Identificación de la función administrativa internacional como criterio para definir la administración pública desde una perspectiva funcional

Identifying the International Administrative Function as a criteria to defining the Public Administration from a functional perspective

Juan Carlos Covilla Martínez¹

¹ Abogado de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derecho Administrativo de esta misma casa de estudios y candidato a doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad de Barcelona, España. Profesor e investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Correo-e: juan.covilla@uexternado.edu.co.

Fecha de recepción: 3 de junio de 2014; Fecha de modificación: 13 de agosto de 2014; Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2014.

Para citar el artículo: Covilla Martínez, Juan Carlos (2014). “Identificación de la función administrativa internacional como criterio para definir la administración pública desde una perspectiva funcional”, en Revista Digital de Derecho administrativo, nº 12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 169-190.

Resumen

Un argumento más para identificar a la administración pública con las actividades que realiza (criterio funcional) es observar que existen organismos internacionales que con la autorización del Estado pueden ejercer esas mismas actividades. El ejercicio de dichas actividades administrativas internacionales permite apreciar desde otra perspectiva el hecho de que el criterio orgánico no es más la única forma de identificar a la administración pública, y resulta insatisfactorio. Aun así, la necesidad de un aparato organizacional que tenga por sustrato el ejercicio de actividades administrativas es necesario.

Palabras clave: Función administrativa; Administración pública; criterio funcional; Actividad administrativa internacional; regulación estatal.

Abstract

A powerful argument to add to the list regarding the administrative functions that the public administration executes (functional criteria), is to observe the fact that international organizations can do those same activities, if authorized by the State. The ability to execute these international administrative functions offers a perspective on the fact that the administrative function theory defines public administration much better than the organ theory could ever do. Nevertheless, that does not imply that an organizational based structure is not necessary.

Keywords: Administrative Function; Public Administration; Administrative Function theory; international Administrative Activity.

Introducción

La definición de la administración pública -y el Derecho administrativo como regulador de esta y sus relaciones- es un tema que no ha sido pacífico en la doctrina desde los primeros albores de la materia. Así, durante los tiempos se ha tratado de formular una gran cantidad de tesis (Santofimio, 2003: 25-132; Muñoz, 1977, nº 84; y Parejo, 2009) al respecto con la intención de encuadrar ese criterio definidor -o, más bien, capturar de una vez por todas esa esquiva y tan evidente- institución del Derecho público.

No obstante lo anterior, se puede decir, en general, que dos son las corrientes que han instruido la definición de esta institución: por un lado, aquellos que consideran que la administración pública es un órgano claramente encuadrable e identificable dentro del poder ejecutivo (teoría orgánica), y, por el otro, aquellos que lo encuentran en las funciones que realizan determinados órganos (teoría funcionalista). A partir de estos dos y sus derivaciones o posiciones intermedias, se inició la búsqueda de la noción del Derecho administrativo, que aún hoy no ha perdido vigencia.

Aun cuando no sea compartido por todos (Santamaría, 2002: 81)², la necesidad de definir el Derecho administrativo y la administración pública sigue siendo un tema necesario en países herederos del Derecho continental, en gran parte por la necesidad de atribuir competencias al juez administrativo y por la necesidad de aplicar ese mismo Derecho administrativo (o conjunto de reglas especiales derogatorias del derecho común), así como para entender quiénes deben ejercer sus encargos y tienen la facultad de hacer uso de las prerrogativas que se le otorgan a la administración pública.

Sin embargo, y esta será la razón del presente escrito, encontramos que en esta época de globalización no se justifica mantener la existencia de la teoría subjetiva como fundamento del Derecho administrativo, más allá de que las organizaciones internacionales sean necesarias en una configuración de un esquema administrativo internacional.

Para sustentar esta tesis, en primera instancia presentaremos la construcción teórica de la teoría organicista, como criterio definitorio de la administración pública; señalaremos después los motivos de quebrantamiento de esta tesis y la importancia del criterio funcional y finalístico en la actualidad. Seguidamente ponemos de presente la forma de actuar en el ámbito internacional para llegar a concretar la idea explicando unos breves modelos de la función administrativa en el Derecho internacional.

1. La administración pública y su definición ambivalente

En este acápite podremos observar la tradicional teoría formal u organicista utilizada para definir la administración pública que -durante muchos años y aún hoy-tiene plena vigencia en algunos países, y la expresión contraria, que es el criterio subjetivo, formulándolo como respuesta que conlleva a la decadencia de la teoría organicista.

A. Teorías organicistas: criterio definitorio en el origen del Derecho administrativo

Para algunos, la administración pública existía mucho antes de la creación del Estado de Derecho, tanto que se daban auténticas regulaciones (Malagón, 2007: 147) que implicaban un verdadero Derecho administrativo encargado de regular las relaciones de este ente con sus “súbditos” (Parejo, 2009: 139)³.

Sin embargo, buena parte de la doctrina considera que solo a partir de la creación del Estado de Derecho, en especial del sometimiento del poder al derecho, es que existe una verdadera administración pública y un Derecho administrativo, tal como lo conocemos hoy. En efecto, a partir de la Revolución Francesa de 1789 surgieron verdaderos paradigmas en cuanto al principio de legalidad en la ejecución de las actividades asumidas por el poder de turno.

En esa época, la administración pública se identificaba plenamente con el poder ejecutivo, pues debido al reducido tamaño de este, y a su inicial encargo de ejecución de la Ley y de prestar la función administrativa, podía observarse una auténtica identificación entre el enigmático órgano conocido como administración pública y el poder ejecutivo. Algunos autores en España, como Colmeiro, han estudiado y detallado con claridad este concepto.

Las teorías organicistas han tenido un mayor desarrollo que aquella concepción inicial para cual, sin embargo, ha debido recorrerse un camino importante para volver sobre ella. Los conceptos del Derecho administrativo durante su historia han girado en sentido pendular de un lado a otro (Mir Puigpelat, 2003: 65), ya que después de haber superado la teoría orgánica inicial sustentada, entre otros autores, por Colmeiro, Javier de Burgos, Cormenin y Macarel, pasó frente a una conceptuación que gira en torno a la función administrativa y a un criterio finalístico (que se dio con ocasión de las teorías del servicio público y la procura existencial, por ejemplo). Sin embargo, y con posterioridad a estas, fue en España donde se giró nuevamente el péndulo hacia la concepción organicista con las teorías de Garrido Falla, en una primera etapa, y García de Enterría.

Estos dos autores volvían nuevamente sobre la tesis organicista como criterio definidor del Derecho administrativo, en gran medida por razón de la etapa histórica vivida durante la dictadura, cuando se concentraron los poderes en la rama ejecutiva y se dio una centralización de las funciones administrativas; sin embargo, doctrinantes importantes de otros países sostuvieron la misma teoría: Eisemann, Fleiner y Giannini.

Dos fueron las tendencias en esta época en relación con la administración pública: por un lado, Garrido Falla (1952, n° 7) consideraba que la administración pública debía ser vista como una institución que estaba compuesta únicamente por los órganos que tenían por competencia natural la de prestar una función administrativa, situación que la identificaba plenamente con los órganos enmarcados dentro de la rama ejecutiva. De otra parte, García de Enterría (1960, n° 23) veía a la administración pública como una persona jurídica distinta del Estado, encargada de la labor de ejercer la función de administrar, lo que demostraba su plena capacidad de actuar y obrar.

Como podemos observar, estos dos autores de reconocida trayectoria han sustentado la existencia de la administración pública como ente perfectamente encuadrable en entidades del ejecutivo, poniendo sobre la mesa esta controvertible definición⁴.

Ahora bien, tomando en consideración a la administración pública como órgano identificable con el poder ejecutivo, es preciso hacer una revisión somera de las imperfecciones de esta teoría y, en consecuencia, exponer el sustento de la teoría funcional y finalística.

B. Quiebre de la teoría organicista: la función administrativa y el criterio finalístico

Después de haber revisado la teoría organicista como criterio definitorio de la administración pública, es preciso señalar que no se puede predicar más la existencia de una administración pública circunscrita a la existencia de órganos específicos del ejecutivo.

Varios han sido los argumentos que han puesto en evidencia la ausencia de fundamentos de la teoría organicista como criterio definitorio de la administración pública; piénsese, por ejemplo, en la efectiva prestación del servicio público por particulares enunciada por Hauriou, la cual llevó al traste la teoría del servicio público, que fuera refrendada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. En ese caso, aun cuando la teoría del servicio público no corresponde a una tesis de aquellas organicistas, la concepción de los de la Escuela de Burdeos era que el Estado -y solo el Estado- se encargaba de la prestación de los servicios públicos, lo cual fue relevado, porque los mismos particulares, con la anuencia del Estado, pueden prestar servicios públicos.

De otra parte, en España, donde la teoría organicista ha tenido una gran influencia en la doctrina reciente, se ha notado la advertencia realizada por Garrido Falla (1982, n° 97) en relación con el posible quiebre de la teoría estatutaria planteada por García de Enterría al indicar que es posible que algunos órganos que no se encuadraban en el poder ejecutivo se encuentran ejecutando evidentemente función administrativa propia del otrora magnánimo poder ejecutivo⁵.

Por último, la apertura a la posibilidad de que sean los particulares quienes ejerzan la función administrativa es otro de los razonamientos pertinentes que llevan a demostrar la ruptura de la teoría organicista como criterio definitorio de la administración pública. En Colombia se nota un claro desarrollo de esta figura, al otorgarles a algunos particulares, como las Cámaras de Comercio (Código de Comercio, art. 86) y los curadores urbanos funciones administrativas de la mayor relevancia (Decreto 546, 2006, art. 66). El tema es tan trascendental que se ha dedicado un capítulo específicamente en la Ley 489 de 1998⁶ a desarrollar la forma como los particulares pueden ejercer la función administrativa.

Así mismo, en el ordenamiento colombiano, por ejemplo, ha sido utilizada la teoría organicista como criterio que define la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la Ley 1107 de 2006, que entró a modificar el artículo 82 del derogado Código Contencioso Administrativo.

En el artículo 1 de la mencionada ley se preceptuaba: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”⁷. Aquí, como se puede observar, no importó la ejecución de la función administrativa por parte de la entidad pública, sino que se dejó como criterio imperante para acudir a la jurisdicción el solo hecho de la existencia de “entidades públicas”.

Para la jurisprudencia, esta fue la fórmula como se expuso un criterio orgánico⁸ y dejó de tenerse un criterio funcional para el conocimiento de los asuntos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

El “péndulo” bajo el cual ha girado la tesis organicista y funcional se ha advertido incluso en la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues antes del precepto que hemos citado se tenía el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que señalaba que la competencia de la jurisdicción era la de los “litigios administrativos de las entidades públicas”. La palabra administrativos con posterioridad a la expresión litigios exponía el criterio funcional en este caso. Al entrar en vigor la Ley 1107 de 2006 que eliminó la expresión administrativo y dejó únicamente la frase “litigios de las entidades públicas”, se entendió que se había expuesto una tesis organicista.

Todo esto ha quedado atrás, pues la vigente Ley 1437 de 2011, actual código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, señala lo siguiente: “la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al Derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Al referirse particularmente a las actividades realizadas por las entidades públicas, tal como fue puesto de manifiesto en la exposición de motivos, su intención es la de acercarse a un criterio material. Lo dicho permite señalar entonces que la jurisdicción contencioso administrativa admite el criterio funcional para hacerse competente en los litigios que llegan a esta.

Nos parece esencial, pues, que la definición del Derecho administrativo vaya de la mano de la función administrativa, independientemente del órgano que se encargue de ejecutarla, toda vez que, como pudimos observar, la función de administrar no solo la realizan los órganos del poder ejecutivo que tienen el encargo de ejecutar la función administrativa⁹.

No es fácil identificar plenamente todas las actividades que se encuadran en la función administrativa, pero por lo menos existen algunas características señaladas por la doctrina: “funcional, en cuanto actividad administrativa pública; sustancial, en razón del ejercicio y ejecución del contenido de la actividad; material u objetiva, en cuanto realización concreta, parcial de la actividad, en contraposición a lo genérico y abstracto de lo legislativo; y especifica y resolutiva de conflictos de lo judicial” (Santofimio, 2003: 57).

No obstante, creemos que va de la mano de la ejecución de actividades administrativas el hecho de que sean realizadas teniendo como fin el interés general, evitando cualquier interpelación que pretenda señalar que la función de administrar lo público a favor de una comunidad reducida o en interés propio sean funciones no incluidas para los órganos parte de la administración pública.

Es de aclarar que si bien la noción del interés general es bastante amplia e incluso indeterminada, podemos encuadrar el concepto para nuestros efectos al señalar que el interés general sería lo que cada Estado decida en cumplimiento de lo determinado en la Constitución que lo rija. De la Constitución Política colombiana se puede advertir que el artículo 2¹⁰ establece los fines esenciales del Estado, los cuales deben desarrollarse por la Ley y las autoridades que se les asigne esta competencia. En ese sentido, podría agregarse lo que señala Rivero (2005: 11) al respecto: “la delimitación de lo que compete el interés general varía con las épocas, las estructuras sociales, los elementos psicológicos y las técnicas; pero si el contenido varía la finalidad permanece igual”. El contenido de ese interés general se llenaría con base en lo que cada Estado decide.

Esta situación se aplica también a partir de la definición de la función administrativa; si bien es posible que se ejecute por órganos diferentes del poder ejecutivo -incluso del Estado-, es necesario que exista una autorización en ese sentido por la ley, que le abribuya la competencia, o por la autoridad administrativa que tenga la potestad expresa para conceder la competencia. Así lo ha dicho la Corte Constitucional al hacer referencia al tipo de funciones administrativas que pueden realizar los particulares: “la regla general se invierte y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino solo aquellas que, en los términos de la Constitución y de la ley, les pueden ser conferidas según lo precisado en esta misma Sentencia” (Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999).

2. La función administrativa internacional: verdaderos órganos de la administración pública

Como se observó, varios son los motivos de quebrantamiento de la teoría organicista como criterio definidor de la administración pública; sin embargo, en este escrito solo nos dedicaremos a enfatizar en otro argumento más que es el -cada vez más visible- ejercicio del Derecho internacional en las labores administrativas en pro del interés general.

Como veremos a continuación, las formas de relación por parte del Estado frente a los demás Estados y algunos particulares en el ámbito internacional, han llevado a que la administración pública se conciba desde una perspectiva funcionalista y finalística, según la cual, se considera administración pública todo órgano que ejecute la función administrativa, siempre considerando un fin de interés general establecido por el Estado.

A. La globalización como causa

La doctrina ya ha advertido las consecuencias que la globalización ha tenido en el Derecho y particularmente en el Derecho administrativo y puede decirse que ha sido una de las motivaciones para que la producción normativa y administrativa de un Estado quede condicionada a lo que señalen diversas fuentes de Derecho supranacionales.

El mundo actual evidencia un estado avanzado de integración e interdependencia entre los países. El libre intercambio de bienes y servicios (Bernal, 2009: 259), así como el intercambio cultural que observa por la apertura de fronteras por lo menos a través de sistemas tecnológicos, ha llevado a que la globalización sea un elemento a tener presente en todos los ámbitos de desarrollo del ser humano. En las ciencias, para conocer lo que se produce en otras partes del mundo; en el mercado, para saber si la competencia que tiene sede en otro continente puede luchar contra tu producto y, desde luego, en el Derecho, para conocer las regulaciones jurídicas que se profieren en los distintos ordenamientos (Cortés, 2007: 164).

Esta globalización ha permitido que personas jurídicas supranacionales tengan una mayor relevancia en el contexto interno de cada territorio. En efecto, la doctrina (Mir Puigpelat, 2004: 36) considera que el centro de fuentes jurídicas en la actualidad se encuentra en sociedades mercantiles internacionales y organizaciones internacionales que tienen la capacidad se influenciar en decisiones políticas y jurídicas que deben proferirse por los Estados.

Las sociedades mercantiles que cubren un ámbito internacional influencian las normativa de los Estados, por cuanto estos pretenden que aquellas entren al territorio para hacer negocios y desarrollen sus actividades mercantiles, lo que implica que el Estado debe generar un ambiente jurídico regulatorio (legislativo y administrativo) propicio para que estas sociedades puedan entrar.

Las organizaciones internacionales, a su vez, cuentan con una particular habilitación que el Estado les concede para que puedan adoptar decisiones sobre ámbitos que comúnmente son de su competencia. Sería una especie de cesión de soberanía mediante la cual el Estado traslada a organizaciones internaciones la capacidad de adoptar decisiones que serían vinculantes en tanto que el Estado ha suscrito con anterioridad tratados que así lo definen.

Podemos agregar sobre estas dos fuentes jurídicas internacionales planteadas por este autor, aquellas “presiones” comerciales que realizan algunos Estados con el fin de pretender la celebración de un tratado internacional, las más de las veces económico (como los tratados de libre comercio que implican una adecuación normativa a lo que supondría el tratado), o en ocasiones la presión económica que ejerce un Estado con respecto a otro con la intención de que modifique su configuración política (como cuando el Estado con el que se mantienen relaciones económicas no cumple condiciones políticas que el otro país exige).

Lo dicho permite entender entonces que las decisiones políticas y regulaciones jurídicas se encuentran condicionadas en estos momentos en la mayoría de los ámbitos por cuenta de personas jurídicas externas que tienen la capacidad de influenciar la producción normativa interna¹¹.

B. Derecho internacional y la autorización estatal para el ejercicio de la función administrativa

El Derecho internacional público en la actualidad permea diferentes ramas del Derecho que tienen una relación directa con los particulares -el laboral, el comercial, el civil o el administrativo- (Parejo: 527 y 550)¹² han sufrido serias mutaciones a raíz del Derecho internacional y sus instrumentos (Ramírez, 2009: 41-42)¹³.

Esto se ve reflejado en el tratamiento que la doctrina ha dado a las normas de Derecho internacional que de diversas formas ha expuesto la capacidad de que se dicten disposiciones vinculantes para los Estados y que demuestren que la separación entre las normas globales y nacionales no sea clara¹⁴.

La aplicación de las normas de Derecho internacional ha sido debatida al plantear la distinción entre las tesis dualista y monista. La primera considera que el Derecho internacional es totalmente distinto al Derecho interno y para su aplicación requiere un método de incorporación normativa en el Derecho interno, y la segunda señala que existe una verdadera incorporación normativa. En Colombia, la conclusión a la que se ha llegado es que no existe una incorporación normativa, toda vez que para que se aplique la normatividad internacional se requiere de la aprobación del Derecho interno.

Lo anterior se encuentra evidenciado en el artículo 93 de la Constitución Política colombiana¹⁵, que hace referencia a los tratados que se refieren a derechos humanos y con mayor precisión en el procedimiento particular dispuesto para la incorporación de tratados en el Derecho interno colombiano¹⁶.

Los Estados pueden ceder parte de la soberanía ejercida sobre los particulares para ejecutar cualquier tipo de tareas, por ejemplo, la de constituir organizaciones internacionales capaces de ejercer funciones administrativas sobre los Estados parte del tratado. Cada Estado, al hacer uso de la autonomía de la voluntad¹⁷, se compromete, al igual que los particulares, pactando que determinadas competencias que antes se encontraban en cabeza de los Estados puedan ser ejecutadas por organismos internacionales.

Lo anterior nos lleva a ratificarnos en una idea plasmada previamente: no cualquier ente que se encuentre cumpliendo una función de administrar lo público (en el sentido más amplio que reuniría las actividades de prestar servicios públicos, la actividad de policía administrativa y la actividad de fomento) puede considerarse como un órgano de la administración pública.

Es necesario que exista una verdadera autorización del Estado en la materia, pues de esta depende que la función ejecutada efectivamente se adecúe a los fines establecidos por el mismo Estado, en cumplimiento de los mandatos constitucionales.

En algunas situaciones, en Derecho internacional se observa cómo organizaciones privadas, tales como las que regulan internet, cumplen una especie de función en pro del interés general que debería entenderse parte del concepto de la administración pública global y, en consecuencia, estar regulada por el Derecho administrativo global¹⁸. No obstante, aun cuando se advierte lo complejo de la situación, no puede apoyarse esta idea por cuanto consideramos que las actividades en función del interés general pueden venir tanto de privados como del Estado, tal como sucede en Derecho interno; sin embargo, lo que configura y resalta la función administrativa como objeto de estudio del Derecho administrativo es precisamente la existencia de un orden especial y particular que merece un tratamiento diferente que es la administración pública y el Estado que en sus orígenes la acogió y que, aunque no se pueda identificar administración pública y Estado en nuestros días, existe una ligazón fuerte que justifica el estudio de la administración pública como algo especial.

Esta es la razón por la cual las simples organizaciones de beneficencia que no han sido autorizadas por el Estado y se encargan de realizar actividades en pro de colectivos, y hacemos nuestro el ejemplo de Boquera Oliver (1963, n° 42: 146) exponía hacía tiempo frente a las organizaciones sindicales, no pueden ser tomadas como actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, ya que no ha existido una autorización gubernamental para hacerlo en nombre del Estado, sino que obedecen ciertamente a un criterio de autonomía de la voluntad que se predica de los derechos de los particulares.

Lo mismo sucede en el Derecho internacional: quienes estudian el Derecho constitucional encuentran una verdadera incorporación de aquel en los asuntos internos “que suplen la soberanía jurídica”, de dos formas: una perceptible, según la cual se observan “acuerdos regionales e internacionales que se imponen a la Constitución, todavía en un entendimiento jerárquico y reglado, ya que la apertura de dichos sistemas proviene de la misma norma suprema, por ejemplo el ‘bloque de constitucionalidad’ o la integración mediante tratados”, y, por otro lado, los imperceptibles, pues “el Derecho constitucional también revela la producción jurídica de poderes privados, económicos y la juridización creciente de una normalización técnica” (Ramírez, 2009: 203).

Como si fuera poco lo anterior, el desarrollo que se ha tenido con el principio de primacía en Derecho internacional permite que las normas y regulaciones proferidas por estos órganos internacionales que han tenido una autorización del Estado para el ejercicio de esta función administrativa tenga la eficacia suficiente en el Derecho interno.

El principio de primacía consiente que las normas que se encuentran en el ámbito internacional (bien sea un tratado o la regla proferida por una organización internacional) tenga la capacidad de hacerse prevalecer sobre una norma que sea contraria en el Derecho interno a través de los mecanismos que sean necesarios. Ello conlleva que la norma que se encuentre contradictoria en Derecho interno se interprete de manera conforme a la norma internacional, en primer lugar, y en caso de no ser posible, se proceda a desplazar la norma interna aplicable.

El fundamento de este principio se encuentra en la necesidad de la eficacia del Derecho internacional, pues al existir instituciones creadas por los mismos Estados partes de un tratado, la única forma de garantizar que su función sea cumplida es entender que la normatividad que proviene de ellos tiene una prevalencia sobre el Derecho interno de los Estados.

Ahora bien, más allá de los inconvenientes prácticos que puede tener el ejercicio del principio de primacía, debemos notar cómo organizaciones internacionales comunitarias, como la Unión Europea o la Comunidad Andina de Naciones, han hecho prevalecer este principio, el primero por vía jurisprudencial¹⁹ y el segundo, como Derecho positivo²⁰.

En la misma línea de lo anterior²¹, el concepto de international public authority ha planteado cómo las organizaciones en el ámbito internacional no son relevantes únicamente por las directrices políticas que exponen, sino por las normas que profieren y que tienen la capacidad de modificar y condicionar el comportamiento de los ciudadanos, aun cuando estas no sean obligatorias²².

Lo anterior, pese a que algunas ideas no se compartan de forma absoluta, por cuanto se considera que no necesariamente las international public authorities deben ser constituidas bajo normas de Derecho público como los tratados, pues se observa cómo el estudio sobre la actividad de algunas organizaciones internacionales que ejecutan actividades de interés general pueden clasificarse como función administrativa.

De lo que hemos comentado hasta este punto se observa que resultan relevantes en el ámbito internacional las instituciones que tienen la posibilidad de proferir normas o regulaciones que determinan de manera significativa el comportamiento de los ciudadanos, normas o regulaciones que en buenas ocasiones pueden tratarse de decisiones propias de la función administrativa.

Viendo lo anterior, podemos advertir que en la actualidad, por virtud de la autorización que el Estado ha hecho para determinadas organizaciones internacionales, estas tienen la capacidad de adoptar decisiones políticas y regulaciones jurídicas que tienden no solo a influenciar el orden jurídico de cada Estado, sino, incluso, a proferir decisiones que pueden hacerse efectivas de manera directa por los ciudadanos, pues tiende a prevalecer esta norma sobre el Derecho interno.

C. Algunos modelos de la función administrativa internacional

La temática de la función administrativa internacional puede venir planteada en la medida en que ya no se conciben el Derecho administrativo y la administración pública como hace 200 años. y en esa misma medida, las instituciones que vemos hoy en día en el ámbito internacional tienen tanta injerencia en nuestra esfera privada y en la pública que requieren de una clasificación o encuadramiento.

Diversos son los tipos de organizaciones internacionales que operan con injerencia en los Estados. Un primer grupo de organizaciones que por su eficacia y reconocimiento muestran los efectos directos que tienen la función administrativa internacional sobre el Derecho interno: el Derecho comunitario, que pretende la integración de Estados miembros.

Fernández (2001: 81) pone el ejemplo en España de la intervención de la Unión Europea en ese país, así: “Si la construcción del Estado de las Autonomía recortó desde dentro los contornos tradicionales de la Administración adelgazando su figura, la integración de España en las Comunidades Europeas a partir del 1º de enero de 1986 ha impuesto desde fuera un nuevo y sustancial recorte al desplazar a Bruselas el centro de decisión de extensas -y crecientes- áreas de la acción pública, en las que ahora las Administraciones nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea han pasado a ser meras ejecutoras de las políticas establecidas”²³.

Este contexto puede encuadrarse, guardando las proporciones, en relación con la Comunidad Andina de Naciones y Colombia. En efecto, un reciente estudio jurídico que revisa las instituciones que componen la Comunidad Andina de Naciones, las reglas que esta profiere y el control judicial que tiene a su cargo, lleva a concluir que “podemos constatar la existencia de un derecho Administrativo dentro de la Comunidad Andina de Naciones, tanto de organización como de funcionamiento” (Santos Rodríguez, 2013, n° 10: 23).

Lo que puede resaltarse en ambos casos de integración comunitaria es que se cede a determinadas instituciones de la organización internacional aspectos tan trascendentales y que demuestran una verdadera función administrativa, como la regulación en materia de libre tránsito de personas y la libre circulación de mercancías, comercio exterior y aduanas, entre otras.

Además del Derecho comunitario, vemos que en el Derecho internacional se ven distintas actividades por medio de las cuales ejerce la función administrativa (Cassese, 2002, n° 157: 23)²⁴, por ejemplo la seguridad: “las condiciones del desarrollo y la asistencia financiera a los países en desarrollo, la protección ambiental, la regulación bancaria y financiera, el cumplimiento de las leyes, las Telecomunicaciones, el comercio de productos y servicios, la propiedad intelectual, los estándares laborales, los movimientos transfronterizos de poblaciones, incluyendo a los refugiados” (Kingsbury; Krisch y Stewart, 2005, nº 15: 3).

Por ejemplo, en la Carta de la Naciones Unidas, se observa de inmediato en el artículo 57 el origen de los organismos especializados, los cuales se encargan de actividades propias de administración a favor del interés general. Entre ellos podemos encontrar a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO, por su sigla en inglés), que se encarga de realizar programas de nutrición a nivel mundial en la búsqueda de la erradicación del hambre. Nada más parecido a lo que realizan entidades administrativas dependientes del ejecutivo nacional que se encargan de realizar programas nutricionales a la población menos favorecida (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2005, nº 15: 3)²⁵. No obstante, no es preciso afirmar que la administración pública supraestatal sea ya omnipotente -o tal vez no quiera serlo- porque aún se exige de la intervención de cada uno de los Estados para su funcionamiento pleno (Cassese, 2002, n°157: 23).

En esa medida, al advertir que las actividades realizadas por los actores internacionales se asemejan demasiado (¿y por qué no decir que son idénticas?) a las que realizan entidades estatales que tienen como encargo la función administrativa, podemos afirmar que existe una verdadera función administrativa propia de la administración pública en esos entes internacionales o, mejor dicho, una administración pública internacional que se refleja en la función administrativa prestada por unas determinadas instituciones internacionales. Más aún, y esto ratifica este argumento, vemos que, en efecto, existe una autorización estatal que se configura en el momento mismo de la ratificación del tratado internacional, momento en el cual se entiende que existe una verdadera concesión de ejercicio de la actividad acordada.

D. En todo caso, sigue existiendo la necesidad de instituciones a las que se les ha encargado el ejercicio de función administrativa

No está de más poner de presente una situación que resalta de lo analizado hasta este punto. Si bien se considera que el Derecho administrativo en la actualidad es el Derecho de la función administrativa, tal como se advierte incluso por el ejercicio de actividades que se producen día a día por parte de organizaciones internacionales que tienen tales encargos por el Estado, lo que definitivamente apoyaría un criterio objetivo para identificar al Derecho administrativo, no podemos negar la necesidad de órganos que sean considerados parte de la administración por sí mismos.

De hecho, si se observa el análisis realizado con anterioridad, el criterio relevante de la administración pública internacional viene dado no solo de la existencia de actividades que por sí mismas pueden considerarse como típicas actividades de función administrativa, pero a su vez debemos reconocer que el valor que a esas entidades se les daba como parte de la función administrativa venía dada por el hecho de que era proferidas por instituciones que se identifican perfectamente con una estructura administrativa, tal como la que se encuentra en los Estados.

En efecto, son identificables dentro del grupo de las instituciones comunitarias, particularmente en la andina²⁶ o en la europea²⁷, aquellas que ejercen las funciones que podrían considerarse como administrativas, lo que presupone la existencia de dichas instituciones para entender la existencia de la administración pública.

Ahora bien, si eventualmente se puede considerar que dichas instituciones internacionales a las que por los mismos tratados constitutivos se les asignan las competencias que consideramos función administrativa, encuentran conveniente que el ejercicio de dichas facultades lo puedan ejercer instituciones privadas, no necesariamente implica la desaparición del órgano administrativo en sí que delega la función.

Este proceso de “desempoderamiento” de la función administrativa de la institución administrativa internacional para trasladar al particular no es un proceso extraño en el Derecho interno. Desde la existencia de instituciones privadas que ejercen funciones administrativas se ha planteado que la función administrativa sea solo de las instituciones administrativas, pero no ha llevado a decir que ellas no sean necesarias.

Por el contrario, existen determinadas actividades, de las denominadas potestades públicas, que son encargadas únicamente a las instituciones administrativas. resonado fue el caso mediante el cual el Consejo de Estado (Sentencia 30 de enero, 2013, expediente 19083) decidió sobre la imposibilidad de concesión de la gestión y recaudación de impuestos que no pueden ser trasladas a los particulares teniendo en cuenta que se trata de una actividad que únicamente pueden prestar el Estado. Al respecto, señaló:

La Sala debe señalar que la Constitución Política ha previsto la posibilidad de que los particulares desarrollen funciones administrativas (arts. 123 y 210); sin embargo, el tema no puede abordarse desprevenidamente, debido a que las funciones transferidas encuentran un límite relacionado con el ejercicio de autoridad y competencias que le resulta inherente al Estado y que, de forma privativa, exterioriza a través de sus funcionarios. (…)

Pero, la atribución de funciones a particulares no puede llegar al punto de vaciar de contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que este último sea reemplazado totalmente en sus funciones por un particular, y menos a través de un contrato.

Como se observa, hay unas determinadas actividades que requieren la existencia de instituciones administrativas para poder hacer efectivas, bajo el entendido que han sido los mismos ciudadanos al fijar pactos en la Constitución Política²⁸ al permitir la estructura del Estado que determinadas instituciones ejerzan la función administrativa, son a esos funcionarios a los que se les permite el ejercicio de las determinadas funciones públicas.

Y es que es inconcebible la función administrativa prestada únicamente por particulares, pues eliminaría incluso la necesidad de contar con un Estado, en la medida en que sería un Estado encargado únicamente de ejercer funciones legislativas y judiciales, y lo desnaturalizaría tal como lo conocemos. La jurisprudencia llama a este fenómeno (y límite a la vez) el de vaciar de contenido la competencia cuando es la entidad estatal la que lo traslada.

Si volvemos a la función administrativa que prestan las instituciones administrativas internacionales, podemos apreciar de nuevo este proceso: estas instituciones existen por la misma habilitación del Estado para que ejecuten actividades, además de lo cual ejecutan actividades que materialmente pueden ser consideradas como función administrativa, pero aun cuando ellas puedan delegar las funciones o pueda mediante tratado asignarse a un particular el ejercicio de dicha función administrativa, se hace necesaria la existencia de una institución administrativa que vigile y controle el ejercicio adecuado de dicha función (Consejo de estado, Sentencia 24 de febrero, 2005, expediente 20031470)²⁹, además de reservarle las funciones administrativas más trascendentales.

Como conclusión a este punto, no podemos señalar que la función administrativa es el criterio definitorio de la administración pública en nuestros días, y ello se debe en gran medida al hecho de que es posible encontrar diversas entidades que ejercen funciones que pueden ser declaradas como administrativas por particulares, pero no puede en todo caso negarse la existencia de unas particulares instituciones que tienen a su cargo por el simple pacto realizado en los tratados constitutivos o en las normas internacionales que señala que existen para el ejercicio de estas determinadas actividades.

Conclusión

Esta breve argumentación ha pretendido demostrar cómo el Derecho administrativo ha estado influenciado inicialmente -y aún en nuestros días- por aquellos autores que consideran a la administración pública como el conjunto de órganos que se encuadran en el ejecutivo y que por naturaleza ejecutan la función administrativa. No obstante, esta tesis es obsoleta, no solo por el quebrantamiento observado durante años por parte de autores funcionalistas, sino por la creciente función administrativa internacional, cada vez más evidente en nuestra sociedad.

Esta función administrativa internacional ha demostrado cómo el concepto de administración pública no puede reducirse únicamente a unos determinados órganos relacionados al ejecutivo estatal, sino que diversas instituciones podrían ejecutar tales actividades. Así pues, la configuración política y la regulación jurídica que llevan a cabo diversas instituciones internacionales y que materialmente pueden considerarse función administrativa lleva entonces a pensar que el Derecho administrativo no puede relacionarse solo con las instituciones que les asignan ese tipo de competencias, sino con la competencia misma.

Un punto no puede olvidarse y es que concebir al Derecho administrativo como derecho de la función administrativa no lleva a dejar de lado las instituciones administrativas que son esenciales tanto en un modelo administrativo a nivel interno como a nivel internacional.

Por último, como hemos repasado en algunos apartes, la definición del Derecho administrativo y de la administración pública resulta indispensable por la aplicación de la normatividad especial que a estas se le puede dar, así como en lo que define la competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, que como juez especial del Derecho administrativo tiene una visión especial de decir el Derecho.

Notas

² Santamaría Pastor considera que la búsqueda de las definiciones en cuestión no es de utilidad.

³ Varios autores han llevado a cabo la labor de identificar a la policía administrativa como expresión de esa Administración pública: Nieto (1976, nº 81) y Garrido Falla (1953, nº 11).

⁴ Junto con estos podemos citar algunos autores que actualmente aceptan tal definición. Por ejemplo, Ivanega (2008: 34-37).

⁵ En Colombia, por ejemplo, la Ley 80 de 1993, Estatuto contractual de la Administración pública, señala en el numeral 1 literal b del artículo 2 que se consideran entidades estatales: “El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía general de la nación, la contraloría general de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría general de la nación, la registraduría nacional del Estado civil...”. Ninguno de estos órganos hace parte del poder ejecutivo, pero al celebrar contratos están ejerciendo la verdadera actividad contractual de la administración, que se enmarca dentro de la función administrativa (Consejo de Estado. Sala contencioso Administrativo, 2002, M.P.: María elena Giraldo Gómez). Así lo advierte la doctrina más autorizada: “puede colegirse de la exposición traída hasta acá que actividad o función administrativa se presentan en las tres ramas del poder público, aunque hay una de ellas que está especialmente consagrada a dicho menester” (Vidal Perdomo, 2008: 96).

⁶ Ley 489 de 1998 “Artículo 1º.- Objeto. la presente Ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública”.

⁷ Más allá del tenor literal de la Ley transcrita, es oportuno señalar que muchos consideran que su expedición obedeció a la exigencia de una “certeza” o “seguridad jurídica” por parte de los demandantes a la hora de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.

⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 25 de noviembre de 2009, c.p.: Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 37196. En idéntico sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 2009, c.p.: Enrique Gil Botero, expediente: 35564; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de 2009, c.p.: Enrique Gil Botero, expediente: 35262; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 13 de diciembre de 2007, c.p.: Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 34293, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de diciembre de 2007, c.p.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 33624.

⁹ Recientemente, voces autorizadas en Colombia han planteado la importancia de relacionar la función administrativa con el Derecho administrativo: “El Derecho administrativo debe tener un referente material y sus análisis estructurales, estáticos o subjetivos deben estar condiciones a aquél. El derecho administrativo debe ser consecuente con las finalidades constitucionales de los estados actuales, y con la lógica económica y social también constitucional de estos, antes que las calificaciones formales que se hagan de los sujetos de derecho” (Montaña Plata, 2010: 123).

¹⁰ Constitución Política de Colombia, artículo 2: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

¹¹ Desde luego que esta situación no se encuentra exenta de crítica. varios países se han pronunciado en contra de esta regulación (como Reino Unido en el marco de la Unión Europea) o en ocasiones su gran capacidad como país les permite no someterse a esas presiones que producen los órganos internacionales (como los Estados Unidos). La visión en general de estas dos perspectivas viene dada por la pérdida de soberanía del Estado frente a órganos internacionales que en ocasiones no se encuentra siquiera legitimada democráticamente. Por un lado, las sociedades mercantiles pretenden un lucro económico que ni siquiera vela por el interés general y las organizaciones internacionales tienen una especie de legitimación democrática indirecta, toda vez que quienes adoptan las decisiones son representantes enviados por el Estado (salvo en algunos casos, como en la Unión Europea y anteriormente para la Comunidad Andina de Naciones en la votación que se realizaba en Colombia, tal como era previsto por la Ley 1157 de 2007 antes de que se intente su derogatoria con los proyectos de Ley Estatutaria 141 de 2013 del Senado y 146 de 2013 de la Cámara de Representantes que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-256/2014). Al respecto, Mir Puigpelat (2004: 59).

¹² Luciano Parejo pone de presente el obsoleto régimen del procedimiento administrativo casi enfrascado en la concepción del Derecho administrativo original, frente a la nueva injerencia del Derecho comunitario en los países europeos.

¹³ “El Derecho internacional consiste en aquellas normas y regulaciones que se dan entre dos o más estados y entre los estados y las organizaciones internacionales que reciben el nombre de tratados, declaraciones, pactos y directrices, entre otro tipo de fuentes normativas como las que producen los organismo creados por los tratados internacionales como los informes, observaciones y lineamientos, así como principios del Derecho internacional -ius cogens-y la costumbre mercantil, que se convierte muchas veces en fuente directa de este derecho”.

¹⁴ “We have seen that between the global and the national spheres there is a gray area of mixed bodies and procedures, joint decisions and parasitical systems. All of this enables us to understand that there is no clear line of separation between the global and the national”(Cassese, nº 4: 663-694).

¹⁵ Señala lo siguiente: “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

¹⁶ “El procedimiento para la elaboración de los tratados constituye un acto complejo en el que participan las tres ramas del Poder Público en el siguiente orden: la celebración, que corresponde al Presidente de la República en ejercicio de la competencia constitucional de dirigir las relaciones internacionales (art. 189.2); la aprobación o improbación de los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de Derecho internacional, que compete al Congreso de la República (art. 150.16); una vez sancionada la Ley aprobatoria del tratado, … la Corte Constitucional decide definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben (art. 241.10). Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno puede efectuar el canje de notas, en caso contrario no son ratificados o adheridos”: Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio civil, concepto de 26 de agosto de 2004, rad. 1.583.

¹⁷ Según el artículo 11 y siguientes de la convención de viena sobre el derecho de los tratados el consentimiento es uno de los elementos exigidos en los tratados internacionales. Según Gutiérrez Espada (1995: 259), “manifestación concordante de voluntades, imputable a dos o más sujetos de Derecho internacional, destinada a producir efectos jurídicos entre las partes, y regida por el ordenamiento jurídico internacional”.

¹⁸ “Legal globalization is regulated by traditional means; it is also regulated by new mechanisms, or at least me chanisms which have contributed very little to the regulation of legal modernity. A prominent role is nowadays undertaken by domestic institutions and, in particular, by national judges. Just a glance at national case law shows how frequent it is that national judges refer to international or European norms, and, in this way, have a share in international regulation. Besides, by their increasingly intense international dialogue, they contribute to nourishing what Sabino Cassese has called the ‘conjunctive tissue’ of legal globalization.
We have already diverted our eyes towards private regulation, and noticed its current importance. It is commonplace to mention that the Internet is mainly regulated in as selfregulatory way, its discipline being mainly ensured by the operators themselves, through purely internal processes. Private regulation is sometimes carried out by networks, in which national private regulators are gathered: such as, for example, the International Standardization Organization (ISO), or the International Organization of the Securities Commission (IOSCO)”
Auby (2008, nº 3: 216).

¹⁹ Ha habido una jurisprudencia constante al respecto por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto costa contra ENEL.
Para profundizar, Sánchez y Galán (2010: 177).

²⁰ Se encuentra en el artículo 4 del Protocolo Modificatorio de Cochabama de 28 de mayo ce 1996 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Esto ha sido reconocido en diversas Sentencias como la del Tribunal de Justicia de la comunidad Andina, Sentencia 07-AI-99.

²¹ Al hablar de que está en las mismas líneas del anterior, pues se utilizan elementos de la teoría del international public authorities para advertir la existencia de normas que pueden cumplir funciones administrativas, pero esta teoría estará en contra de los que profesan el Derecho administrativo global que se utilizará con posterioridad. Para aquellos, el Derecho administrativo global adapta la organización y funcionamiento del nivel global con el nivel interno, lo cual no puede ser posible, por cuanto algunas instituciones no funcionan igual.

²² “How exactly do we define the exercise of international public authority? For this project, we define17 authority as the legal capacity to determine others and to reduce their freedom, i.e. To unilaterally shape their legal or factual situation. An exercise is the realization of that capacity, in particular by the productionof standard instruments such as decisions and regulations, but also by the dissemination of information, like rankings. The determination may or may not be legally binding” (von Bogdany, Dann y Goldmann, 2010: 11).

²³ Se han encontrado esfuerzos representativos que analizan la función administrativa que ejerce la unión europea bajo el nombre “Unión Administrativa Europea” (europäischer verwaltungverbund) que puede revisarse en Velasco Caballero y Schneider (2008).

²⁴ Bien reconoció Cassese el débil desarrollo de la función ejecutiva en el Derecho internacional, lo que en todo caso no quiere decir que no exista: “respecto al desarrollo de la función normativa y, en menor medida, de la función de Resolución de conflictos, en el ordenamiento global la función ejecutiva está menos desarrollada. y esto se debe a una razón sencilla: los Estados están celosos de esta función y prefieren desarrollarla actuando como órganos indirectos de los poderes supraestatales o internacionales. De ello depende que estos últimos se limiten, como mucho, a controlar la ejecución”. Sin embargo, en la actualidad es uno de los abanderados del proyecto Global Administrative Law, promovido por la Universidad de Nueva York, los cuales se han encargado a construir un esquema general del desarrollo del Derecho administrativo global.

²⁵ Debe dejarse claro que los tratados en sí mismos no constituyen reglas de Derecho administrativo global, pues, como se observa en ellas, se hacen meras construcciones generales que se desarrollan posteriormente, por ejemplo en “(1) administración por parte de organizaciones internacionales formales; (2) administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de acuerdos de cooperación entre funcionarios regulatorios nacionales; (3) administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros regímenes cooperativos; (4) administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-privados; y (5) administración por instituciones privadas con funciones regulatorias”.

²⁶ Serían la Secretaría general, las instituciones consultivas (consejo consultivo Empresarial y consejo consultivo laboral), las instituciones financieras (corporación Andina de Fomento y Fondo latinoamericano de reservas), el convenio Simón Rodríguez, la Universidad Andina Simón Bolívar, los consejos consultivos, entre otros. Al respecto, Santos Rodríguez (2013, nº 10: 28).

²⁷ Debido a su gran cantidad de instituciones, pero puede resaltarte cuando el consejo profiere decisiones ejecutivas, la Comisión, el Banco Central Europeo, Comité Económico Social. Al respecto, Mangas Martín y Liñán Nogueras (2010: 165).

²⁸ Y es que si ponemos como ejemplo el caso colombiano tal como lo hemos seguido (situación que no será muy diversa en los demás países), la administración pública aparece y las instituciones administrativas propias del Estado se encuentran desarrolladas en la Constitución Política. Al respecto, se pueden revisar las competencias asignadas a los entes del Estado que materialmente son función administrativa y en particular el artículo 211 y ss. De la Constitución Política identifica o expone la figura de las autoridades administrativas con aquellas.

²⁹ La idea de vigilancia de la función administrativa por parte de una institución viene de la mano de lo que la jurisprudencia ha denominado función pública.

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Jurisprudencia y conceptos

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