¹ Doctor en Derecho público de la Escuela Doctoral de la Sorbona (Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne), docente-investigador del Departamento de Derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia, abogado litigante, asesor y consultor en temas de Derecho constitucional, administrativo y económico. Correo-e: bernardo.carvajal@uexternado.edu.co.

Resumen

La atención de la doctrina administrativista colombiana se ha volcado a dos temas en materia de regulación económica: la noción jurídica de regulación y el órgano regulador. Se descuida así un aspecto central del Derecho contemporáneo de la regulación: la necesidad de asegurar la calidad de la función administrativa de regulación y de las medidas regulatorias actuales y futuras. Este objetivo puede fundarse en razones jurídicas y económicas que exigen la alineación o encuadre del Derecho nacional (duro y blando) con la realidad estatal, empresarial y social. Se hace entonces indispensable reflexionar, por un lado, sobre la necesidad de adoptar una política y un modelo regulatorios, basándose en una serie de principios que garanticen tanto la calidad del proceso de expedición como la calidad de la medida adoptada. De otro lado, debe considerarse la necesidad de organizar la gestión de la mejora de la regulación vigente. Este segundo aspecto corresponde a la administración de la reforma y de la evaluación regulatorias, y a la búsqueda del engranaje de esta actividad con las demás políticas y agendas estatales. Cualquier debate teórico y práctico sobre la noción de regulación o sobre el órgano regulador debería inscribirse dentro de esta reflexión transversal, pues ella determina, en últimas, su contexto cognitivo.

Palabras clave: Regulación, Calidad regulatoria, evaluación regulatoria, Gestión regulatoria, mejora regulatoria, política regulatoria, Reforma regulatoria.

Abstract

The Colombian's doctrine of administrative law has usually turned towards two issues in economic regulation: the legal notion of regulation and the regulatory agencies. The need to ensure the quality of regulation and administrative function of current and future regulatory measures, a central aspect of contemporary administrative public law, has been neglected. The need for further analyses could be justified on legal and economic reasons, which requires the adjustment of national law (hard and soft) to the real conditions of national markets and social exigencies. Therefore it becomes essential to think, on the one hand, about the adoption of an adequate policy and regulatory scheme based on a set of principles that ensure both, the quality of the rule-making and policy making procedures, as well as the quality of their enforcement. On the other hand, any effort aimed in this direction must include analysis of proper administration of regulation in order to increase its efficacy. Any theoretical and practical debate on the notion of regulation or on the regulatory agencies should be addressed from this perspective, as it determines their cognitive context.

Keywords: Regulation, Regulatory Quality, Regulatory Analysis, Regulatory management, Regulatory Improvement, Regulatory Policy, Regulatory Reform.

Introducción

En el Derecho Administrativo colombiano de la regulación económica se comenta, se enseña, se estudia y a veces debate doctrinalmente sobre dos ejes temáticos que se resumen en dos preguntas: ¿qué es la regulación económica? y ¿quién debe regular? ello incide no solo en la forma de determinar el objeto del Derecho de la regulación económica, sino también en la forma como se valora y critica la práctica regulatoria de las autoridades. Las discusiones teóricas y empíricas, desde lo jurídico, tienden entonces a limitarse a verificar, de un lado, si lo expedido y adoptado es o no es regulación, como si se tratara de una categoría normativa muy especial y, de otro lado, si el órgano regulador es idóneo para hacer la tarea desde el punto de vista de su composición, estructura y funciones, a la luz de los criterios de autonomía, independencia y conocimiento técnico especializado.

En tal contexto, la pregunta sobre ¿cómo se debe regular?, o más específicamente ¿cómo garantizar una regulación de calidad? suele ignorarse por los juristas y parece excluida del objeto y de la práctica del Derecho de la regulación en nuestro país. Existen, sin embargo, dos buenas razones -una jurídico-normativa y otra político-económica- para darle a esta tercera problemática la mayor atención posible.

Desde el punto de vista jurídico-normativo, insertar la calidad como un criterio que debe orientar al regulador durante el ejercicio de su actividad administrativa de regulación y como un objetivo a alcanzar en cada regulación, puede fundarse en los principios de eficacia, economía y celeridad. Estos tres principios de las actuaciones y procedimientos administrativos, reconocidos tanto en la Constitución como en los numerales 11, 12 y 13 del artículo 3 del CPACA, abandonan definitivamente su rol de principios de segunda clase y salen fortalecidos bajo el prisma de la calidad regulatoria.

Ello obedece a que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el objetivo administrativo de la calidad regulatoria va más allá de la garantía de la validez de las medidas adoptadas y apunta sobretodo a garantizar mayor eficacia en cuanto al cumplimiento efectivo de la regulación vigente y la consecución en la práctica de resultados acordes con las finalidades para las cuales ha sido adoptada cada medida regulatoria. La regulación económica es tal vez el campo más pragmático del Derecho administrativo y no es por eso casualidad que aquí el llamado "Derecho blando" sea tan o más usado que el "Derecho duro" y que la cooperación, la negociación o la consulta sean tan o más seguidas que el unilateralismo para la toma de decisiones regulatorias². Esta nueva sub-disciplina se caracteriza entonces por la coexistencia de una gama de instrumentos de acción³ y porque ante la actividad de regulación no solo se prohíbe el exceso de poder sino también el defecto de poder, esto es, cuando la administración se queda corta para alcanzar eficaz y eficientemente sus objetivos⁴.

En segundo lugar, la actividad de regulación busca alcanzar mayor economía en el sentido de lograr una regulación eficiente en términos económicos y sociales, optimizando el uso de los recursos del estado y de los destinatarios de la regulación y creando un ambiente favorable al ejercicio de las actividades de la administración y al ejercicio de los derechos y libertades de los particulares. Por cierto, el num. 12 del art. 3 del CPACA ordena expresamente emplear "el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas" y ello encuentra un ámbito privilegiado de aplicación en el Derecho de la regulación. En tercer lugar, con base en la celeridad, la actividad de regulación debe así conducirse y conducir a la vez a medidas de regulación cuya aplicación implique mayor diligencia, agilidad, eliminando cargas excesivas y costosas en dinero y tiempos, apoyándose, en la medida de lo posible, en sistemas basados en las TIC.

Desde el punto de vista político-económico, la globalización ha puesto a competir a los estados para atraer recursos e inversiones extranjeros, de modo que su competitividad y seriedad en el manejo de los asuntos trasnacionales pasan en cierta medida al día de hoy por la calidad de sus procesos regulatorios y de sus medidas regulatorias, o por su pertenencia a grupos de países con estándares y buenas prácticas regulatorias. Es por ello que mediciones internacionales sobre competitividad, como las lideradas por el banco mundial (reporte Doing Business⁵) u otras instancias, como el Foro económico mundial (WEF⁶), son frecuentemente empleadas como fuentes de mejoras regulatorias coyunturales⁷. Del mismo modo, los gobiernos buscan mantenerse o subir en los rankings establecidos con base en esos indicadores e igualmente ocurre que dentro de la agenda gubernamental se vuelve importante pertenecer a organismos como la OCDE, cuyos miembros son países que aseguran la calidad regulatoria a partir de una estrategia más estructural que coyuntural⁸. De hecho, la calidad regulatoria es uno de los seis indicadores que usa el banco mundial para medir el nivel de gobernanza nacional⁹. Ahora bien, la definición de calidad regulatoria seguida por el banco mundial no necesariamente da cuenta de todo el campo de aplicación y de los efectos de la regulación, pues la circunscribe a la habilidad de un estado para formular e implementar medidas que promuevan el desarrollo del sector privado. A esa visión abiertamente neoliberal del Derecho habría que agregarle, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos previamente citados, que, en el orden económico constitucional colombiano, una regulación de calidad, además de garantizar un entorno amigable de negocios para la empresa privada, debe imprimir eficacia, eficiencia, coordinación y transparencia a la actuación de las autoridades y debe garantizar efectivamente los derechos de los administrados.

Este descuadre¹⁰ entre lo que algunos actores de la globalización -como el banco mundial (que privilegia el estímulo al sector privado) y la OCDE (que integra además la mejora del aparato estatal como productor de normas y en su relación con la ciudadanía)- entienden por calidad regulatoria no es el único. A este primer descuadre subyace otro más profundo referido al objeto de la regulación. En efecto, mientras para el primero de los actores señalados la regulación debe únicamente mejorar el clima de negocios, para el segundo la regulación exige mejorar las relaciones entre administración y administrados; mientras que, en el Derecho nacional, la regulación ha tendido a comprenderse como una actividad más específica que busca promover condiciones de mercado en competencia dentro de ciertos sectores de la economía que presentan fallas naturales o estructurales de mercado y que, en consecuencia, requieren de una intervención especial permanente que se preferirá denominar regulación sectorial¹¹. Es por ello que algunos autores prefieren hablar de la regulación económica como una actividad administrativa cuyo objeto se define en círculos concéntricos que implican al menos tres niveles de definición: stricto sensu, lato sensu y latissimo sensu¹².

Ante estos descuadres, cada estado debe asumir una estrategia de encuadre de la realidad jurídica y económica nacional con la reflejada por el movimiento globalizador. En lo que concierne a la actividad de regulación económica, el estado colombiano estaría pues ante la necesidad de darse una política regulatoria. Se trata de una política trasversal, para cualquiera de los tipos o niveles de regulación que quieran alcanzarse, donde se fijen el alcance y los límites de los mercados a instituir o reconocer y donde, eventualmente, se determine el uso del análisis económico de la regulación en situaciones de no mercado (como la garantía institucional de derechos sociales fundamentales, por ejemplo). Esta política regulatoria deberá fijar unos fines y unos métodos relativos a la calidad regulatoria, a los actores de la regulación y a los instrumentos regulatorios. Tal labor deberá necesariamente complementarse con un modelo estandarizado de expedición y seguimiento de reformas regulatorias, modelo que pretende asegurar la coherencia frente a la política regulatoria, dentro de un contexto institucional y normativo caracterizado por la heterogeneidad y la dispersión.

Ahora bien, constatando que nuestro país no cuenta con una política ni con un modelo regulatorios, las preguntas más urgentes que pueden interesar desde el punto de vista del Derecho Administrativo y de la ciencia administrativa son, de una parte, ¿cómo suplir la ausencia de dicha política y de dicho modelo? (I) y, de otra parte, ¿cómo concebir la gestión de la mejora regulatoria? (II).

I. ¿Cómo suplir la ausencia de una política y de un modelo regulatorios?

A falta de una política regulatoria y de un modelo que incorporen actores, proceso tipo, finalidades, niveles, metodología y alcance de la regulación, en el marco de la economía nacional o sectorial, confiando en que en un futuro las autoridades competentes formalicen este tipo de instrumentos normativos bajo el impulso del gobierno nacional¹³ (Presidencia de la República; Alta Consejería para la Gestión Pública y Privada; ministerio de Comercio, Industria y turismo; Departamento nacional de Planeación; Departamento Administrativo de la Función Pública)¹⁴ y eventualmente a través del Congreso de la República si se optara por la vía del Derecho duro, se impone en todo caso el reconocimiento de unos principios que, desde ya, orienten el ciclo de cualquier tipo de regulación con impacto específico en la economía y los derechos y deberes de los empresarios, usuarios y ciudadanos.

La propuesta de estos principios puede organizarse en dos grupos: de un lado, se requiere reconocer la existencia, validez y eficacia de unos de mayor talante sustancial (A); de otro lado, se requiere el reconocimiento de otros con funciones más instrumentales que materiales (B).

A. Por unos principios materiales de la regulación

Los procesos de expedición, reforma, seguimiento, evaluación y mejora de toda regulación económica deberían ajustarse, como mínimo, a la observancia de tres principios sustanciales que se esbozan como sigue:

1) Principio de necesidad

En virtud de este principio se debe racionalizar el uso de la regulación como forma particular de intervención del estado, pues la regla general sobre el comportamiento de las empresas, de los usuarios y ciudadanos sigue siendo el reconocimiento y respeto de su libertad, autonomía y demás derechos individuales económicos en la mayor medida posible. En concreto, de acuerdo con este principio, el estado solo puede adoptar y conservar regulaciones para aquellos asuntos y situaciones donde se demuestre que las medidas regulatorias -de Derecho duro o blando- resultan realmente necesarias a la luz de otros intereses jurídicos amparados tanto objetiva como subjetivamente¹⁵. De ahí que para el estado surja la carga de justificar expresamente por qué tiene proyectado regular antes de adoptar una nueva medida regulatoria o reformar las existentes. Esta carga implica igualmente evaluar, antes de regular, la suficiencia o insuficiencia de un escenario de autorregulación, así como las posibilidades de desregulación en ciertos asuntos.

Con este principio se promueve la eficacia como categoría normativa, pues no basta con que la regulación sea válida desde lo jurídico-normativo, sino que también debe ser útil desde lo jurídico-práctico. Por tal razón, el principio de necesidad es también un gran aliado de la lucha contra la inflación normativa y el exceso de regulaciones ineficaces, irracionales o superfluas. Retomando esta última idea, el num. 2º del art. 52 de la Ley 1450 de 2011 (ley del Plan de Desarrollo económico 2010-2014) dispuso que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Departamento nacional de Planeación y la Alta Consejería Presidencial para la Gestión Pública y Privada, debía proponer a todas las instituciones del estado la reforma o supresión de las normas que refieren no solo a trámites sino también a regulaciones empresariales injustificados.

No es tampoco casualidad que otros estados hayan incluido dentro de sus políticas y modelos regulatorios el inventario permanente de regulaciones abiertamente innecesarias, las cuales deben ser suprimidas del ordenamiento jurídico. Ello se observa en países iberoamericanos miembros de la OCDE, como españa, a través de la Dirección General de modernización Administrativa, procedimientos e impulso de la administración electrónica del ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; o como méxico, mediante la secretaría de la Función Pública, la secretaria de economía y la Comisión Federal de mejora Regulatoria - COFEMER. En otros países igualmente miembros de la OCDE, como Australia, se va incluso más lejos, pues tienen como principio la desregulación y para ello han modificado el entorno institucional con autoridades como el ministerio de Finanzas y de la Desregulación¹⁶.

2) Principio del efecto económico y conductista

Proponer este principio significa afirmar que la regulación económica se explica ciertamente a través de la ciencia del Derecho, mas no únicamente, ya que las ciencias económicas la explican y justifican igualmente¹⁷. Este principio nos señala entonces, en primer lugar, que la finalidad de una medida regulatoria no se agota con la expedición de normas de Derecho duro o blando, o con el ejercicio de la actividad contenciosa de la administración¹⁸ en el sector real de la economía o en los mercados regulados. Las medidas regulatorias son además herramientas que tienen un objeto y/o un efecto económico.

Siendo la regulación económica un lugar de encuentro privilegiado del Derecho y la economía, se requiere en segundo lugar destacar la necesidad de escoger los fundamentos teóricos y metodológicos más adecuados para el diseño de medidas regulatorias cuyo objeto sea directamente económico, así como para el análisis de los efectos económicos que necesariamente toda regulación supone. Es por ello que el Derecho de la regulación económica confluye en virtud de este principio con los trabajos provenientes de varias tendencias y tradiciones, como la escuela del Análisis económico del Derecho - AED (Law and Economics) con todas sus variantes internas¹⁹, la escuela del conductismo o "Behavioral Law and Economics"²⁰, la escuela de los "Critical Legal Studies"²¹.

Debe recordarse que al interior de la primera de las escuelas citadas surgieron los estudios de referencia en temas típicamente relacionados con la regulación de impacto regulatorio, tales como costos de transacción y externalidades (negativas y positivas)²², barreras de acceso, análisis económico de situaciones de no mercado²³ o aplicación de la teoría de juegos dentro del análisis económico de las normas²⁴. A su vez, debe indicarse que dentro del conductismo económico el análisis supera el mito del homo economicus como maximizador de riquezas absolutamente racional y egoísta, pues reconoce que en la vida real el comportamiento de los sujetos de Derecho no siempre sigue dicha definición restrictiva de racionalidad, de tal modo que una regla jurídico-económica no siempre tiene el efecto idealmente esperado en abstracto, pues la conducta humana y de las instituciones humanas puede variar en determinados contextos²⁵. Igualmente, debe señalarse que para la tercera de las precitadas escuelas resulta indispensable el estudio del medio político, social y cultural del cual provienen las medidas regulatorias²⁶.

En tercer lugar, la adopción de un principio del efecto económico y conductista de la regulación debe conducir a instaurar una buena práctica consistente en anticipar, predecir o simular con anterioridad a la expedición de la regulación cuáles serían los efectos económicos (macroeconómicos, microeconómicos y estímulos -positivos y negativos- en la conducta de los sujetos sobre quienes recaerá la medida prevista), de manera que el regulador pueda sopesar ex ante los "pro y contra" de su decisión. Así mismo, el análisis económico y de impacto en la conducta sugeridos deberá ser considerado y aplicado como instrumento de evaluación ex post de la regulación, esto es, para reflejar los efectos reales obtenidos con las medidas adoptadas, en vista de su monitoreo, ajuste y reforma.

Sin lugar a dudas, este principio sustancial va de la mano del principio de economía y de su sub-principio de eficiencia dentro de las actividades administrativas.

3) Principio de coherencia jurídico-normativa

Según este principio, regulador y regulación deben minimizar los riesgos propiamente jurídicos en que se incurre al formalizar en algún tipo de instrumento normativo una determinada medida regulatoria. En términos generales, la apuesta por este principio moviliza la idea de razonabilidad jurídica de la regulación.

Dicha razonabilidad se aprecia cuando la regulación adoptada se ajusta al bloque de legalidad-constitucionalidad y cuando a lo largo del proceso de expedición de la medida regulatoria se respeta el principio del debido proceso. De esta forma se garantiza la seguridad jurídica, además del principio elemental del estado de Derecho. Adicionalmente, toda regulación adoptada debería, en virtud de este principio, guardar la debida coherencia en relación con las regulaciones y políticas que se producen desde los ámbitos internacional y sub-nacional (territorial). Esta primera faceta del principio aquí propuesto se ve en ocasiones amenazada por la tendencia a expedir medidas regulatorias por motivos estrictamente coyunturales, como respuesta estatal inmediata para "apagar incendios" sobrevenidos. La premura en la expedición de este tipo de medidas suele afectar negativamente la coherencia jurídico-normativa de la regulación y perjudica, por supuesto, su calidad desde este punto de vista.

Del mismo modo, la idea de razonabilidad y coherencia jurídico-normativa propone una cierta proporcionalidad de la regulación. Concretamente, todo proyecto regulatorio debe tener en consideración el entorno normativo dentro del cual deberá ser aplicada la regulación, y debe consultar las posibilidades de aplicación, materialización y exigibilidad desde el punto de vista fáctico, social o económico. En particular, se pretende evitar regulaciones que resulten desproporcionadas tanto por exceso (medidas excesivas que pueden ser juzgadas como exageradamente regresivas o restrictivas), como por defecto (medidas insuficientes que pueden ser juzgadas ineficaces o inútiles por su alcance demasiado corto, encogido o reducido).

Por último, puede considerarse que el principio en mención requiere tener siempre presente cuáles son el régimen político, el contexto institucional y la cultura jurídica nacional relativos al asunto que será objeto de regulación. En efecto, la eficacia de algunas regulaciones se ve en ocasiones afectada por el trasplante de instituciones jurídicas²⁷ provenientes de tradiciones jurídicas disímiles, las cuales, al no estar aún arraigadas en el país, requieren una verificación de su adaptabilidad y una labor previa de "preparación del terreno jurídico", con el fin de hacer más compatible la nueva figura con el entorno normativo que le precede y circunda.

B. Por unos principios instrumentales de la regulación

Además de los principios de índole sustancial o material, se proponen igualmente otros tres que como mínimo deberían acompañar al proceso de expedición de medidas de regulación económica, en los términos indicados a continuación.

1) Principio de coordinación

La idea subyacente que determina la razón de ser de este principio es la necesidad de asegurar el carácter interinstitucional a lo largo de toda la actividad reguladora de la administración. La inter-institucionalidad de la actividad administrativa de regulación supone al menos tres esfuerzos. El primero exige tener previa y plenamente identificados los sujetos, órganos, instancias, entidades y actores que tengan -de mayor a menor grado- competencia regulatoria, así como las instituciones -públicas y privadas- que deban intervenir en la discusión, aprobación, revisión o evaluación de una determinada medida regulatoria.

Esta tarea no está exenta de complejidad, pues dado el sentido amplio del concepto de regulación de impacto económico, el "mapa de actores" no se restringe a órganos especializados en regulación sectorial, pues necesariamente deberá incluir al legislador y a los entes -nacionales y territoriales- que tienen potestad reglamentaria, que determinan las políticas y aquellos que tienen carácter consultivo, obligatorio o facultativo. Esta identificación de los actores de la regulación deberá por supuesto tener presente los entes privados auto-reguladores y las empresas privadas que autónomamente fijan una especie de "regulación privada" aplicable a sus relaciones jurídico-económicas con terceros, principalmente proveedores, competidores y, sobretodo, usuarios y consumidores²⁸.

El segundo esfuerzo para lograr una adecuada articulación interinstitucional consiste en actuar de manera coordinada y armónica con los agentes de la regulación que se han detectado. En ocasiones, la ley puede fijar herramientas para lograr este cometido, como en el caso de la "abogacía de la competencia" conferida a la superintendencia de Industria y Comercio en virtud del art. 7 de la Ley 1340 de 2009. El objetivo de este mecanismo, de inspiración probablemente norteamericana²⁹, es que la SIC pueda "rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados", para lo cual todas "las autoridades de regulación informarán a la superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir"³⁰.

Sin embargo, la mayoría de las veces, la inter-institucionalidad no está enmarcada expresamente en dispositivos normativos, siendo más una carga de diligencia regulatoria en cabeza de quien tenga la iniciativa para regular. Ahora bien, la ausencia de un modelo general de regulación económica para Colombia no impide de ninguna manera que al interior de nuestro Estado policéntrico, de niveles imbricados o multinivel, se diseñen modelos de alcance específico o se acuerden sistemas complejos (y no solo procedimientos administrativos) de expedición, deliberación, discusión, monitoreo, evaluación y reforma regulatorios para asuntos determinados. Esta forma de ver la coordinación permitiría en últimas ampliar el campo de visión de los reguladores, presupuesto de una regulación de calidad.

2) Principio de transparencia

Varios deberes surgen en aras de maximizar la transparencia dentro de la actividad administrativa de regulación. El primero es la necesidad de dar claridad a los procedimientos que cubren las etapas de iniciativa, discusión, adopción, implementación, seguimiento y reforma. Con esto se da también más previsibilidad a la suerte de una medida regulatoria en cualquiera de esos escenarios. Nadie puede, en efecto, sentirse sorprendido en cuanto a la forma como los reguladores toman las decisiones. Adicionalmente, se estima que habrá mayor transparencia a medida que se abandona la improvisación o la adopción intempestiva o caprichosa de medidas regulatorias y, por supuesto, cuando se avanza en la disminución de los índices de corrupción.

El segundo deber ligado a la transparencia corresponde a la necesidad de asegurar la inteligibilidad de las medidas regulatorias. Ello obedece a que la regulación también se llena de opacidad cuando el contenido de la regulación resulta confuso o ambiguo, pues la claridad y transparencia regulatoria se aprecian igualmente con una comprensión y facilidad de conocimiento por parte de todos los destinatarios de la regulación³¹.

Existe, por último, un tercer deber de transparencia que se materializa en la participación que debe garantizarse tanto a los sujetos directamente regulados como al público en general. Se requiere entonces asegurar diferentes mecanismos que, más allá de los casos específicos de consulta obligatoria a que se refiere escuetamente el art. 46 del CPACA³², permitan la publicación de proyectos regulatorios, la recepción de comentarios, o el diálogo e intercambio de opiniones, sin excluir en ciertos casos el escenario de las regulaciones concertadas.

3) Principio de progresividad

De acuerdo con este principio, no se puede retroceder cuando la regulación ha conseguido los objetivos que se ha propuesto alcanzar. En consecuencia, la gestión de la reforma regulatoria debe pretender la mejora y el avance o, cuando menos, la conservación de los avances realizados. La progresividad en la gestión de los ciclos regulatorios implica entonces la prohibición de la regresión en cuanto a los resultados reales de las medidas regulatorias de cara a su impacto jurídico y económico, pero también en la vida social y política.

Lo anterior significa que en la práctica de la producción regulatoria no deben desmontarse aquellas medidas que implican logros adquiridos debidamente probados. Ahora bien, a pesar de esta protección reforzada a las medidas exitosas, puede ocurrir que la administración demuestre justificada y suficientemente la necesidad de reemplazar, modificar o abandonar una medida regulatoria exitosa. En estos eventos, el principio de progresividad se vería relativizado, pero no abandonado, pues la administración o el regulador conservan la carga de encontrar, proponer, impulsar y adoptar una regulación alternativa o un paquete de medidas que sirvan de reemplazo eficaz y eficiente a la medida saliente. A la luz del principio de progresividad, la regulación alternativa deberá entonces permitir la obtención de iguales o mayores beneficios que los que aseguraba la medida modificada o desmontada.

En el mismo sentido, la progresividad exige a la administración el uso constante y permanente de esquemas de seguimiento y monitoreo a la regulación en marcha, los cuales se erigen en requisito sine qua non de una mejora regulatoria gradual y progresiva.

II. ¿Cómo concebir la gestión de la mejora regulatoria?

La calidad de la regulación económica pasa por la mejora continua de la forma como se regula y de los instrumentos y medidas de tipo regulatorio con los que se interviene en los mercados. La función reguladora contemporánea no puede ni debe limitarse a la producción lineal de regulaciones, como si se tratase de procesos aislados y descontextualizados que comienzan de cero. Hablando en términos de Derecho prospectivo, el Derecho de la regulación económica debería incluir como objetivo ineludible la administración de la evaluación y de la reforma de la regulación que se produce (A). El futuro próximo del Derecho colombiano de la regulación debería, en consecuencia, dar cabida a una discusión con miras a la adopción de una política regulatoria en tanto que política pública permanente al interior de la administración pública en todos sus niveles. Esta política propendería por la calidad y mejora regulatoria en el marco de un modelo regulatorio estandarizado. Ahora bien, con o sin modelo, cada tentativa de mejora regulatoria deberá saber engranarse con las demás políticas estatales que pretenden optimizar el ambiente económico y de negocios, el funcionamiento de la administración y los derechos y libertades económicos de los administrados (B).

A. La necesidad de administrar la evaluación y la reforma regulatorias

La calidad regulatoria implica que la función de regulación incluya las actividades de evaluación y reforma de las medidas, sectoriales o trasversales, que adopte cualquiera de los agentes reguladores. En aquellos países donde la actividad de regulación se enmarca en una política regulatoria, la gestión de los ciclos regulatorios (planeación, discusión, adopción, seguimiento, evaluación, reforma) se desarrolla como un verdadero sistema de administración. La existencia y operación de dichos sistemas puede constatarse y conocerse a través de algunas de las más significativas experiencias que pueden encontrarse en el Derecho extranjero, en particular, en los Estados miembros de la OECD.

1) Experiencias en Derecho extranjero

En el plano internacional se destacan los sistemas de administración regula-toria de países como Australia, Corea, estados unidos y Canadá, que salen bien calificados frente al cumplimiento de los Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance de la OECD³³. En el caso de Australia³⁴, además de la estructura organizacional prevista, la regulación se genera tanto a nivel federal (gobierno del Commonwealth) como a nivel estatal y territorial. Este país cuenta con entidades e instancias técnicas e independientes que vigilan la calidad de la regulación y adoptó una metodología de Regulatory Impact Analysis (RIA) o evaluación de Impacto Regulatorio (EIR) que se aplica a las nuevas regulaciones para la medición de sus beneficios. En Australia, la principal tarea del sistema de administración regulatoria es la reforma de las regulaciones existentes o su sustitución por otras medidas. Además se pretende reducir las cargas regulatorias para las empresas, las organizaciones sin ánimo de lucro y los consumidores, regulando únicamente en nombre del interés general, desregulando en los demás casos.

En el caso de Corea³⁵, este estado no solo busca reducir la regulación sino racionalizarla desde un punto de vista cualitativo y no cuantitativo. Su estrategia de reforma regulatoria se basa en los siguientes tres elementos: a) La regulación no está orientada al regulador sino al usuario; b) se evitan las regulaciones emitidas por un solo organismo y se privilegia la colaboración con varios ministerios; c) La regulación es un esfuerzo del sector público y del sector privado. Adicionalmente, en Corea se adoptó el Basic Act on Administrative Regulations (BAAR) que incluye los acuerdos básicos para la realización de evaluación de Impacto Regulatorio (EIR o RIA).

En cuanto a la experiencia en los Estados Unidos de América³⁶, la política regulatoria tiene en cuenta dos tendencias diferentes: de un lado, desmontar controles económicos innecesarios para las empresas y ciudadanos y, de otro lado, establecer estándares de calidad regulatoria y mejores procesos para crear nuevas regulaciones. La administración de la regulación sigue la lógica de los Checks and Balances del sistema político americano y establece responsabilidad política en los niveles más altos, pues es el presidente quien fija directamente el marco de la política de reforma regulatoria³⁷. En el nivel federal se han diseñado principios de "buena regulación" o buenas prácticas regulatorias para guiar la reforma de las regulaciones, estableciendo estándares de calidad regulatoria que deben cumplir las múltiples agencias reguladoras americanas.

En particular, en los EUA se propone un enfoque "minimalista" de regulación, según la cual los reguladores deben: a) Identificar el problema y sopesar su importancia; b) Identificar y evaluar alternativas distintas a la regulación directa, incluyendo incentivos económicos; c) Identificar las prioridades considerando el grado y la naturaleza de los riesgos en juego; d) si la regulación es el mejor método, debe diseñarse a partir de mejor rendimiento en términos de costo-beneficio; e) Regular solo si tienen una certeza razonable que se generan beneficios superiores a sus costos; f) basar sus decisiones en la mejor información que pueda obtenerse sobre la necesidad de la regulación; g) evitar las regulaciones que son inconsistentes o que duplican una regulación ya existente, y h) Realizar regulaciones simples y fáciles de entender.

Por su parte, Canadá³⁸ ha expedido, a través del Treasury Board of Canada Secretariat, una norma de Derecho blando denominada Cabinet Directive on Regulatory Management que, en la práctica, se ha vuelto de obligatorio cumplimiento para la creación e implementación de la regulación. El gobierno canadiense adoptó un modelo de ciclo de vida de la regulación (Life Cycle Approach) que establece que la atención no debe centrarse exclusivamente en el desarrollo y el análisis de la regulación sino también en su implementación, evaluación y revisión. Adicionalmente, se ha expandido el uso constante del EIR o RIA, exigiendo a los reguladores la medición del impacto potencial de los proyectos de regulación, como requisito de su aprobación.

La evaluación de impacto regulatorio tiene en cuenta varios parámetros, de los cuales se resaltan: a) Análisis de costos o beneficios que genera la regulación para los empresarios, y sobre cómo ésta puede eventualmente mejorar la economía y la competitividad del país; b) el impacto potencial de la regulación en otros departamentos federales y agencias, o en los gobiernos estatales y en la política exterior canadiense; c) el grado de interés, la opinión y el apoyo de las partes afectadas por la regulación y de la población en general; d) el impacto esperado, haciendo énfasis en la proporcionalidad, pues al elaborar la eir las agencias o departamentos deben señalar cuál es el impacto esperado (leve, medio o alto) que se fija la misma regulación; e) La eir debe publicarse en la Canada Gazette para permitir su conocimiento por parte de todas las instancias del gobierno y de los ciudadanos; f) el gobierno debe indicar cuáles son los objetivos e identificar una forma de medir su cumplimiento. Además, debe señalar cuáles son los resultados esperados y elaborar siempre indicadores; g) el gobierno debe identificar las instituciones y las partes que deben estar presentes para la implementación de la regulación, distinguiendo herramientas formales e informales, y h) Los departamentos y agencias encargadas de elaborar la regulación deben asegurarse de que ésta sea conforme a la Constitución y la ley y que pueda operar con las normas aplicables al tema que se va a regular.

De manera general, los países de la OCDE coinciden en algunos aspectos sobre su política regulatoria, tales como: 1) todos los países estudiados han implementado la utilización de eir para evaluar el cumplimiento de los resultados que se espera que la regulación genere; 2) La regulación de estos países busca generar enfoques diferenciales que beneficien sujetos especialmente protegidos, como la pequeña y mediana empresa, permitiéndoles participar en la creación de la regulación o simplemente teniéndolos en cuenta al momento de formularla; 3) Los países han implementado el análisis costo-beneficio para señalar los posibles costos de la implementación de una regulación e identificar su proporcionalidad con respecto a los beneficios obtenidos; 4) La mayoría de regulaciones tienen sunset clauses o cláusulas que obligan la revisión de la regulación en un tiempo determinado para evitar que pierda vigencia, lo que fuerza a las entidades regulatorias a actualizar la regulación constantemente; 5) se exige a las entidades regulatorias que controlen y procuren reducir la cantidad de regulaciones y la existencia de cargas administrativas para empresarios y ciudadanos, y 6) todos los países tienen una autoridad que dirige coordinadamente la política regulatoria.

2) Por un sistema administrativo regulatorio en Colombia

Se ha señalado que la actividad de regulación debería darse un marco general y estandarizado bajo la forma de una política pública regulatoria que sea trasversal y permanente. En ese contexto hipotético, o aun en ausencia del mismo, la exigencia interna e internacional de calidad regulatoria debe conducir a importantes y significativos ajustes en la administración, no solo en su forma de operar, sino también en su estructura. En efecto, la complejidad de la gestión del ciclo regulatorio supone que al interior de la administración se garantice la debida orientación y una sólida coordinación.

Si se retoma la Ley 489 de 1998, puede afirmarse que en los términos de su art. 41 la orientación general de la reforma regulatoria estaría directamente en cabeza del presidente de la República, que la orientación sectorial de la misma estaría en cabeza de los ministros y directores de departamentos administrativos y que la orientación en el plano territorial corresponde a gobernadores y alcaldes. Y en lo concerniente a la coordinación, el art. 43 contempla la posibilidad de crear sistemas administrativos. En efecto, dada la complejidad institucional y procedimental que la mejora regulatoria implica, "el Gobierno nacional podrá organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares". Mediante la creación de un sistema administrativo para la reforma regulatoria, el gobierno podría establecer cuáles serían "los órganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de dirección, programación, ejecución y evaluación" en estos asuntos.

La anterior posibilidad tiene un interesante antecedente en el vecino tema de la política de competitividad, pues debe recordarse que el Decreto 2828 de 2006 organizó el sistema Administrativo nacional de Competitividad, actualmente denominado sistema Administrativo nacional de Competitividad e Innovación a partir del Decreto 1500 de 2012. Nada impide entonces concebir un modelo regulatorio orientado a la calidad regulatoria contenida en una determinada política que se debe coordinar y monitorear en el marco de un nuevo sistema administrativo de calidad regulatoria.

B. La necesidad de engranar la mejora regulatoria con las políticas, planes y programas afines

En ausencia o en presencia de un sistema de administración de la mejora regulatoria, con o sin política regulatoria explícita, las grandes transformaciones que se requieren para alcanzar estándares adecuados de calidad regulatoria no son solo institucionales en un sentido formal, sino también material, pues la orientación y coordinación antes aludidas deben reflejarse igualmente en el buen engranaje de la actividad de reforma regulatoria con las demás políticas, planes y programas de impacto económico que lidera y promueven el gobierno nacional y los gobiernos locales.

Entre esas políticas vecinas de la actividad de regulación se resaltan la política de competitividad, competencia y protección de usuarios y consumidores; la política de formalización empresarial y laboral; la política de las tecnologías de la información y comunicación TIC y de innovación; la política anti-corrupción; la política de descongestión judicial, y last but not least, la política de racionalización y simplificación de trámites.

Este último ejemplo de política vecina permite mostrar con relativa facilidad sus vínculos con la actividad regulatoria pues, en una gran medida, la adopción de medidas regulatorias conduce a crear, modificar o extinguir trámites que el sujeto regulado deberá surtir esencialmente ante la administración. Es tal la afinidad entre ambos ámbitos de acción de la administración que en la práctica resulta difícil separar el objetivo de calidad regulatoria del objetivo de trámites cada vez más simples y más racionales en términos jurídicos y económicos.

A la luz de los ajustes operados por el Decreto-ley 19 de 2012, podría incluso pensarse en la política de simplificación y racionalización como un requisito ciertamente indispensable al respeto de los derechos del administrado ante la administración, tales como los consagrados en el CPACA (Ley 1437 de 2011), pero igualmente indispensable a la garantía de la calidad de un número relevante de medidas regulatorias.

Así las cosas, el debate sobre una política regulatoria para Colombia debe tener presentes las formas de engranaje con la política de racionalización de trámites que al día de hoy está tímidamente a cargo del Departamento Administrativo de la Función Pública, con el apoyo directo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del ministerio de las tecnologías de la Información y las Comunicaciones. De otro lado, mirando más al detalle, el art. 38 del precitado decreto-ley reconoce unos principios de simplificación, estandarización, eliminación, optimización, automatización, participación ciudadana y transparencia, acceso, confiabilidad, eficacia, eficiencia y seguridad jurídica, que no son en nada ajenos a la lógica de la mejora de la calidad regulatoria.

Por otra parte, en el art. 39 del Decreto 19 de 2012, que modifica parcialmente el art. 1 de la Ley 962 de 2005, se encuentra una innovación -al estilo de la abogacía de la competencia ejercida por la SIC- para asegurar la estandarización,³⁹ coherencia y complejidad institucional que se requiere dentro del procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley. En efecto, esta disposición exige que antes de fijarse normativamente un trámite, el regulador deberá "previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, con la cual se acreditará su justificación, eficacia, eficiencia y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo; (...). En caso de encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización y estandarización de trámites, el Departamento Administrativo de la Función Pública autorizará su adopción e implementación" (cursivas y subrayas fuera del texto).

Además del dispositivo procesal y sustancial anterior, el mismo artículo incluye unas garantías de la inter-institucionalidad, transparencia⁴⁰ y carácter multinivel de la racionalización, pues dispone que, en ejercicio de estas funciones, el DAFP "contará con el apoyo de los Comités sectoriales e Intersectoriales creados para tal efecto" y "podrá establecer mecanismos de participación ciudadana a fin de que los interesados manifiesten sus observaciones". En el mismo sentido se prevé que el director del DAFP "rendirá, al inicio de cada período de sesiones ordinarias, informe a las Comisiones Primeras de cada Cámara sobre la expedición de los nuevos trámites que se hayan adoptado".

Ante la anterior tendencia, que supone en el papel un avance en el estado de la cuestión en nuestro país, se asiste a una nueva oportunidad de avanzar en la calidad de las actuaciones administrativas complejas, la cual, más allá de la racionalidad jurídico-normativa, queda naturalmente supeditada a la voluntad política y capacidad de buen gobierno y buena administración por parte de nuestras autoridades, pues todo régimen democrático reposa en últimas sobre la verdad de la palabra dada al pueblo por sus representantes.

Conclusiones

Lo que aquí se ha intentado plantear busca entonces situar en lo más alto del debate académico relativo al Derecho de la regulación la necesidad de asegurar calidad en las medidas regulatorias y en el ciclo de gestión de la llamada reforma regulatoria. Tal ha sido el objetivo que explícitamente se ha perseguido. Ahora bien, este ejercicio doctrinal supone a su vez otro de mayor envergadura que no hace parte de los objetivos inmediatos del presente escrito: volver a los debates tradicionales sobre la naturaleza y estructura del regulador y sobre el concepto mismo de regulación y sobre los alcances y límites del Derecho Administrativo ante dicho fenómeno jurídico-económico. En efecto, si se retoma la tesis del contexto cognitivo que, a juicio de autores como JOHN SEARLE (1995: 173-179), tiene cualquier institución de la realidad social, la identificación del fenómeno "regulación" y la explicación de sus funciones dentro de la realidad del Derecho, son a su vez determinadas por el contexto consistente en la necesidad real y práctica (intencionalidad colectiva) de asegurar calidad regulatoria. Dicho de otro modo, el recorrido propositivo por un programa serio y profundo de regulación en el Derecho Administrativo colombiano permitiría replantear o reconfortar, par ricochet, algunas de las tesis que sobre regulación y regulador se han venido sosteniendo últimamente.

Pie de página

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