1 Estudiante de derecho, Universidad Externado de Colombia. Monitora Departamento de Derecho Administrativo.
I. Introducción
La reforma a la justicia y su caída conforman uno de los episodios más contro- versiales de la historia reciente del Derecho Público en Colombia. Las múltiples críticas de que ha sido objeto por gran parte de la doctrina y el gremio de los abogados y periodistas de nuestro país así permiten evidenciarlo. El tema ha sido abordado desde distintos puntos de vista, siendo preponderante el enfoque meramente político, a veces ausente de fundamento jurídico. Este supuesto hace necesario el estudio de la fallida reforma a la luz de las herramientas propias del Derecho Constitucional, siendo estas el fundamento del desacertado contenido del acto legislativo, pero también de su hundimiento.
Frente a esta postura, consideramos que la aplicación de la teoría de la interpretación política de la Constitución planteada por el profesor norteamericano MARK TUSHNET2 resulta atractiva para analizar el sistema jurídico colombiano y específicamente el desarrollo y la caída de la reciente reforma. A ese objetivo se consagra el presente escrito. En una primera parte del artículo, se expondrá brevemente la teoría y argumentación del profesor planteada en su obra "¿Por qué la Constitución importa?". Posteriormente, se llevará a cabo una comparación entre el sistema político estadounidense y el colombiano y se examinará la propuesta de TUSHNET aplicada al contexto nacional. Por último, se hará una interpretación política de la fallida reforma a la justicia y se plantearán los problemas que acarrea tal tesis en relación con nuestro sistema jurídico.
II. ¿Por qué la Constitución importa?
"¿Por qué la Constitución importa?": esta es la pregunta con la que el profesor estadounidense MARK TUSHNET inicia su obra. La respuesta a este cuestionamiento en principio parece obvia y hasta inútil: la importancia de la Constitución como norma de normas vinculante para poderes públicos y particulares, epicentro del ordenamiento jurídico y fuente primaria de derechos fundamentales no merece un mayor debate entre doctrinantes y abogados colombianos. TUSHNET, sin embargo, se aleja de este planteamiento y sostiene que la importancia de la Constitución no se agota en proteger los derechos fundamentales, sino que cumple su función esencial al estructurar el sistema político del Estado. El autor expone y argumenta su tesis basado en una interpretación política de la Constitución: la función de la Constitución de irradiar con su articulado a todo el ordenamiento jurídico se ve opacada por el engranaje partidista y democrático reinante en un determinado periodo.
En la exposición y argumentación de su tesis, TUSHNET estudia el rol de la Constitución en relación con los partidos políticos y el papel que cumple la carta frente a la protección de los derechos fundamentales. Estos dos puntos serán tratados a continuación.
En lo que concierne a los derechos fundamentales, TUSHNET descarta que la consagración de estos sea una función primordial de la carta Política. Sostiene además que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (la Corte Constitucional, en el contexto colombiano) con respecto a estos tienen poca relevancia. Lo que se debe tener en cuenta, según el autor, es la configuración y las providencias de cada corte en particular, es decir, aquella que detenta el poder durante un periodo determinado. TUSHNET critica de igual manera el extremo legalismo -anterior al neoconstitucionalismo- y el actual papel protagónico de los jueces y de los tribunales constitucionales. De este modo pone en evidencia que el riesgo de la extralimitación del poder de los jueces en un Estado de Derecho puede conllevar efectos incluso más peligrosos que los del dogma positivista. Esto, al mismo tiempo que advierte sobre los riesgos de la mitificación de los jueces, fenómeno capaz de hacer olvidar a una comunidad tanto que la protección judicial de los derechos depende de qué clase de personas se desempeñan como jueces, como que buena parte de los derechos de que disfruta en un momento dado son obra, no de los jueces, sino de los poderes legislativo y ejecutivo y de sus políticas puestas en acción.
TUSHNET afirma que no solo los partidos conforman nuestro sistema político, sino que los magistrados de las altas cortes también ocupan un lugar relevante. En su obra, el autor hace referencia expresa a la Corte Suprema estadounidense, cuyas funciones más importantes son equiparables a las de nuestra Corte Constitucional. El doctrinante cita a Bickel, constitucionalista moderno, quien sostiene que la Corte Suprema de los Estados Unidos se encuentra "en cierto modo por encima de la política" (TUSHNET, 2012: 110), pues tiene la facultad de dejar sin efectos decisiones tomadas por los políticos del Congreso (a través de la judicial review). Sin embargo, para TUSHNET esta afirmación no es del todo acertada, ya que el nombramiento y la selección de los magistrados, tanto en Estados Unidos como en Colombia, es lo que conecta (¿indirecta o directamente?) a las Cortes con la política (ídem: 120). Mientras en Estados Unidos los magistrados son elegidos por el Presidente y el Senado vota para confirmar su nombramiento (Supreme Court of the United States), en nuestro país a los magistrados de la Corte Constitucional los elige el Senado a partir de ternas constituidas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. A partir de este proceso de selección, el presidente elige magistrados cuya visión constitucional acoja los objetivos y proyectos bandera de su gobierno, mientras los congresistas respaldan a quienes se acoplen a sus demandas políticas (TUSHNET, ob. cit.: 120). Por obra de esta circunstancia, la protección de los derechos fundamentales resulta cambiante de acuerdo con las variaciones en la conformación del juez colegiado. de este planteamiento se deriva el mensaje principal del texto, que establece que la genuina y duradera protección de los derechos no está en cabeza de los jueces sino en la adecuada conformación del poder político.
III. Interpretación política del sistema colombiano
A pesar de estar fundamentada en un sistema jurídico distinto al nuestro, la tesis de TUSHNET es perfectamente aplicable al contexto colombiano. Las diferencias entre el sistema jurídico estadounidense y el colombiano son evidentes. Para traer a colación algunas de estas disimilitudes, debemos partir de la base de que Estados Unidos es un Gobierno Federal, mientras que es un Estado unitario; por otro lado, como el derecho estadounidense se funda en la tradición del Common Law, mientras que el colombiano en la del Civil Law, sus fuentes de Derecho y la jerarquía entre ellas difieren. No obstante lo anterior y a pesar de la disparidad entre los dos Estados, existe una fuente de Derecho que ambos comparten: la Constitución, epicentro de la tesis de TUSHNET.
Para efectos del análisis que pretendemos hacer, debemos tener en cuenta que las dos cartas políticas se asemejan en los principios referidos a la organización política del Estado. Ambas constituciones contemplan normas expresas sobre la tridivisión del poder y las funciones específicas que deben cumplir los órganos legislativo Colombia, ejecutivo y judicial. En cuanto al proceso legislativo en particular, las cartas regulan de una u otra manera la organización de los partidos políticos y su dinámica dentro del Congreso. Este punto será analizado a continuación.
Con respecto a los partidos políticos, debemos tener en cuenta que la Constitución colombiana, al ser más moderna, dedica todo un capítulo a la regulación del tema, mientras que la norteamericana no contiene normas que lo reglamenten expresamente (US State Department). Frente a esta idea, TUSHNET expone que existen tres puntos significativos de conexión entre el articulado de la Constitución de los Estados Unidos y los partidos políticos: el federalismo, la regulación de la presidencia y la primera enmienda interpretada por la Corte Suprema (TUSHNET, ob. cit.: 42).
Partiendo de sus respectivas constituciones podemos examinar el contexto político de las dos naciones y el efecto que éste tiene sobre las políticas públicas. Mientras que Estados Unidos es eminentemente bipartidista3, hoy podemos calificar a Colombia como un Estado multipartidista. En el engranaje político estadounidense los partidos Demócrata y Republicano son determinantes, mientras que los terceros partidos tienen una importancia menor. En Colombia las dos fuerzas políticas más importantes son la liberal y la conservadora; a partir de la Constitución del 91, sin embargo, ha sido evidente el multipartidismo en nuestro país. Tanto así que hoy el "partido de la U" (partido del actual presidente SANTOS) ocupa el mayor número de curules en el Congreso de la República, seguido de nueve partidos más. Para TUSHNET es importante estudiar la dinámica partidista de un Estado no porque los políticos interpreten la carta de manera acorde con sus propios intereses, sino porque es su ideología política la que guía su interpretación y aplicación de la Constitución. En este orden de ideas, concluimos que para determinar la importancia de la Constitución en relación con la promoción y protección de los derechos deben analizarse los valores y pilares ideológicos de cada partido, la coherencia y polarización entre ellos y la cantidad de curules que ocupa cada fuerza política en el Congreso, para así entender cómo el órgano legislativo y el ejecutivo la interpretan e inciden en su interpretación en un determinado periodo.
IV. La fallida reforma a la justicia
¿Pero qué tiene que ver la tesis de TUSHNET aplicada a nuestro contexto político con la reforma a la justicia? La concordancia es total. Expondremos a continuación cómo el presidente de la República y el Congreso determinaron el rumbo y el desenlace de la reforma y cómo esta dependió directamente de las personas políticas que la promovieron y modificaron a lo largo de los debates y la reunión de la comisión de conciliación. A partir de este ejemplo, pondremos en evidencia el peso que tienen las estructuras y los partidos políticos en relación con la conformación de nuestro sistema normativo.
En sus inicios, la reforma a la justicia hacía parte de los proyectos insignia del presidente SANTOS. Éste la promovía como una herramienta para descongestionar los despachos judiciales, evitar los choques de trenes causados por las tutelas interpuestas contra sentencias, implementar el uso de tecnologías modernas4 y suministrar más recursos económicos a la rama judicial5, enalteciendo así la autonomía e independencia de la rama6. Sin embargo, todos estos ideales perdieron sentido a lo largo de los debates y la reunión de conciliación de la reforma. El Acto Legislativo se convirtió en un medio para blindar a los congresistas frente a investigaciones y sanciones, evitando, por ejemplo, que se les aplicara la sanción de la muerte política al violar el régimen constitucional de inhabilidades7. Por otro lado, al instituir la doble instancia para funcionarios aforados8, conllevaba a la suspensión de aproximadamente 1.300 investigaciones a cargo de la Fiscalía9. El Acto Legislativo restablecía también la figura de la cooptación plena en la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado10, y buscaba aumentar el periodo de los actuales magistrados de ocho a doce años11. En conclusión, la reforma pasó de promover la eficacia de la rama judicial a sentenciar su parálisis y pérdida de legitimidad.
El contenido del Acto y las modificaciones hechas en sede de conciliación configuraron uno de los mayores atentados conocidos en contra de la Constitución. Un ataque completamente operado en sede política, sin que los jueces -por el carácter posterior de su intervención- pudieran hacer nada para evitarlo.
A la reforma se opusieron políticos12, académicos y periodistas, pero la voz que más sonó en su contra fue la del pueblo colombiano conglomerado, que evidenció su descontento e indignación a través de un potente movimiento en las redes sociales. Los esfuerzos del pueblo para tumbar la reforma no se agotaron en manifestaciones, sino que, elogiando la democracia participativa presente en el art. 1° de la carta y el poder constituido que le otorga ésta a la ciudadanía13, el 20 de junio el director de Red de Veedurías ciudadanas y la directora de la Misión de Observación Electoral -MOE-anunciaron la apertura de la convocatoria a referendo con el fin de revocarla14. Dicha oposición impulsó a que el presidente sanTos tomara el paso que desencadenó su caída. El 22 de junio de este año, SANTOS devolvió al Congreso el Acto Legislativo por razones de inconveniencia e inconstitucionalidad. Este evento ratifica la idea de TUSHNET según la cual la protección judicial es relativa y, a veces, insuficiente. Haber dejado el amparo de la Constitución en cabeza de la Corte Constitucional, habría supuesto la entrada en vigencia de la reforma, con las fatales consecuencias anunciadas. La reacción del pueblo confiiguró un control constitucional ex ante y evitó de este modo el éxito de la reforma con la sanción presidencial.
El presidente encontró el respaldo jurídico de su actuación principalmente en la Ley 5ª de 1992, que en su artículo 227 señala que a las reformas constitucionales promovidas por el Congreso es posible aplicarles las mismas normas de procedimiento referentes a leyes ordinarias (URREGO, 2012). A pesar de este sustento, la mayor parte de doctrinantes y juristas sostienen que el jefe de Estado no gozaba de tal facultad y que utilizó una figura no contemplada en la Constitución para hundir la reforma15. En palabras de Juan Carlos Lancheros, el hundimiento de la reforma fue una "triste ironía"16, ya que nuestro presidente pasó de promoverla a atacarla, haciendo uso de una competencia no contemplada por la Constitución y argumentando que el texto de la reforma vulneraba la Carta.
Fue así como el Jefe de Estado tuvo que emplear un remedio extranormativo para salvar la Constitución, provocando un descenso vertiginoso de su popularidad, junto a la del Congreso y a la de la Corte Suprema de Justicia. En el desarrollo de este suceso, nuestra Constitución fue utilizada como fundamento para la promoción de un Acto carente de un núcleo político e ideológico claro, guiado esencialmente a satisfacer intereses personales de los congresistas. En este orden de ideas, se demuestra como la interpretación política de la Constitución propuesta por el doctrinante considerado resulta completamente realista y se acopla al ejemplo expuesto.
No obstante lo anterior, consideramos que dicha tesis resulta extremadamente peligrosa: el hecho de sobreponer la fuerza de los partidos políticos o de la comunidad a la fuerza de la Constitución -como instrumento clave para dar coherencia al ordenamiento jurídico y limitar el poder de la autoridad- podría desembocar en la total arbitrariedad del poder público o en un pueblo autocrático, donde las mayorías actúan fuera de la institucionalidad. En relación con la caída de la reforma a la justicia, consideramos que ésta nos mostró otra cara de la Constitución, olvidada por TUSHNET: a pesar del poder de los partidos políticos evidenciado en el contenido del Acto Legislativo en el desenlace de este triste episodio, la Constitución colombiana fue el límite último al poder del Estado.
Aun cuando la reforma constitucional intentada no llegó a conocimiento de la Corte Constitucional, puede decirse que el Acto Legislativo aprobado cayó por dos principales causas: por un lado, la idea de que el Congreso debe respetar los límites materiales de la reforma constitucional, la cual, activada por la movilización ciudadana, obstaculizó la arbitrariedad del Congreso, y de otro, por los principios de democracia y soberanía popular, emanados del Estado social y democrático de Derecho.
En primera medida, la idea de que existe un límite material o implícito al poder de reforma por parte del Congreso impidió la reforma efectiva de la Constitución, ya que el Acto Legislativo pretendía modificar una parte esencial de la misma. A lo largo del trámite de la reforma, el Congreso estuvo amparado por el poder constituyente derivado que le otorga la carta. No obstante, dicho poder, en contraposición al constituyente originario, tiene límites materiales precisados en la misma Constitución. dichos límites se determinan a partir de las bases esenciales del Estado de Derecho, las cuales no puedes ser trasgredidas. Para RAMÍREZ CLEVES (2003: 85), estos "deducen zonas exentas del poder de revisión". En el caso concreto, y como ya fue enunciado, la reforma atentaba contra la separación de poderes y el sistema propio de pesos y contrapesos, elementos fundamentales de nuestro modelo de Estado.
En lo que respecta a los principios de democracia y soberanía popular, estos fueron esenciales para el desenlace de la reforma. En relación con este punto, PEDRO DE VEGA (1996: 16) expone que para que exista democracia representativa deben darse indefectiblemente dos condiciones: en primera medida, los elegidos deben responder al principio de legalidad y hacer solo lo que les es permitido y, en segundo término, sus actos deben siempre estar ratificados por el pueblo. Ninguna de estas condiciones se cumple en este caso. En lo referente al Congreso, como órgano representativo de la democracia que es, no tenía la facultad de oponerse a los fundamentos propios del Estado de Derecho. Por otra parte, el Acto Legislativo jamás fue ratificado por el pueblo y esto se evidencia en la magnitud de los movimientos en su contra y en la convocatoria al referendo. Para concluir, la reforma no solo debía ser válida desde el punto de vista formal, sino que debía contar con el aval democrático que la hiciera legítima. Tal como exponen ACKERMAN y SCHMITT: solo bajo el presupuesto que la Constitución emana del pueblo, esta se puede considerar como norma de normas (RAMÍREZ CLEVES, 2003: 31).
V. Conclusión
Por obra de la movilización del pueblo colombiano frente a la reforma se hizo evidente el poder de los ciudadanos para hacer efectivo el control constitucional. Este evento puso en tela de juicio el mito del poder judicial absoluto y demostró que la actividad del pueblo logró proteger de manera expedita y eficaz a la carta. dicha protección emanó de la conciencia política del pueblo y de la "voluntad de Constitución", como la llama KONRAD HESSE (1983: 78). No obstante, el mensaje de TUSHNET va mucho más allá de la manifestación de dicha voluntad de manera esporádica e intermitente, como se dio en este caso. El autor afirma que la interpretación política de la Constitución la democratiza en gran medida y que la conciencia política de la comunidad debe expresarse en una actitud activa del pueblo, que consiste en hacer elecciones responsables y adecuadas a la visión de cada ciudadano. Solo en la medida en que exista una verdadera conciencia política dirigida a la protección de la Carta, se dará una protección genuina y duradera de los derechos constitucionales.
En lo referente al estudio de la fallida reforma constitucional a la luz de la interpretación política de la Constitución propuesta por TUSHNET debe decirse que éste es solo uno de los ejemplos que muestra el poder de los políticos; uno que, no obstante, nos lleva a asumir que solo el tiempo y la historia resolverán el siguiente cuestionamiento: ¿realmente el destino del Derecho está en manos de los políticos que ostentan poder en un determinado periodo o, a pesar su evidente protagonismo, la Constitución puede mantener la fuerza normativa y fáctica necesaria para elevarse como límite último a la arbitrariedad del Estado?
Pie de página
2 El profesor MARK TUSHNET se graduó de derecho de la Universidad de Harvard, posteriormente realizó un master en historia en la Universidad de Yale y se especializó en Derecho Constitucional. Es autor de varios textos sobre Derecho Constitucional, además se le atribuye la coautoría de cuatro casebooks.- MARK TUSHNET. [citado 19 de julio de 2012]. Harvard Law School: 2012. disponible en Internet: http://www.law.harvard.edu/faculty/directory/index.html?id=534&show=bibliography.Bibliografía
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