La contratación de proyectos de vivienda de interés social ¿régimen excepcional o aplicación del estatuto de contratación?*
Juan Carlos Expósito Vélez1
* Ponencia presentada el 8 de julio de 2011 en el marco de las XII Jornadas de Derecho Administrativo (Horizontes y Retos del Derecho de las Entidades Territoriales), adelantado por la Universidad Externado de Colombia.
1 El autor es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Profesor e investigador
del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Correo-e: [juan.exposito@uexternado.edu.co].
Resumen
En el presente estudio se hace un análisis de la contratación de los proyectos de vivienda de interés social (Ley 3 de 1991), con la intención de revisar si existe un régimen excepcional específico para los mismos a partir de distintas referencias normativas que hay en la materia. Una vez advertido que no existe tal régimen excepcional, se realizan propuestas para su celebración mediante convenios de asociación y contratos de la administración pública.
Palababras clave: Vivienda de interés social; Contratación; Régimen excepcional; Convenios de asociación; Ley 3 de 1991.
Abstract
In this paperwork we analyze the situation within the contracts suscribed to construct the affordable housing in Colombia (Law 3 of 1991). The analysis leads to note that the Law 80 of 1993 must be applied in all contracts, and there is no scheme outside of this Act that applies to it. Likewise, there will be some proposals to promote this kind of contracts.
Keywords: Affordable housing; Contract; Law 3 of 1991; Law 80 of 1993.
Introducción
Las soluciones de vivienda de interés social siempre han sido una de las prioridades de las administraciones locales y del gobierno nacional. Dentro de los Planes Nacionales de Desarrollo, incluyendo el recién expedido -Ley 1450 de 20112- se ha planteado la necesidad de aunar esfuerzos entre los distintos estamentos del Estado para construir un techo para los menos favorecidos.
La razón del interés en la materia se ha forjado a partir de la Política de Estado configurada en el artículo 51 de la Constitución Política que señala: "Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda".
Como se puede observar, es el Estado, en cualquiera de sus instancias, el que debe buscar los mecanismos más convenientes para promover la vivienda de interés social. Dentro del gran sistema de vivienda de interés social, podríamos encontrar dos elementos de la mayor importancia. El primero, que consiste en la relevancia que se le otorga a los municipios para definir los lugares donde pueden adelantarse proyectos de vivienda de interés social, en el marco de sus competencias de ordenamiento del territorio, como lo establece el artículo 311 de la Constitución Política3.
Una vez definido el lugar de la disposición del proyecto, salta de manera interesante otro tipo de entidades: las encargadas de presentar las ofertas en materia de proyectos de vivienda de interés social. Este tipo de entidades pueden ser los mismos municipios a través de la dependencia encargada de la materia o, como ocurre por regla general, establecimientos públicos adscritos al municipio que tienen dentro de su objeto social promocionar y adelantar este tipo de proyectos.
Adelantados todos los trámites necesarios para estructurar de manera adecuada el proyecto y elegido el mismo, entra a relucir un aspecto de la mayor importancia para concluirlo. Se trata de las obras necesarias para construir las viviendas de interés social, aspecto sobre el cual no se ha dado mayor debate y que resulta de gran interés para las entidades municipales no solo por la legalidad que deben seguir en su actuar, sino por la configuración que deben realizar al contrato que suscriban con la intención de adelantar el proyecto de vivienda de interés social.
Como se verá, distintas han sido las formas como se han concebido la contratación de las viviendas de interés social. En ocasiones se ha encontrado regímenes excepcionales en la normatividad vigente en la materia que han conllevado a que a la selección y a la ejecución del contrato se le aplique el Derecho privado o un régimen especial o hasta mixto; así mismo, se ha concebido la contratación idónea mediante un contrato de obra pública establecido en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, y, por último, se ha advertido la posibilidad de acudir a convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 19984.
Resulta relevante indagar cuál de estos mecanismos se adapta más a la legislación Colombiana en la materia con la intención de sugerir el ajustado a la normatividad vigente. Para tal fin, proponemos acudir a la normatividad vigente a partir de la Constitución Política de 1991, en especial a las leyes 3 de 1.991, 80 de 1993, 388 de 1.997, 489 de 1998 y 1150 de 2007.
Así pues, el planteamiento jurídico que nos corresponde dilucidar es si existe un régimen jurídico excepcional al Estatuto general de la Contratación de la Administración pública para adelantar proyectos de vivienda de interés social. Nos adelantamos a manifestar nuestra posición; es así como consideramos que no existe un régimen excepcional al Estatuto específico para estos proyectos, pero sí existen diversas formas de lograr la contratación de viviendas de interés social.
Para lograr el argumento final presentaremos en una primera etapa los proyectos de vivienda de interés social y los regímenes excepcionales, dentro de lo cual indicaremos una breve explicación de los regímenes especiales al Estatuto de Contratación de la Administración pública y mencionaremos referencias puntuales en la normativa de viviendas de interés social acerca de la contratación de dichos proyectos. Seguidamente haremos un acercamiento a lo que la Administración pública ha utilizado para lograr la contratación de proyectos de vivienda de interés social y, por último, identificaremos las rutas más convenientes para adelantar la contratación.
I. Proyectos de vivienda de interés social y los regímenes excepcionales
En esta primera parte haremos una breve referencia a los regímenes excepcionales al Estatuto de la Contratación de la Administración Pública y, seguidamente, expondremos las referencias puntuales que existen en el ordenamiento jurídico de las viviendas de interés social acerca de la contratación de dichos proyectos.
A. El Régimen de contratación de las entidades públicas y sus excepciones
Previo a la expedición de la Ley 80 de 1993, el Decreto-Ley 222 de 1983 contenía la regulación de los contratos suscritos por la Administración Pública. En éste se hacía una división entre contratos administrativos y contratos de Derecho privado de la Administración pública, cada uno con su consecuente régimen jurídico y jurisdicción competente para revisarlos5.
A partir de la Ley 80 de 1993 se trató de zanjar las discusiones que se presentaron con ocasión de la jurisdicción competente para conocer cierto tipo de controversias relativas a los contratos suscritos por la Administración pública y el régimen aplicable a éstos, creando así una novedosa categoría llamada "contratos estatales". Con este concepto se evitaron problemas relacionados con la jurisdicción competente para conocer de las controversias que surgieran a partir de los contratos que suscribieran las entidades enlistadas en el artículo segundo, admitiendo, en todo caso, la posibilidad de que algunos de estos contratos no se regularan enteramente por la Ley 80 de 1993, sino por el Derecho privado. Este tipo de contratos fueron denominados "contratos estatales especiales" y fueron definidos así por la jurisprudencia:
En consecuencia, la aplicación del régimen jurídico proveniente del derecho privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral).
[…]
A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:
1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido6.
Sucede entonces que, si bien el legislador expidió el Estatuto general de la Contratación de la Administración pública, por expresa autorización del artículo 150 de la Constitución Política, existen ciertas normas incluidas en dicho Estatuto o normas externas a ese estatuto en las cuales se señala que solamente el Derecho privado será el régimen de contratación de la Entidad estatal, aún cuando ésta se encuentre enlistada en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior ha sido acogido por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, al mencionar: "Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales"7.
La doctrina nacional ha referenciado esta concepción de la siguiente manera: "El E. C. [Estatuto Contractual] constituye el régimen normativo de contratos aplicables a las entidades nacionales y es, al mismo tiempo, un estatuto general de contratos para las entidades territoriales. Para el caso de las primeras entidades, salvo expresa excepción contenida en la ley y aquellos regímenes que tienen un fundamento especial en la Constitución Política, el E. C. es un estatuto omnicomprensivo de la materia. En lo relacionado con las entidades territoriales, el E. C. Se aplicará salvo en aquellas materias reguladas por estas entidades en ejercicio de las específicas competencias que el desarrollo normativo les ha conferido, o en los eventos en que hayan prescindido del ejercicio de las mencionadas competencias regulatorias" (Pino Ricci, 2005: 25).
Dicho análisis viene dado por el principio de legalidad que rige el actuar de la Administración pública. Lo anterior ha sido definido así por el Consejo de Estado:
Al respecto, debe la Sala recordar que de conformidad con el principio de legalidad de las actuaciones administrativas y en general en relación con las actuaciones de las autoridades estatales, la competencia que ejercen debe ser otorgada por la ley y se encuentra limitada al alcance de la misma; así lo dispone el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", de tal manera que los servidores estatales solo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, pues de lo contrario deben responder por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 6.º de la Constitución Política, razón por la cual se ha considerado que el vicio de incompetencia es el de mayor gravedad dentro de los que pueden afectar la validez de una actuación administrativa8.
Así pues, cuando el legislador atribuye competencias especiales para adelantar una contratación y señala expresamente que debe acudirse al derecho privado, el ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 y hoy de la Ley 1150 de 2007 se excluye para ese caso puntual.
Es importante señalar que, aun cuando una entidad se encuentre incluida en el listado del artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, si el legislador considera conveniente la aplicación del Derecho privado en su contratación por las actividades que realiza, de inmediato se entiende que el Estatuto general de la Contratación de la Administración pública no puede ser aplicado, pero solo en ese caso particular, puesto que las competencias en el derecho administrativo son expresas y no puede afirmar otra entidad que tenga la misma naturaleza jurídica, pero que no realice la actividad o sea un contrato en particular, que tiene la posibilidad de acudir al derecho privado. Así lo enseña la doctrina: "La competencia es irrenunciable, es decir indeclinable e improrrogable o indelegable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes" (Dromi, 2010: 47).
Apoyado en lo anterior, encontramos que, entre otros, el legislador ha reconocido expresamente como excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto los correspondientes a las universidades públicas (Ley 30 de 1992), la contratación del Banco de la República (Ley 31 de 1992), los convenios de asociación (artículo 355 de la Constitución Política), los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal (artículo 15 de la Ley 1150 de 2007), la de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 1341 de 2009), las empresas promotoras de servicios de salud y empresas sociales del Estado (Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007), en algunos casos los de la Aeronáutica Civil (Ley 105 de 1993), los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), incluso, por expreso mandato del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), cuando se encuentran en competencia con el sector privado nacional o internacional, desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.
En todos ellos se ha establecido expresamente que el Derecho privado es el régimen que regula los contratos, con características puntuales que la misma ley explica. Pasamos entonces a revisar si en materia de la contratación de proyectos de viviendas de interés social se encuentra un régimen excepcional del Estatuto general de la Contratación de la Administración Pública.
B. Ausencia de manifestación legal de un régimen excepcional especial a las viviendas de interés social
Como se pudo advertir con anterioridad, los regímenes excepcionales al Estatuto general de la Contratación Estatal solo están admitidos en los casos en los que expresamente la Ley lo indique, por lo que procedemos a analizar si de las normas que regulan la materia de las viviendas de interés social se encuentra delimitado un régimen excepcional para las construcciones de dichas viviendas9.
Lo primero que debe señalarse es que los proyectos de vivienda de interés social son adelantados por oferentes a los que se les ha declarado elegibles dichos proyectos. Los oferentes, en lo que a este estudio resulta relevante, podrían ser municipios o áreas metropolitanas, así como establecimientos públicos adscritos a estas entidades con el objeto de adelantar dichos proyectos10.
Dentro de los establecimientos públicos mencionados, se encuentran los que a partir del artículo 17 de la Ley 3 de 1991, derogado por la Ley 617 de 2000, se autorizaron bajo la denominación de fondos de vivienda de interés social y reforma urbana, mediante los cuales se buscaba administrar los recursos correspondientes al sistema de vivienda en los ámbitos local o metropolitano.
Los oferentes mencionados, al ser los encargados de presentarse como oferentes en las soluciones de vivienda, remiten a la entidad evaluadora encargada de elegir los proyectos de viviendas de interés social siempre que cumplan con las condiciones urbanísticas establecidas por parte del gobierno nacional y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2190 de 2009.
En las ofertas que son presentadas se detallan las condiciones del proyecto de soluciones de vivienda a ejecutar. La problemática relevante para el presente estudio se advierte al momento de ejecutar la técnica constructiva por parte del Fondo oferente, que tiene el derecho de adelantar la construcción, en consideración a la declaratoria de elegible emitido por la entidad evaluadora.
Los oferentes, municipios, áreas metropolitanas o establecimientos públicos, al no tener la técnica constructiva para adelantar los proyectos, por lo general recurren a los particulares expertos en la materia con el fin de aportarla. La cuestión se plantea al momento de revisar si dichos fondos cuentan con un régimen excepcional para contratar con los particulares o si, por el contrario, deben contratar por las reglas de la Ley 80 de 1993.
La fórmula por la cual se llega a la respuesta de ese interrogante está en revisar si en la Ley o en los Reglamentos se encuentra de manera expresa un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993; en caso contrario, se deberá someter a la Ley 80 de 1993, por ser un municipio, una entidad territorial o en el caso de tratarse de los mencionados Fondos, siempre que la naturaleza jurídica corresponda a uno de los que están descritos en la lista establecida en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, como los establecimientos públicos.
Al respecto, debemos notar que en el ordenamiento jurídico se encuentran diversas referencias a la contratación de las viviendas de interés social, por lo que resulta imperativo indagar si a partir de alguna de ellas se configura un régimen de contratación excepcional.
Las referencias puntuales son las que se encuentran: a) en el literal C del artículo 19 de la Ley 3 de 1991, en relación con las funciones de los fondos de vivienda de interés social; b) el inciso primero del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, que hace referencia a proyectos de urbanización en general, y c) el último inciso del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, en lo relativo a las fiducias de proyectos de vivienda de interés social.
1. Las funciones de los fondos de vivienda de interés social
Una primera referencia a la contratación de los fondos de vivienda de interés social se encuentra en las funciones establecidas legalmente a este tipo de fondos, donde se expresa que una de ellas es la de adelantar programas de solución de viviendas de interés social en asocio con entidades autorizadas dentro de las cuales se encuentran empresas privadas.
El literal C del artículo 19 de la Ley 3 de 1991 indica que dentro de las funciones de los fondos está la de "Desarrollar directamente o en asocio con entidades autorizadas, programas de construcción, adquisición, mejoramiento, reubicación, rehabilitación y legalización de títulos de soluciones de vivienda de interés social".
Las entidades autorizadas de las que habla el mencionado artículo son las que integran el subsistema de fomento o ejecución del Sistema Nacional de Viviendas de Interés Social, definidas en el artículo 2.º de la Ley, dentro de las cuales se encuentran "las empresas privadas que fomenten, diseñen o ejecuten planes y programas de soluciones de vivienda de interés social".
Esta función necesariamente conduce a dilucidar cuál es la forma de asocio de los fondos con entidades autorizadas para construir soluciones de viviendas de interés social, esto es, si ese tipo de vínculo asociativo se encuentra regulado o no por el Estatuto general de Contratación de la Administración Pública.
Lo expresado lleva necesariamente a analizar la naturaleza jurídica de las asociaciones que podrían suscribir las entidades públicas y privadas con el fin de adelantar las actuaciones urbanísticas. El vocablo asociación ha sido definido en la Enciclopedia Jurídica Omeba como "la acción y el efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalidad determinada, que puede ofrecer muy diversos aspectos o intenciones: políticas, religiosas, benéficas, culturales, profesionales, mercantiles, etc."11, mientras que con más precisión para el asunto en cuestión la Real Academia Española define la expresión "asocio" como "Compañía, colaboración, asociación".
Se nota, entonces, que la noción de asocio no lleva inmersa una definición implícita del régimen de contratación que corresponde. De ella no puede entenderse con claridad si se trata de un régimen de derecho privado o un régimen de derecho público y, tal como fue planteado, por razón del principio de legalidad esa circunstancia debe quedar expresa.
La respuesta solo puede llevar a entender que a partir de la expresión "asocio" no puede derivarse un régimen excepcional a la contratación pública, en la medida en que no es expreso que el asocio implique aplicar el derecho privado, puesto que dicho asocio podría eventualmente realizarse a partir de las reglas del derecho público.
Hasta este punto, se puede concluir que la Ley 3 de 1991 otorgó la facultad a algunas entidades públicas, entre ellas, a los municipios, para crear fondos de vivienda de interés social, encargados de adelantar los programas de vivienda de interés social, los cuales tenían dentro de sus funciones la de desarrollar la construcción de viviendas de interés social directamente o en asocio con entidades autorizadas, dentro de las que se encuentran empresas privadas que desarrollen tal actividad. Sin embargo, a partir de la noción de asocio no podría entenderse que se deriva un régimen excepcional.
A continuación se plantea otra de las referencias a esta contratación en relación con los proyectos de urbanización en general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997.
2. Proyectos de urbanización en general
La segunda referencia a la contratación de proyectos de vivienda de interés social se encuentra en la posibilidad de que, con el fin de adelantar actuaciones urbanísticas, las entidades públicas puedan generar formas mixtas de asociación entre el sector público y privado.
En efecto, en el artículo 36 de Ley 388 de 1997, que autoriza expresamente la posibilidad de adelantar actuaciones urbanísticas (parcelación, urbanización y edificación de inmuebles) "por propietarios individuales en forma aislada, por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado" (cursiva fuera de texto).
No obstante lo anterior, en el mismo sentido de la referencia anterior, en dicha norma no se reflejan las características específicas de la forma de asociación que debe adelantar, ni su regulación detallada en relación con la forma de selección del asociado de la entidad estatal, ni las características especiales que debe tener el contrato en sí mismo.
En este caso específico, cuando se hace referencia a las formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado podemos pensar en cualquier tipo de asociación público privada12, la cual ha sido definida en el Conpes 3615 como "[…] una tipología general de relación público privada materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes"13.
Se entiende entonces que el hecho de que se haga referencia a la expresión "asocio" o a las asociaciones público privadas, en nada demuestran un régimen excepcional al derecho privado en la contratación de la construcción de las viviendas de interés social14, motivo por el cual se debe pasar a la siguiente referencia, que consiste en las fiducias de los proyectos de vivienda de interés social.
3. Fiducias de proyectos de vivienda de interés social
Esta referencia precisa que los municipios pueden celebrar, entre otros, contratos de fiducia con sujeción a las reglas del Derecho comercial con el fin de adelantar proyectos de vivienda de interés social. Tal como se advierte, ésta resulta ser una de las más cuestionables en la medida en que hace referencia puntualmente a la contratación de viviendas de interés social.
En el último inciso del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 se hace referencia a la contratación de los proyectos de urbanización de viviendas de interés social en el siguiente sentido: "Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993" (cursiva fuera de texto).
Tal como se observa, las entidades municipales, en este caso los fondos, pueden participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de viviendas de interés social mediante la celebración de contratos, entre los que se encuentran los de fiducia con régimen de Derecho privado. Esta interpretación fue avalada en su momento por la Sala de Consulta y Servicio Civil15, así:
Ahora bien, resulta claro que el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 estableció una excepción al régimen de contratación estatal de fiducia, y por lo mismo, es de interpretación restrictiva, lo cual trae como consecuencia que esta norma es aplicable únicamente para los fines expresados en la misma, vale decir, la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social. Las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas que persigan tales fines, se encuentran habilitadas para celebrar los contratos de fiducia que autoriza la mencionada norma, los cuales han de entenderse de fiducia mercantil, puesto que la norma expresa que se celebrarán con sujeción a las reglas generales y "del derecho comercial", lo cual se reafirma con la expresión siguiente de la norma, "sin las limitaciones y las restricciones previstas en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993".
De lo anterior se colige que, tal como se encuentra la redacción de dicho artículo en la actualidad, el régimen de Derecho privado, solo es admisible en relación con el contrato de fiducia, de modo que, al no hacerse referencia expresa en la norma a otro tipo de contratos que pueden ser suscritos bajo este régimen, necesariamente debe aplicarse la regla general de los contratos que suscriben los municipios, las áreas metropolitanas y los establecimientos públicos adscritos a éstos, esto es, la Ley 80 de 1993 y hoy la Ley 1150 de 2007.
La interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil nos da luces para resaltar que el único régimen excepcional de contratación que se advierte en dicho inciso de la Ley 388 de 1997 es en relación con el contrato de fiducia que se celebre en el proyecto de vivienda de interés social, mas no en relación con el proceso constructivo, que es nuestra preocupación.
Se entiende entonces que, a partir de lo establecido en el último inciso del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, tampoco se logra configurar un régimen excepcional al Estatuto Contractual, por lo que nos lleva a afirmar que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una regla especial para la contratación de viviendas de interés social que dejen de lado el régimen de contratación afecto a las entidades públicas.
Ahora bien, la preocupación presentada no está tan clara para las entidades encargadas de las soluciones de viviendas de interés social, por lo que a continuación planteamos de manera genérica los contratos que podrían utilizarse con el fin de adelantar proyectos de vivienda de interés social.
II. El mecanismo de contratación de las viviendas de interés social: propuestas para su celebración
A continuación presentaremos la forma como usualmente la Administración se ha encargado de adelantar los proyectos de vivienda de interés social y como, en nuestro sentir, bajo mera propuesta, debe realizarse dicha contratación para que se encuentre ajustada a la legalidad.
A. La contratación de viviendas de interés social en diversas entidades estatales y las recomendaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
En esta etapa de la ponencia se revisará en específico los mecanismos que comúnmente han utilizado los fondos o entidades estatales encargadas de ser oferentes de proyectos de viviendas de interés social.
En dos grupos se pueden dividir las formas como las entidades estatales acostumbran a adelantar sus proyectos de viviendas de interés social: por un lado, se pueden observar contratos que representan una contraprestación a la entidad, como son los casos de contrato obra y concesiones de obra, y, de otro lado, están formas de asociación, tales como los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Dentro del primer grupo, esto es, los que celebran contratos que representan una contraprestación de la entidad parecen ser la gran mayoría. En efecto, predominan los contratos de obra y en una ocasión se logró advertir una concesión de obra con el fin de llevar a cabo la construcción de las soluciones de vivienda. En términos generales se advierte que la selección de los contratistas en estos casos se adelanta mediante licitación pública o selección abreviada, dependiendo de cada caso en particular.
En estos casos, la entidad encargada, como oferente que es, consigue de un particular que se adelante la intervención sobre el predio para que se levanten las edificaciones necesarias para la vivienda de interés social.
En el segundo grupo, las entidades constituyen, mediante los convenios de asociación, una unión de esfuerzos para lograr de manera mancomunada la construcción de los proyectos de viviendas de interés social. Se logra advertir que en ciertas entidades no se utilizan modalidades de selección de convocatoria pública, sino que, por el contrario, consiguen al asociado mediante una contratación directa.
En este grupo se encuentran las más variadas fórmulas de asociación entre la Administración pública y los particulares para lograr un fin común: vemos los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración empresarial como uniones temporales.
En conclusión, se observa que las entidades estatales encargadas de los proyectos de viviendas de interés social, llámense municipios, áreas metropolitanas o establecimientos públicos de éstos, no adelantan de manera uniforme los proyectos de vivienda de interés social.
Tal situación puede presentarse, quizá, teniendo en cuenta que no existen pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de definir la naturaleza jurídica de los acuerdos de voluntades que surgen con la intención de adelantar proyectos de viviendas de interés social, y además por la ausencia de una normatividad expresa en la materia, tal como fue advertido con anterioridad.
Además de lo anterior, resulta determinante que las entidades encargadas de la gestión relativa a las viviendas de interés social no se detengan en reflexionar en los mecanismos de contratación más oportunos, en contraposición a un desgaste en los demás requisitos de estos proyectos, como la oferta de los mismos o las condiciones mínimas que deben cumplir para ser elegidos.
Este panorama nos lleva a plantear posibilidades frente a los mecanismos como podría adelantarse la contratación de viviendas de interés social, de acuerdo con la normatividad vigente en la materia, haciendo énfasis en las dos perspectivas observadas de la contratación de las viviendas de interés social.
B. Las formas adecuadas de contratación de viviendas de interés social
De las diversas fórmulas planteadas para la contratación de viviendas de interés social se observa que la agrupación planteada en el acápite anterior obedecía a una lógica: de una parte, se agrupa la contratación que pretende demostrar una unión de esfuerzos entre las partes para lograr el fin común de realización del proyecto y, de la otra, la demostración de una contraposición de intereses en la cual el oferente -entidad estatal- pretende conseguir las viviendas, sin requerir de un común esfuerzo por parte del contratista.
Frente al primer grupo mencionado, encontramos que la Administración tiene la posibilidad de contratar los proyectos mediante convenios, por los cuales ambas partes -contratante y contratista- buscan aunar esfuerzos para conseguir el objetivo del proyecto. En el segundo grupo, la Administración simplemente pretende lograr la construcción de las viviendas y el contratista aplicar su técnica para recibir una utilidad específica, sin tener como fin común la realización del proyecto. Esta distinción ha sido planteada por la doctrina, así:
El objeto de los convenios de la administración implica siempre la conjunción de voluntades en torno a intereses que son mutuos compartidos por ambos contratantes. Se trata de lograr la realización de objetivos o fines que son comunes a todas las partes que celebran el negocio jurídico. Lo anterior significa excluir de esta clase de acuerdos aquellos compromisos que implican una contradicción de intereses, en los cuales las partes buscan la satisfacción de objetivos que no les son comunes (Chávez Marín, 2008: 93).
Se pretende distinguir, entonces, que el primer grupo se trata de convenios administrativos y el segundo, de contratos administrativos. Dentro del primero encontramos los establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y hasta las uniones temporales o joint venture y, dentro del segundo, encontramos los típicos contratos de obra o concesiones de obra.
Con base en lo anterior, para demostrar esta idea planteamos a continuación dos características de ambos, tomando como marco, en el primer grupo, los del artículo 355 de la Constitución Política y los Convenios de Asociación y, por el segundo, los contratos de obra.
1. Convenios de la Administración: la situación con los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y contratos del artículo 355 de la Constitución Política
Lo primero que se debe señalar en relación con los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los contratos del artículo 355 de la Constitución Política es que no pueden considerarse como regímenes excepcionales a la normatividad del Estatuto Contractual del Estado propios de los proyectos de viviendas de interés social, toda vez que, como veremos, tienen una regulación para un tipo de contratos puntuales, independientemente de que eventualmente puedan ser útiles para adelantar un proyecto de vivienda de interés social.
De una parte, en relación con la forma de contratar las viviendas de interés social a partir de los convenios de asociación del artículo 355 de la Constitución Política, debemos poner de presente lo indicado en el inciso segundo del citado artículo de la Carta Política: "El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El gobierno Nacional reglamentará la materia" (cursiva fuera del texto).
En esa medida este tipo de contratos resultan oportunos para el caso que nos ocupa, en la medida en que buscan impulsar programas de vivienda de interés social, siempre y cuando se encuentren en el plan seccional de desarrollo. Sin embargo, no pueden perderse de vista los requisitos puntuales establecidos en el Decreto 777 de 1992 en relación con este tipo de contratos, el cual, dicho sea de paso, se somete al régimen de Derecho privado, tal como indica expresamente el artículo 1.º de dicho Decreto.
Para el presente estudio nos resulta preocupante dos prohibiciones puntualmente: quien obre como contratista no puede ser una entidad con ánimo de lucro y la establecida en el numeral 1 del artículo 2.º del Decreto:
1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.
En este requisito se indica que los convenios de asociación no pueden utilizarse en los casos en que el contrato concebido conlleve a una contraprestación a favor de la entidad estatal. La doctrina ha hecho referencia a esta prohibición, así:
En los convenios que se comentan en este capítulo, las entidades públicas contratantes no buscan con su celebración la obtención de beneficios a su favor, no la realización de prestaciones que satisfagan intereses propios y exclusivos de las mismas, sino, como se ha indicado, se trata de la ejecución de actividades de interés público. Estas actividades se dirigen a las comunidades correspondientes y más que satisfacer necesidades de la institución contratante se proyectan sobre la sociedad en general o sobre un sector de la misma (ídem: 382 y 383).
Este requisito podría convertirse en una limitación a los contratos suscritos a través de este régimen excepcional, en la medida en que la entidad debe demostrar en la estructuración del proyecto que el contrato de construcción no traerá un beneficio a su favor, sino que beneficiará el interés general, lo cual puede ser logrado al advertir la finalidad de los proyectos de vivienda de interés social, pero que eventualmente podría confundirse con una obra pública típica, en la cual sí se entendería que la Administración Pública estaría recibiendo una prestación a su favor.
En caso de que la estructuración del proyecto demuestre la ausencia de contraprestación a favor de la entidad estatal, la contratación se someterá a las reglas del Derecho común, aunque eventualmente puedan pactarse cláusulas excepcionales, razón por la cual no solo la selección del contratista no se realizará bajo las modalidades de la Ley 80 de 1993. Siendo ello así, la relación contractual se someterá enteramente por las normas del Derecho privado, sin olvidar que, como lo ha advertido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia16y por expresa disposición del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en la ejecución del contrato se aplicarán los principios de la función administrativa.
En lo relativo a los convenios de asociación establecidos en la Ley 489 de 1998, son definidos así:
Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Frente a este tipo de asociaciones es necesario poner de presente que la entidad estatal tiene la posibilidad de acudir a un particular sin ánimo de lucro con el fin de constituirla para adelantar la función encargada a los fondos o entidades encargadas de proyectos de viviendas de interés social.
En este caso, el hecho de que el inciso 2.º de la norma transcrita haga remisión expresa en su celebración a lo establecido en el artículo 355 de la Constitución, nos lleva a remitirnos a lo ya anunciado en relación con dicho artículo.
Sin embargo, no puede olvidarse, tal como fue expuesto en la primera parte de esta ponencia, que cuando se pretenda adelantar una exclusión a las reglas de contratación de las entidades públicas, ésta debe encontrarse expresa en una norma, por la vinculación positiva de la Administración, puesto que, en caso de no ser así, debemos tener presente que el artículo 1.º de la Ley 80 de 1993 indica: "La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales", reiterado en el artículo 1.º de la Ley 1150 de 2007. Así pues, más allá de la naturaleza de los contratos de sociedad o los convenios de asociación que se establece en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 regulan los contratos que suscriban las entidades estatales.
Esta idea de la contratación de las viviendas de interés social se encuentra avalada en las funciones de los fondos de vivienda de interés social o en la norma de actuaciones urbanísticas cuando se indicó el vocablo "asocio", que definimos en su oportunidad como que las partes del acuerdo de voluntades unieran esfuerzos y se colaboraran.
Se concluye en esta etapa, entonces, que, frente a los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los del artículo 355 de la Constitución Política, podrían plantearse como formas de contratar proyectos de viviendas de interés social, siempre y cuando se demuestre que el proyecto no representará una contraprestación para la entidad contratante y que se celebre con una persona jurídica sin ánimo de lucro.
A continuación se plantea el segundo grupo, esto es, los contratos administrativos, que podrían utilizarse con el fin adelantar proyectos de viviendas de interés social.
2. Contratos administrativos: el Contrato de obra pública
De otra parte, el contrato de obra puede plantearse también como otro de los acuerdos de voluntades que podrían utilizarse con el fin de adelantar proyectos de vivienda de interés social.
En efecto, el artículo 1.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 indica: "Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago".
Este contrato, entonces, es la herramienta por medio de la cual se contrata la realización de una obra pública que ha sido definida así por la doctrina como: "[…] el bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente" (Marienhoff, 1998: 516). Por su parte, la jurisprudencia ha definido el concepto de obra pública en el siguiente sentido: "La reseña de los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado permite a la Sala retomar el concepto de obra pública atrás expuesto, para destacar su más amplia connotación, por cuanto no se limita a definir la obra pública, por su destinación a la prestación de un servicio público, o por la naturaleza de los recursos empleados en su ejecución sino por razón de su afectación a fines de utilidad general y la titularidad del dominio de quien la emprende o a cuyo nombre se ejecuta"17.
Se entiende, entonces, que los contratos de obra pública pretenden realizar una intervención sobre bienes inmuebles que tienen por característica la realización por parte del Estado, directa o indirectamente, y que se afecte al servicio público o para su utilidad propia.
La problemática en este asunto se plantea, entonces, en la medida en que, por regla general, los fondos oferentes de los proyectos de viviendas de interés social tienen por función realizar los proyectos que ofrecen, razón por la cual la obra pública, esto es, la construcción de las viviendas requeridas para tales efectos, se concrete mediante un contrato que va a traer una contraprestación a la entidad estatal18.
Por tanto, en términos generales, la licitación pública o la selección abreviada de menor cuantía, dependiendo del valor de la contratación será el procedimiento de selección adecuado para realizar la consecución del ejecutor del proyecto y las reglas se someterán enteramente al Estatuto general de la Contratación Estatal.
Esta posibilidad se encuentra avalada legalmente en el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 que reseñamos anteriormente, cuando se hizo énfasis en que los proyectos de vivienda de interés social se podrían adelantar mediante contratos, entre otros, los de fiducia de derecho privado, dejando la posibilidad de que se celebraran otro tipo de contratos.
Se logra entrever que en este caso la Administración pública no pretenderá aunar esfuerzos con el contratista con el fin de adelantar el proyecto de vivienda de interés social, como cuando ambas partes realizan aportes financieros, de técnica o administrativos, sino que, por el contrario, la entidad estatal simplemente recibirá una serie de bienes (las viviendas) y por ella realizará un pago, una contraprestación al particular, a quien, en últimas, no le interesará el resultado final del proyecto de vivienda de interés social, sino la construcción de las casas con las especificaciones planteadas por la entidad.
Conclusión
Finalmente, a manera de conclusión, se puede afirmar que no existe un régimen excepcional al Estatuto de general de la Contratación de la Administración Pública que sea especial para los proyectos de viviendas de interés social, más allá de que en la legislación se haga referencia a la asociación o contratación que realicen los órganos estatales encargados de la materia.
Sin embargo, es posible que la Administración pública acuda a convenios administrativos o contratos administrativos con el fin de adelantar los proyectos, siempre que en la estructuración del negocio se advierta que, de una parte, los contratantes se encuentran aunando esfuerzos para el fin común de concluir la solución de viviendas de interés social, o, de la otra, la Administración Pública busque recibir unas casas y el particular por esa labor recibe un ingreso o utilidad.
Pie de página
2 Capítulo II, Sección 2.6. Artículos 117 y siguientes.Bibliografía
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Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 4 de julio de 2003, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, Radicación: 1502.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de febrero de 2005, Magistrada Ponente: Gloria Duque Hernández, Radicación: 1626.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Magistrada Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, Expediente: 24639.
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