La construcción de un concepto llamado regulación

Derecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional,
tomo I, “Comparaciones y comentarios”. Traducción Universidad del Rosario. Bogotá: L´harmattan, 2009.

The construction of a Concept called Regulation

María José Campanelli Espíndola¹

¹ Estudiante de Quinto Año de Derecho, Universidad Externado de Colombia. Monitora del Departamento de Derecho Administrativo de la misma institución. Correo-e: mjcampanelly@gmail.com.

Para citar el artículo: Campanelli Espíndola, María José (2014). “La construcción de un concepto llamado regulación”, en Revista Digital de Derecho administrativo, nº 12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 257-268.

Resumen

El análisis que se realizará a continuación tiene como objetivo estudiar los aspectos sociales, económicos y jurídicos de la noción regulación, a partir de un estudio comparado de diversos sistemas jurídicos. En este orden de ideas, es preciso tener en cuenta, como herramienta metodológica, la comparación de las distintas tesis y postulados que se han concebido sobre el concepto de regulación en diferentes ordenamientos y tradiciones jurídicas.

Palabras clave: Regulación; Servicio público; Libre competencia; Monopolios; Interés general; Estado.

Abstract

The following analysis is directed to study “regulation” from the legal, economic and social aspects of compared law minding diverse legal systems and regimes. The methodology of investigation for this exercise begins by comparing the different thesis and main propositions on the concept of regulation in different legal orders and systems.

Keywords: Regulation; Public Utilities; Free Trade; monopolies; General Welfare; State.

Introducción

La regulación ha sido y es un concepto que comprende varias aristas que deben ser tenidas en cuenta con el fin de lograr un análisis más objetivo y profundo de su noción a la luz de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Por lo tanto, es menester considerar el momento histórico de su desarrollo, sus variables semánticas, los rasgos culturales, la influencia socio-jurídica y, en lo posible, el mayor número de sucesos que han permitido la evolución del concepto estudiado. Para ello, el presente escrito tendrá por propósito reseñar la obra colectiva publicada bajo la dirección de los profesores Gèrard Marcou y Franck Moderne, toda vez que aquella plantea las variables señaladas en materia de regulación. Siendo así, la presente reseña examinará y proyectará el significado de regulación en los términos del siguiente interrogante: ¿Por qué se deben tener en cuenta tal cantidad de factores a la hora de estudiar el concepto actual de regulación?

Para los efectos de este análisis, dividiremos el estudio en tres pilares fundamentales: el primero corresponde a la noción de regulación, que permite identificar qué problemas han incidido en la conceptualización de este término; el segundo radica en los conceptos de regulación y los servicios públicos que deben ser estudiados por separado, con el fin de resaltar sus ambigüedades, y por último, la relación existente entre regulación y otras instituciones, en aras de delimitar su contorno como actividad administrativa. Pues bien, esto facilitará el análisis sobre la regulación.

A. La noción de regulación

Si bien la concreción de una noción de regulación ha enfrentado grandes dificultades provenientes de diversas fuentes, este escrito se limita al estudio de tres puntos específicos: los usos libertinos, la lógica interna de los sistemas jurídicos y los contextos sectoriales que probablemente limiten y varíen su desarrollo (Marcou, 2009: 12).

En primer lugar, la noción y el contenido del concepto regulación han surgido en diferentes áreas sociales, encontrando su cenit como institución en el campo económico, financiero y de administración privada, donde ha sido utilizada indistintamente para explicar varios conceptos, convirtiéndose en parte de un lenguaje común e indefinido utilizado sin tener en cuenta el contexto. En estas áreas se encuentran varias acepciones que servirán para entender las razones de sus usos libertinos (Moderne, 2009: 45).

Para concretar lo anterior, se presentan definiciones como “la Regulación Económica debe ser entendida como una actividad administrativa que responde a la función (administrativa) de intervención sobre la economía en cabeza del Estado contemporáneo, pero no con la finalidad de (...) procurar, en un contexto de economía de mercado, la armonización de objetivos económicos con los no económicos, en ultimas, persiguiendo la realización y concreción de las garantías y derechos constitucionales” (Perdomo, 2013: 61), conceptos que entre muchos otros podrían servir para conceptualizar la regulación².

Asimismo, la figura de regulación se traslada al ámbito jurídico desde los espacios ya expuestos, aunque de igual manera no ha sido fácil obtener un concepto adecuado que defina qué es y qué significa regulación en un contexto legal propiamente dicho. Un breve barrido histórico de los modelos estatales europeos (occidentales), permite evidenciar la indeterminación conceptual. Esta se debe, quizá, a que extrapolaron tanto la actividad (regulación) como el andamiaje (agencias) de su latitud de origen,³ sin tener en cuenta factores decisivos para logar que esta figura se adaptara a las condiciones sociales, económicas, jurídicas de los países donde el modelo económico era eminentemente monopolístico y contrario al modelo de libre mercado imperante en el sistema norteamericano. Con ello, se rompe la finalidad central y primigenia de regulación, generando una contribución a la creciente gama de significados.

Señalados brevemente estos dos factores (semánticos e históricos), entre muchos otros que ensanchan la tesis de ambigüedad, se cuenta con un panorama más claro sobre el polisémico y multifuncional concepto al que nos enfrentamos. Además, como la noción de regulación se ha difundido alrededor del mundo, es necesario comparar los diversos matices que se le han atribuido en los diferentes sistemas jurídicos a efecto de reconocer que su uso varía de país a país.

En segundo lugar, es posible constatar que son pocos los países en los cuales el derecho aporta una definición positiva y articulada de regulación. Por lo tanto, parece complicado formular una noción jurídica idónea, pertinente y aplicable paralelamente a varios ordenamientos jurídicos, razón por la cual es difícil encontrar entre ellos una manifestación universal que pueda ser generalizada. Asimismo, en la mayoría de estos escenarios geográficos la exigua positivización confunde no solo el concepto mismo de regulación, sino que abre la puerta a su indebida comprensión respecto de otras instituciones cercanas, a saber: a) la regulación y el medio o instrumento de su desarrollo, b) la regulación y el órgano público que la ejerce y c) la regulación y las otras actividades de la administración pública (Policía administrativa y servicio público). Problemas que refuerzan la confusión semántica e histórica que se ha desarrollado.

De este modo, se estudian los aportes efectuados por el Derecho positivo europeo y por el Derecho positivo norteamericano, de donde se extrae que existen pocas definiciones jurídico-legales de regulación, debido a que el despliegue de la actividad estudiada muchas veces empieza en su faceta práctica (políticas públicas) y pocas en su teorización jurídica. No obstante, con base en estas definiciones, la doctrina y la jurisprudencia han realizado grandes avances. Desarrollos ligados específicamente a la importancia de cada fuente, es decir, en diversos países el grueso de la contribución ha venido de la doctrina⁴ y otros, de la jurisprudencia⁵. Es aquí donde surge la pregunta de si al ser tan importante esta noción en el marco de un nuevo modelo económico del Estado ¿se debería dejar en cabeza de la dogmática la tarea de su conceptualización? O ¿estarían obligadas las instituciones correspondientes (legislador, agencias, comisiones… etc.) a llenarla de contenido pertinente y por ende procurar una definición legal adecuada? Frente a este señalamiento, podemos concluir que, según lo expuesto, por el momento no hay legislaciones que con rigurosidad señalen un concepto integral de regulación en su Derecho positivo.

El tercer y último punto alude a una unión y encuentro de los dos acápites anteriores, pues al hablar de contextos sectoriales, nos referiremos a aquellos tintes (sociales, políticos o históricos) que cada sector social plasma en su propia definición, lo que en síntesis se ha desarrollado en los párrafos anteriores.

Dichas hipótesis permiten estar de acuerdo con los autores en cuanto a las dificultades que esta figura presenta. Sin embargo, estos inconvenientes se consideran necesarios, ya que dinamizan el concepto de regulación, permitiendo que la figura se adapte a las necesidades económicas, sociales y políticas que se encuentran sujetas a constantes cambios, evitando su anacronismo.

Finalizado este acápite referente a los problemas más relevantes que presenta la noción de regulación, pasamos a analizar cómo este concepto ha tenido una fuerte incidencia en el mercado y cómo se ha incrustado en las diversas actividades del Estado, entre ellas el servicio público.

B. La regulación y el servicio público

El servicio público⁶, entendido en este caso no como una institución aislada sino, por el contrario, como un factor conexo a las transiciones que el Estado ha tenido, permite identificar la consolidación del mismo a través de la regulación (figuras que en el Estado contemporáneo se encuentran íntimamente relacionadas). Dentro de este marco de transiciones, es menester situarse históricamente, por lo cual se abordarán de forma breve las trasformaciones del modelo estatal. En términos teóricos, se sitúa en primer lugar el Estado de derecho, así: “…la primera etapa es reconocida como ‘liberal’ e identificada con la tradicional expresión Francesa de laisser faire et laisser passer, que persigue dejar al mercado algunas tareas que de uno y otro modo había comenzado asumir el Estado (…)” (Montaña, 2005: 89). Esta etapa se caracteriza por la lucha política de la clase burguesa, que lleva como precedente la desconfianza hacia las injerencias del Estado en lo público; por ello se presenta una limitada participación del Estado, que se enfoca en la inclusión de reglas de mercado (actividad de policía pura), pero que aún no avizora una mayor mediación en el mercado.

Un segundo período motivado principalmente “…por la presencia de desigualdades significativas, se pasa a una mayor intervención del Estado en la economía, donde se realiza un proceso de apropiación de diversos sectores ya sea parcial o en forma de monopolio donde se tienen finalidades más solidarias y ecuánimes de los asociados…” (ídem: 90). Cambios originados por las abismales diferencias sociales, impulsando la adopción de una nueva posición del Estado frente a la intervención en la fluctuación del mercado, realizando progresivamente apropiaciones de varios sectores (se consolidan los monopolios).

Por último encontramos un tercer periodo que se caracteriza por “(…) la excesiva participación del Estado en la economía y la baja competencia entregada por la administración en comparación a la prestada por los particulares, se persigue entonces volver a características propias del Estado liberal, dejando a los particulares su libre desarrollo según las reglas de mercado, garantizando así la libre competencia” (ídem) y, por supuesto, como lo afirma el profesor Marcou, que las titularidades del Estado no se ejercen sobre las actividades del servicio público sino sobre la regulación de esas actividades.

Por lo tanto, “…la reducción de los monopolios nacionales, la creación de condiciones para un mercado competitivo, la instauración de medidas para asegurar una aplicación uniforme en los mercados…” (Marcou, 2011: 43), es la mejor respuesta a aquello que se pretende lograr a través del Estado. Pero esas pretensiones solo se consolidan por medio de objetivos, que son las finalidades que entraña cada sector según sus necesidades; en este caso se abarcarán los objetivos desde dos perspectivas: la primera en un sentido débil según el cual la regulación procura garantizar el buen funcionamiento del sistema competitivo del mercado con intereses netamente económicos y la segunda, un sentido fuerte, donde la regulación busca lograr intereses no solo económicos sino externos al mercado, relativos a la defensa de derechos y de libertades de los ciudadanos.

Por esta razón, el segundo concepto permite desligarse del raigambre económico que permea el concepto de regulación, para darle una base jurídica más sólida que le permita reglar como tal la prestación de los servicios públicos; sin que ello implique que su contenido económico deje de tener un campo notable en este concepto, aunque indudablemente por encima de este se encuentran aquellos objetivos sociales mejor conocidos como interés general, concepto que, al igual que la mayoría de los nombrados en el texto, serán matizados por las características que le correspondan al sistema jurídico de cada país. A pesar de ello, autores como Marcou y Moderne (al igual que en la génesis del concepto regulación) nos muestran que se puede encontrar un denominador común al sinnúmero de características que enmarcan estos objetivos, agrupándolos en cuatro categorías: a) la realización y protección de los derechos fundamentales, b) el servicio público (entendido como finalidad), c) la protección a los consumidores d) y por último otros objetivos de interés general. Categorías que sirven como ejemplo para demostrar que a pesar de los arduos esfuerzos por clasificar sus características, siguen siendo conceptos muy amplios y de difícil limitación.

De esta manera, podemos concluir que la lista de factores analizados frente a este concepto es bastante extensa y solo con su riguroso estudio es posible concluir qué efecto han tenido sobre el concepto. Asimismo, lo visto permite abordar el estudio del último subtema, en el que se mostrará que no solo el concepto estudiado tiene factores endógenos que conducen a una confusión, sino también factores exógenos que producen el mismo efecto.

C. La regulación y otras instituciones

El análisis realizado sobre los diversos retos y problemas que presenta esta noción permite retomar y desarrollar lo mencionado al inicio de este escrito sobre la confusión que en algunos países se presenta entre regulación: a) Policía administrativa, b) autoridades y c) reglamento.

La regulación permite que la libre competencia se desarrolle a través de las políticas generales de competencia para logar de manera más fácil y factible la eficiencia de mercado; estas políticas en algunas oportunidades son dadas por la actividad de policía o policía administrativa. Dicha doble caracterización de la regulación puede en algún momento, por no decir en la mayoría de los casos, llegar a confundirse una con la otra y más en el campo de la práctica donde las diferencias son mínimas, incluso si a eso le sumamos que ambas actividades pueden estar concentradas en las mismas manos. Crítica que nos corresponde hacer; luego, a pesar de que estas dos actividades tengas finalidades similares y busquen los mismos resultados, su origen y disposición es disímil, por lo que es necesario no solo que su naturaleza jurídica esté bien diferenciada, sino también que estas dos áreas se desarrollen bajo el amparo de sus propias instituciones⁷.
De esta manera, se ratifica que al Estado le compete el poder de inspección, control, vigilancia y, por supuesto, el de regulación; por lo tanto, hacen parte de una sola función que es la función administrativa, pero que se debe trabajar por delimitar correctamente cada actividad, a fin de evitar situaciones como la que acabamos de mencionar.
Los estudios comparativos realizados por la doctrina revelan que la institución de autoridad regulativa presenta varios problemas, ya sea porque en algunos países no existe una categoría jurídica propia para las autoridades o porque en otros presentan problemas de legitimidad; esto por lo general confluye en que estas figuras sean atadas a categorías jurídicas más amplias y generales pero para nada propias.
Un ejemplo claro de esto lo señala el profesor Marcou, al referirse a las Autoridades Administrativas Independientes (AAI), que se impusieron en el Derecho francés en 1789, favoreciendo la recepción de la noción regulación y de sus evoluciones conceptuales, siendo un gran instrumento para su desarrollo, aunque lastimosamente hoy en día no podemos decir que todas las aai están relacionadas con la regulación. Otros ejemplos los encontramos en países como Estados Unidos, donde la primera agencia regulatoria independiente nació en 1889, cuando el Congreso le otorgó autonomía a la Comisión Interestatal de Comercio, cuyo fin era regular el intercambio comercial entre los estados federados. Desde entonces, con el intervencionismo de Estado durante el New Deal, el legislador norteamericano ha creado en el nivel federal un número elevado de agencias independientes (independent agencies). Suecia es uno de los países con el régimen más desarrollado en materia de estructuras regulatorias. Según la Corte Constitucional, este país ha practicado tradicionalmente un sistema de gestión pública en el cual se distingue claramente entre el poder gubernamental político, confiado a ciertos Ministerios, y el poder de regulación prácticamente de todos los sectores de la vida económica y social, ejercido a nivel nacional por un sinnúmero de agencias, sometidas a un débil control político pero expuestas a un control de cuerpos sociales generalmente de trabajadores y usuarios de servicios. Estas agencias no están sometidas al poder de los Ministerios y su funcionamiento está regido por órdenes reales. El conjunto de la administración sueca se caracteriza por una fuerte tradición de independencia con relación a las autoridades gubernamentales, lo cual refuerza la autonomía de las agencias de regulación (Corte Constitucional, Sentencia, C-150 de 2003).
Estos nos encamina a señalar que las autoridades de regulación pueden llegar a tener un grado bastante alto o bajo de independencia y legitimidad (característica que le brinda exclusivamente cada ordenamiento) frente “…al origen y ámbito de sus funciones, la naturaleza y la jerarquía de los actos que éstos adoptan, los mecanismos de control parlamentario sobre los órganos de regulación y sobre sus actos y el alcance del control judicial sobre sus decisiones en especial cuando éstas revisten un elevado contenido técnico…” (ídem). Esto permite visualizar las controversias que se gestan no solo sobre la naturaleza y régimen jurídico de estas aai. Incluso, las controversias no solo se encuentran en cuanto a su “independencia”, sino también (y de alguna manera nos interesa más) a su grave confusión de terminología que mezcla regulación con el concepto mismo de autoridad, involucrando el órgano de representación con una de las actividades administrativas que le corresponde ejercer al Estado.
Por último, se comprenderá el entrelazamiento entre la actividad de regulación y el instrumento (contrato, ley, acto administrativo, reglamento, etc.) que se utiliza para su desarrollo: hay que diferenciarlos bien, pues una cosa es la actividad y otra, la herramienta mediante la cual se desarrolla esa actividad⁸. En este sentido, se tiene que “tradicionalmente, los medios usados para cumplir con las finalidades de las actividades administrativas se han identificado con la expedición normativa (reglamentación) y acciones coercitivas…” (Perdomo, Ob. Cit.: 56). Lastimosamente, muchos ordenamientos jurídicos han vertido estos dos conceptos en uno solo, titulándolo indiscriminadamente como regulación, terminando por desnaturalizar y complejizar esta institución, que de por sí ya cuenta con varias dificultades.

Estas tres últimas comparaciones son la puntada final a este texto que, sin pecar de pesimista, resalta algunas de las falencias que ha tenido esta institución en varios campos de su contenido.

D. Conclusión

El análisis económico, social e histórico del concepto regulación, como sus muchas dimensiones aplicativas, permite entender que este concepto ha tenido varias dificultades en su conceptualización, impedimento que no desconoce las ventajas que ha generado en los nuevos modelos de Estado, ya sea a través de su marco regulatorio o de la actividad que ejerce. Por esta razón, se considera que su presencia es necesaria e indiscutible, incluso en contextos como el colombiano, siendo este un claro ejemplo de la disyuntiva teórico-práctica que se presenta, pues no existe un concepto unívoco y preciso de regulación en su ordenamiento, lo que de ninguna manera ha impedido que en la práctica el Estado despliegue su actividad regulatoria y garantice la debida prestación de los servicios públicos (admitiendo el cambio de la titularidad pública por la regulación estatal). Esto permite evidenciar que el concepto regulación a nivel global presenta varias deficiencias; sin embargo, la importancia de la figura ha permeado los distintos ordenamientos jurídicos, por lo que su influencia sobre la evolución de los mercados ha sido dantesca. Esto permite concluir que no importa cuán complicada sea su situación dogmática, pues en la práctica estos problemas no tienen mayor relevancia en la consecución de sus finalidades, e incluso estos límites teóricos no han logrado desestimular la regencia de este concepto. Sin embargo, esto no es una excusa para que las instituciones encargadas de su conceptualización hagan a un lado su obligación de sistematizar, ordenar y mejorar lo que hasta ahora se tiene en materia de regulación.

Cabe resaltar también, a manera de conclusión, que la regulación ha sido la respuesta a vetustos mecanismos dados por los sistemas de mercado en algunos ordenamientos. Hoy su aplicación en un Estado de derecho, donde las estructuras industriales y económicas, los grupos de interés y las competencias del mercado lo exigen, se concreta su necesidad y propósito, al margen de los distintos tropiezos que ha tenido que enfrentar, afirmando por ello que es necesario que los nuevos modelos de eficacia económica sigan siendo impulsados por los sistemas que ya los acogieron en su ordenamiento.

Notas

² De las cuales podemos destacar “…las regulaciones son limitaciones impuestas a la libertad de los ciudadanos y de las empresas por presumibles razones de interés público. Las regulaciones, así entendidas, expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales o autorreguladas que tengan poderes reguladores delegados” (Revista de Economía, EAFIT, 2012). La Real Academia de la Lengua Española define regulación como “la acción y efecto de regular” (Diccionario RAE, 2014); explicación que no trasmite identidad alguna, pues asume que la regulación es regular, sin dotarla de un contenido adicional.

³ La citada doctrina sitúa el origen del concepto estudiado en Estados Unidos. Afirma de manera concreta que “…es posible identificar como en los Estados Unidos de América, la economía pura de mercado (liberal) era su basamento, en el que el Estado no tenía presencia o intereses en los mercados. Posteriormente, se buscó corregir y restringir prácticas monopolísticas y restrictivas del libre juego de la competencia mediante intervención de los poderes públicos, es en este escenario donde se empieza a hablar de regulación como la forma de intervención estatal” (Revista de Economía, EAFIT, 2012).

⁴ Los principales países exponentes son Estados Unidos, Alemania y de manera un poco menos precisa Francia, aunque son definiciones que se encuentran en contextos muy distintos.

⁵ En nuestro caso encontramos la Sentencia, C-150 de 2003, que señala: “El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico. Segundo, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar. Tercero, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometido a controles jerárquicos o de tutela…”.

⁶ Hasta el momento no ha dejado de causar controversias, pues ha causado diversas concepciones “si analizamos a grandes exponentes como los autores franceses que han contribuido a esta confusión pues utilizan la noción, según el caso, en tres sentidos diferentes a.-como misión, b.- en referencia a instituciones que está a su cargo y c.- como un criterio de repartición de competencias entre la jurisdicción administrativa y jurisdicción judicial” (McEldowney, 2007).

⁷ La mención realizada por la Sentencia, C-150 de 2003 señala que las instituciones deben ser independientes ya sea en un sentido funcional o material, para garantizar la imparcialidad y una mejor consecución de los que se espera tener de una regulación que se hace como agente externo al mercado.

⁸ Este medio se puede entender a través de dos supuestos: el primero, el reglamento y el segundo, el soft law, que son los dos medios utilizados por los sistemas para su desarrollo.

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