1 Estudiante de Derecho y Monitor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Correo-e: carlos.barreto01@est.uexternado.edu.co.
Resumen
El concepto de "propiedad", tradicionalmente estudiado con la lógica del Derecho privado, ha sufrido cambios internos (la función social como núcleo esencial) y externos (las limitaciones administrativas) que hacen necesario estudiarlo con herramientas lógicas y metodológicas del Derecho público. Se debe considerar que un derecho absoluto e ilimitado no requiere mayor atención por parte de la disciplina del Derecho público. La armonización y articulación de los derechos del propietario con las competencias asignadas a las autoridades administrativas, exige una particular atención para proteger los derechos ciudadanos. En desarrollo de lo mencionado, se ha realizado un corto estudio sobre los bienes del litoral marítimo, en particular de las competencias asignadas a las autoridades administrativas sobre estas áreas, así como el límite de estas competencias. También se presentará el análisis de algunos casos reales y potenciales en los cuales se hace necesaria la aplicación de garantías procesales y sustanciales para el respeto de los derechos de los propietarios.
Palabras clave: Derecho de propiedad, Dominio, Litoral, Deslinde, Delimitación, Propiedad pública, Propiedad privada, Competencias, Bienes de uso público.
Abstract
The concept of "property", usually studied under private law, has suffered internal (the social function as an essential element of the institution) and external (the administrative limitations) changes. As a result of these changes, the concept of property should be studied under the public law's approach and method. An issue of utmost importance to public law is that it be properly and adequately articulated by the administrative authorities in order to protect the citizens' rights. This article addresses this issue throughout: (1) a study of the immovable property located close to the coastline, (2) the powers of the administrative agencies regarding these particular areas, and (3) the limits to these powers. Further, this article will analyze real and hypothetical cases, where an application of procedural and substantive law warranties are needed in order to protect the owner's rights.
Keywords: Property Right, Domain, Littoral, Demarcation, Delimitation, state Property, Private Property, Powers, Public Property.
Introducción
El Derecho y la Administración Pública, como cualquier fenómeno histórico, han sufrido permanentes variaciones en su objeto y definición. Para el caso particular del Derecho administrativo, la variación del fenómeno resulta doble en razón de los elementos que lo componen: de un lado, el Derecho y, de otro, el concepto de Administración o Función Administrativa (MONTAÑA PLATA, 2010: 81)2. Pruebas de ello son el nacimiento del Derecho Administrativo y las constantes discusiones sobre la existencia de una disciplina que constituye Derecho en la época prerrevolucionaria, o de reglas para la administración que no constituyen Derecho Administrativo, incluso con posterioridad al siglo de las revoluciones (MALAGÓN PINZÓN, 2007).
Esta situación se suma a los cambios respecto del objeto del Derecho Administrativo que varían dependiendo del modelo de Estado. Tanto el Derecho Administrativo como su objeto, adquieren características diferentes, según se enmarquen en el contexto de un Estado Liberal o en un Estado social (PAREJO ALFONSO, 2011: 22 y ss.). Sin embargo, existen parámetros comunes dentro de este amplio espectro que han permitido a algunos analizar en detalle la realidad jurídico-administrativa en general (SCHDMITT-ASSMANN, 2003: 18 y ss.). Un elemento común en las diferentes etapas del fenómeno histórico "Derecho Administrativo" es la relación del ciudadano frente a la Administración Pública. Aun cuando las competencias asignadas por el modelo estatal a la Administración pública varíen, y los medios a través de los cuales la Administración cumple estas funciones sufran la misma suerte (SCHDMITT-ASSMANN, ob. cit., y CHEVALLIER, 2011: 124 y ss.), estos cambios no tienen la envergadura suficiente para dejar de lado la asimetría que caracteriza algunas de las relaciones existentes entre el ciudadano y la Administración y la lógica de las tradicionales formas de actuación de la misma3.
Se resalta lo anterior para traer a colación el hecho de que en las relaciones en las cuales se involucre a un ciudadano y a la Administración Pública4 habrá por regla general Derecho Administrativo5. Aun cuando algunas de estas relaciones sean de prestación y muchas se den bajo la lógica de la contractualización o cooperación, sobreviven otras tantas en las cuales permanece incólume la lógica de un Estado con prerrogativas públicas que se acerca a la esfera del individuo y de sus libertades individuales, como la propiedad. En estas relaciones el Derecho Administrativo tiene la doble función de articular las competencias asignadas a la Administración y de proteger al individuo que puede verse afectado por estas. Con lo cual puede observarse que aún hoy en día, con la existencia de nuevos modelos de Estado y nuevas lógicas-formas de actuación, existen relaciones que sin duda alguna revisten las mismas características de aquellas típicas del Derecho Administrativo en un Estado Liberal6.
Una de estas relaciones es la que se presenta con el ejercicio de las competencias asignadas a la Administración referidas a la posibilidad de determinar la existencia de propiedad pública y hacer el correspondiente deslinde de la propiedad privada. Dentro de esta relación de la Administración con los administrados, existen diversas situaciones particulares que podrían señalarse como ejemplos o casos de estudio con miras a la construcción de un sistema lógico.
A pesar de lo anterior, y por referirse el presente artículo a un tema concreto de actualidad, la relación jurídico-administrativa objeto de estudio será la que se genera a partir del ejercicio de las competencias constitucionales y legales sobre la clarificación, restitución y deslinde de bienes del litoral7 8. El episodio del Hotel Hilton de Cartagena ha revivido en la prensa nacional, y por consecuencia en el diario vivir de los colombianos, temas relativos a la propiedad pública, al uso público y a la propiedad privada colindante con el mar. Sumado a este particular episodio, en este momento cursa en el Consejo de Estado una consulta sobre la competencia de la Dirección General marítima y Portuaria (DIMAR) acerca de la delimitación de los bienes de uso público y el deslinde con los predios de particulares.
El objetivo último del presente trabajo consiste en alcanzar algunas conclusiones generales sobre la forma como se debe realizar el ejercicio de las competencias otorgadas a las Administraciones Públicas para que resulte respetuoso de los derechos de los particulares. Por ello, se definirá un marco general para delimitar el tema al cual nos referimos: (1) en el primer aparte el análisis se contrae a las normas de Derecho positivo y a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado que regulan los bienes ubicados en esta área y las competencias otorgadas a las diversas entidades públicas; (2) teniendo como base el marco general realizado, se analizarán tres casos concretos en los cuales resulta aplicable el régimen de Derecho positivo; (3) para finalizar con las conclusiones que permitan la articulación lógica de las competencias y los derechos de los administrados.
1. Marco general sobre la propiedad, las competencias de la DIMAR, la unidad tierras rurales y el código de recursos naturales
Previo al estudio de los casos concretos que nos permitirán elaborar algunas conclusiones sobre el tema abordado en el presente escrito, es necesario, como se indicó, señalar algunas consideraciones en torno al régimen positivo vigente referido a la naturaleza jurídica de los bienes ubicados en esta área (A), así como a las competencias que tocan de manera directa los bienes ubicados en el litoral (B).
A. La naturaleza jurídica de los bienes
Soslayando la discusión acerca de la tipificación de la propiedad (PIMIENTO ECHEVERRI, 2010: 142 y ss.), se adoptará la clasificación entre bienes públicos y bienes privados, pues "si una propiedad es pública quiere decir que pertenece a una persona jurídica de derecho público, nada tiene que ver en esa definición la destinación que tenga dicho bien, así es tan pública una plaza o una calle como cualquier bien fiscal. La destinación o afectación al interés general puede predicarse de propiedades públicas o privadas sin distinción ni gradaciones, ya que es un fenómeno externo a la propiedad y al sujeto titular" (ídem: 147).
Con base en las anteriores consideraciones, puede afirmarse que son dos los elementos diferentes aquellos susceptibles de ser analizados. El primero de ellos es el tipo de propiedad de que son objeto los bienes (A.1); y el segundo es el tipo de afectación al cual puede estar sometida la propiedad, con independencia de la tipología del dominio (A.2).
A.1. Propiedad de los bienes adyacentes al mar
La propiedad de los bienes en general, y de los que se pretende abordar en este escrito en particular, depende de la asignación que el ordenamiento jurídico haga a un particular, o a una entidad estatal. Para rastrear dicha "asignación", es necesario referir el artículo 83 del Código de Recursos naturales9, que asigna a la Nación10 "Las playas marítimas, fluviales y lacustres", así como "una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho". Es decir, que en principio solo podrá haber propiedad privada o propiedad pública diferente a la propia del litoral, a partir de 30 metros contados desde la marea más alta, o de la finalización de la playa, si ésta se extiende más allá de los 30 metros mencionados.
Resta todavía, para que la interpretación sobre la propiedad pública existente sobre estos terrenos resulte adecuada, tener en cuenta la salvedad hecha por el propio artículo 83 cuando indica que serán de uso público algunos bienes, salvo derechos adquiridos de los particulares. Ello equivale a decir que la ley reconoce la posibilidad de que existan derechos adquiridos sobre terrenos declarados como de propiedad de la Nación.
En nuestro entender, dos situaciones genéricas pueden ser merecedoras del tratamiento contenido en la salvedad: en dos circunstancias se puede presentar la existencia de derechos adquiridos en lugares que la ley declara de propiedad de la Nación.
En primer lugar, aquellos derechos existentes al momento de la expedición del Código de Recursos naturales o de la declaratoria de cada bien como de propiedad del Estado11. Todos aquellos bienes sobre los cuales existían títulos legítimos que precedieron a la declaratoria de un bien como de propiedad pública, y que en virtud de la ley pasaron a serlo.
En segundo lugar, resulta lógico pensar en aquellos casos en los cuales a partir de una modificación en la situación fáctica, con posterioridad a la declaratoria de un bien como de uso público, se genera que un bien de propiedad privada se vea encuadrado en la definición legal respectiva. En este caso, la ley lo convertiría en un bien de uso público, generando una especie de expropiación legal con posterioridad a la expedición de la norma, en razón de la modificación en la situación fáctica concreta. Piénsese en la transformación de terrenos de material consolidado en terrenos de material no consolidado, característico de la definición de playas en el territorio colombiano12 (la transformación de terrenos que no lo eran en playa) o en la invasión de terrenos de propiedad privada por el mar (inundación de terrenos por el mar)13.
El estudio de los dos casos planteados se efectuará en el numeral 2, una vez se hayan plasmado todos los elementos que permitan una sistematización de los componentes para su aplicación a estos y otros casos concretos.
A.2 Las afectaciones a las cuales están sometidos los bienes del litoral
El dominio marítimo-terrestre está dividido entonces en bienes de uso público en razón de su ubicación, que, como se explicó, son de titularidad de la Nación y van desde el mar mismo hasta 30 metros -desde la más alta marea o la terminación del fenómeno físico llamado playa, en caso de que este resulte de mayor extensión- y que abarque bienes de propiedad pública o privada, que pueden sufrir afectaciones por su cercanía con el litoral.
A partir de ese punto -30 metros- puede haber propiedad privada, aunque ello no significa que sea el único tipo de propiedad que puede existir en la franja contigua a la de uso público, puesto que también pueden existir bienes públicos, bienes que pueden ser fiscales o de uso público por razón distinta de su cercanía con el mar. Ejemplo de ello puede constituirlo una carretera cercana al mar, que a pesar de ser bien de uso público no lo es en razón de su cercanía con el mar, sino en razón de la naturaleza misma del bien.
Sin embargo, estos bienes que se encuentran fuera de la asignación en propiedad hecha a la Nación, sufren por su cercanía con el mar una afectación cuyo alcance debe determinarse en cada caso concreto. Por la falta de un régimen general sobre las afectaciones de que son suceptibles estos bienes, se debe entender que existe un amplio margen de decisión -discrecionalidad administrativa- en lo relativo a las limitaciones al derecho de dominio que se pueden imponer en cada caso concreto. Estas afectaciones varían dependiendo de las exigencias ambientales, de seguridad, salubridad y demás, que contribuyan con el cumplimiento de los fines estatales, y dependen de las asignaciones competenciales que haga el ordenamiento sobre cada uno de estos temas, por lo cual es menester adelantar el estudio correspondiente sobre la asignación de competencias, para empezar a acercarse al tema objeto del presente escrito.
B. La competencia de las diferentes autoridades administrativas
Una vez estudiado el tema de la titularidad del Derecho de dominio y las afectaciones a las cuales pueden estar sometidos estos bienes, resulta de vital importancia delimitar las competencias que sobre el punto tienen cada una de las autoridades administrativas. En búsqueda de alcanzar el objetivo planteado, se considera que desde el punto de vista de las garantías ciudadanas un elemento fundamental es la determinación de la autoridad administrativa encargada de cierta competencia.
B.1. La competencia de la Dirección General Marítima y Portuaria
La Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR), en los términos del Decreto 2324 de 1984, es una dependencia del ministerio de Defensa, agregada al Comando de la Armada nacional.
El sometimiento a la Dirección General marítima y Portuaria (DIMAR) de 50 metros medidos desde la más alta marea14, será sobre 30 metros de Bienes de la Nación, de uso público, según lo preceptuado por el Código de Recursos naturales, y sobre una franja de 20 metros adicionales que pueden ser propiedad privada o pública. El otorgamiento de la jurisdicción (término anti técnico) sobre 20 metros no es una declaratoria de bienes como de uso público, pues aplicando mutatis mutandi el concepto del Consejo de Estado "(...) una cosa es la titularidad del derecho y otra la asignación de las competencias" 15, con lo cual el otorgamiento de competencias, no cambia en absoluto la titularidad de los bienes. Es decir, los bienes públicos que se encuentren sometidos a la "jurisdicción" de la DIMAR seguirán siendo de titularidad de la entidad estatal de que se trate y los bienes privados seguirán siendo objeto del derecho de dominio en los términos que señalen las escrituras y registros públicos.
En oposición a lo señalado, el Consejo de Estado señaló:
Consideramos erróneo el razonamiento del Consejo de Estado por las consideraciones expuestas con anterioridad, que se reforzarán más adelante y que giran básicamente en torno de la diferencia que hace el propio ordenamiento jurídico entre bienes objeto de jurisdicción de la DIMAR en general y aquellos otros que, además de estar sometidos a esta jurisdicción, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado, de uso público y, por lo tanto, de titularidad de la Nación.
El anterior razonamiento delimita el ámbito territorial del ejercicio de las competencias (50 metros desde la más alta marea), pero deja por fuera las actuaciones administrativas que puede desarrollar la DIMAR y los fines que ésta debe buscar con el ejercicio de las competencias asignadas, las funciones concretas que le son prescritas por el ordenamiento a esta entidad.
Dos son las funciones y atribuciones que debe ejercer la DIMAR sobre el tema que nos convoca, y en concreto sobre las áreas que resultan relevantes para el presente análisis17. Una relativa a las concesiones y permisos sobre los bienes de uso público y otra concerniente a las investigaciones y fallos por construcciones en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la DIMAR.
Si se analiza en detalle, puede observarse que la función relativa a las concesiones y permisos se da de manera exclusiva sobre "los bienes de uso público". Mientras que la referida a las construcciones indebidas o no autorizadas se da sobre "los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dirección General marítima y Portuaria". De ello se deduce que el ordenamiento jurídico hace una clara distinción entre bienes sometidos a la jurisdicción de esta entidad que no son de uso público y otros que sí lo son.
Sobre los primeros, bienes que no son de uso público y están sometidos a la jurisdicción de la DIMAR, solo podrá adelantar y fallar investigaciones sobre las construcciones indebidas o no autorizadas. Sobre los segundos, bienes de uso público sometidos a la jurisdicción de esta entidad, podrá hacerlo, además de otorgar permisos o concesiones como depositaria de las competencias sobre estos bienes de titularidad de la Nación.
Lo anterior resulta lógico con el planteamiento inicial, pues los títulos administrativos denominados "permisos y concesiones" solo podrán ser otorgados sobre los bienes que no sean de particulares, o de entidades estatales distintas de la Nación. Exclusivamente sobre los bienes de uso público de que trata el artículo 83 del Código de Recursos naturales que, como se explicó, son de titularidad de la Nación. Esto se encuentra acorde con el respeto de los derechos de terceros, pues mal haría el ordenamiento en otorgar a la DIMAR dentro de sus competencias la facultad de expedir títulos administrativos, crear derechos reales administrativos (GONZÁLEZ PÉREZ, 1984) o, en general, de gestionar bienes que no son de titularidad pública18.
Sobre los bienes de uso público, corresponde otra facultad a la DIMAR, y es la de hacer respetar los derechos de la Nación, entre otras formas, impidiendo ocupaciones de hecho19. Esta última facultad, como es obvio, puede ser desarrollada a través de distintas formas de actuación de la administración, pero por razones prácticas se ha desarrollado esencialmente a través del Acto Administativo, que se constituye en el mecanismo por excelencia para garantizar el respeto de los derechos de la Nación sobre los bienes de uso público; esto es, para recuperar los bienes a través de la desocupación o el lanzamiento.
B.2. La competencia de los alcaldes
La facultad para lograr el respeto de los derechos de la Nación y de los ciudadanos sobre estos bienes de uso público es compartida por los alcaldes, quienes en ejercicio de las funciones de policía tienen la potestad de iniciar acciones tendientes a ordenar la desocupación de predios que hagan parte del espacio público. Dentro del espacio público, se incluyen las playas y los terrenos de bajamar20.
La discusión en torno al alcance de la competencia de los alcaldes sobre estos terrenos no ha sido pacífica. En una consulta del Consejo de Estado, que llama la atención por los continuos desaciertos conceptuales en los cuales incurre, uno de los cuales ya fue referido21, se señaló:
Según esta comprensión, la competencia asignada a los alcaldes sobre los bienes de uso público, incluidos dentro del espacio público de sus municipios, específicamente aquellos como las playas y los terrenos de bajamar, sería inexistente, o cedería frente a aquellas que reposan en cabeza de la DIMAR, en razón de la especialidad del régimen.
Además de las imprecisiones conceptuales ya señaladas, este concepto desconoce la posibilidad de que dos autoridades administrativas tengan facultades concurrentes sobre un mismo tema, y desecha la coordinación, mandato constitucional que debe orientar el desarrollo de las administraciones públicas23.
Esta comprensión corta de vista fue luego dejada de lado por el propio Consejo de Estado. Con el pasar de los años, esta corporación ha venido aceptando la posibilidad de que los alcaldes ejerzan las competencias otorgadas por el ordenamiento de manera concurrente con la DIMAR 24. En particular la referida a las desocupaciones o lanzamientos de los bienes que hagan parte del espacio público municipal.
B.3. La competencia del INCODER
Al antiguo INCORA, hoy INCODER, nos referimos solo de manera tangencial para excluir la competencia que hipotéticamente le correspondería en materia de deslinde de propiedad pública o dominio público del litoral. Resulta necesario este razonamiento debido a que de manera reiterada se ha alegado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo25 que es esta entidad la encargada de efectuar el deslinde entre propiedad pública y propiedad privada en el área limítrofe al mar.
La competencia del INCODER la han derivado de algunas de las facultades que le otorgaba al INCORA el ordenamiento jurídico en lo relativo a la clarificación de la propiedad y delimitación de los bienes de la Nación respecto de los bienes de particulares26, debido a que las normas que atribuían estas competencias no hacían distinción, por lo que entendieron algunos intérpretes que se incluía allí la propiedad pública del litoral.
Sin embargo, la idea según la cual las facultades del INCODER operan incluso sobre los bienes del litoral ha sido rechazada en una línea jurisprudencial consolidada27, en virtud de un razonamiento que compartimos parcialmente y que puede ser resumido señalando que las competencias de esta entidad se refieren de manera exclusiva a los bienes baldíos. Se comparte el raciocinio, en cuanto se excluye la competencia del INCODER sobre estos bienes, pero no en razón de que existe una insinuación en el sentido de que dicha competencia pertenece a la DIMAR. Insinuación que se hace por medio de una afirmación según la cual las playas y terrenos de bajamar están sometidos al régimen especial del Decreto 2324 de 1984; sin que se haga una afirmación contundente para desvirtuar la aparente competencia de la DIMAR. No puede ser compartida esta errática insinuación, pues, según lo analizado, no existe atribución expresa del deslinde del litoral a la DIMAR, y no puede una línea jurisprudencial, por consolidada que sea, otorgársela.
Quiere decir lo anterior que el deslinde asignado al INCODER no toca el deslinde del litoral, y por lo tanto no se encuentra en el área que en razón del territorio a nosotros interesa; aun cuando las conclusiones que se expondrán en la parte 3 puedan hacerse extensivas a éstas.
B.4 La Unidad Nacional de Tierras Rurales
El problema del deslinde del litoral, e incluso del procedimiento aplicable, fue solucionado en 2007:
En la actualidad se encuentran vigentes en esta materia la Ley 1152 de 2007 y el Decreto 4983 de 2007 reglamentario de la ley mencionada, normas aplicables también a todos los conflictos relativos al tema originados a propósito de los bienes públicos y privados ubicados en las áreas litorales del país, tales como playas marítimas y fluviales, terrenos de bajamar, costas, islas, etc. (SANTOFIMIO GAMBOA, 2005: 159).
Se advierte al lector que esta normativa no se encuentra vigente en razón de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 200728. Se estudia la misma puesto que resulta ilustrativa de un régimen lógico que permite el ejercicio efectivo de las competencias de deslinde, de una forma respetuosa para con los derechos de los particulares.
En el entender de SANTOFIMIO GAMBOA (ídem), existen dos procedimientos, "el primero propiamente clarificador de la situación jurídica de los bienes de dominio público" (ídem: 164) y "el segundo, un procedimiento de claros propósitos delimitadores de las tierras dominio de la Nación, estableciendo los linderos materiales de los terrenos públicos respecto de otros bienes inmuebles. Mediante este procedimiento, la unidad nacional de Tierras Rurales define los linderos materiales que por disposición legal tienen la condición de baldíos, o la de bienes de uso público, con los predios colindantes ocupados por particulares" (ídem: 165).
El autor considera que estos procedimientos son aplicables a los bienes de dominio público del litoral, en particular aquellos de uso público, según lo señalado por el Código de Recursos naturales. El segundo de ellos, el que a nosotros interesa, se refiere expresamente a los bienes de uso público en general. Aunque podría pensarse que las competencias atribuidas a la extinta unidad nacional de Tierras Rurales son de la misma naturaleza de aquellas asignadas al INCORA, y por ello pudo haberse excluido su competencia sobre los predios del litoral, debe aclararse que las inclusiones de los bienes de uso público dentro del decreto, así como de varias definiciones relevantes, por ejemplo la de playas marítimas, permiten concluir, interpretando las normas armónicamente, que se quiso evitar la exclusión de la Unidad de Tierras Rurales en los temas relativos al litoral, como había sucedido con el INCORA.
De no haber sido declarada inexequible la ley, existiría un claro procedimiento de clarificación de la propiedad y otro de deslinde. Con ello, no existiría duda sobre la competencia de deslinde de los bienes del litoral. y la existencia de un procedimiento administrativo especial, que incluiría peritajes y pruebas entre otras cosas, en alguna medida respetuoso del debido proceso constitucional.
B.5. Las Corporaciones Autónomas Regionales
En la Ley 1152 de 2007, declarada inexequible, se puso en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR)29 la función de adelantar "(...) los procesos de clarificación, deslinde y restitución de playones, madreviejas, desecadas de los ríos, lagos y ciénagas de propiedad de la Nación así como de las sabanas comunales y cuencas de los ríos". Esta asignación sobre predios que no corresponden al litoral refuerza la idea de que aquellos que sí pertenecen al mismo serían de competencia de la Unidad nacional de Tierras Rurales.
No es esta la única competencia que resulta relevante de las que el ordenamiento jurídico le ha asignado a las Corporaciones Autónomas Regionales. Se debe resaltar la otorgada por el artículo 206 de la Ley 1450 de 201130, que se refiere a "el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto ley 2811 de 1974", de propiedad de la Nación y de uso público, según se señaló.
Resta por determinar qué significa "acotamiento": por no existir una definición legal, es necesario acudir a una interpretación sistemática del ordenamiento que acoja la definición usual de la misma según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
"Acotamiento" significa "Acción y efecto de acotar"31. "Acotar", a su vez,32significa "Reservar el uso y aprovechamiento de un terreno manifestándolo por medio de cotos puestos en sus lindes, o de otra manera legal"32. Este acotamiento no puede ser entendido en el sentido físico de reservar el uso y aprovechamiento de estos bienes, pues se trata de bienes de uso público, que en razón de su afectación deben estar destinados, por regla general34, al uso público. Por este motivo, se considera que el acotamiento al que hace referencia la norma citada, es sinónimo de "clarificación", "restitución" y, sobre todo, "deslinde".
Esto, sumado a la lógica de la Ley 1152, que pretendió otorgarles a estas corporaciones la facultad de clarificación, deslinde y restitución, sobre algunos bienes de uso público, permiten vislumbrar la reiterada voluntad de conferirles a estas entidades administrativas competencias en este sentido. Cierto resulta que la competencia de la Ley 1152 de 2007 se contraía a cuencas de ríos, pero debido a que la nueva reglamentación no hace distinción al respecto se debe entender que la faja paralela asignada es tanto la de los ríos como de los mares, zanjando así cualquier duda sobre la competencia de la DIMAR, sobre la posibilidad de deslindar predios de propiedad de la Nación, en particular sobre la faja paralela del artículo 83 del Código de Recursos naturales.
Aun cuando hubiera sido deseable que la asignación de la competencia resultase de la claridad de aquella contenida en la Ley 1152, por no existir en el ordenamiento una norma expresa en ese sentido, es obvio que la intención del legislador con el uso de la palabra acotamiento fue extender a la faja paralela la competencia de la determinación de la propiedad en sentido amplio, incluyendo deslinde y clarificación.
2. Cuatro casos concretos que ilustran la teoría general
En este aparte se planteará de manera hipotética la forma como las autoridades administrativas, según las normas existentes, deberían reaccionar en aplicación del "sistema teórico" que se ha plasmado a lo largo del escrito, y que consiste fundamentalmente en el ejercicio de las competencias de manera respetuosa para con los derechos de los ciudadanos. Aun cuando muchos de los casos planteados son recogidos al interior de la sentencia del Hotel Hilton, por la complejidad del factum abordado, se hará una escisión teórica de los posibles casos, para que las conclusiones respecto de cada uno sean aplicables a casos similares, por tener las mismas una abstracción que así lo permite.
A. El caso del Hotel Hilton
La sentencia proferida por el Consejo de Estado35 sobre la propiedad de terrenos adyacentes al mar en Cartagena, sentencia hito en varias materias, se trae a colación para recordar que los bienes del Estado son inalienables, imprescriptibles e inembargables y que, por lo tanto, ningún tipo de asignación en propiedad que haga alguna autoridad administrativa resulta legítima. La ilicitud en el objeto haría nulos todos los actos administrativos en ese sentido, incluidos allí los actos de registro, o aquellos expedidos por autoridades que tengan jurisdicción sobre estos terrenos, como la DIMAR.
Sin el ánimo de convertir este acápite en un comentario jurisprudencial, se hará un breve recuento de los hechos relevantes para el tema tratado en este artículo.
La sociedad Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A. Se hizo propietaria de distintos lotes en la ciudad de Cartagena y en algunas de las escrituras públicas otorgadas se autoriza a recuperar terrenos del mar para que estos accedan la propiedad de la compañía mencionada. Las escrituras públicas están respaldadas entre otras por resoluciones de la Alcaldía de Cartagena, el Comando de la Armada y el Director General marítimo y Portuario (DIMAR).
En el caso mencionado por medio de espolones autorizados por la DIMAR, la sociedad logra recuperar un terreno aproximado de 27.000 metros cuadrados del mar.
En este caso concurren autoridades que efectivamente tienen competencia sobre los terrenos que "accederían" la propiedad de la sociedad; sin embargo, la buena comprensión del Consejo de Estado deja claro que aun cuando estas autoridades tengan competencia sobre la playa y los terrenos de bajamar, su competencia no es de suficiente envergadura para dejar de lado la clara asignación en propiedad que hace el ordenamiento sobre estos bienes a la Nación.
Una primera conclusión puede ir en la dirección de precisar que la DIMAR, como se indicó cuando se hizo referencia a las competencias de las diferentes autoridades administrativas, no está habilitada para deslindar los bienes de uso público de los bienes privados, a pesar de la asignación dentro de su jurisdicción de los primeros.
En este mismo sentido, es de vital importancia el análisis del Consejo de Estado, pues en casos donde el desatino no resulte tan evidente como el del Hotel Hilton, podría pensarse que existe un yerro en el ejercicio de las facultades otorgadas, y por lo tanto algunos bienes siempre han sido de uso público, a pesar de la existencia de un deslinde previo. Esta situación ocasionaría, de ser así, una inseguridad jurídica permanente para los propietarios del litoral.
Por ello, la respuesta que se considera acorde con los intereses de los propietarios de bienes adyacentes al mar y que permite la articulación de las competencias asignadas a las autoridades administrativas por el ordenamiento, es la que se contempla en el acápite C del presente escrito.
B. Un caso hipotético: "Accesión a Bienes Públicos"
En la sentencia del Hotel Hilton se dejó establecido que la accesión por el retiro de las aguas marítimas no opera. A lo largo de la sentencia, pueden verse básicamente dos argumentos en este sentido, cada uno de los cuales ataca uno de los requisitos de la accesión en el sentir del Consejo de Estado:
El primero señala para el caso en concreto que el retiro de las aguas debe ser de aguas interiores, pero no aplica para aguas marítimas. "estos requisitos, detentan una lógica precisa; en lo que respecta al primero de ellos, vale la pena indicar, que la "accesión" como modo de adquirir el dominio fue previsto expresamente por el Código Civil, para predios colindantes con aguas interiores explícitamente definidas: ríos, lagos y lagunas -siempre que no se trate de ríos o lagos navegables- mas no respecto de zonas marítimas"36.
El segundo argumento en este sentido se refiere a la naturaleza del retiro de las aguas, o mejor, a la causa que lo origina: "en relación con el segundo de los requisitos aludidos, resulta fundamental, resaltar que se debe tratar de fenómenos naturales y no de actividades humanas que conduzcan a los cambios físicos aludidos"37.
Con acierto, formula el Consejo de Estado una conclusión que resulta de la claridad que carecen algunas normas del ordenamiento.
Sobre la conclusión jurídica que de ello deriva el Consejo, en el sentido de considerar que "(...) son bienes de uso público, y como tales, inalienables, inembargables e inprescriptibles", se debe hacer una precisión que no existe en la sentencia mencionada: sin lugar a dudas estos bienes siguen siendo de titularidad de la Nación, pero debido a la inexistencia de declaratoria de estos bienes como de uso público, por salirse de la definición del artículo 83 del Código de Recursos Naturales, pasarán a la categoría residual de los bienes de propiedad pública, es decir que se convertirán en bienes fiscales. Ello se debe a que cuando una playa deja de ser tal, también abandona su condición de bien de uso público en razón de que ya no es playa, fenómeno físico que no acarrea la posibilidad de que su titularidad pueda ser atribuida a privados, como explica la sentencia multicitada. Tampoco puede afirmarse que aun cuando deje de ser playa seguirá siendo bien de uso público, y por lo tanto inalienable, inembargable e imprescriptible.
En caso de que la playa se retire por causas naturales o artificiales, los bienes que quedan "al descubierto" seguirán siendo de titularidad de la Nación, por no permitirse la accesión en terrenos ribereños al mar, pero no continuará su afectación al uso público, pues no existe norma que así lo declare.
C. El caso de la consulta ante el Consejo de estado
A pesar de no conocerse públicamente la consulta sometida a la sala de Consulta y servicio Civil, dos parecen ser las circunstancias que se pusieron en consideración de dicha corporación.
La primera hace referencia a la potestad de deslinde, que en teoría podría corresponder a la DIMAR y que, según lo visto a lo largo de este escrito, no corresponde a esta autoridad sino a las Corporaciones Autónomas Regionales.
La segunda circunstancia se refiere al deslinde de predios cuyos linderos habían sido determinados con anterioridad. Existe el problema respecto de la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de propiedad pública en general y de los bienes de uso público en particular. una medición posterior podría dar lugar a la discusión de que la primera de ellas fue errada. Este caso, que parece plantear la discusión en torno de la asignación a particulares de propiedad pública, debe ser tratado con sumo cuidado en respeto de los derechos privados.
Una comprensión lógica, y acorde con la realidad del litoral, que debido a los fenómenos naturales se encuentra en constante cambio, podría considerar que los títulos registrales se presumen legítimos, y cualquier cambio en el deslinde haría pensar en una modificación de la situación fáctica de que trata el numeral "d" de este escrito y, por lo tanto, como se verá en la necesidad de una indemnización.
Lo anterior se debe a que aun cuando la declaratoria de estos bienes como de uso público es de estricto orden legal, el ejercicio de la competencia de deslinde no puede desconocer la realidad de un constante cambio en fenómenos físicos como las playas y, en respeto de los derechos de los particulares, ni las leyes ni los actos administrativos pueden ser en esta materia retroactivos, pues ello sería tanto como desconocer la propiedad de los particulares sin ninguna consecuencia para el Estado. Por ello, se propone que salvo la declaratoria de nulidad del primero de los deslindes, o la revocatoria directa de ser procedente, se consideren estos casos en donde existe deslinde previo como una modificación en la situación fáctica, que exige el respeto de los derechos adquiridos en la manera que se explica a continuación.
D. Los derechos adquiridos sobre bienes declarados como de uso público
Se debe recordar que dos son los casos en los cuales se puede presentar la existencia de derechos adquiridos sobre bienes declarados como de uso público por la ley.
El primero es la existencia de derechos previos adquiridos sobre bienes que son declarados como bienes de uso público, es decir títulos que preexistan a la declaratoria de un bien como de uso público. El segundo es la modificación en la situación fáctica que hace que bienes que no eran de uso público se conviertan en tales en razón del cambio en los hechos. Lo anterior hace que se encuadren dentro de la definición legal respectiva bienes que antes no se encuadraban allí (ejemplo de ello son la inundación de predios y la transformación en playa de bienes que originalmente no lo eran).
En estos dos casos, la simple declaratoria de bienes de uso público hace que estos bienes entren en el "patrimonio" de la Nación por ser de su titularidad; sin embargo, si esta situación no se remediara, existiría una especie de expropiación sin indemnización, expresamente prohibida por el ordenamiento colombiano38. Por lo anterior, se hace necesario pensar en fórmulas que resulten respetuosas de los derechos adquiridos de particulares. Responsabilidad del Estado por ocupación jurídica, por desequilibrio de las cargas públicas o, en general, por medio de cualquier solución que permita indemnizar y restablecer el patrimonio del particular afectado. una de ellas, que podría resultar lógica, es intentar en los términos del Código Civil recuperar los terrenos invadidos por el mar. Sin embargo, esta solución admitida en Derecho español (RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, 2005: 131 a 208) es rechazada expresa y enfáticamente en la sentencia del Consejo de Estado39, por lo cual sería necesaria una norma que autorice a los propietarios limítrofes a recuperar los terrenos invadidos, tal y como lo contempla el Derecho español. Asimismo, dentro del marco de la discrecionalidad judicial y administrativa, podría pensarse en compensaciones alternativas, como otorgación de títulos administrativos sobre estos terrenos en aras de reintegrar al particular aquello que pasó a manos de la Nación, sin que esto implique que el título administrativo se deba hacer sin un término definido (ídem: 131 a 208).
Este caso requiere, además, un nuevo deslinde para establecer la playa y la faja paralela que forman parte de los bienes de uso público, los 20 subsiguientes que están sometidos a jurisdicción de la DIMAR, y los demás tipos de propiedad compatibles en el área.
3. Conclusiones generales sobre el régimen de deslinde
Pie de página
2 En adelante se hablará de Administración en sentido orgánico y material.Bibliografía
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