El criptotipo, mudo e inactuado*

Raffaele Oaterina**

* Traducción del italiano, César E. Moreno More (UNMSM). Título original: Il crittotipo, muto e inattuato, publicado en Le nuove frontière della comparazione, Actas del Congreso Nacional de la SIRD, celebrado en Milán del 5 al 7 de mayo de 2011, Trento, 2012, pp. 85-97.
** Doctorado en Derecho. Profesor ordinario de la Università degli Studi di Torino, Turin, Italia. Contacto: raffaele.caterina@unito.it.

Fecha de recepción: 18 de octubre de 2016. Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2017.

Para citar el artículo: Caterina, R., "El criptotipo, mudo e inactuado", Revista de Derecho Privado, universidad Externado de Colombia, n.° 32, enero-junio de 2017, 99-108. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.04.


Sumario: I. El conocimiento tácito. II. La función de los criptotipos en el derecho. III. Dos ejemplos de criptotipos en el derecho italiano. IV. ¿criptotipos inactuados?


I. El conocimiento tácito

El término 'criptotipo' fue introducido en el lenguaje jurídico por Rodolfo Sacco. Este sirve para indicar "aquellas reglas que existen y son relevantes, pero que el operador no formula (y que, a pesar de tener la intención de hacerlo, no sabría formular)"; se trata de reglas "que el hombre observa sin estar plenamente consciente de ello"1.

Los criptotipos constituyen objeto de conocimiento tácito. El conocimiento tácito puede ser definido como "el conocimiento que un sistema posee y que le permite interactuar eficazmente con el mundo, a pesar de no haber sido representado de manera explícita, directamente legible por otras partes del sistema"2. Este se contrapone al conocimiento explícito, que está constituido por teorías del mundo y que es un conocimiento consciente y expresable lingüísticamente. "El conocimiento tácito corresponde al saber actuar en determinada situación, estando dentro y sin poder ubicarse fuera para hablar o reflexionar sobre él"; este está constituido por "procedimientos opacos: modos de actuar que brotan automáticamente, sin necesidad de control o atención". Los ejemplos típicos son andar en bicicleta o distinguir el aroma de un cigarro o de un vino, pero también "el sentirse avergonzado o cómodo"3 (lo cual, desde ya, implica la aplicación de reglas sociales y modelos de comportamiento).

El estudio del conocimiento tácito representa un campo de análisis interdisciplinario que atraviesa distintos sectores como la epistemología, la psicología y la economía4. Como es sabido, el origen del interés por el conocimiento tácito se puede remontar a la obra de científico y filósofo Michael Polanyi, quien en una serie de trabajos que se han convertido en clásicos impuso a la atención de la comunidad científica la función que los aspectos implícitos pueden cumplir dentro de los procesos de razonamiento y en la actividad de producción de nuevo conocimiento científico5. Las posteriores contribuciones sobre el tema desarrollaron paradigmas de análisis empíricos cada vez más perfectos. Una contribución significativa en este ámbito fue realizada gracias a los desarrollos en el sector de la psicología cognitiva y de las neurociencias, que produjeron un conjunto de conocimientos cada vez más precisos y detallados, relativos al funcionamiento de la mente individual y a los procesos de creación y distribución del conocimiento.

El estudio de los criptotipos en el derecho se inserta en el ámbito del estudio del conocimiento tácito6 y, en especial, de su dimensión social.

Antes de evidenciar la importancia de las reglas criptotípicas en el derecho, serán de utilidad algunas precisiones sobre su naturaleza.

En el campo de las reglas jurídicas y sociales, así como en otros campos, conocimiento tácito y conocimiento explícito se mezclan en una relación compleja. "A partir de un conocimiento tácito se puede intentar inferir cuál puede ser el correlativo explícito; esto consiste en construir una teoría de un fenómeno, solo que el fenómeno es introspectivo en lugar de pertenecer al mundo externo [...]. Así como del conocimiento tácito se puede llegar a construir una teoría proposicional, del mismo modo, del conocimiento explícito se puede estructurar un conocimiento procedural"7. Las reglas tácitas pueden ser objeto de intentos de explicitación; las reglas verbalizadas pueden concurrir a estructurar un conocimiento procedural.

Para hablar de criptotipo no sirve que jamás se haya intentado formular una regla. Es suficiente con que, de hecho, esta sea observada automáticamente, sin necesidad de control o atención: en este caso, el punto de vista relevante es el del individuo que aplica la regla.

En consecuencia, tanto respecto a la accesibilidad a la consciencia, como respecto a la propia verbalización, se puede verificar una suerte de marcha kárstica de las reglas.

Una regla puede operar fuera de la consciencia de los individuos. Ante un caso dudoso, habrá un esfuerzo de articulación y esta aflorará en la consciencia. En las hipótesis en las que se perfile un conflicto, los sujetos implicados se esforzarán por verbalizar las reglas relevantes, de manera parcial y orientada hacia la solución de aquella situación de conflicto específica.

Por el contrario, los juristas pueden construir, con base en reglas jurídicas explícitas y verbalizadas (y, naturalmente, con base en otros estímulos) un know-how al que recurrirán de manera automática y, en gran medida, de manera inconsciente.

En muchos casos, una regla que sea formulada en un texto autoritativo también seguirá dos canales de difusión: algunos sujetos aprenden la regla del texto, otros aprenden la regla mediante la imitación del comportamiento de aquellos que han aprendido la regla del texto. En este sentido, incluso reglas de fuente legislativa pueden producir reglas tácitas que tienen una vida autónoma: en efecto, ocurre que, modificado el texto legislativo, al menos una parte de los asociados sigue inspirándose en las praxis consolidadas, aplicando de manera automática una regla criptotípica que sobrevive a su fuente originaria8.

II. La función de los criptotipos en el derecho

El punto de partida de la investigación parece ser el reconocimiento de la función de los criptotipos en el derecho.

  1. En primer lugar, se debe señalar a las costumbres.
  2. Adviértase que las costumbres no necesariamente son criptotipos. Estas pueden ser verbalizadas; pero la verbalización es una mera eventualidad y, en todo caso, las costumbres nacen como criptotipos.

    Una perspectiva realista del derecho solo puede reconocer que el espacio de la costumbre, incluso en los ordenamientos modernos, es mucho más amplio que el que le asigna el legislador. Norberto Bobbio escribía en 1942:

    A pesar de que la ley estatal limita la aplicación del derecho consuetudinario, esta limitación no incide en la validez del derecho consuetudinario en sí mismo considerado, sino exclusivamente en su validez en el ámbito del ordenamiento estatal, que es precisamente un ordenamiento de base legalista; lo cual no excluye [.] que también en el ordenamiento estatal se pueda formar espontánea e inmediatamente un derecho consuetudinario, el cual valga por su íntima fuerza jurídica, fuera de toda invocación y reconocimiento, allí donde no llega la regulación legislativa (la ley no puede ser omnipresente) o incluso, en una dirección contraria a la de las disposiciones legislativas (la ley no puede ser omnipotente)9.

    La doctrina ha documentado ampliamente cómo, en muchos sectores del derecho, reglas de origen consuetudinario son aplicadas pacíficamente, prescindiendo de toda invocación legislativa y, en ocasiones, a pesar de su dudosa compatibilidad con previsiones legales expresas10.

  3. Incluso allí donde existen reglas verbalizadas, a menudo, el derecho aplicado es, en gran medida, un derecho no verbalizado.
  4. El conocimiento de las reglas jurídicas por parte del ciudadano no es mediado (al menos en una parte significativa de las hipótesis) por el conocimiento y la interpretación de textos escritos. Por el contrario, este se funda en un acceso intuitivo a principios jurídicos, que se traduce en una consciencia, al menos aproximativa, de qué es lícito y qué es ilícito.

    Por ejemplo, es probable que muchas personas jamás hayan leído el artículo 2043 del código civil italiano. Sin embargo, la regla es intuida y aplicada en la vida cotidiana, y con un razonable grado de precisión.

    Ciertamente, si surgen conflictos, por lo general, estos serán llevados ante los órganos del Estado, los cuales, a menudo (no siempre) se basarán en reglas escritas para resolver el conflicto.

    Pero (sobre todo si la intuición de las reglas jurídicas aplicables es compartida entre los sujetos implicados) también es posible que no surjan conflictos; y, entonces, el derecho escrito no tendrá ocasión de entrar en juego.

    En todo caso, incluso cuando surgen los conflictos, el juez aplicará el derecho a los casos, a las relaciones y a las controversias que la práctica del derecho le ofrece, y que en gran medida se encuentra conformado por las reglas no jurídicas o por las reglas jurídicas "intuitivas" a las que las partes han adecuado sus acciones.

    En consecuencia, no solo se trata de reconocer la existencia de importantes islas de derecho no escrito; sino de ver, bajo el "derecho oficial", un estrato de "derecho vivido", que prescinde parcialmente de las reglas escritas. Entre ambos estratos existe diálogo y no subordinación.

  5. A menudo, también los juristas y los jueces son guiados por criptotipos, incluso cuando se trata de aplicar reglas escritas.

Esto es particularmente evidente cuando se afirman soluciones difícilmente compatibles con el texto de la ley.

Naturalmente, no toda solución jurisprudencial o doctrinal que contradiga el texto de la ley estará inspirada por un criptotipo. Pueden existir soluciones antiliterales explícitas y argumentadas, a las que se presta un acogimiento consciente. En este caso, lo que guía la aplicación es una regla verbalizada, de creación doctrinal o jurisprudencial.

Por el contrario, cuando se registra cierta convergencia sobre soluciones antiliterales, sostenidas con argumentaciones diversas y a menudo sucintamente motivadas, se tiene la impresión de que un criptotipo está en acción; juristas y jueces adviertan que la solución más conforme al texto de la ley es inadecuada o contraria a la consciencia social, y tratan de justificar, de diversas formas, soluciones inspiradas por una regla alternativa, que no está completamente verbalizada.

A pesar de ello, en ocasiones es el mismo legislador quien abre el camino, en la interpretación de la ley, a la aplicación de reglas criptotípicas. Esto sucede, en especial, cuando se recurre a cláusulas generales o se reenvía a sistemas directivos distintos del derecho.

"Los estándares sociales invocados por el legislador (buena fe, culpa, prohibición de abuso del derecho, buenas costumbres, orden público), evidentemente, abren las puertas del fortín normativo a reglas de hecho, basadas en el sentir del ciudadano"11. No es seguro que estas reglas estén totalmente verbalizadas y sean plenamente conscientes. En muchos casos, el juicio de si determinado acto es contrario a las buenas costumbres o a la buena fe no es mediado por la aplicación consciente de reglas explícitas. Naturalmente, esto no impide un esfuerzo, ex post, de articular dichas reglas.

III. Dos ejemplos de criptotipos en el derecho italiano

El papel del jurista no solo es el de identificar criptotipos en acción, sino también el de identificar sus contornos. El jurista debe esforzarse por reconstruir la regla no verbalizada que es aplicada de manera automática o a menudo inconscientemente, del mismo modo que el lingüista debe explicar qué regla aplica el hablante de determinado idioma al momento de elegir si anteponer el adjetivo o el sustantivo.

En esta tarea, la comparación jurídica puede ser de gran utilidad. Una regla puede estar presente criptícamente en un sistema y explícitamente en otro. Por supuesto, no se puede dar por descontado que ambas reglas sean idénticas: sin embargo, la experiencia de un sistema en el que la regla es explícita puede ayudar al jurista, por lo menos, a identificar las preguntas e incluso a formular las respuestas.

Desde hace algún tiempo, la doctrina ha advertido que en Italia se aplica una regla consuetudinaria, difícilmente armonizable con el texto de la ley, que permite a los terceros recoger los frutos espontáneos que yacen en suelo ajeno12. La regla es presupuesta, sin ser explicitada, por el legislador: con mayor claridad y exactitud para los hongos (el legislador se preocupa de prohibir la recolección "en los jardines y en los terrenos de pertenencia de los inmuebles de uso habitacional adyacentes a los propios inmuebles, con excepción de los propietarios"13; de ello se deduce que la recolección es libre en las áreas que no son adyacentes a una vivienda), de manera menos directa para otros frutos espontáneos (al regular la recolección de las plantas medicinales14, de la manzanilla15, de la dedalera16, que es, evidentemente, recolección sobre fundos ajenos); y es enunciada expresamente solo para las trufas17.

En otros países la regla es explícita. En Suiza, "todos tienen libre acceso a los bosques, selvas y pastizales ajenos, y pueden apropiarse de bayas, hongos y otros frutos similares, de conformidad con los usos locales, salvo las disposiciones prohibitivas que la autoridad competente puede emitir, de manera limitada a determinados fundos, en interés de los cultivos" (art. 699 c. c. suizo). En Suecia, el allemansràtt, vale decir, el derecho consuetudinario a acceder a los fundos privados para disfrutar de la naturaleza, permanecer allí durante un tiempo limitado y coger una pequeña cantidad de frutos selváticos, está expresamente indicado en la ley y desde 1994 también en la ley fundamental sobre la forma de gobierno (Regeringsform), el principal documento constitucional; a pesar de faltar una definición legislativa explícita, este ha sido objeto de atención por parte de la doctrina y de una serie de pronunciamientos jurisprudenciales18.

Los contornos de la regla consuetudinaria vigente en Italia son todo menos claros. ¿Una prohibición explícita del propietario, p. ej., a través de la colocación de carteles, podría asumir relevancia? ¿El disfrute comercial de fundos ajenos está permitido (p. ej., por parte de empresarios que organicen excursiones por terrenos privados con el fin de recoger hongos o frambuesas y moras selváticas)? ¿La prohibición de recolección también se extiende a las áreas limítrofes a inmuebles que no están destinados, en sentido estricto, a uso habitacional?

Estas cuestiones han sido afrontadas en otros ordenamientos19. A pesar de que las respuestas no pueden extenderse automáticamente a Italia, la consciencia del debate por lo menos ayuda a encuadrar los posibles problemas al momento de reconstruir la regla italiana.

Por una parte, la doctrina italiana ha evidenciado que "los menores contratan cotidianamente sin que la contraparte lo rechace y, por la otra, se registra una falta de litigiosidad complementaria y, en consecuencia, de jurisprudencia relativa a la anulación de contratos celebrados directamente por el menor"; "parece haberse determinado un 'orden natural' -distante de la (al menos formal) rigidez de la ley- en virtud del cual los menores no son excluidos del tráfico, más o menos, al por menor"20. La doctrina italiana ha dedicado escasa atención al tema; en algunos casos, se ha limitado a tomar nota del hecho de que el menor puede realizar válidamente los actos al por menor de la vida cotidiana; los intentos por explicar el fenómeno a la luz de los datos normativos han sido esporádicos y no han suscitado amplios consensos21. Quizá la actitud más realista es la de aquel que considera que el intérprete se encuentra obligado a "una simple constatación: al menor, a causa de una costumbre difundida también en otros ordenamientos, se le permite realizar algunos actos que, de aplicárseles estrictamente el derecho, le estarían prohibidos"22.

El reenvío a los usos es explícito en el ordenamiento francés, en donde el representante legal representa al menor en todos los actos civiles, "sauf les cas dans lequels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir exus-mêmes" (art. 388-1-1 c. c. francés). En cambio, el código civil alemán afronta expresamente el tema, previendo una capacidad de obrar limitada del menor de edad que haya cumplido el séptimo año de edad (§ 106) y, en especial, estableciendo que "un contrato celebrado por el menor sin la aprobación de su representante legal se considera eficaz desde el principio, si el menor ejecuta la prestación contractual con medios que le han sido proporcionados para este fin o para ser dispuestos libremente por el representante o, con la aprobación de este último, por un tercero" (§ 110).

Si el ordenamiento francés nos revela, probablemente, la regla crípticamente aplicada en Italia, el ordenamiento alemán puede guiarnos en la reconstrucción de la misma regla consuetudinaria. ¿A partir de qué edad el menor puede celebrar contratos? ¿El menor puede obligarse o solo debe considerarse válido el contrato ya ejecutado? ¿Cuáles son los límites cuantitativos dentro de los que el menor puede comprometerse?

Al explicitar las reglas criptotípicas, el jurista debe esforzarse para no reducir la complejidad ni eliminar la vaguedad.

No faltan actitudes radicalmente escépticas que consideran que es imposible traducir las reglas no verbalizadas en reglas verbalizadas, a causa de una inadecuación fundamental del lenguaje. En esta perspectiva, toda verbalización cambia la estructura y el contenido de las reglas.

No es esta la sede para afrontar el problema: sea suficiente con observar que, si se niega la posibilidad de construir modelos descriptivos que se esfuercen por comprender (de manera siempre perfectible) el funcionamiento de las reglas no verbalizadas, podemos considerar como insensatas buena parte de las investigaciones conducidas en el ámbito de las ciencias del comportamiento (no solo humano).

IV. ¿Criptotipos inactuados?

¿Es posible que existan reglas criptotípicas inactuadas?

En primer lugar, debemos precisar que la actuación es una cuestión de grados.

Exactamente como ocurre para las reglas escritas, también respecto a las reglas criptotípicas pueden darse ocasiones de aplicación más o menos frecuentes (en especial, puede ocurrir que, simplemente, el supuesto de hecho regulado no se presente por largos períodos de tiempo); pueden verificarse episodios de violación, más o menos frecuentes, por parte de los consociados; por último, puede ocurrir que para estos episodios no se prevea ninguna sanción en un número más o menos frecuente de casos.

Las reglas tácitas que nos interesan conciernen al deber ser. Aun cuando inconscientemente, el sujeto recurre a ellas para evaluar cómo debe, puede y es correcto comportarse en determinadas situaciones; a nivel puramente lógico, es irrelevante que se den las ocasiones concretas para que aquellas reglas guíen concretamente el comportamiento de los sujetos. Por otra parte, es indudable que estas no son cuestionadas por comportamientos individuales divergentes. También podremos considerar que una desaplicación generalizada elimina (por desuetudo) la regla tácita, pero ciertamente los episodios individuales de violación no son suficientes para dicho fin.

Podemos ir más lejos. En línea lógica, podemos diferenciar entre la consciencia implícita que el sujeto tiene de qué comportamiento es apropiado, justo, correcto, admisible en determinada situación, y su decisión de adecuarse u observar un comportamiento inapropiado, injusto, incorrecto, inadmisible. En nuestra opinión, en el momento en que una comunidad converja sobre la primera valoración, se podrá hablar de una regla tácita, incluso si los comportamientos divergentes son frecuentes e incluso si estos no son sancionados manifiestamente. En una situación similar, se hace evidente que afirmar la existencia, en una comunidad, de una regla tácita quiere decir afirmar la existencia y la difusión, dentro de aquella comunidad, de determinados estados mentales (quizá inconscientes).

El problema es si es realista hablar de reglas tácitas a falta de una praxis. A parte de la dificultad del observador externo que quiere remarcar aquellas reglas, el punto está referido a los modos con los que concretamente se forman y se aprenden las reglas tácitas.

Puede ocurrir que estas concretamente necesiten una praxis para definirse en sus contornos. Puede ocurrir que antes de la praxis, a lo sumo, se puedan hallar algunos principios compartidos que deben ser aplicados a los supuestos de hecho individuales y enriquecidos de detalles a través de convenciones tácitas, para dar forma a las reglas.

Por otra parte, puede ocurrir que, a falta de una verbalización, la aplicación de las reglas por medio de comportamientos materiales sea necesaria para que otros sujetos puedan hacerlas propias a través de mecanismos de aprehensión implícitos. Es claro que una regla verbalizada, en tanto unidad de conocimiento, puede sobrevivir a una desaplicación prolongada. Pero a falta de una verbalización o de una aplicación razonablemente constante, la regla parecería no tener la posibilidad de transmitirse y, por tanto, estaría destinada a perecer.

Sin embargo, la realidad puede revelarse más compleja. Quizá una parte de las reglas tácitas son obtenibles, con un buen grado de precisión, del background cultural más general en el que los sujetos se encuentran inmersos, de mensajes de valores implícitos y de la imitación de modelos ejemplares. Podemos imaginar que el conocimiento tácito se mezcle con formas de verbalización parciales y alusivas. Anécdotas o proverbios pueden servir para orientarse en un panorama de conocimientos que quedan en el trasfondo y que no son completamente articulados (resultando sin significado o incomprensibles para aquel que no posee aquellos conocimientos tácitos).

Podremos descubrir que algunas reglas no totalmente verbalizadas y aplicadas de manera intermitente, quizá porque llevarían a resultados prohibidos por el derecho oficial, están en condiciones de sobrevivir y de volver a emerger luego de algún tiempo, con una continuidad de la que ni siquiera los sujetos comprometidos son conscientes.

No obstante, en la actualidad no falta quien sostiene que la mente humana posee una suerte de "gramática universal de las reglas" que, una vez establecidos determinados parámetros con base en la experiencia, está en condiciones de elaborar conjuntos de reglas precisos y coherentes23. Nuestra facultad moral estaría dotada de "un conjunto de instrumentos para construir sistemas morales específicos"24. En esta perspectiva, algunos estímulos bastantes limitados podrían ser suficientes para permitir a nuestra mente construir sistemas de reglas completos y coherentes.

Cómo es que las reglas tácitas se forman y transmiten, y si ellas necesitan realmente una praxis, es -en nuestra opinión- una cuestión empírica y deber ser analizada a la luz de evidencias empíricas.

En los últimos años se han reunido evidencias importantes de qué parte de nuestros conocimientos y nuestras decisiones permanecen bajo el umbral de la consciencia25. Tal vez en los próximos años, gracias también a las neurociencias, podamos descubrir mucho sobre los procesos mentales concretamente implicados en la formación, aprendizaje y aplicación de las reglas tácitas.


Notas

1 Sacco, R., voz "Crittotipo", en Dig. Discipl. Priv. Sexione civile, Turín, 1989, 39.
2 Bara, B. Il metodo della scienza cognitiva, Turín, 2000, 113.
3 ibíd., 114.
4 Para una introducción, se reenvía a Pozzali, A. "Dall'individuale al collettivo: la dimensione sociale della conoscenza tacita", en Caterina, R. (ed.), La dimensione tacita del diritto, Nápoles, 2009, 17.
5 Cfr. Polanyi, M. The tacit dimension, Londres, 1966.
6 Cfr., para algunos ejemplos de enfoque multidisciplinario sobre el tema, los estudios reunidos en Caterina (ed.), ob. cit.
7 Bara, ob. cit., 115.
8 Sobre estos fenómenos, cfr. Francavilla, D. "Diritto e conoscenza non linguistica. Osservazioni su origine, trasmissione e diffusione delle regole", en Caterina (ed.), ob. cit.
9 Bobbio, N. La consuetudine come fatto normativo, Padua, 1942, 88.
10 Para una reseña, cfr. Sacco, R. "Il diritto non scritto, en AA.VV., Le fonti non scritte e linterpretazione", en Sacco, R. (dir.), Trattato di diritto civile, Turín, 1999, 17 ss.
11 Sacco, R. Antropologia giuridica, Bolonia, 2007, 82.
12 Cfr. Sacco, R. "Il sistema delle fonti e il diritto di proprietà", Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile, 1970, 435.
13 Cfr. Ley n.° 352, del 23 de agosto de 1993, art. 6.
14 Ley n.° 99, del 6 de enero de 1931.
15 Ley n.° 1724, del 30 de octubre de 1940.
16 Ley n.° 1421, del 9 de octubre de 1942.
17Ley n.° 752, del 16 de diciembre de 1985, art. 3.
18 Cfr., al respecto, VAlguarnera, F. Accesso alla natura tra ideologia e diritto, Turín, 2010, 153 ss.
19 ;Sobre Suecia, cfr. Valguarnera, ob. cit., 193 ss.
20 Cinque, M. Il minore contraente - Contesti e limiti della capacità, Padua, 2007, 17.
21 Para una reseña, cfr. Cinque, ob. cit., 97 ss.
22 P. Stanzione, Capacità e minore età nella problemmatica della persona umana, Nápoles, 1976, 298 (citado en Cinque, ob. cit., 102).
23 Es la tesis sostenida, p. ej., por Hauser, M. Menti morali: le origini naturali del bene e del male, Milán, 2007 [M. Hauser, Moral Minds: The Nature of Right and Wrong, New York, 2006].
24 Hauser, ob. cit., 9.
25 Por cuanto respecta a las decisiones, es inevitable citar, al menos, las investigaciones sobre la consciencia de Benjamin Libet; para una reseña, cfr. B. Libet, Mind time. Il fattore temporale nella coscienza, Milán, 2007 [B. Libet, Mind Time: The Temporal Factor in Consciousness, Cambridge (Ma.), 2004].

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Publicado: 2017-07-01 00:00:00

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Última actualización: Diciembre 2016