DOI http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.10

Propuesta de reinterpretación y extensión del principio de subsidiariedad económica hacia la cooperación público-privada en Chile

Proposal of Reinterpretation and Extension of the Principle of Economic Subsidiarity towards the Private-Public Partnership

Eduardo Faúndez-Sánchez¹

¹ Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Asesor Legislativo, Senado de Chile. Contacto: eddo.faundez@gmail.com Agradezco los comentarios y las observaciones que los profesores Rodrigo Bermúdez y Martín Loo han formulado a este documento. Correo-e: eddo.faundez@gmail.com

Fecha de recepción: 15 de mayo de 2016. Fecha de modificación: 28 de mayo de 2016. Fecha de aceptación: 30 de mayo de 2016.

Para citar el artículo: Faúndez-Sánchez, E. (2016). Propuesta de reinterpretación y extensión del principio de subsidiariedad económica hacia la cooperación público-privada en Chile. Revista digital de Derecho Administrativo n.° 15, primer semestre, Universidad Externado de Colombia, pp. 207-231. DOI http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.10

RESUMEN

Esta investigación pretende establecer ciertas precisiones conceptuales y metodológicas respecto a los recursos normativos que se han utilizado para interpretar la "Constitución Económica" chilena y específicamente el principio de subsidiariedad económica. Se utiliza parte de la doctrina nacional reciente que innova respecto a la doctrina tradicional, postulando abandonar la dicotomía entre la libertad económica de los particulares y el Estado Empresario. Con esto se busca avanzar hacia la conceptualización del principio de cooperación público-privada para la solución de las fallas de mercado. Se señala que existen antecedentes doctrinarios y casuísticos suficientes para afirmar que la concepción de subsidiariedad económica en la Constitución chilena se muestra indeterminada, configurándose el Estado no sólo como un ente regulador o empresario, sino también como promotor de actividades económicas de iniciativa privada.

Palabras clave: Constitución económica, subsidiariedad, libertad económica, Estado empresario, cooperación público-privada.

ABSTRACT

This article aims to ascertain conceptual and methodological clarifications on the normative resources being used to interpret the Chilean "Economic Constitution" and in particular the principle of economic subsidiarity. It uses the recent national legal doctrine on the subject to criticize the traditional scope, and to propose the abandonment of the dichotomy between the economic freedom of individuals and public economic initiatives. A principle of public-private cooperation is therefore proposed as a solution to market failures. Using sufficient doctrinal and cases this paper asserts that today the Chilean State is not just a regulator or an entrepreneur but also a sponsor of economic private initiatives.

Keywords: Economic Constitution, Subsidiarity, Economic Freedom, State Entrepreneurship, Public Private Cooperation.

1. INTRODUCCIÓN: LA SUBSIDIARIEDAD EN EL ACTUAL DEBATE CONSTITUCIONAL CHILENO

Es posible que no haya en el debate público chileno un término más comentado que el de "Estado subsidiario". A modo de ejemplo, al alero del reciente auge de demandas sociales se han formado nuevos discursos que señalan como la fuente de las graves desigualdades de nuestro país la consagración constitucional de un rol estatal subsidiario en la economía, lo cual sería una expresión más del modelo económico "neoliberal" imperante hace más de 40 años. En este sentido, dentro del ámbito del análisis político, Mayol (2012) señala que "el principal rol del Estado en este modelo es el subsidiario. Dicho rol consiste en dejar que los mercados operen, y cuando muestran deficiencias y generan dificultades sociales, el Estado interviene paliando esas dificultades a favor de quienes más lo necesitan" (p. 32)². Lo que se puede apreciar, opiniones más u opiniones menos, es una fuerte corriente crítica respecto del modelo económico chileno, y en detalle, respecto de las bases políticas-jurídicas que lo han permitido.

Por ello, y en paralelo a estas discusiones, el impulso por un nuevo texto constitucional exige repensar los pilares sobre los cuales se ha construido el orden jurídico, político y económico en las últimas décadas, lo que a su vez exige revisar los principales postulados que contendría la vigente Constitución. En este ejercicio, uno de los principales debates radicará (o debiese radicar) en los preceptos que denominamos, en su conjunto, como Constitución Económica. Estos permitirán determinar qué sistema económico se consagra, pero, más importante que ello, qué modelo consagraría, del cual se desprende todo el ordenamiento que posiblemente le otorga sustento normativo.

El concepto de Constitución Económica³ responde, principalmente, a dos interrogantes. En primer lugar, los preceptos de una Constitución serán la base que permitirá determinar el ámbito de actuación en materia económica que se garantiza a los particulares, en oposición al ámbito que, en virtud del principio de legalidad o juridicidad, se le permitirá al Estado y a su Administración. En este sentido, las garantías aseguradas para los particulares no sólo funcionan como un límite para la actividad económica estatal, sino que también significarían un ámbito de protección respecto a la actividad de otros particulares⁴. En segundo lugar, normalmente la Constitución Económica consagrará normativamente las bases del sistema económico y, en algunos casos, del modelo dominante en un Estado. Vale decir, el texto constitucional determinará el régimen de propiedad de los factores productivos, establecerá un mecanismo de funcionalidad económica, a la vez que expresará, englobando los anteriores dos elementos, una determinada ideología sustentadora. Sin embargo, el constituyente no está obligado a consagrar los anteriores tres elementos, pudiendo además en algunos casos expresar normas que se refieran a objetivos macroeconómicos, como la estabilidad de la moneda, a partir de la inclusión de una Banca Central autónoma, lo cual ocurre en el caso chileno.

2. PRECISIONES METODOLÓGICAS PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Dentro del conjunto de preceptos que comprenden la denominada Constitución Económica, el principio central que responde, de forma general, la interrogante sobre la distribución del ámbito de competencias o de acción que le corresponde al Estado y a los particulares respectivamente en el desarrollo de actividades económicas es el principio de subsidiariedad. Antes de explicar su contenido es conveniente precisar ciertos elementos del problema hermenéutico que conlleva interpretar aquellos preceptos que forman parte de este conjunto.

El principal problema frente al cual nos encontramos al interpretar los preceptos constitucionales de contenido económico se ve representado por la vaguedad de los términos utilizados, lo cuales nos impiden llegar a conclusiones inequívocas sobre el modelo económico que consagraría⁵. A modo de ejemplo, en ningún precepto constitucional se hace referencia al término mercado como mecanismo asignador de recursos, aun cuando existe un exhaustivo y detallado desarrollo del derecho a la y de propiedad en los numerales 23 y 24 del artículo 19. Esto sería, para algunos autores, expresión concreta de cierta preferencia del constituyente por el mercado y por la propiedad privada por sobre otras formas de asignación de recursos y de propiedad, prefiriendo "lo privado" por sobre "lo público"⁶. A nuestro juicio, tal vaguedad se relaciona directamente con el dinamismo de la economía y con la incerteza de sus términos al confrontarse a términos jurídicos que tienen mayor permanencia temporal. Así, términos económicos como "mercado" son más susceptibles a cambios conceptuales según determinados contextos y fenómenos, frente a términos jurídicos que constan en las diferentes fuentes de derecho y que sólo pueden modificarse mediante actos deliberativos.

El segundo problema, y más usual en la doctrina nacional, se refiere a los recursos interpretativos con los cuales contamos para interpretar la Constitución Económica, problema que no dista mayor cosa del problema interpretativo de la Constitución en general. Así, utilizar sin prevenciones los históricos criterios del Código Civil dominantes en la doctrina durante décadas implica un desconocimiento de la distinta y especial naturaleza de la Constitución en relación con los métodos interpretativos de los restantes instrumentos normativos⁷.

Esta distinción es convenientemente presentada por Aldunate Lizana (1998), para quien estos rasgos particulares de la Carta fundamental

... derivarían por una parte de la propia naturaleza de esta y, por otra, de ciertas dificultades nacidas de su texto. La primera, como un instrumento bajo permanente tensión de las fuerzas políticas, y cuya posibilidad de perdurar en el tiempo no está garantizada por ningún factor externo, sino por el propio consenso fundamental que pueda producirse bajo su vigencia⁸. La segunda, marcada por lo general por la concisión y brevedad del texto constitucional y, por el uso en él, de términos denominados "abiertos", de una textura semántica muchas veces deliberadamente amplia, como es la que acompaña a las referencias a valores o a principios dentro de la Constitución (p. 27).

Retomando la primera dificultad planteada, y en lo que nos atañe, se debe señalar que gran parte de la doctrina constitucionalista chilena, sin distingo ideológico, ha empleado en su labor interpretativa el método que recurre a la historia fidedigna del establecimiento del texto constitucional, es decir, a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC), recurso carente de rigor y fidelidad, valga la redundancia. Algunas notas nos permiten sostenerlo.

En primer lugar, es altamente controvertible desde la metodología de la interpretación que se utilicen las Actas, pues estas no expresan una "histórica voluntad del constituyente" (Aldunate Lizana, 2001). La CENC no fue una comisión constituyente, sino más bien un órgano asesor que trabajó con base en ciertos lineamientos dados por las autoridades del Gobierno militar. Es por esto que las discusiones y conclusiones adoptadas por ella no tienen carácter vinculante como historia fidedigna, siendo incluso modificadas ciertas partes del borrador constitucional en las posteriores dos etapas antes de su promulgación, por el Consejo de Estado y la Junta Militar, modificaciones de las cuales no se dejó registro⁹. En este sentido, recurrir a las Actas permitiría sólo dar un contexto al trabajo realizado que posteriormente se concretaría en parte del texto sometido a plebiscito, y no la historia fidedigna en los términos utilizados por el Código Civil dentro de las reglas de interpretación. Así, en estas actas no encontraremos más que doctrina fuertemente sesgada políticamente.

A reglón seguido, otro problema que deriva del anterior punto es que la CENC nació a partir de un gobierno de tipo autocrático y reaccionario a un contexto político en crisis. Por esto las opiniones de sus integrantes no son, como sí sucede en el caso de un órgano representativo, una muestra de debate de la comunidad política nacional respecto a los principios fundamentales que regirán la sociedad y el consenso respecto a esas posiciones constitucionales. En este mismo sentido, Bassa y Viera (2012) señalan que "la Constitución se interpreta desde la diversidad de la sociedad, considerando su techo ideológico abierto y sus normas con estructura de principio; esta interpretación se garantiza a través de la apertura del proceso deliberativo, para satisfacer de mejor manera fines en constante evolución, y no mediante el recurso a las Actas" (p. 665); argumento de autoridad que cierra el debate antes que garantizar la libertad política incorporada en toda Constitución, lo que concede valor per se a las opiniones de los comisionados, sin ninguna evaluación crítica de ellas (Masbernat y Hurtado, 2004).

A estas complejidades que presenta el texto constitucional se debe agregar la tendencia de la doctrina a proponer, desarrollar y sostener categorías ajenas al texto de la Constitución, obtenidas ya sea a partir del material bibliográfico disponible de la CENC, o bien de las directrices fijadas por el Gobierno militar, que luego de haber sido consideradas como antecedentes directos del texto, o simplemente descartadas, se han recuperado por la doctrina que secunda a los miembros de la Comisión, con un contenido normativo vago y fundamentación débil, pero con una amplia y notable aceptación en la doctrina, la jurisprudencia y la política, llegando a ser hoy en día categorías indiscutidas dentro de la Constitución¹⁰.

Este apego a los antecedentes constitucionales en la labor hermenéutica constitucional se mantiene incluso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Muestra de ello, y a propósito del principio de subsidiariedad en comento, es la sentencia rol n.° 352-02¹¹, que en su considerando 4.° señala:

Que, en dicho precepto se consagra en la Carta Fundamental el principio de subsidiariedad como uno de los principios rectores del orden social. Al respecto, en el Informe enviado por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política al Presidente de la República, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud del cual le hace llegar las proposiciones e ideas precisas que ha de contemplar la nueva Constitución, se expresa que "según él ninguna sociedad superior pude arrogarse el campo que respecto a su propio fin específico pueden satisfacer las entidades menores y, en especial, la familia, como tampoco ésta invadir lo que es propio e íntimo de cada conciencia humana" (p. 42).

3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

La complejidad para un acercamiento teórico al principio de subsidiariedad, dada su indeterminación y ambigüedad, como también su marcado sesgo político, nos hace precisar ciertos detalles propios de él antes de proceder a su estudio como un posible principio constitucional rector en la economía.

En primer lugar, el término subsidiariedad es definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2015) como "la tendencia favorable a la participación subsidiaria del Estado en apoyo de las actividades privadas o comunitarias", mientras que el principio de subsidiariedad es conceptualizado como "criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma". Etimológicamente, el término subsidiariedad proviene del latín subsidium (de sub y sedere), que significa socorro, ayuda, o auxilio extraordinario¹². Según Fermandois (2006), la definición más clara del principio de subsidiariedad es la que está contenida en la encíclica papal Quadragesimo anno de 1941, la cual formula que "como no es lícito quitar a los individuos lo que ellos pueden realizar con sus propias fuerzas o industrias para confiarlo a la comunidad, de la misma manera es injusto [...] entregar a una sociedad mayor y más elevada aquellas cosas que las comunidades inferiores pueden hacer".

Si bien esta encíclica representa la primera formulación concreta del principio -y la primera formulación del término subsidiariedad-, no puede ser considerada como su fuente doctrinal exclusiva. Tal como señala Føllesdal (1998), las diversas manifestaciones que durante la historia ha tenido el principio de subsidiariedad puede ser sistematizadas en cuatro categorías: a) la tradición generada a partir del trabajo de Althusius y que se conecta con las corrientes contemporáneas de federalismo y confederalismo, con especial énfasis en la libertad individual; b) la tradición del federalismo fiscal, inspirada en criterios de eficiencia utilizados por la teoría económica; c) la doctrina social de la Iglesia, con énfasis en la justicia y en la noción de bien común, y d) la tradición contractualista de inspiración kantiana, que incluiría a autores contemporáneos como Rawls y Scanlon.

La subsidiariedad, en forma general, envuelve dos dimensiones distintas. Por un lado una dimensión negativa, que implica el deber estatal de abstenerse de intervenir en las sociedades intermedias y menores, cuando aquellas realicen eficaz y efectivamente sus fines dentro del bien común; y por otro una dimensión positiva, que implica el deber estatal de intervenir en la situación contraria. Entonces, la subsidiariedad consiste en que el Estado debe abstenerse de actuar ahí donde los particulares satisfacen adecuadamente sus propias necesidades, y que sólo debe actuar cuando estos no pueden o no quieren realizar dicha actividad.

El principio de subsidiariedad cuenta con al menos tres sentidos que se distancian, en parte, de una interpretación actualizada en materia económica. Tal como lo señala Loo Gutiérrez (2009), el principio de subsidiariedad puede entenderse desde el ámbito de competencia correspondiente al Estado respecto de: a) los individuos, b) los cuerpos o grupos intermedios, y c) otros tipos de organizaciones políticas u otros Estados.

La subsidiariedad respecto a los individuos se expresa como la no injerencia del Estado en los asuntos de la sociedad, pues para ellos el bien común se realizará sólo si ellos logran alcanzar sus propios intereses personales. Es decir, se percibe al bien común como el resultado de la suma de los bienes individuales. Bajo esta lógica, el Estado no puede tener más pretensión que garantizar que los particulares alcancen sus propios fines, pues ese objetivo individual portará a la larga el bien general de la sociedad.

Por otro lado, la subsidiariedad respecto de los cuerpos o grupos intermedios pretende subrayar la prevalencia y precedencia ética, ontológica y teológica de la persona por sobre la organización política del Estado (Covarrubias, 2001, p. 78). Así, este último se encuentra llamado a actuar en el caso de que los individuos, por sí mismos o a través de sus organizaciones sociales, sean incapaces de llevar a cabo las tareas necesarias para sus incumbencias y necesidades¹³. Para ello, la acción del Estado debe ser limitada en cuanto sea necesaria, reactiva ante la contingencia del individuo o de los grupos, y siempre en vista a los intereses y objetivos que ellos, libremente, se han autoimpuesto. En este sentido, la subsidiariedad es

... un principio de carácter organizacional y de naturaleza política y jurídica que se aplica a la distribución de competencias entre el Estado y los grupos intermedios y que se resuelve en la afirmación esencial de que el Estado no debe intervenir en las actividades que son de la competencia de los grupos intermedios, a menos que por inexistencia o deficiencia de la acción de tales grupos y en subsidio de la misma, el Estado deba intervenir por convenir al interés general y al Bien Común (Tapia Valdés, 2004, p. 14).

Por último, la subsidiariedad como criterio de delimitación del Estado respecto de otros Estados o tipos de organizaciones políticas difiere de las anteriores concepciones -en cuanto representan un principio de organización social entre el Estado y la sociedad civil-, pasando a constituirse como un criterio de organización político-administrativa (D'Atena, 2001). La subsidiariedad en este sentido es propia de sistemas de organización política-administrativa provenientes del federalismo. Ejemplo de esto es el Tratado de la Unión Europea que expresa: "La Comunidad (Europea) intervendrá en aquellas materias sobre las que ostenta competencias concurrentes con los Estados miembros, cuando la acción de estos sea insuficiente y en consecuencia, sea más eficaz el nivel comunitario"¹⁴. Es coincidente con esta acepción la definición de subsidiariedad de Yrarrázaval (2011) como "Principio muy importante de la Unión Europea que establece que en las áreas que no caen dentro de su exclusiva competencia, no se adoptarán acciones, salvo que no sea posible que sean acometidas por cada uno de los países miembros" (p. 687).

Una vez diferenciados estos tres enfoques deberemos precisar el concepto de subsidiariedad económica, sus características y su presunta consagración constitucional en Chile.

4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ECONÓMICA

A juicio de gran parte de la doctrina constitucional chilena, la Constitución consagra al principio de subsidiariedad como uno de los principios rectores de lo que denomina "Orden Público Económico" (en adelante OPE), posición mayoritaria desde la dictación de la Constitución de 1980 y cuyo examen pasamos a realizar en los siguientes párrafos.

Sin ahondar en la discusión sobre la existencia o no del OPE¹⁵, la subsidiariedad económica se entiende, para los autores tradicionales, como aquella primacía o preferencia de los particulares para el desarrollo de actividades económicas, derivada de la libertad de empresa consagrada en el artículo 19 n.° 21. En este plano, al Estado sólo le correspondería asumir el desarrollo de actividades económicas en el caso de que los particulares no puedan, no quieran o desarrollen mal esas actividades, absteniéndose en el evento de que se desarrollen por particulares de forma normal¹⁶. En esta línea, Guerrero (1979) señala que "a grandes rasgos [la subsidiariedad económica] significa que el Estado sólo puede asumir aquellas decisiones y funciones que no pueden realizar los particulares en forma individual u organizada; que las autoridades superiores no tienen ni las decisiones ni las funciones que pueden asumir las autoridades inferiores; la necesaria descentralización de funciones y responsabilidad, y que las sociedades intermedias pasen a desempeñar sólo los roles que le son propios".

Las tesis interpretativas mayoritarias que se han planteado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, identifican en el artículo 19 n.° 21 CPR al principio de subsidiaridad económica¹⁷. Esta interpretación supone que el Estado sólo debe actuar donde los particulares no puedan o no quieran, como subgrupo mayor de la sociedad. Y, a pesar de tener amplias facultades, se estima que estas deben ser limitadas. Por medio de esta interpretación primero se justificó la intervención del Estado en la economía en tiempos de crisis, para pasar actualmente a ser entendida como un principio garantista de la libertad económica de los particulares y excluyente y/o limitador de la actuación del Estado.

Para cierta parte de esta doctrina, un poco más extrema, el actuar subsidiario del Estado sólo debe desplegarse mientras los particulares no se encuentren en condiciones de desarrollar estas actividades, debiendo retirarse de este ámbito cuando los particulares superen tales obstáculos. Fermandois (2006, p. 91), siguiendo esta postura, señala que "[e]l Estado debe retirarse y cesar su intervención en el momento mismo en que los particulares asuman las actividades subsidiadas en un nivel compatible y aceptable para el bien común general".

Sintéticamente, este principio, bajo esta interpretación, se estructuraría alrededor de tres pilares característicos:

- Primacía o preferencia de la iniciativa privada para el desarrollo de actividades económicas;
- Deber de abstención del Estado de desarrollar esas mismas actividades^18-19, y
- Deber de actuación temporal del Estado cuando los particulares no puedan, no quieran o desarrollen mal una actividad económica.

En primer lugar se tiene la primacía de la iniciativa privada para el desarrollo de actividades económicas, en cuanto el artículo 19 n.° 21 inciso 1.° no ha sujetado tal iniciativa a un requisito especial previo habilitante, a diferencia del caso del Estado Empresario (inc. 2.°). En segundo lugar, el deber de abstención del Estado en el desarrollo de esas mismas actividades, pues no le corresponde cumplir aquellos roles que puedan realizar los individuos y las sociedades intermedias organizadas en torno al emprendimiento de actividades lucrativas. Por último, el Estado sólo tendría el deber de actuar temporalmente desempeñando tareas subsidiarias, cesando su intervención en el momento mismo en que los particulares asuman tales actividades en un nivel compatible y aceptable para el bien común (López Magnasco, 2006, p. 45).

Formulación diferente, más completa y actualizada del principio es la señalada por Vallejo y Pardow (2008), quienes distinguen entre una aplicación negativa y otra aplicación positiva del principio. Con base en la primera se prohibiría al Estado intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde los particulares estén operando adecuadamente. En su aplicación positiva limitaría la actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfacción de la demanda de bienes y servicios sea necesaria socialmente y, copulativamente, no esté siendo satisfecha por los particulares, ya sea porque estos no puedan o simplemente porque no quieran hacerlo (p. 137). Esta formulación será la que consideraremos en el apartado que elabora una crítica al concepto tradicional, conservador y originalista.

Otra mirada distinta, pero complementaria a la anteriormente señalada, es la que ha planteado en su jurisprudencia la Corte Suprema, señalando:

... el principio de la subsidiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige a aquél intervenir en la economía para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una función activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés en ella o, también cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere²⁰.

Es claro que para la Corte Suprema la subsidiariedad no se compondría sólo de un deber de abstención estatal o garantía negativa para los particulares, sino de un innegable deber de actuación del Estado en beneficio de la comunidad.

5. CRÍTICA A LA NOCIÓN TRADICIONAL DE ESTADO ECONÓMICAMENTE SUBSIDIARIO²¹

Para adentrarnos en la crítica al concepto de principio de subsidiariedad económica y justificar el ejercicio propuesto, consideramos propicio señalar como punto inicial lo expresado por Viera Álvarez (2011):

[A]unque desde la promulgación de la Constitución chilena vigente, la interpretación neoliberal fue la propuesta más aceptada en un comienzo, poco a poco se dejan oír voces que critican esta postura, sea por su radicalidad, o porque el principio no se encuentra en el texto de la Constitución, porque interpreta de manera insuficiente la Doctrina Social de la Iglesia o porque fundar la comprensión de este principio en los postulados originales genera petrificación normativa y descontextualización fáctica (p. 103).

En esta memoria sólo nos haremos cargo de refutar el uso de la expresión literal de subsidiariedad, su radical concepción y, a su vez, negar su reconocimiento total en el texto constitucional.

En primer lugar, creemos conveniente recordar y analizar tres definiciones antes señaladas. La RAE define subsidiariedad como la "tendencia favorable a la participación subsidiaria del Estado en apoyo de las actividades privadas o comunitarias". A su vez, el término subsidiario es definido como "Que se da o se manda en socorro o subsidio de alguien", y subsidio como "Prestación pública asistencial de carácter económico y de duración determinada"²².

En las tres anteriores definiciones es evidente que la idea de subsidiarie-dad se enuncia en términos activos, y no pasivos, lo que se demuestra en las expresiones "tendencia favorable", "participación", "apoyo", "[Q]ue se da o se manda", "prestación pública asistencial", "socorro". Es decir, la RAE sólo considera como un actuar "subsidiario" la faz activa del concepto tradicional, como una acción positiva, un dar o hacer (en términos obligacionales) y nunca como una abstención. Lo último demuestra la desconexión y contradicción que existe entre los conceptos definidos con la interpretación doctrinal clásica dominante que se ha dado a este principio, que considera como esencial en él la idea de Estado abstencionista, vale decir, sólo la faz pasiva.

Nuestra segunda observación a la expresión literal de subsidiariedad postula la inexistencia del término y, consecuentemente, la atenuación del principio en el texto constitucional actualmente vigente. Esto por cuanto en la Constitución no se hace mención alguna a la expresión "subsidiariedad" o "subsidiario" (Loo Gutiérrez, 2009, p. 419). No se alude al término en ninguno de los preceptos que tradicionalmente se utilizan a la hora de construir una interpretación del principio (arts. 1.° inc. 3.° y 19 n.° 21), como tampoco en ningún otro de la Carta. Es evidente que podríamos dudar de la afirmación que exponemos aquí si en la cPR existiese algún precepto que mencionara claramente la expresión "subsidiariedad" o uno de sus derivados (Vallejo y Pardow, 2008, p. 137).

Un ejemplo en el sentido contrario es la Constitución peruana que consagra el principio de subsidiariedad de forma expresa en su artículo 60 como un criterio orientador en la relación Estado-particulares en el ámbito económico²³, con precisión mayor que el texto chileno, tal como lo reconoce Fermandois (2000). Lo más destacable de esta redacción, a nuestro juicio, es que recoge la faz activa del principio, a diferencia del texto chileno, ya que declara en su artículo 59 que "el Estado estimula la libre empresa y la creación de la riqueza [.]. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades"²⁴.

Por otra parte, creemos que la radicalidad que existe detrás de la necesidad de aplicación del principio de subsidiariedad como un criterio de abstención de realizar actividades empresariales, se funda en el temor del constituyente ante la posibilidad de que el Estado desarrolle actividad empresarial teniendo el dominio de los medios de producción. Aun cuando el propósito del constituyente fue excluir lo más posible al Estado como participante en la economía bajo la figura del "Estado Empresario", sólo se estableció una norma procedimental en el inciso 2.° del artículo 19 n.° 21, que obstaculiza esa posibilidad, gravándola con un quórum calificado necesario, que es más alto que el de una ley ordinaria. Aún así, es perfectamente factible que el legislador acuerde ese quórum con base en consideraciones políticas contingentes y consensuales, habilitando al Estado para que desarrolle actividades empresariales, incluso siéndole aplicable la legislación común aplicable a los particulares que desarrollan esa misma actividad y cuyas excepciones a esa legislación necesitarán la aprobación por el mismo quórum habilitador.

En este sentido, y siguiendo a Vallejo y Pardow (2008), el inciso 2.° del artículo 19 n.° 21 busca restringir, en términos sustantivos, el rango de opciones constitucionalmente admisibles por el Congreso, buscando, a su vez, restablecer doctrinariamente un principio constitucional de prevención del socialismo, al tenor del antiguo artículo 8.° de la Constitución Política de 1980 (p. 140).

A su vez, la exigencia de ley de quórum calificado habilitante no difiere del principio de legalidad aplicable a toda actuación del Estado y de la Administración. En este sentido Niño Parada (2006, p. 127) sostiene que esta exigencia podría conducirnos a establecer que esta norma es inocua, por cuando si ella no se hubiese contemplado expresamente el Estado de todos modos hubiese requerido de una autorización legal para emprender este tipo de actividades, conforme a lo preceptuado en los artículos 6.° y 7.° CPR, reconocido como el principio de legalidad o juridicidad. C.

En consecuencia, lo esencial no está en lo imperativo de una ley, sino en el quórum exigido para la aprobación de la misma.

De las normas examinadas no es posible concluir la consagración constitucional del principio de subsidiariedad, en su histórica y más desarrollada concepción que incluye un deber de actuación. Este, en la práctica, más que un imperativo jurídico o norma de conducta que debe observar el Estado como destinatario de la norma, es una visión u objetivo político, compartido y consensuado por los distintos sectores, no existiendo obstáculos normativos constitucionales para cambiar su devenir. En este mismo sentido adoptamos lo que señala Ruiz-Tagle (2006, p. 332) en el sentido de que la subsidiariedad no alcanza el nivel de un principio de derecho constitucional sino que es una forma ideológica variable, sin un contenido claro que pueda servir de guía para ordenar la relación entre las personas y el Estado.

Otra visión complementaria es la planteada por Loo Gutiérrez (2009), quien sostiene que la doctrina tradicional ha leído sus postulados normativos con excesiva rigidez, extrapolando e identificando en ella un verdadero principio de no intervención del Estado que se ha confundido con el mentado principio. Agrega que dada esta interpretación, la doctrina tradicional ve el principio donde no lo está, deformando, por consiguiente, el contenido mismo del principio, alterando con ello el sentido de la norma jurídica que se obtiene de la lectura del artículo 19 n.° 21 principalmente (pp. 419-420).

Por tanto, debe rechazarse la postura tradicional que postula el principio de subsidiariedad como interpretación inequívoca del artículo 19 n.° 21 CPR, por las siguientes razones:

a) La Constitución no consagra un deber estatal de abstenerse de actuar en materia económica prohibiendo un especial tipo de actuación. El artículo 19 n.° 21 no establece una expresa prohibición al Estado de actuar de determinada manera en materia económica. Es más, el mismo artículo establece una forma de actuación junto al procedimiento para habilitarla, con las precisiones que a continuación veremos.

b) La Constitución no consagra un derecho fundamental de los particulares a que el Estado no actúe en las materias económicas que aquellos no quieran o no puedan desarrollar. Este punto es significativo dentro de la citada disposición, pues se consagran dos principios y una regla, vale decir, el principio de libertad para desarrollar actividades económicas y el principio de igualdad del Estado con los particulares en materia económica; y además, la regla de quórum especial para la ley que apruebe la actuación empresarial del Estado, teniendo como destinatario al Legislador, y sólo refiriéndose a un requisito formal para alcanzar un consenso político en la adopción de estas decisiones por la mayoría, pero en ningún caso instituyendo un derecho correlativo para los particulares de que el Estado no les compita en el mercado, derecho que, por lo demás, no es necesario ni correcto establecer.

c) Consecuentemente, la Constitución no prejuzga la oportunidad de la actuación del Estado empresario (Schurman, 2006). Si se continúa el análisis se puede entender que la Constitución no reprocha el grado de injerencia que puede tener el Estado en los mercados como agente directamente productor. La norma sólo exige un quórum especial, pero en ningún caso exige que sea excepcional, ni sujeta tal decisión a parámetros sustantivos o hipótesis de actuación como los que se plantean con el principio de subsidiaridad. Es decir, la Constitución correctamente deja para el debate público el nivel de intervención económica del Estado, exigiendo sólo que el acuerdo político se manifieste en una ley de quórum calificado.

d) Lo que intenta la tesis interpretativa tradicional es sustraer del debate político la oportunidad de la actuación del Estado Empresario. La Constitución suministra el marco dentro del cual deben elaborarse las políticas públicas y guarda silencio respecto de los argumentos morales, políticos o económicos a favor o en contra de políticas públicas específicas. Pensar lo contrario es perjudicial porque traslada el ámbito de decisiones políticas del parlamento a los órganos de control de constitucionalidad, los que carecen de representación democrática, además de desnaturalizar la institución al politizarla, petrificando principios y criterios de decisión en constante tensión política-jurídica.

e) Podemos concluir, por tanto, que el principio de subsidiariedad económica es un principio dinámico que justifica tanto la intervención estatal en la economía -asumiendo, mediante determinados órganos y funciones administrativas, la provisión de determinados bienes y servicios- como también el retiro de la misma y, consecuentemente, la provisión de los estos por parte de los privados. Los fundamentos para dicha elección no se encuentran en el mismo principio, sino que deben ser hallados en otros principios de justicia -como la libertad y la igualdad- o bien en la configuración específica de los derechos fundamentales relacionados, vale decir, en el grado de exigibilidad que ellos tengan respecto del Estado²⁵, grado que no puede sino ser producto de un acuerdo social respecto del adecuado nivel de provisión de dichos bienes y servicios.

6. PROPUESTA Y ALCANCE DE UNA NUEVA CLAVE INTERPRETATIVA: LA COOPERACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

Sobre la base de lo dicho anteriormente podemos sostener que, si bien existen diversos elementos del principio, ello no permite fijar que este se encuentre consagrado en la Constitución de forma completa, ni menos que su configuración sea autónomamente operable sin un complemento, ya sea de principios de justicia o de la determinación del nivel adecuado de provisión de determinados bienes y servicios. En la Constitución se reconocen los cuerpos intermedios y su debida autonomía, pero no existe ninguna norma que establezca el deber de abstención del Estado cuando los particulares estén realizando efectivamente alguna actividad económica (aspecto negativo), y tampoco una norma que consagre un deber de actuación genérico del Estado si es que a los particulares no les interesa dicha actividad o si definitivamente no han participado de ella (aspecto positivo).

A nuestro juicio, la subsidiariedad debe comportar también la presencia del Estado en aquellas cuestiones que, siendo de relevancia pública, aparecen desatendidas o insuficientemente satisfechas por la iniciativa espontánea de los individuos y los grupos intermedios (Loo, 2009, p. 424). En este sentido y desde una mirada teórica, Chaplin (1997) ha sugerido que la intervención de las sociedades mayores (en particular del Estado) puede darse de tres formas distintas: ya sea por medio de actividades habilitantes, como proveedor de condiciones generales para que las sociedades menores puedan cumplir sus funciones específicas (como promotor de actividades económicas); por medio de actividades de intervención directa, cuando hay una seria deficiencia en las sociedades menores que perjudica el bien común; o por medio de actividades sustituyentes, las cuales debieran ser excepcionales y en lo posible temporales, cuando las sociedades menores se revelan incapaces de cumplir alguna función esencial (p. 121). Sólo este último supuesto se encuentra previsto en el artículo 19 n.° 21 CPR, al establecer la posibilidad de actuación empresarial por parte de Estado, lo que nos permite adherir a la mirada reduccionista que la doctrina chilena ha sostenido durante décadas al explicar el contenido propio del principio.

Una interpretación en este sentido concuerda con la idea de que entre el Estado y los particulares puede establecerse un sistema de cooperación, coordinada y eficiente, en que ambos se vean beneficiados. En este sentido, la actividad económica, además de ser una actividad productiva y lucrativa, es una actividad social que se desarrolla dentro de los contextos y reglas de que se ha dotado una sociedad y que cambian tan dinámicamente como la economía. Ella, sea privada o pública, en sí es un movimiento de interrelación entre personas, entre patrimonios, entre intereses y moralidades, que debe desarrollarse dentro de una sociedad, como un "sistema justo de cooperación" (Rawls, 2011, p. 40)²⁶.

Dentro de un contexto democrático, la participación del Estado en la economía debe dirigirse hacia la consolidación de instituciones básicas que permitan la justa distribución de recursos, los cuales permitan a su vez el ejercicio de derechos considerados fundamentales e indispensables para la cohesionada vida en sociedad. Para dicha tarea, como señala Cordero (2015, p. 60),

... la principal principal ventaja relativa del Estado está en la capacidad para producir reglas e imponer su cumplimiento a los miembros de la sociedad. Las mejores capacidades del Estado se expresan en aquellas situaciones en que los individuos tienen incentivos para actuar de forma divergente del bien común. En estas situaciones, el Estado puede proveer reglas del juego que facilitan la coordinación y obligan a todos los individuos a someterse a ellas. El Estado enfrenta los problemas de coordinación de la actividad económica de manera opuesta al mercado: mientras la competencia impide la colusión, el Estado opera por la vía de inducir a la cooperación.

Vale decir, el Estado interviene promoviendo vínculos de coordinación y cooperación recíproca, ya sea entre él y particulares, o solamente entre estos últimos, en cuanto establece reglas concretas dirigidas a viabilizar actividades económicas -no prestadas- en términos de ventajas mutuas, acercando los intereses individuales en pos del bien colectivo.

¿Necesitamos un nuevo principio constitucional de cooperación público-privada? Posiblemente la realidad supera al texto normativo, lo cual debería llevarnos a sostener la falta de urgencia por consagrar un principio de este orden. Diferente es el caso si pensamos en que sí es necesaria una nueva clave interpretativa que permita dar coherencia y legitimidad democrática a las relaciones económicas cooperativas existentes entre el Estado y los particulares que denote el abandono de la dicotomía entre lo estatal y lo privado, retomando la pretensión de construir un concepto amplio de "lo público", y un consecuente régimen jurídico aplicable a ellos. Debemos buscar los fundamentos teóricos para construir una regla o principio constitucional reconociendo, a partir de él, una nueva forma de relación entre la acción estatal y la iniciativa privada, definiendo sus competencias respectivas, como también el deber de actuar conjuntamente en términos cooperativos cuando ciertos supuestos lo establezcan.

A nuestro juicio, la anterior interpretación del principio de subsidiariedad económica es posible y plausible si reconocemos, como un elemento común de toda interpretación, la ausencia de términos que unívocamente nos lleven a sostenerla solo en un sentido, vale decir, solo en referencia a la subsidiariedad tanto activa como pasiva²⁷. Lo cierto es que sí son reconocibles elementos de ella (libertad económica o de emprendimiento, iniciativa privada, actividad empresarial del Estado de carácter excepcional sujeta a un consenso político expresado en una regla de quórum reforzado), mas no la totalidad del sentido nuclear del principio. Completar dicho sentido depende de la fuerza normativa que tenga el artículo 1.° inciso 4.°, particularmente el desarrollo normativo del carácter servicial y promotor del Estado, con el objeto de lograr la "creación de las condiciones necesarias que permitan a todos su mayor realización espiritual y material posible", al tenor del artículo 1.° CPR.

La cooperación pública-privada, en este contexto, no viene a responder la pregunta sobre cuál es la forma a través de la cual el Estado concreta su deber de abstención en materia económica; al contrario, nos permite abrir un abanico de posibilidades de actuación estatal que concretan, valga la redundancia, el deber de actuación o suplencia que la subsidiariedad impone con distintas intensidades de intervención. Así, este principio toma dinamismo y permite establecer una escala gradual de actuación estatal, justificando tanto la ausencia del Estado en mercados que funcionan eficientemente, la regulación económica, la promoción o fomento económico, como la suplencia o asunción de actividades por parte del Estado, ya sea mediante la creación de un órgano administrativo o la gestión empresarial²⁸.

El supuesto de hecho para que el Estado despliegue alguna forma de actuación subsidiaria será la necesidad de corregir determinadas fallas de mercado²⁹ y, específicamente, estimular el emprendimiento privado -y por tanto el mercado- a fin de que funcione de manera eficiente. Básicamente, la comprobación de una falla de mercado debiese funcionar como el supuesto a partir del cual se activa un proceso político-jurídico de determinación de un tipo de actuación estatal -generalmente a través de su Administración- en virtud del cual se suple o intenta corregir dicha falla o bien disminuir los efectos de la misma. Dichas medidas no serán una innovación para el derecho, sino que ya existen en el ordenamiento jurídico chileno, pero no con mención expresa al principio que hemos analizado³⁰.

A modo de ejemplo, una de esas opciones consiste en subvencionar la competencia en mercados carentes de ella³¹, sin que esto signifique la creación de una empresa pública ni el uso de la coacción, entre los cuales se encuentra la actividad subvencional. La idea fundamental que se encuentra en este tipo de instrumentos es tan elemental como novedosa: buscar igualdad a través de instrumentos de libertad como lo es el mercado. El Estado no crece ni se retira, sino que colabora y coordina necesidades públicas con intereses privados utilizando los medios jurídicos y económicos que posee. Este tipo de cooperación encuentra aun mayor justificación cuando aquellos bienes y servicios que se subvencionan representan medios idóneos para el ejercicio de derechos fundamentales, como lo es la libertad de expresión o de trabajo, pero también permite el desarrollo de políticas que permiten el acceso igualitario al mercado y sus beneficios.

Notas

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