La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico
Regulatory Administrative Action: Definition and Legal Framework
Juan José Montero Pascual1
1 Profesor en el Departamento de Derecho administrativo de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España. Doctor en Derecho por el European University Institute, Florencia, Italia. Abogado of Counsel en Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann, Madrid, España. Correo-e: jlmontero@der.uned.es.
Fecha de recepción: 10 de febrero de 2014; Fecha de modificación: 9 de junio de 2014; Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2014.
Para citar el artículo: Montero Pascual, Juan José (2014). “La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico”, en Revista Digital de Derecho administrativo, n.º 12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 23-44.
Resumen
La actividad administrativa de regulación presenta una excepcional discrecionalidad que debe ser contrarrestada con un específico régimen jurídico de garantía. Una más clara definición legal del interés general y una motivación de la proporcionalidad de la intervención reguladora permitirían un más efectivo control jurisdiccional de la actividad administrativa de regulación. Se incrementarían así la seguridad jurídica y la protección de los derechos de empresas y usuarios.
Palabras clave: Regulación; Principio de legalidad; Discrecionalidad; Proporcionalidad; Procedimiento administrativo.
Abstract
Regulatory administrative actions have an exceptional degree of ambiguity, which has to be counterbalanced with a specific legal framework. A clear legal definition of the general interest and a detailed motivation by the administration on the proportionality of the obligations to be imposed, would allow for more efficient jurisdictional control of all administrative regulatory activity. By doing this, legal certainty and the protection of companies and users’ rights would be reinforced.
Keywords: Regulation; Rule of Law; Discretionarily; Proportionality; Administrative Procedure.
I. La Actividad Administrativa de Regulación
A. Introducción
En los últimos años se ha extendido el uso del término regulación para referirse a la intervención pública en sectores liberalizados como las Telecomunicaciones, la energía o los transportes y, más allá, para referirse a la intervención pública en la economía. Es este un fenómeno que no se limita a un Estado o a un continente. Por el contrario, se trata de un fenómeno generalizado en todo el mundo pero que presenta unos rasgos específicos en los países de tradición jurídica administrativa latina.
Más allá de la novedad terminológica, resulta innegable la transformación de la actividad administrativa en los referidos sectores, fruto en gran medida del trasplante de instituciones y técnicas propias de la tradición norteamericana. La actividad administrativa prestacional ha sido sustituida en gran medida por una intervención administrativa que se limita a imponer obligaciones jurídicas a los actores presentes en el mercado. La imposición de estas obligaciones, sin embargo, no se realiza en el marco de las tradicionales relaciones de especial sujeción (por ejemplo en el marco de contratos concesionales) sino meramente a partir de normas legales de escasa concreción, que otorgan a la administración, a menudo en forma de administración independiente, una excepcional discrecionalidad para la imposición de las mismas.
La consolidación de la actividad administrativa de regulación no solo ha generado el interés de la doctrina2, sino que ha dado paso a una visión más crítica del nuevo modelo y a la identificación de sus puntos débiles (Santa-María, 2011: 23-72). Se identifican la gravedad de la deslegalización en la que se funda el modelo, el riesgo para la seguridad jurídica de la extraordinaria discrecionalidad de la que se benefician los reguladores, y el insuficiente control jurisdiccional de la actividad administrativa de regulación. Se advierte el riesgo que implica una acrítica aplicación del modelo sin los correspondientes contrapesos y cautelas.
En este marco, queda cada vez más patente la necesidad de construir un régimen jurídico que garantice la seguridad jurídica, los derechos de las empresas y los usuarios y de forma más amplia el interés general que justifica la actividad administrativa de regulación. De forma específica, y como se desarrollará en las próximas páginas, resulta necesario establecer instrumentos que garanticen un efectivo sometimiento a la Ley de la actividad administrativa de regulación y un efectivo control jurisdiccional de dicho sometimiento. Instrumentos como la celebración de vistas, la detallada motivación de los actos o la aplicación de juicios de proporcionalidad por la jurisdicción a los actos de regulación construirían un régimen jurídico de garantía contrapeso al extraordinario poder otorgado a las administraciones reguladoras.
Entendemos que el término regulación tendría más valor si se limitase a un significado restringido, más homogéneo, si en realidad identificase una categoría jurídica precisa y, sobretodo, si la identificación de una naturaleza jurídica bien definida desencadenase la aplicación de un régimen jurídico concreto, un régimen que reforzase el principio de legalidad, los derechos de los ciudadanos, la seguridad jurídica y el interés general.
B. Los usos del término regulación
Para empezar, existe consenso al entender que -en el contexto que nos ocupa- el término regulación tiene un significado diferente al tradicional, referido a la normativa, al conjunto de disposiciones generales de rango legal y reglamentario que rigen una actividad o, por extensión, al régimen jurídico definido en la misma. La actividad administrativa de regulación no es la potestad normativa o reglamentaria de la administración.
Por contraposición, en los últimos años se ha popularizado una nueva acepción del término regulación, que de forma vaga e imprecisa se referiría a la intervención pública en mercados liberalizados. La eliminación de técnicas tradicionales -como la gestión directa o la gestión indirecta- mediante concesión habría dado paso a un conjunto de técnicas, algunas bien conocidas, otras más novedosas, que de forma genérica quedan englobadas en el término regulación, a menudo apellidada económica. Dado que algunas de estas nuevas técnicas proceden de la experiencia norteamericana (Esteve, 2009: 293-347 y Montero, 1996: 567-591), no resulta sorprendente que se haya trasplantado la denominación que en Estados Unidos se otorga a la intervención pública.
Los intentos de la doctrina de esclarecer el régimen de las nuevas técnicas de intervención en la actividad económica, reflejados en el uso del término regulación, han permitido avanzar en la paulatina construcción de un régimen jurídico cada vez más coherente y sistemático. No obstante, no parece que se haya conseguido todavía construir una categoría jurídica alrededor de la regulación que desemboque en un régimen jurídico diferenciado.
Más bien al contrario, el término regulación se estaría extendiendo al conjunto de la intervención económica en la actividad económica, a modo de sinónimo, más a la moda, de la locución Derecho administrativo económico, también de contenido impreciso. Como bien indica un autor colombiano, “[…] hablar de regulación o de derecho económico deja aún más interrogantes sin responder” (Palacios, 2013: 85-100). Tampoco esto debe sorprender, pues también en los Estados Unidos el término economic regulation tiene una acepción amplia que incluiría prácticamente cualquier tipo de intervención en la actividad económica (Montero, 2007: 41-66).
Diferentes autores han venido aplicando el término regulación subrayando los rasgos diferenciadores de las nuevas técnicas de intervención pública. Así, algunos de ellos han subrayado como definidor el hecho de que las autoridades públicas abandonen la prestación directa de los servicios para pasar a imponer obligaciones a los operadores presentes en el mercado. Se popularizó así la referencia al Estado regulador (La Spina Y Majone, 2000). Otros autores han preferido subrayar el telos del nuevo modelo de intervención apellidando la regulación como para la competencia (Ariño, 1996, y De La Cruz, 2002).
Es en este marco que resulta comprensible la propuesta de términos como neo-regulación o re-regulación. Frente a la antigua regulación de las actividades calificadas como servicio público, surgiría un nuevo modelo de regulación, esto es, de intervención pública en las mismas actividades, pero ahora calificadas como de interés general. Eliminada una regulación se impondría otra diferente, pero siempre regulación.
Es claro que un uso tan amplio e impreciso del término regulación no estaría denominando una concreta categoría jurídica y mucho menos un régimen jurídico. Estaríamos ante una mera moda, ante un término ajeno a la técnica jurídica pero que el jurista utiliza por la comodidad que genera la imprecisión.
Como hemos apuntado, no resulta sorprendente que el término regulación en su acepción procedente de Estados Unidos se haya extendido y haya sido aplicado de forma genérica prácticamente a cualquier tipo de intervención económica. Como ha sido oportunamente explicado (Betancor, 2010: 3143), tampoco el término regulación tiene en Estados Unidos un significado único y preciso. Si bien en puridad una regulación sería una norma emanada de una agencia, ha acabado trasladándose a la totalidad de la actividad de las agencias, contaminándose el término por su uso por economistas y politólogos para incluir cualquier tipo de intervención pública administrativa.
C. Por un uso técnico-jurídico más restringido
Entendemos que más allá de modas, el término regulación puede ser utilizado para identificar una categoría jurídica que desemboque en un régimen jurídico.
Para ello resulta imprescindible restringir el uso del término regulación para identificar un fenómeno más concreto (Darcunalleta, 2009: 362), un fenómeno novedoso que nace a partir del trasplante de ciertas técnicas de intervención propias de la tradición jurídica norteamericana.
En los últimos veinte años hemos observado la adopción de nuevos marcos normativos e institucionales en numerosos Estados de tradición jurídica latina, con una ya voluminosa práctica administrativa e incluso un naciente cuerpo jurisprudencial. Es de destacar la coherencia identificable en el nuevo marco. La normativa, las instituciones, los procedimientos y las garantías presentan una gran homogeneidad en sectores bien diferentes. Además, se observa una aproximación coherente e incluso sistemática entre regímenes dispares, como la entrada al mercado, el acceso a redes, las obligaciones de servicio público y las ayudas públicas, y algunos otros. Esta coherencia es especialmente marcada en Europa y se explica por el origen común del nuevo marco en la labor de las instituciones comunitarias y en concreto en la Comisión Europea.
En paralelo, disponemos de un apreciable trabajo doctrinal destinado a ordenar la referida evolución. De forma paulatina, la doctrina ha identificado y sistematizado rasgos propios de este régimen.
La doctrina no ha dejado de advertir uno de los rasgos más significativos del nuevo marco, cual es el extraordinario margen de discrecionalidad otorgado a la administración (Magide, 2000: 247-314 y Muñoz, 2009: 160). Creemos que la discrecionalidad es el rasgo diferenciador que caracteriza la regulación frente a otras técnicas de intervención. Más allá, la discrecionalidad es el rasgo que justifica y exige un régimen jurídico diferenciado, destinado a incrementar las garantías a favor del ciudadano.
II. Una propuesta por definición
A. Definición
Es nuestro ánimo aventurar una definición que recoja lo que entendemos que son los rasgos diferenciadores de la categoría jurídica de la regulación. Entendemos la regulación como la actividad de la administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a propósitos de interés general objetivamente determinadas según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la administración.
B. Elementos del concepto técnico-jurídico de regulación
1. Actividad de la administración
El punto de partida es la identificación de la regulación como una actividad de la administración3. Si bien la regulación se enmarca en un fenómeno de intervención pública en la actividad económica que ineludiblemente exige la participación del poder legislativo y del poder judicial, parece claro y es precisamente uno de sus rasgos diferenciadores el protagonismo que la administración tiene en la regulación.
La regulación es una actividad de la administración en el sentido de que la intervención se desarrolla en lo fundamental mediante disposiciones y actos administrativos. La regulación se caracteriza, por una parte, por una extraordinaria deslegalización (Ciriano, 2000) no tanto de la identificación de los objetivos de interés general que se persiguen cuanto por el contenido de las concretas medidas a adoptar para satisfacer el interés general (Muñoz, 2009: 168). Por otra parte, es frecuente constatar y criticar el escaso protagonismo de las autoridades jurisdiccionales en el modelo regulador.
Más allá, junto a importantes puntales de la doctrina, entendemos que la actividad reguladora se diferencia sustancialmente de otros tipos tradicionales de actividad de la administración, como la actividad de policía, la de fomento o la prestacional. resulta evidente que la actividad reguladora tiene elementos cercanos e incluso comunes con otras actividades de la administración. Igualmente evidente resulta que algunas de las técnicas de intervención parten de técnicas bien conocidas en nuestra tradición, como las autorizaciones, las prohibiciones, los mandatos, las sanciones, etc. No obstante, a lo largo de las siguientes páginas intentaremos demostrar la especificidad de la actividad reguladora.
2. Alteridad
Un elemento propio de la actividad reguladora es la exigencia de alteridad para su desarrollo. La regulación exige la existencia de un regulador y un regulado.
Se diferencia la regulación de la actividad prestacional de la administración en la que se asume la gestión directa en la producción de bienes y servicios. Se rompe así con la tradición europea, algo menos relevante en España y Latinoamérica, de crear grandes administraciones prestadoras de bienes y servicios. Esta ruptura genera una inevitable y beneficiosa exigencia de objetivización de la actividad de la administración. La actividad prestacional estaba sujeta a ciertos límites constitucionales y legales, pero gran parte de las decisiones de la administración prestadora de bienes y servicios no se reflejaban en disposiciones o actos administrativos con un contenido concreto, oportunamente motivado y fiscalizable.
Se diferencia también la actividad reguladora de otras actividades administrativas que se basan en una especial relación de sujeción entre la administración y el administrado, sujeción que se produce, en especial, en los supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos. La potestad de intervención de la administración reguladora no reside en un título de reserva de la actividad, de exclusión de la libertad de empresa de los privados, que posteriormente son admitidos al mercado en las condiciones y con las obligaciones definidas por la misma administración.
La alteridad es clara cuando la actividad reguladora de la administración se ejerce sobre operadores privados en competencia en el mercado. También puede identificarse la alteridad cuando el regulado es una administración pública territorial con autonomía constitucionalmente reconocida y el regulador es otra administración. Los problemas se plantean cuando una administración prestadora de servicios, incluso en competencia, debe asumir la regulación del mercado. Es para resolver esta situación que se ha impuesto la figura de los reguladores independientes, oportunamente diferenciados de la administración prestadora del servicio.
3. Control
El contenido de la actividad administrativa reguladora es el control de la actividad de las entidades reguladas, en concreto mediante la imposición de obligaciones jurídicas.
En primer lugar, la actividad de regulación consiste en lo fundamental en la imposición de obligaciones jurídicas y no meramente de recomendaciones o de creación de marcos de asunción voluntaria de obligaciones del tipo que ha venido denominándose autorregulación y que entendemos como un fenómeno interesante pero esencialmente diferente al que nos ocupa. Se diferencia igualmente de la actividad reguladora de la actividad de fomento.
En segundo lugar, la naturaleza de las obligaciones jurídicas puede ser diferente. Cabe la más tradicional imposición de obligaciones mediante actos administrativos que concretan lo previsto en disposiciones de carácter general. No obstante, la actividad reguladora adopta también la forma de disposición general. Este fenómeno ha generado abundante literatura debido a la naturaleza de la administración independiente de la mayoría de administraciones reguladoras. La jurisprudencia de los diferentes Estados ha venido admitiendo la potestad normativa de las administraciones independientes a pesar de la comprensible suspicacia de parte de la doctrina. No obstante, y entendemos que nos encontramos ante un fenómeno de interés, la aceptación de la potestad normativa de las administraciones independientes ha venido condicionada a un ejercicio disminuido de dicha potestad4, que desemboca en lo que podemos llegar a calificar como de reglamento regulador. Finalmente, cabe incluso la imposición de obligaciones como resultado de la Resolución de conflictos entre operadores, en ejercicio de lo que ha venido calificándose como potestad cuasi-jurisdiccional de los reguladores (Esteve, 2009: 884)5.
Vemos que la potestad de los reguladores de imponer obligaciones a los operadores económicos presenta unos rasgos propios muy marcados, que plantean importantes problemas de constitucionalidad, problemas similares a los surgidos en Estados Unidos, de donde procede la técnica reguladora.
Finalmente, hablamos de control y no de mera supervisión. En la doctrina alemana (Magide, 2000: 315-387 y Darcunalleta, 2009: 362-368) ha tenido particular éxito la calificación de la intervención de los reguladores como una actividad de supervisión. La supervisión presentaría frente al control un rasgo de menor intervención, de mayor protagonismo para los operadores y de referencia a un régimen jurídico previo, en principio de rango legal, que la administración contrastaría con la actuación de los operadores para constatar su adecuación al mismo.
La española Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, refleja una cierta tensión entre las competencias de control y las de mera supervisión, llegando a recoger una confusa terminología al referirse, por ejemplo, a la sala de supervisión regulatoria. Creemos que el detallado estudio de las funciones de la CNMC permite concluir que su intervención no se limita a la supervisión de la aplicación de un marco normativo preexistente. Por el contrario, debe reconocerse que sus potestades van mucho más allá y que su intervención a menudo conforma la estructura de los mercados. Es precisamente el reconocimiento de esta realidad lo que exige el desarrollo de específicas cautelas y contrapesos a fin de introducir un control efectivo a la discrecionalidad del regulador.
4. Continuidad
Otro rasgo identificable en la actividad administrativa reguladora es la continuidad. La intervención no se produce de forma aislada en el tiempo, sino de forma continuada6.
La continuidad implica el carácter dinámico de la intervención. Todo mercado presenta unas dinámicas cambiantes en continua evolución. De hecho, la competencia en el mercado no puede entenderse más que como una realidad cambiante y no estática. La intervención en el mercado se adapta a esta cambiante realidad al hacer un seguimiento continuo del mismo y adaptar el contenido de las obligaciones jurídicas a la realidad que se identifica.
El dinamismo, por otra parte, se predica de la propia intervención y de los objetivos que persigue. El modelo de intervención que estudiamos no está dirigido a la consecución de unívocos objetivos ni a la utilización constante de las mismas técnicas de intervención. Los objetivos pueden evolucionar con el tiempo y, de hecho, la experiencia americana demuestra que la regulación puede ser instrumento de la monopolización de un sector y, por el contrario, instrumento para la apertura del mismo a la competencia.
El momento histórico que hemos vivido hasta la fecha ha alumbrado lo que se ha denominado una regulación para la competencia. No obstante, el interés público no se limita a la competencia e incluye objetivos de interés general, como es la universalidad de los servicios. Más allá, nada impide que la actividad reguladora evolucione en el futuro hacia nuevos objetivos de interés general, incluso incompatibles con los definidos al día de hoy.
5. Discrecionalidad
Por último, el rasgo que definitivamente diferencia la actividad reguladora de otras actividades tradicionales de la administración y en concreto de la actividad de policía, es la extraordinaria discrecionalidad que se otorga a la administración para la imposición de las obligaciones jurídicas.
La naturaleza, extensión y límites a la discrecionalidad de la administración y la inseparable extensión del control jurisdiccional de la actuación discrecional de la administración es uno de los asuntos nucleares en nuestra tradición administrativa (Bacigalupo, 1997). Su relevancia se amplifica en el caso que nos ocupa, al acaparar la discrecionalidad el protagonismo en esta forma de actividad administrativa.
El concepto de discrecionalidad ha sido objeto de múltiples concepciones. No es este el lugar adecuado para reflejarlas. Nos parece interesante la definición de discrecionalidad administrativa de Magide Herrero (2000: 252): “remisión parcial, de acuerdo con los límites constitucionalmente establecidos al respecto, que el poder legislativo hace a la administración pública para que ésta contribuya al paulatino proceso de determinación del interés general a partir de la ponderación de los intereses particulares y colectivos en presencia”.
El interés general está especialmente presente en los mercados como las Telecomunicaciones, la energía o los transportes, que a menudo son legalmente calificados como servicios de interés general. Nunca resulta sencillo identificar de forma precisa el contenido del interés general. Este ejercicio conforma el núcleo duro del ejercicio del poder político. En nuestra tradición, se otorga la capacidad de identificar y proteger el interés general al legislador, sin necesidad de justificación sobre las decisiones al efecto más allá de vagos límites constitucionales. Además, no siempre resulta sencillo, desde una perspectiva meramente técnica, transformar las declaraciones legales sobre el contenido del interés general a concretas obligaciones jurídicas destinadas a garantizar su satisfacción. El tradicional ámbito de la discrecionalidad administrativa reside, en lo fundamental, en completar para el caso concreto, el juicio sobre el interés general que se contiene en la ley.
El modelo de regulación asume el menguante protagonismo de la Ley en la definición del interés general. La Ley establece unos principios programáticos para centrarse después en la definición de procedimientos administrativos que garanticen la transparencia en la exposición de los diversos intereses particulares y colectivos, la definición precisa y objetiva del contenido del interés general en cada caso concreto por parte de la administración, y la imposición de las obligaciones que, de acuerdo con el juicio de proporcionalidad detalladamente motivado por la administración, deben adoptarse para la satisfacción del interés general.
La sustancial ampliación del margen de discrecionalidad de la administración plantea una evidente modificación del equilibrio entre el legislativo y el ejecutivo. El desequilibrio se hace especialmente patente si además el margen de discrecionalidad se otorga a una administración con independencia formal ajena a la responsabilidad política del gobierno.
Fundamentales son en este nuevo marco las garantías a otorgar al ciudadano para la protección de sus derechos e intereses. Así, surge la necesidad de establecer específicas garantías institucionales y procedimentales, algún tipo de control político y, sobre todo, un reforzamiento del control jurisdiccional sobre la actividad discrecional del regulador, al menos enjuiciando la proporcionalidad de la intervención reguladora.
El amplio margen de discrecionalidad en la actuación de la administración es un rasgo propio de la actuación de las agencias en los Estados Unidos frente a la tradición continental. La Constitución americana no preveía el elefantiásico desarrollo de la administración y su relevancia en numerosos campos sociales, no solo en la actividad económica. Como consecuencia, fue la propia evolución histórica la que forzó la creación de unas agencias administrativas que no nacieron en el seno del escaso poder ejecutivo previsto en la Constitución, sino a partir de delegaciones de autoridad del legislativo. Estas delegaciones, por su propia naturaleza, difícilmente podían prever la totalidad de supuestos fácticos que aparecerían a lo largo del tiempo. Tampoco la tradición jurídica anglosajona favorecía la adopción de normas con rango de Ley que de forma sistemática aspirasen a codificar una realidad complejísima y en constante evolución. El pragmatismo llevó al reconocimiento de un amplio margen de discrecionalidad a las agencias, compensado por precisas garantías de organización, control parlamentario, garantías procedimentales -mucho más desarrolladas que en el Derecho administrativo de tradición latina-, y un efectivo control jurisdiccional. Estas garantías suponen un buen punto de partida para la construcción del régimen jurídico propio de la actividad administrativa de regulación.
Cuando las autoridades comunitarias importan el otorgamiento de excepcionales márgenes de discrecionalidad a los reguladores nacionales, por encima de los legisladores, están importando un rasgo generalizado en el Derecho administrativo estadounidense, en la intervención pública que de forma genérica se denomina regulación, y precisamente bautizan a las autoridades administrativas nacionales como national regulatory authorities7. Las autoridades comunitarias trasplantan los principales rasgos del Derecho administrativo norteamericano a un tipo concreto de actividad, a las industrias en red liberalizadas, que empiezan a ser denominadas como mercados regulados.
El término regulación, ya lo vimos, tiene un escaso contenido en Estados Unidos. Es un término genérico para denominar la intervención pública administrativa. No obstante, tiene todo el sentido importar el término regulación para el específico modelo de intervención que se trasplanta a Europa para un ámbito bien limitado, siguiendo el genérico modelo norteamericano.
III. Regulación y poder legislativo
A. El fenómeno general de la deslegalización
Hemos sostenido que el elemento definidor de la actividad administrativa de regulación es el incremento de la discrecionalidad de la administración. Si bien este fenómeno se observa de forma generalizada en la intervención pública en la actividad económica y más allá de la misma, adquiere rasgos propios en el caso de la regulación.
Generalmente, se ha venido entendiendo que el principio de legalidad exigía la reserva de Ley a las actuaciones que limiten o extingan derechos de los ciudadanos8. En puridad, se otorga al legislador la potestad de identificar el interés general que justifica la limitación de derechos de los privados, así como la consecuencia jurídica de dicho interés general. Parece claro que la mayor parte de la intervención pública en la actividad económica, y ciertamente la regulación, en cuanto impone obligaciones jurídicas limitadoras de la libertad de empresa, se enmarca en la categoría de intervención ablatoria que exige reserva de ley.
No obstante, ha sido bien identificada por la literatura una generalizada difuminación del principio de reserva de ley, acusada en especial en el ámbito de la intervención económica. Así, se ha indicado que si bien se mantiene de manera formal la existencia de una norma de rango legal para la ordenación de los principales sectores económicos, resulta frecuente que dicha norma se limite a un papel meramente formal (Villar, 1964: 49), de cobertura para la intervención reglamentaria del gobierno, cuando no de una mera remisión en blanco al reglamento (Ciriano, 2000).
B. La deslegalización en el caso de la regulación
El caso de la regulación se enmarca en la tendencia de la deslegalización, pero con notas específicas. Así, la norma legal parte de la definición más o menos precisa del interés general que se pretende proteger. La novedad radica en que la Ley no define con rigor absoluto las consecuencias jurídicas para los privados de la existencia de un interés general en su actividad. Por el contrario, la imposición de las concretas obligaciones jurídicas a los operadores es potestad, en una medida variable, de la administración reguladora, que es la que adopta la decisión sobre la proporcionalidad de la limitación de la libertad de empresa a los objetivos de interés general que se fijan en la norma.
Este modelo de intervención exige al legislador una precisa determinación del interés general, principal elemento político en el juego regulatorio, así como la determinación de unas estrictas reglas institucionales y procedimentales que garanticen la idoneidad y transparencia de la decisión de proporcionalidad a adoptar por la administración.
C. El interés general en la norma legal
El modelo regulador parte de la existencia de unos intereses generales en una determinada actividad económica9. Intereses que justifican la intervención pública ablatoria de derechos individuales de los operadores presentes en el mercado y también constituyen el límite de dicha intervención. La definición del contenido del interés general es un ejercicio eminentemente político y mutable a lo largo del tiempo.
El modelo de intervención pública reguladora exige una precisa determinación del interés general que justifica la limitación de los derechos de los privados. Dado que se introduce un elevado grado de discrecionalidad en la decisión sobre la proporcionalidad de las limitaciones de derechos, resulta imprescindible que al menos el contenido de interés general que se pretende proteger sea definido de la forma más concreta posible.
La identificación del interés general exige superar aproximaciones meramente declarativas de la existencia de un interés general en el conjunto de una actividad. La tradición latina tiene querencia por las genéricas declaraciones legales de interés público. Así, las declaraciones de servicio público desencadenaban la reserva de una actividad para el sector público (publicatio) y declaraciones legales de utilidad pública legitiman regímenes especiales de ocupación de la propiedad privada, fiscales etc. No obstante, no ha sido habitual que el legislador concrete el contenido del interés general que presenta una actividad, los objetivos precisos que deben ser alcanzados para satisfacer el interés general.
Las directivas comunitarias que han introducido en Europa el modelo regulador, por el contrario, evitan las ampulosas declaraciones de interés general para centrarse en la definición del específico contenido del interés general. A título de ejemplo, el artículo 3 de la Directiva Postal10 define los días de la semana en que debe haber recogida y entrega de correo, así como el plazo máximo de entrega del correo nacional e internacional. Difícilmente se puede ser más concreto en la determinación de unos objetivos de interés general. Similares previsiones existen en las directivas de Telecomunicaciones en relación con el servicio universal. Similar concreción se exige en la definición de los objetivos de interés general que justifica la compensación financiera de las obligaciones de servicio público a los efectos de aplicación de las normas de ayudas públicas (Montero, 2010: 13-88).
La transposición de las directivas en España recoge los objetivos de interés público, aunque no siempre en la propia norma con rango de ley. Así, a menudo los objetivos de interés general son recogidos en normas reglamentarias. Nos encontramos así ante el fenómeno ya referido para el conjunto de la intervención en la economía.
D. Deslegalización de la intervención ablativa
La principal novedad del modelo regulador es la deslegalización de la intervención ablatoria. Una vez definidos los objetivos de interés general presentes en una actividad económica, la norma de rango legal no impone directamente a los operadores las obligaciones jurídicas. Por el contrario, queda a la discrecionalidad de la administración reguladora la definición del contenido de las obligaciones, bien el contenido concreto -por ejemplo, el concreto precio máximo en una regulación de precios- bien la propia imposición de una regulación de precios.
El bloque de legalidad se limita a habilitar a la administración para la imposición de las obligaciones, pero deja a la administración un excepcional margen de discrecionalidad para su definición. En lo fundamental, se deja a la administración reguladora la decisión sobre la proporcionalidad de la obligación al objetivo de interés general que se pretende proteger.
El modelo más acabado de intervención de regulación es el definido en las directivas de Telecomunicaciones, incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel). La LGTel dedica escasamente un artículo a las obligaciones en materia de acceso a la red, auténtica clave de bóveda de la intervención pública en el sector, que pueden ser impuestas a los operadores con poder significativo de mercado. El artículo 13 de la Ley se limita prácticamente a establecer un elenco de obligaciones que pueden ser impuestas a los operadores. El desarrollo reglamentario dota de algo más de contenido a las obligaciones, pero tampoco impone las obligaciones a los operadores. Por el contrario, las obligaciones jurídicas en materia de acceso son impuestas a los operadores por la administración independiente reguladora tras un concienzudo análisis de la situación de competencia en cada mercado, la identificación de un fallo de mercado y la justificación de la proporcionalidad entre el fallo de mercado y la obligación a imponer.
La LGTel no impone obligaciones a los operadores con poder significativo de mercado: se limita a habilitar al regulador para que imponga el elenco de obligaciones que se recoge en la ley. No obstante, la LGTel ordena exhaustiva-mente el procedimiento por el que el regulador debe adoptar las obligaciones. Se pretende así garantizar la proporcionalidad de la intervención del regulador.
No siempre el margen de discrecionalidad es tan amplio como en el caso de las obligaciones de acceso a la red en el sector de las Telecomunicaciones. No obstante, sí es posible advertir la ampliación del margen de discrecionalidad de que disponen los reguladores y que ese margen reside, en lo fundamental, en la decisión sobre la proporcionalidad de las medidas a adoptar.
La extraordinaria discrecional de que se benefician los reguladores exige un correctivo en forma de contrapesos. Nos centraremos ahora en los contrapesos existentes en el mismo legislativo. El primero -ya lo hemos indicado- es la definición legal precisa de los objetivos de interés general que han de ser perseguidos. Más allá, cabría hablar de un control político parlamentario sobre la actuación del regulador.
E. El control político
El Parlamento tiene la función de controlar la acción del gobierno. Esta función de control podría ejercerse sobre la actividad reguladora de la administración, como contrapeso al extraordinario margen de discrecionalidad de que disponen los reguladores. Así ocurre en los Estados Unidos.
En ese país, el Congreso dispone de diversos instrumentos de control político de la actividad de las agencias. Primero, participa activamente en el nombramiento de los cargos más relevantes en los reguladores. El Congreso no puede directamente nombrar a los cargos, competencia que recae sobre el presidente, pero sí que puede exigir una vista previa de control sobre el nombramiento y, más allá imponer el voto favorable del Congreso sobre la propuesta del presidente. Más allá, el Congreso puede definir las condiciones a cumplir por dichos cargos, como el equilibrio partidista (número mínimo de cargos de un partido). El Congreso, que no olvidemos ha delegado sus poderes en las agencias, tiene la capacidad de modificar su delegación, reduciéndola o limitándola, imponiendo nuevos objetivos de interés general o nuevas garantías procedimentales. Segundo, el Congreso dispone de instrumentos para revisar la actividad reglamentaria de las agencia. Tercero, el Congreso dispone de amplios poderes para supervisar e investigar el funcionamiento de las agencias, principal instrumento de control político e incluso de interferencia en la actividad de las mismas. Por último, el Congreso tiene amplios poderes sobre la financiación de la actividad de las agencias.
En Europa, el control político de la actividad de los reguladores se ve complicada por la naturaleza de administración independiente de los mismos (Montero, 2013). El Parlamento tiene la función de controlar al gobierno, pero los reguladores independientes, por su propia naturaleza, no están sujetos al control jerárquico por el gobierno, por lo que no cabe exigir responsabilidad política al gobierno por los actos de los reguladores independientes.
La legislación vigente contempla una escasísima interacción entre las cortes y las administraciones independientes. Lo más habitual es que meramente se contempla la presentación por el regulador ante las cortes de un informe anual de actividades. Entendemos que existe margen para incrementar la participación de las cortes en la supervisión de la actividad de los reguladores. Así, sería conveniente que se contemplase la posibilidad de que los presidentes de los reguladores acudiesen a las cortes a propuesta de las mismas para explicar el contenido de su actividad.
IV. Regulación y Administración
El extraordinario margen de discrecionalidad que tienen las administraciones reguladoras, centrado -como vimos- en la decisión de proporcionalidad entre la obligación jurídica que se impone y el interés general que está encomendada para proteger, exige adecuados contrapesos y garantías. Ya señalamos la necesidad de una adecuada definición de los objetivos de interés general en el bloque de legalidad y la posibilidad de incrementar el control político por las cortes. Fundamental será el control jurisdiccional que analizaremos más tarde.
Las garantías y contrapesos para el ejercicio del poder discrecional otorgado a los reguladores pueden también definirse en relación con el procedimiento administrativo y con la propia estructura institucional de los reguladores.
A. El procedimiento administrativo regulador
La necesidad de introducir especificidades en el procedimiento administrativo regulador ya ha sido apuntada en el pasado. Así, se ha señalado la necesidad de un “nuevo tipo de procedimiento […] transparente, informal, abierto a la información del público, con una decisión final suficientemente motivada” (Ariño, 1999: 598). No podemos estar más de acuerdo con esta afirmación.
El procedimiento administrativo regulador debe permitir la participación de toda persona que lo desee. El interés general que caracteriza a estos servicios y que justifica su regulación, así como la necesidad de acceder a toda la información posible para superar la denominada asimetría informativa exige que no se cierre la participación a ninguna persona. En particular, entendemos conveniente facilitar y fomentar la participación en el mercado de todos los operadores activos, así como de los usuarios, incluyendo a las asociaciones de usuarios. La apertura debería extenderse a todos los procedimientos de los reguladores, tanto a los de adopción de disposiciones generales, como a los procedimientos sancionadores y los procedimientos de Resolución de conflictos entre operadores. Para evitar restricciones como las ocurridas en el pasado, debería garantizarse la participación de competidores y usuarios en todos los procedimientos de un regulador.
El procedimiento administrativo regulador debe facilitar la transparente participación de todos los interesados. Ha sido subrayada la necesidad de que el regulador mantenga una comunicación, un diálogo con las entidades reguladas (De La Cuétara, 2006: 11-38). No podemos estar más de acuerdo. No obstante, este diálogo exige transparencia. No creemos conveniente caer en el formalismo paralizante que imponen las obligaciones de transparencia en el procedimiento norteamericano (sunshine rules), pero sí que creemos que un diálogo informal, ajeno al procedimiento y no reflejado en el mismo, reduce la posibilidad de participación de otros interesados, así como el posterior control jurisdiccional. Por estos motivos, creemos que deben reforzarse las vistas como procedimiento ágil, sencillo y transparente para la participación de los interesados.
El procedimiento debe garantizar una reforzada motivación de las disposiciones y actos. El extraordinario margen de discrecional del que se benefician los reguladores exige una motivación especialmente detallada de sus decisiones a fin de demostrar la proporcionalidad de las obligaciones que se imponen a los operadores con los objetivos de interés general que las justifican. Así, toda disposición o acto de un regulador debería identificar el objetivo de interés general que se persigue, el contenido preciso de la obligación que se adopta, la necesidad de la medida para alcanzar el objetivo de interés general y que otra medida menos intervencionista no podría alcanzar el mismo objetivo de interés general.
Las directivas comunitarias incorporan estas cautelas procedimentales. Por ceñirnos al más perfecto ejemplo de regulación existente a la fecha -la imposición de obligaciones en materia de acceso a la red a los operadores de Telecomunicaciones-, las directivas comunitarias exigen consultas públicas abiertas a todas las personas que deseen trasladar su interés al regulador. Estas consultas, además, deben realizarse a partir de una propuesta de medida, a fin de que los interesados puedan trasladar su opinión sobre la misma y no de forma genérica sin un contenido concreto sobre el cual opinar. Las posiciones de todas las personas que participan en la consulta quedan a disposición del resto de interesados. Las directivas no exigen vistas, pero no estarían de más. Las directivas también imponen una detallada motivación individualizada de todas y cada una de las obligaciones que el regulador impone a los operadores, estableciéndose los parámetros sobre los que debe realizarse la motivación en diferentes documentos, recomendaciones, guías directrices, etc. El resultado son decisiones de varias decenas de páginas, en las que de forma sistemática se va justificando la proporcionalidad de las obligaciones que se quieren imponer.
B. Tipos de procedimiento
Es importante señalar que los reguladores tienen intervenciones bien diferentes. Por una parte, la actividad del regulador se desarrolla mediante la adopción de actos administrativos, actos que presentan las especificidades ya señaladas. Se ha llegado a apuntar que incluso cuando los reguladores imponen sanciones existen peculiaridades.
No obstante, los reguladores tienen también una innegable potestad normativa, ampliamente estudiada y que ha desemboca, al menos según parte de la doctrina, en unos reglamentos particulares, que podíamos calificar como reguladores.
Por último, los reguladores presentan también una actividad cuasi-jurisdiccional de Resolución de conflictos entre operadores. Las garantías en estos procedimientos deben reforzarse.
V. Regulación y poder judicial
La efectividad de la revisión judicial de la actividad de regulación suscita frecuentes dudas entre la doctrina. Algunos autores destacan la probable falta de competencia técnica de los magistrados para conocer de recursos que giran alrededor de complicadas opciones tecnológico-económicas, así como que la misma naturaleza de los actos administrativos de carácter regulatorio impide la efectividad del recurso contencioso-administrativo, en cuanto dichos actos son automáticamente ejecutados y al recurrente no le queda mayor satisfacción que asegurarse la indemnización de los daños producidos por el acto administrativo inválido. Otros autores destacan la magnitud del problema que supone la lentitud de los órganos jurisdiccionales en la Resolución de los recursos.
Tales dudas llevaron a algún sector doctrinal a proponer el establecimiento de una restricción en los motivos legitimantes para la interposición de recursos, limitándolos a la vulneración de los derechos fundamentales o a graves infracciones procedimentales. Esta opción resulta inaceptable. No obstante, la experiencia nos demuestra que en la práctica resulta extraordinario que los Tribunales entren en cuestiones de fondo en la Resolución de los recursos contra los actos de los reguladores sectoriales.
De hecho, resulta preocupante el escaso control que los órganos jurisdiccionales ejercen sobre el fondo de las decisiones de regulación11. Los Tribunales españoles suelen centrarse en los aspectos reglados de los actos administrativos de naturaleza económica, huyendo de la valoración del fondo de estos actos. La complejidad técnica y el respeto al ámbito de discrecionalidad legalmente reconocido a la administración justificarían esta aproximación.
Esta situación es especialmente preocupante porque la actividad de las administraciones independientes no está sujeta al resto de controles habituales en el ejercicio de potestades administrativas. No existe un control por unos superiores jerárquicos inexistentes a través de los correspondientes recursos administrativos y no existe un control político efectivo por el parlamento, como hemos visto. Como consecuencia, se corre el riesgo de que el regulador sea no solo independiente, sino irresponsable.
varias son las fórmulas para reforzar el control jurisdiccional de los actos de naturaleza reguladora. Debe partirse de un adecuado diagnóstico de su naturaleza. Su principal característica es la discrecionalidad en su adopción. A esta se suma la complejidad técnica. veamos cómo puede atajarse el problema.
En primer lugar, parece conveniente incrementar la pericia técnica de los Tribunales. Para ello, la senda más razonable es la creación de órganos jurisdiccionales especializados que concentren el conocimiento de los recursos contra los actos administrativos de naturaleza económica en general y reguladora en particular.
En segundo lugar, es necesario reforzar las exigencias de motivación de los actos del regulador. El adecuado ejercicio del poder discrecional solo puede controlarse después si los actos están detalladamente motivados, construyendo de manera adecuada el juicio de proporcionalidad entre los objetivos de interés general legalmente definidos y el contenido concreto del acto administrativo. Así, resulta insuficiente la exigencia legal que se limita a demandar una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derechos. Es necesaria una exigencia legal específica relativa al juicio de proporcionalidad.
En tercer lugar, un procedimiento administrativo especialmente escrupuloso con los derechos de los interesados, entendidos de forma amplia, que permita incorporar de forma adecuada al expediente las posiciones de los mismos, permitirá un más sencillo control de la idoneidad de la Resolución, al facilitar el juicio de proporcionalidad.
En cuarto lugar, la complejidad técnica exige inevitablemente la participación de peritos. No obstante, las bolsas de peritos deben ser especialmente restrictivas. resulta evidente que un mero licenciado en ciencias económicas, sin mayor especialización, o un mero ingeniero, difícilmente van a aportar la pericia necesaria para dar el necesario apoyo al Tribunal.
En cualquier caso, y para finalizar, no pretendemos que los Tribunales sustituyan la labor de los reguladores. Los Tribunales no deben volver a resolver sobre el contenido de los actos que se les someten. No obstante, deben estar en posición de controlar el ejercicio de la potestad discrecional de los reguladores, analizando todos los elementos de la conformación de la voluntad y su solidez.
VI. Conclusiones
La actividad administrativa de regulación está suficiente madura como para identificar sus rasgos identificadores y sus derivas patológicas. Es momento de acometer una aproximación sistemática y construir no solo una definición de dicha actividad sino, más allá, un régimen jurídico que garantice un adecuado desarrollo de la actividad administrativa de regulación.
Entendemos que el rasgo diferenciador de la actividad administrativa de regulación es la discrecionalidad de la administración para imponer obligaciones a las empresas prestadoras de servicios de interés general. La regulación parte de una extraordinaria deslegalización. Las normas con rango legal se limitan a definir los genéricos principios de interés general pero no pueden adelantar el concreto contenido de las obligaciones que de forma dinámica han de ir imponiéndose a los operadores en el mercado. Las administraciones reguladoras gozan de una extraordinaria discrecionalidad, de un poder verdaderamente configurador del mercado.
Resulta necesario disciplinar dicho poder a fin de garantizar que el ejercicio del mismo se somete efectivamente a los objetivos programáticos establecidos en la ley, mediante la aplicación de un exigente juicio de proporcionalidad que demuestre que las disposiciones y actos reguladores en efecto resultan adecuados para satisfacer el interés general oportunamente definido, necesarios y limitados en su contenido ablatorio a lo estrictamente necesario para satisfacer el interés general.
La efectividad del juicio de proporcionalidad depende de una serie de garantías formales, entre las que destacaría la participación de los interesados, por ejemplo mediante vistas, y la detallada motivación de los actos, en concreto especificando la aplicación del juicio de proporcionalidad. Solo de esta forma resulta posteriormente posible la intervención jurisdiccional, que no debe limitarse a constatar el respeto de las garantías formales, sino enjuiciar la proporcionalidad de la actividad del regulador, única forma de garantizar la efectiva adecuación a la Ley de la actividad de la administración.
Este conjunto de medidas ha de constituir el régimen jurídico aplicable a toda actividad de regulación, a fin de garantizar el principio de legalidad, la seguridad jurídica, los derechos de los administrados y el interés general.
Notas
2 Un ejemplo del referido interés es el monográfico dedicado a la regulación en el número del segundo semestre de 2013 de esta Revista Digital de Derecho administrativo.
3 En la calificación de la regulación como una nueva actividad de la administración insiste Esteve (2012: 37-64).
4 Ver por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo español de 20 de diciembre de 2004 y de 1 de febrero de 2006 y Fernando (1998: 166-174) y Magide (2000: 438-450).
5 Sobre la actividad cuasi-jurisdiccional del regulador ver el valioso trabajo de Pimiento (2013: 15-40).
6 Otros autores se refieren a la regulación intensiva de algunos mercados, ver Esteve (2009: 402-405).
7 Con una confusa traducción al español como “autoridades nacionales de reglamentación”.
8 Concepción de origen alemán que ha sido recogida en nuestra doctrina por Baño (1991: 116).
9 En términos tradicionales del Common Law inglés, “ha hecho profesión de un comercio necesario para el bien común”: Lane v. Cotton, 1701, en Burdick, C. (1911: 520).
10 Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, DOCE 1998 l 15/14, de 21.1.1998.
11 Esta preocupación está generalizada en la doctrina: Ariño (2010: 9-37); Betancor (2010).
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