DOI: http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n17.12

Régimen institucional de la participación público-privada en Uruguay

Institutional Regime of Public-Private Participation in Uruguay

PABLO SCHIAVI¹

¹ Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República oriental del Uruguay, Montevideo, Uruguay. Profesor de pregrado y posgrado de las facultades de Derecho y de Comunicación de la Universidad de Montevideo, Montevideo, Uruguay. Profesor en Derecho Público III en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Uruguay. Ex secretario de redacción de la revista jurídica La Justicia Uruguaya. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro titular de la Asociación de Derecho Público del Mercosur. Coordinador de estudios de derecho administrativo de la Editorial La Ley Uruguay - Thomson Reuters. Coordinador nacional por Uruguay de la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP). Miembro de la Red Internacional de Bienes Públicos (RIBP). Autor de libros y artículos sobre temas de su especialidad. Uruguay. Correo-e: pschiavi@correo.um.edu.uy

Para citar el artículo: SCHIAVI, P. "Régimen institucional de la participación público-privada en Uruguay", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 17, primer semestre, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 213-241.

Fecha de recepción: 10 de septiembre de 2016.
Fecha de modificación: 10 de noviembre de 2016.
Fecha de aceptación: 25 de noviembre de 2016.

RESUMEN

La nueva ley de los contratos de participación público-privada PPP) en Uruguay constituye un marco institucional novedoso en cuanto al diseño, estructuración y celebración de los contratos relacionados con estos proyectos. Entre sus particularidades se destaca la atribución de competencias de ejecución, regulación y control de las PPP a distintos organismos estatales. Con posterioridad, se implementa una reglamentación tendiente a facilitar la implementación y ejecución de esta tipología contractual por parte de la Administración contratante. En el presente trabajo de investigación se estudian dichos cambios, con el fin de entender mejor el rol que asume la Comisión técnica de la Unidad de proyectos de PPP.

Palabras clave: Participación público-privada, Contratación estatal, Administración pública contratante, Unidad de Proyectos de PPP, Comité coordinador, Registro de Proyectos.

ABSTRACT

Recently enacted legislation on Public Private Partnerships in Uruguay provides a new institutional framework for the designing, structuring and subscription of contracts in PPP projects. Among its provisions, the new statute allocates competences to different administrative bodies for the execution, regulation and control of PPPs. Later administrative regulations were also adopted to facilitate the implementation and execution of this type of contracts. The present article studies these reforms, in order to provide a better understanding of the role played by the Technical Commission of the PPP Unit.

Keywords: Public Private Partnerships, Public Procurements, Competences, Contracting Public Administration, PPP Projects Unit, Coordinating Committee on PPPs, Registration of PPP Projects.

I. DESAFÍOS DE UNA NUEVA INSTITUCIONALIDAD: ARTICULACIÓN Y COORDINACIÓN²-³

La nueva institucionalidad creada por la Ley 18.786 del 19 de julio de 2011 y su decreto reglamentario 17/012 del 26 de enero de 2012 y modificativos, en sede de contratos de participación público-privada PPP), impone una serie de desafíos para los procesos que se desarrollen a su amparo, por la multiplicidad de actores intervinientes, tanto del sector público como del sector privado.

El marco regulatorio aplicable al régimen de contratos de PPP en sus aspectos organizacionales y administrativos⁴-⁵ es novedoso al atribuir competencias de ejecución, regulación y control a distintos organismos estatales y no estatales -conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley-, de distinta naturaleza jurídica, ubicación institucional y cultura organizacional: Ministerio de Economía y Finanzas, Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Tribunal de Cuentas y una renovada Corporación Nacional para el Desarrollo. Distinta naturaleza jurídica en cuanto se atribuyen competencias a personas jurídicas de derecho público estatal y personas jurídicas de derecho público no estatal con regímenes jurídicos diversos, en el mismo proceso del contrato de PPP, con un especial protagonismo de la Corporación Nacional para el Desarrollo, cuya legislación madre fue especialmente modificada y ampliada a tales efectos. Distinta ubicación institucional, esto es, por un lado, el Ministerio de Economía y Finanzas por sí y través de unidades especializadas y registros que se crean especialmente y con unidades ejecutoras tradicionales; por otro lado, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y, finalmente, el Tribunal de Cuentas. Y distinta cultura organizacional. En este punto se nos puede preguntar qué incidencia puede tener desde el punto de vista jurídico. Si queremos apuntar a las claves para el éxito de la gestión institucional de los procesos de PPP, no podemos dejar de lado este punto de especial sensibilidad. Por tal motivo es imprescindible dar la relevancia que corresponde a la capacitación de los funcionarios de distintas unidades y organizaciones públicas que intervengan en estos procesos, quienes deben ser debidamente capacitados y "concientizados" sobre la gran apuesta que significan para Uruguay los procesos de PPP.

Teniendo presente la intervención de multiplicidad de actores públicos, entendemos que hay que hablar en forma necesaria de una gestión institucional de la PPP⁶, de ahí que la coordinación y la articulación entre los distintos actores constituye sin lugar a dudas una de las claves para el éxito de los procesos.

La PPP en el Uruguay se sustenta en un complejo entramado institucional en el que, de un modo u otro, diferentes entidades intervienen en el proceso. La división de funciones y tareas atribuidas a distintos organismos implica una división de tareas, poderes y responsabilidades, que garantiza en principio una adecuada asignación de responsabilidades y una necesaria independencia entre instituciones, basada en razones de transparencia y eficiencia⁷.

Modelos y experiencias comparadas en nuestro continente pueden ilustrar realidades particulares con resultados también disímiles. Por ejemplo, en el modelo chileno, el Ministerio de Obras Públicas es el actor protagónico, a diferencia de Uruguay, donde el Ministerio de Transporte y Obras Públicas no tiene competencias específicas expresas en materia de PPP. En Chile⁸, además, se llevó a cabo la reforma de la normativa vigente a fin de eliminar todas las trabas posibles a la financiación de los proyectos de infraestructura. En Perú⁹ existe a su vez PROINVERSIÓN, organismo público, descentralizado, adscrito al sector economía y finanzas, con personalidad jurídica propia, autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera.

Tomando en cuenta el modelo peruano y el chileno, quizás en Uruguay sería necesaria la existencia de un Consejo Coordinador Institucional¹⁰-¹¹ donde estén representadas todas las personas jurídicas públicas estatales y no estatales que participan en los procesos de PPP, partiendo de la base de que la realidad impone la necesidad de instituciones de coordinación y articulación en PPP para alcanzar un fuerte 'commitment' nacional.

I. PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN URUGUAY

1. Generalidades

En las últimas décadas, las PPP han ido adquiriendo gran relevancia en el mundo desarrollado, debido a la creciente necesidad que muchas administraciones públicas tienen de incorporar los recursos y la experiencia del sector privado para mejorar la provisión de bienes y servicios públicos¹². La PPP, de este modo, no es una novedad en el derecho comparado ni tampoco en el derecho uruguayo; sí, en todo caso, es una novedad que se utilice la expresión, traducida del inglés y del francés, entre nosotros, participación público-privada/PPP, pero, verdaderamente, la colaboración público-privada en nuestro derecho y en el derecho comparado es de larga data¹³.

En este sentido, CRISTINA Vázquez¹⁴ recuerda que en nuestro país la expresión participación público-privada/PPP aparece por primera vez en un trabajo de ECHAVARRÍA PETIT¹⁵ en 2003, con el siguiente alcance: "emprendimiento de cooperación entre sectores público y privado, basado en la experiencia de cada socio, que satisface de mejor forma necesidades públicas bien definidas, a través de la distribución adecuada de los riesgos, recursos y recompensas". La PPP se muestra de esta manera como un "matrimonio" entre la actividad pública y privada que se ha empleado como un procedimiento para optimizar el uso de fondos públicos y aumentar la calidad de los servicios tradicionalmente prestados por el sector público¹⁶.

El término public-private partnership está de moda, lo que provoca que su uso en seminarios y conferencias se haya incrementado considerablemente en los últimos años¹⁷. A esto se une el hecho de que, al ser el término PPP un término acuñado en el Reino Unido, sean los británicos los que han asumido ese término como propio. Esta situación ha llevado a que, desde muchos foros, se considere que las únicas PPP son las que tienen su origen en el Reino Unido, como si se tratase de un producto con denominación de origen¹⁸.

Por cierto que la PPP ha existido siempre. Si pensamos en el contrato de concesión de obra pública, contrato administrativo de larga data, vemos en él propiamente un contrato de PPP. Por lo menos, en su sentido amplio¹⁹. Pero la crisis del Estado de Bienestar dejó entre otras cosas, en todo el mundo, un déficit en materia de infraestructuras. Las infraestructuras existentes eran obsoletas y no aptas para las nuevas necesidades del mundo de hoy, y el Estado carece de recursos para construir o adaptar esas obras. Es preciso el sector privado²⁰. Aparece así en el Reino Unido, en los años ochenta del siglo pasado, un nuevo estilo de PPP que se expandió por todo el mundo. Procurando conservar esa filosofía, en los distintos idiomas se tradujo la expresión public-private partnerships de manera de mantener la emblemática sigla PPP²¹. El sistema conocido bajo la denominación PPP procura por consiguiente dotar al Estado de un mecanismo eficiente de contratación a través del cual el sector privado aplique sus recursos en el país, en la financiación de obras de infraestructura y servicios conexos²².

2. Estructura de la Ley 18.786 del 19 de julio de 2011

La Ley 18.786 de 19 de julio de 2011 tiene "una fuerte inspiración en la legislación española, en la Ley n.° 30 de 2007, de contratos del sector público. Se trata de una ley con más de trescientos artículos, que incorpora al Derecho español las directivas europeas. Es un verdadero Código en materia de contratación, con varios centenares de disposiciones"²³.

Con respecto al proyecto elevado al Parlamento Nacional, hoy Ley 18.786, se señaló que se trataba de un proyecto autocontenido que no se opone, sino que complementa, los regímenes de contratación vigentes, ajustando los procedimientos y normas al desafío especial que significan los grandes proyectos de infraestructura. Esta ley establece el marco regulatorio aplicable al régimen de contratos de PPP, brindando un marco jurídico específico para la ejecución de obras de infraestructura pública, con fondos de origen privado, que será de aplicación preceptiva para todos los contratos de PPP²⁴. Su texto contiene 63 artículos divididos en 13 capítulos que abordan, entre otros temas, el concepto de PPP, su ámbito de aplicación, los principios rectores de los mismos, la organización institucional referida a estos contratos, los procesos de contratación (incluyendo la iniciativa privada y el diálogo competitivo), las garantías que deben prestar los particulares, las normas de control de cumplimiento del contrato y sanciones por incumplimiento, la modificación de los contratos, su terminación y la impugnación de los actos administrativos dictados en dichos procesos. La ley contiene varios aspectos positivos, como la neutralidad contractual (no asimila PPP a un tipo contractual admitiendo diversidad de contratos), la flexibilidad en cuanto a la forma en que se distribuyen los riesgos y las recompensas y la previsión del mantenimiento de la ecuación económico-financiera de los contratos²⁵.

Al respecto, enseña DELPIAZZO que, desde una perspectiva general, la PPP -en particular en el campo de las obras públicas- tiene en el país y a nivel comparado una larga tradición, concretada mediante distintas modalidades. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, la creciente demanda de infraestructura y servicios conexos ha dado lugar a moderna legislación destinada a regular el fenómeno desde una perspectiva específica, a fin de atender a la distribución adecuada de los riesgos, a la previsión de procedimientos de contratación apropiados y a la satisfacción de los requerimientos de los proveedores de fondos para emprendimientos a largo plazo. En ese marco cabe encuadrar la reciente aprobación en nuestro país de la Ley 18.786 del 19 de julio de 2011²⁶.

Como surge del capítulo I, "Disposiciones generales", la ley en estudio constituye un régimen opcional para la financiación, diseño, implementación y operación de infraestructuras y prestación de servicios relacionados (arts. 1 y 2) que celebre la Administración Pública. Con la finalidad de brindar a la Administración Pública las herramientas necesarias para contratar bajo este régimen se prevé en el capítulo II, "Marco institucional", la participación de una comisión técnica que actuará como asesora de la Administración Pública (art. 8). Ello, sin perjuicio, de la eventual participación de la Corporación Nacional para el Desarrollo como estructurador, o en su caso, para la implementación de proyectos (arts. 9 a 11).

En el capítulo III, "Procedimiento de contratación", se regula el procedimiento que se ha de seguir para la celebración de contratos de PPP, destacándose que el mismo puede iniciarse de oficio o por iniciativa privada (art. 15). Antes de iniciar el procedimiento de contratación, la Administración Pública debe contar con una evaluación previa en virtud de la cual se ponga de manifiesto la viabilidad y conveniencia del proyecto (art. 16). Las garantías de mantenimiento de oferta y de cumplimiento de contrato se encuentran específicamente reguladas en el capítulo IV, "Garantías", en el que se señalan las exigencias en cuanto a su exigibilidad, formalización, ampliación, afectación, preferencias en la ejecución, devolución y cancelación (arts. 25 a 30). En el capítulo V, "Medios de impugnación", se regula el régimen de recursos administrativos contra los actos dictados durante el procedimiento de contratación. Se establece el efecto no suspensivo de su interposición contra los actos dictados durante el trámite del procedimiento, a excepción de aquellos que se interpongan contra el acto de adjudicación definitiva (art. 31). En el capítulo VI, "Aptitud e incompatibilidades para contratar", se reseñan las aptitudes para contratar con la Administración Pública y los casos en que existen incompatibilidades a tal efecto (arts. 32 y 33). En el capítulo VII, "Iniciativa privada", se regula el trámite aplicable en estos casos, siendo el organismo encargado de recepcionar las mismas la Corporación Nacional para el Desarrollo. Dicho procedimiento, en lo esencial, se tramita conforme lo estipulado en el capítulo III, estableciéndose una regulación especial en lo que refiere a los derechos del proponente y a la confidencialidad que debe observarse respecto de la información presentada por el proponente (arts. 34 a 38). En el capítulo VIII, "Control del cumplimiento del contrato", se establece una amplia competencia de la Administración Pública para controlar el cumplimiento del contrato, conjuntamente con la obligación de elevar informes semestrales ante la Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada, con la finalidad de informar alteraciones sustanciales o incumplimientos contractuales (arts. 39 a 41). En el capítulo IV, "Régimen sancionatorio", se prevé que en los contratos deberá establecerse las sanciones aplicables para los distintos casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, así como sus factores atenuantes o agravantes, siendo facultad de la Administración Pública proceder a la aplicación de sanciones bajo los principios allí indicados (arts. 42 y 43). Asimismo, se regulan los casos en que se resuelva el contrato por incumplimiento del contratista, la solicitud de medidas cautelares, la intervención y el derecho de retención ante el incumplimiento del contratista (arts. 44 a 47). En el capítulo X, "Modificaciones y cesión del contrato", se regula expresamente el régimen de modificación del contrato, mantenimiento del equilibrio económico del mismo, la posibilidad de su renegociación, así como la posibilidad de cesión y subcontratación (arts. 48 a 51). En el capítulo XI, "Extinción del contrato y solución de controversias", se señalan las causales de extinción de los contratos, los casos de abandono de proyectos por el contratista y de término anticipado del contrato (arts. 52 a 54). En especial, se regula el régimen de arbitraje aplicable a la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución del contrato (art. 55). Finalmente, en el capítulo XII, "Disposiciones varias", se regula lo atinente a expropiaciones, régimen presupuestario, exposición contable y la vigencia de la ley.

La aprobación de la ley de contratos de PPP abre un nuevo horizonte en materia de relacionamiento de la Administración con sus contratistas para el desarrollo de las infraestructuras que el país necesita. No obstante, señala DELPIAZZO que, en la medida que se trata de una modalidad de vinculación entre partes en la que el financiamiento será aportado por los inversores privados, adquiere especial importancia respetar la lógica de estos, superando viejos formalismos a los que a veces se encuentran muy aferradas nuestras Administraciones públicas²⁷. Es posible afirmar que Uruguay, a través de la nueva ley de PPP y su reciente reglamentación, se incorpora a este fenómeno mundial, y se espera que los proyectos de infraestructura generen apetito entre inversores locales y extranjeros. La creación de un marco jurídico, apunta ECHAVARRÍA PETIT, es un primer paso, el segundo es la capacitación del personal del sector público y del sector privado. Queda pendiente la institucionalización de los PPP y la creación de centros de concentración de conocimiento e intercambio de información²⁸.

La Ley 18.786 del 19 de julio de 2011 dedica el capítulo II a la consagración de un marco institucional novedoso donde se desarrollarán los proyectos de PPP en cuanto a su diseño, estructuración y celebración, con la particularidad de la atribución de competencias de ejecución, regulación y control a distintos organismos estatales conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley y por su reglamentación.

3. Estructura del Decreto reglamentario 17/012 del 26 de enero de 2012 y modificativos

Con fecha 26 de enero de 2012 se dictó el Decreto 17/012, atendiendo a la necesidad de reglamentar diversos aspectos de la Ley 18.786 del 19 de julio de 2011, que faciliten la implementación y la ejecución de contratos de PPP por la Administración Pública contratante y el sector privado.

Posteriormente se entendió conveniente realizar algunos ajustes en determinadas disposiciones, en función de la práctica y experiencia recogidas en la etapa inicial del funcionamiento del régimen de que se trata, en lo referido a distintos aspectos relativos al procedimiento para la implementación y ejecución de contratos.

En tal sentido se dictó el Decreto 280/012 del 24 de agosto de 2012, cuyo artículo 1.° da nueva redacción a los artículos 12, 13, 54, 55, 57, 58, 59, 60 y 62 del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012.

Finalmente, con fecha 14 de setiembre de 2015 se dictó el Decreto 251/015 que agregó al artículo 6.° del Decreto 17/012, que establece los cometidos de la Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada, el literal "n": "relacionarse con el sector financiero, nacional y/o internacional con el objeto de facilitar la estructuración financiera de los proyectos de Participación Público Privada y realizar la coordinación interinstitucional con las administraciones públicas contratantes".

III. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONTRATANTE

1. Atribución de competencia

El artículo 7 de la ley en examen dispone que la Administración Pública contratante, dentro del ámbito de su competencia, será la responsable del diseño, estructuración y celebración de contratos de PPP, así como del control de su correcta ejecución y del cumplimento de las obligaciones asumidas por los contratantes. Ello, sin perjuicio de las atribuciones y competencias de regulación y control que correspondan a otros organismos estatales conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley²⁹.

La ley establece el marco regulatorio aplicable al régimen de contratos de PPP, que comprende a los poderes del Estado, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales, al considerárseles comprendidos en el término "Administración Pública".

Sobre el particular, Vázquez³⁰ señala que el artículo 7 asigna a la Administración Pública contratante, dentro del ámbito de su competencia -y sin perjuicio de las atribuciones y competencias de regulación y control que correspondan a otros organismos estatales conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley-, las siguientes responsabilidades en el contrato: a) el diseño, b) la estructuración, c) la celebración y d) el control de la correcta ejecución y cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratantes.

El artículo 7.° de la ley establece que el Estado (poderes del Estado, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Corte Electoral) así como las entidades descentralizadas tanto territoriales (gobiernos departamentales) como por servicios (entes autónomos y servicios descentralizados) tienen competencia para el diseño, estructuración y celebración de los contratos de PPP así como para el control de ejecución y cumplimiento, sin perjuicio de las competencias de regulación y control de otros organismos estatales³¹.

Al respecto apunta DELPIAZZO³² que en el artículo 7.° hay un actor protagónico, que es la Administración competente. La Administración competente es aquella que tiene asignada la materia a la cual refiere el emprendimiento público-privado que se va a llevar adelante. Complementariamente, en el artículo 9.° se le asignan un conjunto de cometidos a la Corporación Nacional para el Desarrollo.

En síntesis, debe reafirmarse que la Administración Pública contratante es la actora principal en los procesos de PPP, responsable primera de la "estructuración" de contratos de PPP, quien debe cumplir un rol preponderante teniendo en cuenta las responsabilidades asignadas legalmente en cuanto al diseño, a la estructuración, a la celebración, y respecto del control de la correcta ejecución y cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratantes. Todo ello, sin perjuicio de la participación de otros actores como el Ministerio de Economía y Finanzas y la Corporación Nacional para el Desarrollo, que implica el deber de establecer de forma clara que sin la iniciativa de la Administración competente difícilmente prosperará un proyecto al amparo de la ley.

2. Control de cumplimiento del contrato: facultades e instrumentos de control

En el capítulo VIII de la ley, "Control del cumplimiento del contrato", se establece una amplia competencia de la Administración Pública para controlar el cumplimiento del contrato, conjuntamente con la obligación de elevar informes semestrales ante la Unidad de Proyectos de PPP, con la finalidad de informar alteraciones sustanciales o incumplimientos contractuales (arts. 39 a 41).

El artículo 39 dispone que la Administración Pública contratante será la competente para controlar el cumplimiento del contrato, debiendo informar a la Unidad de Proyectos de PPP, con una periodicidad semestral, el estado de cumplimiento del mismo. Asimismo, deberá informar a dicha Unidad cualquier alteración sustancial o incumplimiento dentro de los diez días hábiles de verificada dicha alteración o incumplimiento.

La competencia de la Administración Pública contratante para controlar el cumplimiento del contrato es de principio esencialísima y es acorde a sus responsabilidades en materia de PPP, sin perjuicio de la obligación de elevar informes a la Unidad de PPP. Es de esta manera que la reglamentación estableció el alcance, forma y contenido de los informes, disponiendo el artículo 66 del decreto que se entenderá por alteración sustancial toda intención de modificación unilateral, bilateral o de renegociación del contrato. Los controles a ejercer por la Administración Pública contratante abarcarán de esta manera los aspectos técnicos, operativos, legales, económicos, financieros, contables y ambientales, conforme a lo que disponga la reglamentación y el correspondiente contrato (art. 40).

Sin perjuicio de los informes referidos, la Unidad de Proyectos de PPP podrá solicitar a la Administración contratante, en cualquier momento y cuando lo considere pertinente, toda información o documentación relativa al cumplimiento de los contratos, así como requerir la contratación de auditorías externas específicas que contribuyan a garantizar el correcto seguimiento de los contratos. En caso de que la Administración Pública contratante requiera de servicios de auditoría externa, el auditor deberá estar registrado en el Registro de Auditores que administrará la Unidad de Proyectos de PPP.

3. La Comisión Técnica: integración, designación y cometidos

Con la finalidad de brindar a la Administración Pública las herramientas necesarias para contratar bajo este régimen, se prevé en el capítulo II, "Marco institucional", la participación de una comisión técnica que actuará como asesora de la Administración Pública (art. 8). Ello sin perjuicio de la eventual participación de la Corporación Nacional para el Desarrollo como estructurador, o en su caso, para la implementación de proyectos (arts. 9 a 11).

El artículo 8 de la ley establece que para cada proyecto la Administración Pública contratante designará una comisión técnica que asesorará en todas las etapas del procedimiento de contratación, esto es, el rol principal de la comisión técnica es el asesoramiento a la Administración contratante, "que actuará como asesora" dice la ley, sin perjuicio de la "eventual" participación de la Corporación Nacional para el Desarrollo. La comisión técnica estará integrada por un mínimo de tres y un máximo de cinco miembros, debiendo ser dos de ellos, por lo menos, funcionarios de la Administración Pública contratante. Sus miembros deberán tener idoneidad en los diferentes aspectos que componen la materia de contratación y al menos uno, que podrá o no pertenecer a la misma, deberá poseer reconocida idoneidad técnica en la materia objeto de la contratación³³.

Los integrantes de las comisiones técnicas estarán obligados a presentar declaración jurada de acuerdo a la Ley 17.060 del 23 de diciembre de 1998³⁴. El decreto reglamentario dispone además que su designación será informada a la Junta de Transparencia y Ética Pública. En cuanto a la integración y designación de la comisión técnica, el artículo 2.° del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012 establece que la Administración Pública contratante designará, para cada proyecto de PPP, una comisión técnica que estará integrada por un mínimo de tres y un máximo de cinco miembros, la que asesorará en todas las etapas del procedimiento de contratación. La comisión técnica deberá estar designada al momento de realizarse el llamado público a presentación de ofertas. Dependiendo de la complejidad del contrato de PPP a celebrarse, la Administración Pública contratante resolverá, por decisión fundada, el número de miembros que integrará la comisión técnica y procederá directamente a su designación.

Al respecto apunta Vázquez que cabe entender la expresión "directamente" en el sentido de que lo hará sin que para ello se requiera concurso u otro procedimiento de selección³⁵. Por lo menos dos de los integrantes de la comisión técnica deberán ser funcionarios de la Administración Pública contratante con experiencia acreditada en el área de la contratación administrativa y otro, que podrá pertenecer o no a la misma, deberá poseer reconocida idoneidad técnica en la materia específica objeto de contratación. A diferencia de lo previsto en la ley, esta autora indica que, si bien aquí se califica a la contratación con los adjetivos de "pública" o "administrativa", la referencia es a la materia de la contratación en general. Asimismo se agrega, para estos dos integrantes funcionarios de la Administración contratante, el requisito de contar con "experiencia acreditada en el área de la contratación administrativa". Aquí la referencia no se hace a la "idoneidad" sino a la "experiencia" y a la "contratación administrativa" en lugar de a la contratación en general³⁶. Por lo cual, para estos dos funcionarios, el requisito de la experiencia en contratación administrativa se suma al de la idoneidad en los diferentes aspectos que componen la contratación en general, que la ley plantea para todos los miembros³⁷. En la designación se nombrará al miembro responsable de realizar las convocatorias y coordinar todos los aspectos de funcionamiento de la comisión técnica.

Apunta ECHAVARRÍA PETIT que en el artículo 8 no se aclara si esta comisión técnica sustituye las comisiones asesoras de adjudicaciones previstas en el artículo 57.° del TOCAF³⁸, y en caso de no sustituirlas, cómo se articulará el funcionamiento de ambas³⁹, siendo coherente razonar que en este materia será la comisión técnica que haya sido designada para cada proyecto en particular y que en tales casos la comisión asesora de adjudicaciones no debe intervenir⁴⁰.

Existen diferencias entre el régimen de las comisiones asesoras de adjudicaciones del TOCAF y las comisiones técnicas de la Ley 18.786. Si bien esta ley no lo dice expresamente (salvo la referencia a la fundamentación a la que refiere el art. 22 inciso final), rige respecto de su actuación idéntica solución a la prevista en el artículo 57 TOCAF para las comisiones asesoras de adjudicaciones respecto de su deber de fundar su pronunciamiento. "Dicho pronunciamiento tendrá carácter de dictamen o informe para el ordenador del gasto y no creará derecho alguno a favor del oferente seleccionado". Por lo que respecto de ambas comisiones rige el carácter de que sus dictámenes son necesarios, no vinculantes y deben ser fundados⁴¹.

De acuerdo al artículo 3.° del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012, la comisión técnica tendrá los siguientes cometidos: a) Asesorar a la Administración Pública contratante en todas las etapas del procedimiento de contratación, procurando que el mismo se realice observando criterios de transparencia, celeridad y eficiencia,- b) En caso de que corresponda, sugerir el rechazo de algunas o todas las ofertas presentadas cuando estas no se ajusten a las condiciones exigidas en las bases de contratación o sean manifiestamente inconvenientes.

En definitiva y tal como lo señala Vázquez, la comisión técnica estará integrada por el número de miembros que -con un mínimo de 3 y un máximo de 5, dependiendo de la complejidad del contrato a celebrarse- resuelva la Administración Pública contratante, por resolución fundada. Todos los integrantes deben tener idoneidad en los diferentes aspectos que componen la materia de la contratación, por lo menos dos de ellos, que deben ser funcionarios de la Administración contratante, deben tener, además, experiencia acreditada en el área de la contratación administrativa, y otro, que puede no pertenecer a la Administración contratante, debe poseer reconocida idoneidad técnica en la materia específica objeto de la contratación⁴².

Tal como surge de la lectura de la ley y de su decreto reglamentario, la comisión técnica deberá ser designada por resolución fundada de la Administración Pública contratante, resolución que deberá estar motivada tanto en aspectos cuantitativos como cualitativos. Con respecto a los aspectos cuantitativos, el número de miembros de la comisión técnica es variable, ya que debe contar con un mínimo de 3 y un máximo de 5, lo cual deberá estar debidamente motivado teniendo en cuenta la complejidad del contrato a celebrarse. A su vez, en relación a los aspectos cualitativos, en la parte expositiva de la resolución debe hacerse referencia a que los integrantes de la comisión que serán designados poseen idoneidad en los diferentes aspectos que componen la materia de la contratación y además quienes sean funcionarios de la Administración contratante -por lo menos dos de ellos- deberán tener experiencia acreditada en el área de la contratación administrativa, mientras que el otro integrante, que puede no pertenecer a la Administración contratante, deberá poseer reconocida idoneidad técnica en la materia específica objeto de la contratación.

IV. EL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

1. La intervención del Ministerio de Economía y Finanzas

La intervención del Ministerio de Economía y Finanzas en los procesos de PPP se da en dos niveles: interviene preceptivamente en la evaluación de los estudios previos y los pliegos que servirán de base para la contratación (art. 18), y a través de una Unidad de Proyectos de PPP que se crea en su organigrama (art. 13). Dicha Unidad interviene dando la conformidad previa a la adjudicación provisional y luego recibe información semestral de la marcha de los contratos de PPP⁴³.

Desde el punto de vista institucional, la ley atribuye cometidos al Ministerio de Economía y Finanzas, fundamentalmente en los artículos 13 y 14, porque es en el ámbito de este Ministerio donde se crea la Unidad de Proyectos de PPP y el Registro de Proyectos de PPP, por lo que dicho Ministerio actuará por sí y a través de unidades especializadas y registros que se crean especialmente y de unidades ejecutoras tradicionales.

En el artículo 18 se distribuye entre la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Ministerio de Economía y Finanzas la evaluación de los estudios previos y de las bases de contratación. Asimismo, el artículo 4.° del Decreto 17/012 crea el Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP a los efectos de lograr la actuación coordinada de la OPP y del MEF requerida en los artículos 18 y 47 de la ley. Finalmente la ley establece nuevas atribuciones para la Contaduría General de la Nación CGN) en materia de contratos de PPP⁴⁴, en tanto Unidad Ejecutora del Ministerio de Economía y Finanzas.

2. La Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada: integración, funcionamiento y cometidos"⁴⁵-⁴⁶

El artículo 13 de la Ley 18.786 crea la Unidad de Proyectos de PPP con dependencia jerárquica del Ministerio de Economía y Finanzas, mientras que los artículos 5 y 6 del Decreto 17/012 reglamentan su integración y funcionamiento. La Unidad de Proyectos de PPP depende por ende jerárquicamente del Ministerio de Economía y Finanzas, tal cual lo establece el artículo 13: "Créase la Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada la que dependerá jerárquicamente del Ministerio de Economía y Finanzas".

En cuanto a la Integración y funcionamiento de la Unidad de Proyectos de PPP, el artículo 5.° del Decreto 17/012 dispone que estará integrada por técnicos del Ministerio de Economía y Finanzas, que su director será designado por el Ministro de Economía y Finanzas y que funcionará en la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas, en tanto Unidad Ejecutora del MEF. Los cometidos de la Unidad de Proyectos de PPP establecidos en el artículo 13 de la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en la reglamentación respectiva, son: a) realizar el seguimiento de los aspectos económico-financieros,- b) verificar el cumplimiento de los aspectos presupuestarios,- c) evaluar los riesgos asociados, y d) realizar los análisis y registros que se cometen al Ministerio de Economía y Finanzas en la presente ley.

Por su parte, el artículo 6.° del Decreto 17/012 dispone que la Unidad de Proyectos de PPP tendrá los siguientes cometidos: a) aprobar, previo informe de la OPP, los lineamientos técnicos aplicables a proyectos de PPP,- guías de mejores prácticas recomendadas, uniformización de procedimientos, manuales, modelos e instrumentos que contribuyan al diseño y ejecución de los referidos proyectos en forma más eficaz y eficiente,- b) realizar el seguimiento de los aspectos económico-financieros vinculados a los proyectos de PPP y su ejecución,- c) verificar el cumplimiento de los aspectos presupuestarios vinculados a los proyectos de PPP y su ejecución,- d) evaluar la factibilidad fiscal,- e) evaluar los riesgos asociados a los proyectos de PPP,- f) evaluar la conveniencia de la implementación de los proyectos por la vía de contratos de PPP frente a su implementación como proyectos de inversión pública,- g) realizar los análisis que se cometen al MEF en la Ley 18.786 de 2011,- h) emitir opinión sobre tratamiento contable de los contratos,- i) definir la metodología para la cuantificación de los topes establecidos en el artículo 62 de la Ley 18.786 de 2011, j) analizar los informes que la Administración Pública contratante enviará a la Unidad de Proyectos de PPP, en virtud del cumplimiento del artículo 39 de la Ley 18.786 de 2011,- k) administrar el registro de proyectos de PPP,- l) administrar el registro de auditores externos de contratos de PPP, y m) recomendar a la Administración Pública contratante la contratación de auditorías externas a los efectos del control.

Finalmente, con fecha 14 de setiembre de 2015 se dicta el Decreto 251/015 que agregó al artículo 6.° del Decreto 17/012, que establece los cometidos de la Unidad de Proyectos de PPP, el literal "n": "relacionarse con el sector financiero, nacional y/o internacional con el objeto de facilitar la estructuración financiera de los proyectos de Participación Público Privada y realizar la coordinación interinstitucional con las administraciones públicas contratantes".

La elaboración de las guías de mejores prácticas recomendadas que, de acuerdo con el literal a) mencionado, serán aprobadas por la Unidad de Proyectos de PPP, deben ser confeccionadas por la CND⁴⁷, según define el literal b) del artículo 9 de la ley⁴⁸. En cuanto a las Guías de Mejores Prácticas Recomendadas⁴⁹ debemos destacar: las Guías y Pautas Metodológicas de Evaluación Socioeconómica para Etapas de Perfil, Pre-Factibilidad y Factibilidad⁵⁰, la Guía de Elegibilidad⁵¹ ,- el Programa del Cálculo de Índice APP⁵²,- la Guía de Valor por Dinero⁵³, la Guía de Informes de Control y Seguimiento⁵⁴, y los Requerimientos de Información para la inscripción de entidades participantes, relativa al informe de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central.

La ampliación de los cometidos de la Unidad de Proyectos de PPP, al decir de MARTINS, excede la competencia reglamentaria del poder ejecutivo, en la medida en que parte del supuesto de que la reglamentación se excede al extender las normas, sin duda aplicables a las dependencias del poder ejecutivo, a otros entes estatales con autonomía en el ejercicio de la función administrativa⁵⁵.

En los artículos 23 y 39 de la ley y en el artículo 68 del Decreto 17/012 se establecen otros cometidos concretando y ampliando los anteriores. El artículo 23 establece, en sede de adjudicación de ofertas, la obligatoriedad del informe previo de la Unidad de Proyectos, para la adjudicación provisional realizada por la comisión técnica, asimismo requiere informe previo de dicha Unidad, en caso de que la adjudicación definitiva no se otorgue al adjudicatario provisional y se realiza una nueva adjudicación provisional⁵⁶.

Por su parte, el artículo 39 ordena a la Administración Pública contratante informar a la Unidad, con una periodicidad semestral, el estado de cumplimiento de los contratos, así como cualquier alteración sustancial o incumplimiento, dentro de los diez días hábiles de verificado alguno, facultando a la Unidad para solicitarle en cualquier momento y cuando lo considere pertinente información o documentación en lo relativo a cumplimiento de los contratos.

Tiene además la facultad de recomendar contratación externa de auditorías para el seguimiento de los contratos⁵⁷.

Finalmente, cabe señalar que el artículo 68 del Decreto 17/012, en la redacción dada por el artículo 3 del Decreto 251/015 del 14 de setiembre de 2015, dispone que en el marco de lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo 39 de la Ley 18.786 del 19 de julio de 2011, la Unidad de Proyectos de PPP podrá: a) solicitar toda información o documentación relativa al cumplimiento de los contratos,- b) solicitar instancias de monitoreo y seguimiento con la Administración Pública contratante, con la Corporación Nacional para el Desarrollo o con terceros contratados para el control y seguimiento del contrato (art. 85 del presente decreto), según correspondiere,- c) recomendar, mediante informe fundado, a la Administración Pública contratante la contratación de auditorías externas específicas que contribuyan a garantizar el correcto seguimiento de los contratos indicándose, en cada caso, alcance y objetivos de la auditoría a realizarse.

3. El Registro de Proyectos de Participación Público-Privada

El artículo 14 de la ley crea el Registro de Proyectos de PPP, cuya organización se comete al Ministerio de Economía y Finanzas, el que incluirá los contratos suscritos para el desarrollo de proyectos de PPP y sus modificaciones,- los llamados a interesados para la adjudicación de proyectos de PPP,- las iniciativas privadas presentadas para el desarrollo de proyectos de PPP, respetando los derechos de confidencialidad que correspondan al titular de la iniciativa, y los informes de auditoría de proyectos de PPP.

En este punto debe señalarse que la ley comete al Ministerio de Economía y Finanzas la organización de este registro y deriva a la reglamentación establecer el contenido y las formalidades bajo las que corresponderá su constitución y administración, así como la actualización de la información en él contenida, entre otros aspectos⁵⁸.

Un resumen de los contenidos de este registro debe informarse anualmente a la Asamblea General, en cada rendición de cuentas (art. 62 in fine de la ley)⁵⁹. Asimismo, en consonancia con lo dispuesto en la ley⁶⁰ y en el literal k) del artículo 6 del decreto⁶¹, el artículo 8.° del Decreto 17/012 dispone que el Registro de Proyectos de PPP estará a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas, por intermedio de la Unidad de Proyectos de PPP. Dicho Registro estará conformado por las siguientes secciones: Sección Proyectos de PPP,- Sección Contratos de PPP y Sección Auditores de Contratos de PPP. Las inscripciones se realizarán conforme a las formalidades que determine la Unidad de Proyectos de PPP.

4. La Contaduría General de la Nación⁶²

La Ley 18.786 establece nuevas atribuciones para la Contaduría General de la Nación en materia de contratos de PPP⁶³, en tanto unidad ejecutora del Ministerio de Economía y Finanzas, responsable del sistema presupuestario nacional en sus aspectos técnicos y operativos⁶⁴, y del sistema integrado de información financiera⁶⁵.

Al tenor del artículo 60 de la ley (Exposición contable), el tratamiento contable de las obligaciones emergentes de un contrato de PPP dependerá de la existencia de una transferencia significativa de riesgos comerciales en la fase de construcción y operación, esto es, cuando los pagos a cargo de la Administración Pública dependan de la disponibilidad y calidad de servicio o de la demanda, conforme al informe realizado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 de la ley en estudio. Cuando exista transferencia de riesgo, los pagos al contratista por concepto de inversión realizada deberán incluirse en el presupuesto de inversión correspondiente al ejercicio fiscal en que deba realizarse el mismo.

Siempre que la Administración Pública contratante sea un inciso del Presupuesto Nacional, se incluirán los pagos dentro del Presupuesto de Inversiones del inciso 24, "Diversos créditos", y se deducirá el equivalente del crédito de inversiones del inciso contratante. En aquellos casos en que no exista una transferencia significativa de riesgos comerciales en la fase de construcción y operación, el componente de la inversión será considerado gasto presupuestario dentro de la Administración Pública contratante correspondiente, en la medida en que la inversión se devengue, y los pagos diferidos a su cargo serán considerados como un pasivo.

La Contaduría General de la Nación deberá llevar en forma identificable el registro de pasivos firmes y contingentes correspondientes a contratos de PPP e informar en cada instancia de rendición de cuentas el monto estimado de los mismos en forma separada de la deuda pública, como asimismo la inversión ejecutada por ejercicio fiscal y por inciso del Presupuesto.

V. LA OFICINA DE PLANEACIÓN Y PRESUPUESTO⁶⁶

1. Competencia en materia de evaluación de los estudios previos y las bases de contratación

De acuerdo al artículo 18 de la ley, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto es competente en materia de la evaluación de los estudios previos y de las bases de contratación al disponer que los estudios de evaluación previa y las bases de contratación serán presentados ante la OPP y el MEF para su consideración e informe, el que se procesará según los plazos y condiciones que a tales efectos estableció la reglamentación.

Por su parte, el artículo 17 del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012, en la redacción dada por el artículo 3.° del Decreto 251/015 del 14 de setiembre de 2015, dispone que la Administración Pública contratante deberá presentar los estudios de prefactibilidad o factibilidad ante la Oficina de Planeamiento y Presupuesto a los efectos de obtener su asesoramiento y conformidad técnica. Dichos estudios deberán ajustarse a los requerimientos establecidos en las Guías y Pautas Metodológicas aprobadas por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto⁶⁷.

La Oficina de Planeamiento y Presupuesto contará con un plazo de noventa días corridos para prestar su conformidad, que deberá ser puesta en conocimiento tanto de la Administración Pública contratante como del Ministerio de Economía y Finanzas.

La Administración Pública contratante informará a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto todas las modificaciones y/o ampliaciones posteriores a los estudios de prefactibilidad o factibilidad.

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 17/012, en la redacción dada por el artículo 3.° del Decreto 251/015, establece que una vez se cuente con el informe favorable a la elegibilidad del proyecto o, en su defecto, el informe emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas donde se prescinda de dicha evaluación, y el informe emitido por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto la Administración Pública contratante, deberá presentar un documento de evaluación⁶⁸.

Para concluir sobre este punto, el artículo 19 del Decreto 17/012, en la redacción dada por el artículo 3.° del Decreto 251/015, dispone que el poder ejecutivo no dará trámite ni adjudicará ningún contrato de PPP que no cuente con la consideración e informe -en todas sus etapas- del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto.

2. Competencia en materia de modificaciones del contrato por la Administración

De acuerdo al artículo 47 de la ley, en sede de modificaciones del contrato por la Administración se establece que el contrato de PPP podrá reconocer la potestad de la Administración contratante de modificar el contrato, estipulándose los aspectos concretos del contrato susceptibles de tal modificación, las contraprestaciones que en su caso correspondan, así como el monto máximo de la inversión adicional que las modificaciones podrán requerir y el plazo dentro del cual la potestad podrá ser ejercida.

Pactada que sea potestad referida, la Administración Pública contratante -previo informe de la OPP, del MEF e intervención del Tribunal de Cuentas-podrá proceder a la modificación de las características o la cuantía de las obras o de los servicios contratados, para mejorar o incrementar los niveles de servicios o estándares técnicos establecidos en los pliegos de condiciones y en el contrato, o por otras razones de interés público debidamente fundadas, sin afectar con ello las condiciones sustanciales del contrato.

VI. EL COMITÉ COORDINADOR DE EVALUACIÓN DE CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

El artículo 4.° del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012 crea el Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP, órgano de creación opcional no previsto en la ley. De la lectura de la ley podemos señalar que existen tres casos en los cuales podría crearse un Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP: artículos 18, 36 y 47.

A efectos de lograr la actuación coordinada de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Ministerio de Economía y Finanzas requerida en los artículos 18 y 47 de la ley, ambos organismos podrán crear, en cada oportunidad, un Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP que estará integrado por dos miembros: un representante designado por la OPP y otro representante designado por el MEF. Debe resaltarse que la creación del Comité Coordinador está sujeta a la voluntad del MEF y de la OPP a los efectos de lograr una actuación coordinada entre ambos, por lo que no necesariamente debe existir un Comité en los procesos de PPP. Tal como señala Vázquez, el artículo 18 de la ley refiere a los informes que la OPP y el MEF deben producir coordinadamente, en relación a los estudios de evaluación previa y las bases de contratación que se les presenten, mientras que el artículo 47 prevé el informe de la OPP y el MEF, en el caso de ejercicio de la potestad de modificación del contrato de PPP por la Administración Pública contratante, en el marco de lo ya acordado en el contrato, respecto del plazo para disponerlas, aspectos concretos que puedan modificarse, contraprestaciones y monto máximo de inversión adicional⁶⁹.

La autora apunta de igual manera que cabe entender también que puede crearse un Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP en el caso de la intervención de la OPP y el MEF en el procedimiento de iniciativa privada, dada la remisión al artículo 18 que efectúa el inciso final del artículo 36 de la ley.

No podemos dejar de examinar este aparte sin señalar que el artículo 7.° del decreto establece el plazo dentro del cual deben pronunciarse el Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, que se determinará, en cada caso y de común acuerdo, con la Administración Pública contratante, en función de la complejidad de cada proyecto de PPP que le sea presentado, plazo que se interrumpirá cuando la OPP y/o el MEF requieran a la Administración Pública contratante información o estudios complementarios.

VII. EL TRIBUNAL DE CUENTAS⁷⁰

1. Competencia en materia de adjudicación de ofertas

El Tribunal de Cuentas aparece mencionado en el artículo 23 de la ley, relativo a la adjudicación de las ofertas, y también en el artículo 47, estableciéndose que deberá intervenir en caso de que se modifiquen los contratos. En efecto, este artículo dispone que "el proceso continuará con la intervención del Tribunal de Cuentas, el que dispondrá de treinta días corridos para su pronunciamiento, contados desde la recepción del expediente de notificación. Vencido este plazo sin que el Tribunal de Cuentas se expida, se considerará que existe un pronunciamiento favorable del Tribunal por lo que el proceso continuará de acuerdo a lo establecido por los incisos siguientes".

Asimismo, el artículo 33 del Decreto 17/012, en la redacción dada por el artículo 3.° del Decreto 251/015, establece que el Tribunal de Cuentas de la República intervendrá en forma previa las adjudicaciones provisionales y definitiva del gasto, requiriéndose en esta última el informe favorable de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay. En su redacción original, esta disposición establecía que, en cuanto a la intervención del Tribunal de Cuentas, la adjudicación provisional fuera sometida a la intervención del mismo.

Actualmente la intervención del Tribunal alcanza a las adjudicaciones provisionales y definitiva del gasto, requiriéndose en esta última el informe favorable de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay. Esta unidad fue creada por Resolución del Directorio del Banco Central del Uruguay de fecha 20 de diciembre de 2000, comunicada mediante la Circular 1722 del 21 de diciembre de 2000 y desde esa fecha desempeña las funciones de Unidad de Inteligencia Financiera de Uruguay⁷¹-⁷².

Por último, el artículo 34 del decreto, en la redacción dada por el artículo 3.° del Decreto 251/015, establece que la adjudicación definitiva será notificada a cada uno de los oferentes y al Tribunal de Cuentas.

2. Competencia en materia de modificaciones del contrato por la Administración

De acuerdo al artículo 47 de la ley, el Tribunal de Cuentas deberá intervenir en caso de que se modifiquen los contratos. Debe recordarse que hasta ahora la intervención del Tribunal de Cuentas en la modificación de los contratos está establecida por ordenanza del Tribunal de Cuentas, mientras que a partir de la aprobación de la presente ley su intervención tendrá fuente legal⁷³.

Esto es interesante, señala DELPIAZZO⁷⁴, porque hasta ahora la intervención del Tribunal de Cuentas en la modificación de los contratos está establecida por ordenanza del Tribunal de Cuentas, que ha impuesto a las administraciones remitir los acuerdos de modificación, las renegociaciones, etc. Parece positivo que se explicite en una ley y no ya en una ordenanza del Tribunal de Cuentas.

VIII. LA COORPORACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO⁷⁵

Las nuevas competencias de la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND) respecto de proyectos de PPP apuntan principalmente al fortalecimiento de capacidades de las Administraciones Públicas. Esta Corporación fue creada por la Ley 15.785 del 4 de diciembre de 1985, como persona jurídica de derecho público no estatal. Su funcionamiento fue reglamentado por el Decreto 247/987 del 22 de mayo de 1987.

La posibilidad de existencia de la categoría conceptual "persona pública no estatal" - esto es, persona jurídica regida por disposiciones de derecho público pero que no integra el Estado como organización jurídica de la colectividad y cuyo patrimonio no integra el patrimonio del Estado- fue afirmada, por primera vez, por Sayagués Laso⁷⁶.

La Corporación Nacional para el Desarrollo tiene un rol fundamental en el ámbito de los proyectos de PPP. En efecto, el artículo 9.° le atribuye competencia en diversos aspectos relacionados a los contratos de PPP, tales como: I) desarrollo y fomento de los proyectos de PPP, II) elaboración de lineamientos técnicos, manuales de mejores prácticas, III) asesoramiento en la selección de proyectos y IIII) recepción y evaluación de iniciativas privadas de PPP. Más allá de las competencias aludidas, el artículo 10.° de la ley habilita a las entidades estatales a contratar a la CND para estructurar proyectos de PPP, y adicionalmente el artículo 11.° prevé que la CND pueda ser contratada por dichas administraciones para implementar los proyectos.

Esto es, el papel preponderante y principal de la CND gira en torno a su rol de contribución al fortalecimiento de capacidades de las Administraciones Públicas en el diseño e implementación de proyectos PPP y los aspectos relacionados con su desarrollo y fomento, a la elaboración de lineamientos técnicos, manuales de mejores prácticas -guías de mejores prácticas recomendadas-, al asesoramiento en la selección de proyectos y a la recepción y evaluación de iniciativas privadas de PPP.

Las atribuciones que la ley de contratos de PPP asigna a la CND son sin perjuicio de los cometidos atribuidos por su ley de creación, Ley 15.785, y demás normas concordantes y modificativas (art. 9 inc. 1 de la ley).

Con total claridad señala Vázquez que en los literales B), D) y E) del artículo 11 de la Ley 15.785, en su redacción sustituida por el artículo 34 de la Ley 18.602 del 21 de setiembre de 2009, se perfila una CND como gestora de proyectos ("project manager"), en tanto en los literales A) y C) del artículo referido puede vérsela más como vehículo para una PPP, como instancia de transición hacia una gestión privada o mixta⁷⁷.

CONSIDERACIONES FINALES

La participación público-privada en Uruguay se sustenta en un complejo entramado institucional en el que, de un modo u otro, diferentes entidades intervienen en el proceso.

El marco regulatorio aplicable al régimen de contratos de PPP en sus aspectos organizacionales y administrativos es novedoso al atribuir competencias de ejecución, regulación y control a distintos organismos estatales conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley, de distinta naturaleza, ubicación institucional y cultura organizacional: Ministerio de Economía y Finanzas, Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Tribunal de Cuentas y una renovada Corporación Nacional para el Desarrollo.

Teniendo presente la intervención de multiplicidad de actores públicos, entendemos que hay que hablar en forma necesaria de una gestión institucional de la participación público-privada, de ahí que la coordinación y la articulación entre los distintos actores constituye sin lugar a dudas una de las claves para el éxito de los procesos.

La experiencia comparada nos alerta en cuanto a que los abusos y los usos poco transparentes, así como la existencia de una complicada maquinaria administrativa, con tareas de supervisión en muchos casos duplicadas, pueden terminar neutralizando el incremento de la eficiencia económica, de la productividad, de la competitividad y de la accesibilidad que justifican el desarrollo de proyectos de participación público-privada.

Notas

² Al respecto se recomienda la lectura de PABLO SCHIAVI, "Marco legal y organizativo de la Participación Público-Privada: desafíos de una nueva institucionalidad", en Estudios de Derecho Administrativo, Contratos de Participación Público-Privada PPP, n.° 6, Buenos Aires: La Ley Uruguay, 2012, pp. 83-125; "Ley n.° 18.786 de 19 de julio de 2011 (Régimen de Contratos de Participación Público Privada)", en Estudios de Derecho Administrativo, Contratos de Participación Público-Privada PPP, cit., pp. 489-538; "Decreto n.° 17/012 de 26 de enero de 2012 (Marco Regulatorio aplicable al Régimen de Contratos de Participación Público Privada)", en Estudios de Derecho Administrativo, Contratos de Participación Público-Privada PPP, cit., pp. 539-607.
³ Al respecto se recomienda la lectura de Estudios de Derecho Administrativo, Contratos de Participación Público-Privada PPP, 2012, n° 6, precitado.
⁴ Marco Normativo: Ley de Participación Público-Privada n.° 18.786 de 19 de julio de 2011; Dec. Reglamentario 017/012 de 26 de enero de 2012; Dec. Reglamentario 280/012 de 24 de agosto de 2012; Dec. Reglamentario 251/015 de 14 de setiembre de 2015; Decretos Tributarios,. Guía de Mejores Prácticas Recomendadas - Documentos preliminares-.
⁵ Decretos Tributarios: Dec. Reglamentario 326/015 (Beneficios Tributarios Proyecto "Ferroviario Algorta - Fray Bentos"); Dec. Reglamentario 181/015 (Criterio y plazo de amortización de activos intangibles); Dec. Reglamentario 75/015 (Sobre las inversiones amparadas por la Ley de Promoción de Inversiones N° 16906); Dec. Reglamentario 357/014 (Beneficios Tributarios Proyecto "Corredor Vial Rutas n.° 21 y 24"); Dec. Reglamentario 127/013 (Beneficios Tributarios Proyecto "Unidad de Personas Privadas de Libertad n.° 1"); Dec. Reglamentario 045/01 3 (Regulación de Beneficios Fiscales otorgados por la Ley de Promoción de Inversiones n.° 16906).
⁶ PABLO SCHIAVI. Marco legal y organizativo de la Participación Público-Privada: desafíos de una nueva institucionalidad, cit., p. 120.
⁷ JOSÉ MANUEL VASALLO MAGRO y RAFAEL IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ. Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España, Corporación Andina de Fomento (CAF), 2010, p. 297. El autor se refiere en estos términos a la organización institucional en Perú. No obstante, lo que en un principio fue pensado para mejorar la transparencia y la eficiencia del proceso está convirtiéndose, según el autor, con el paso de los años, en una complicada maquinaria administrativa, con tareas de supervisión en muchos casos duplicadas, lo que a la larga puede hacer perder eficiencia al sistema.
⁸ VASALLO MAGRO. Infraestructura pública y participación privada, cit., p. 297. En este sentido se destacan la modificación de la Ley General de Bancos, para ampliar los préstamos a las sociedades concesionarias y constructoras. También los cambios a la legislación de administradoras de fondos de pensiones, compañías de seguros, fondos de inversión y fondos de inversión de capital extranjero, para que pudieran intervenir en la financiación de las concesiones. Por último, la modificación de la Ley de Valores, que permitió que los flujos futuros de la concesión pudieran integrarse en el activo de un fondo de titularización. También se cambiaron algunas leyes tributarias y, recientemente, se aprobó la Ley del Telepeaje, que es un requisito indispensable para el funcionamiento de las concesiones urbanas, al asegurar el pago de las tarifas mediante un sistema electrónico.
⁹ VASALLO MAGRO, Infraestructura pública y participación privada, cit., p. 297. Su misión es promover la inversión del sector privado en empresas e infraestructura pública, con el fin de impulsar la competitividad de Perú y su desarrollo sostenible para mejorar el bienestar de la población. El Consejo Directivo de PROINVERSIÓN está constituido por ocho ministros del Estado peruano, quienes son los que guardan una mayor relación con procesos de privatización o de concesión. Entre los ministros que forman parte del Consejo Directivo se encuentran el de Economía y Finanzas y el de Transportes y Comunicaciones. La labor de PROINVERSIÓN comienza cuando una entidad administrativa -entidad concedente, que suele ser uno de los ministerios con representación en su Consejo Directivo- le encarga a esta que estructure un determinado proyecto en concesión, de modo que sea atractivo para el sector privado.
¹⁰ PABLO SCHIAVI. Marco legal y organizativo de la Participación Público-Privada: desafíos de una nueva institucionalidad, cit., pp. 121-122.
¹¹ Si bien el artículo 4.° del Decreto 17/012 crea el Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP, a efectos de lograr la actuación coordinada de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Ministerio de Economía y Finanzas, debe precisarse que tiene alcance limitado ya que, por un lado, ambos organismos podrán crear, en cada oportunidad, un Comité Coordinador de Evaluación de Contratos de PPP, y por otro, no comprende a la Corporación Nacional para el Desarrollo.
¹² VASSALLO MAGRO y IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ. Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España, cit., p. 103.
¹³ Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay; Carpeta n.° 485 de 2010; versión taquigráfica de la reunión realizada el día 22 de diciembre de 2010, palabras de CARLOS DELPIAZZO.
¹⁴ CRISTINA VÁZQUEZ. El Régimen de Participación Público-Privada PPP, Montevideo: AMF, 2011, p. 13.
¹⁵ JOSÉ LUIS ECHEVARRÍA PETIT, "Participación conjunta del sector público y del sector privado en proyectos de infraestructura en la experiencia canadiense", Revista de Derecho Universidad de Montevideo, Montevideo, año II, n.° 3, 2003.
¹⁶ GAYLE ALLARD y AMANDA TRABANT. Public-Private Partnerships in Spain: Lessons and opportunities, IE Business Working Paper, W.P. 10-07, 10-07-2007, p. 1.
¹⁷ PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley N° 18.786", Revista de Derecho Universidad de Montevideo, Montevideo, año X, n.° 20, 2011.
¹⁸ VASSALLO MAGRO. Infraestructura pública y participación privada, cit., p. 104.
¹⁹ DURÁN MARTÍNEZ. "Presentación", Estudios de derecho administrativo, Contratos de Participación Público-Privada PPP, 2012, n.° 6; cit., p. Ix.
²⁰ Ibíd.
²¹ Ibíd.
²² PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.786", en La Justicia Uruguaya, t. 144, noviembre-diciembre, 2011, Doctrinas, pp. 111-139.
²³ PABLO SCHIAVI. "La influencia del derecho español en la Ley n.° 18.786 de Participación Público Privada", en Estudios de Derecho Administrativo, La Ley Uruguay n.° 5, dir. Augusto Durán Martínez, coord. Pablo Schiavi, 2012, pp. 253 ss.
²⁴ PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.78", cit.
²⁵ JOSÉ LUIS ECHAVARRÍA PETIT. Comentario preliminar sobre la Ley uruguaya de Participación Público-Privada, disponible en: http://www.3i.com.uy/wp-content/uploads/2011/11/Comentario-SobreLey18_786.pdf
²⁶ CARLOS E. DELPIAZZO. "Caracterización conceptual y positiva", en Comentarios a la Ley de Participación Público Privada, coord. Carlos E. Delpiazzo, Montevideo: Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 2012, pp. 12-13.
²⁷ Ibíd., p. 27.
²⁸ Ibíd., p. 62.
²⁹ PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.786", cit.
³⁰ CRISTINA VÁZQUEZ. El Régimen de Participación Público-Privada PPP, cit., p. 51.
³¹ JOSÉ LUIS ECHAVARRÍA PETIT. Comentario preliminar sobre la Ley uruguaya de Participación Público-Privada, cit.
³² Comisión de Hacienda, Carpeta n.° 485 de 2010, versión taquigráfica, palabras de Carlos delpiazzo, cit.
³³ PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.786", cit.
³⁴ Los artculos 10 y 11 de la Ley 17.060 del 23 de diciembre de 1998 (normas referidas al Uso Indebido del Poder Público -Corrupción-) establecen la obligación de presentar una declaración jurada de bienes e ingresos a cualquier título ante la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP); vid.: www.jutep.gub.uy
³⁵ En obra citada, Vázquez, trae a colación el alcance de las nociones de "idoneidad" y "experiencia". La idoneidad refiere a la cualidad de lo idóneo y lo idóneo es -como surge del Diccionario de la Real Academia Española- lo "adecuado y apropiado para algo". En cambio, la experiencia referida a una actividad de esta naturaleza es, según dicho Diccionario, la "práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo".
³⁶ CRISTINA VÁZQUEZ. Reglamentación de la Ley de Contratos de PPP, cit., p. 12.
³⁷ Ibíd.
³⁸ Hoy debe hacerse referencia a los artículos 66 y siguientes del Texto Ordenado de la Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF) aprobado por el Decreto 150/012 del 11 de mayo de 2012.
³⁹ ECHAVARRÍA PETIT. Comentario preliminar sobre la Ley uruguaya de Participación Público-Privada, cit.
⁴⁰ NATALIE BONJOUR y MARÍA JOSÉ PANIZZA. "Competencia pública para contratar", en Comentarios a la Ley de Participación Público Privada, Montevideo: Universidad de Montevideo, 2012, p. 146.
⁴¹ Ibíd., p. 147.
⁴² VÁZQUEZ. "Reglamentación de la Ley de Contratos de PPP", cit., p. 13.
⁴³ ECHAVARRÍA PETIT. "Comentario preliminar sobre la Ley uruguaya de Participación Público-Privada", cit.
⁴⁴ SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.786", cit.
⁴⁵ Sitio web: http://www.mef.gub.uy/ppp/ppp.php.
⁴⁶ El Decreto 251/015 del 14 de setiembre de 2015 agregó al artículo 6.° del Decreto 17/012, que establece los cometidos de la Unidad de Proyectos de PPP, el literal "n": "relacionarse con el sector financiero, nacional y/o internacional con el objeto de facilitar la estructuración financiera de los proyectos de Participación Público Privada y realizar la coordinación interinstitucional con las administraciones públicas contratantes".
⁴⁷ El artículo 14 del Decreto 17/012 del 26 de enero de 2012 establece que la Corporación Nacional para el Desarrollo elaborará las Guías de Mejores Prácticas Recomendadas en un plazo no superior a los 30 días luego de la publicación de este decreto reglamentario. El Ministerio de Economía y Finanzas, previo informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, aprobará dichas Guías con o sin modificaciones. Los estudios realizados con base en las Guías de Mejores Prácticas Recomendadas constituirán un insumo relevante a los efectos de la elaboración de informes que competen al Ministerio de Economía y Finanzas y a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto.
⁴⁸ CRISTINA VÁZQUEZ. Reglamentación de la Ley de Contratos de PPP, cit., p. 15.
⁴⁹ http://ppp.mef.gub.uy/10000/2/areas/guia-de-mejores-practicas-recomendadas.html
⁵⁰ http://www.opp.gub.uy/instrumentos-metodologicos
⁵¹ http://ppp.mef.gub.uy/innovaportal/file/10000/7/guia_elegibilidad.pdf
⁵² http://ppp.mef.gub.uy/10000/2/areas/guia-de-mejores-practicas-recomendadas.html
⁵³ http://ppp.mef.gub.uy/innovaportal/file/10000/7/guia_valor_dinero.pdf
⁵⁴ http://ppp.mef.gub.uy/innovaportal/file/10000/7/2015-05-14-guia-de-control-y-seguimiento.pdf
⁵⁵ DANIEL HUGO MARTINS. "Excesos y omisiones del decreto n.° 17/012, reglamentario de la ley sobre contratos de participación público-privada", en La Ley Uruguay, año V, n.° 4, 2012, pp. 423-428. Señala el profesor que el problema se plantea porque la Ley 18.786, que establece "el marco regulatorio aplicable al régimen de contratos de participación público-privada", es aplicable a "Los Poderes del Estado, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales", al considerárseles comprendidos en el término "Administración Pública" (art. 3.°), afirmando que si la ley no puede invadir las competencias exclusivas de los poderes legislativo y judicial, de los gobiernos departamentales, de los entes autónomos y servicios descentralizados, menos aún lo puede hacer el poder ejecutivo, por vía reglamentaria, exista o no delegación de la función legislativa. Concluye que estas disposiciones del decreto reglamentario son ilegales.
⁵⁶ ALICIA ANDRADE y VANES GUTIÉRREZ. "Competencia de la Corporación Nacional para el Desarrollo y del Ministerio de Economía y Finanzas", en Comentarios a la Ley de Participación Público Privada, Montevideo: Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 2012, p. 165.
⁵⁷ Ibíd., p. 15.
⁵⁸ VÁZQUEZ, ob. cit., p. 15.
⁵⁹ Ibíd., p. 61.
⁶⁰ La reglamentación establecerá el contenido y las formalidades bajo las cuales corresponderá la constitución y administración del Registro, así como la actualización de la información contenida en el mismo, entre otros aspectos (art. 14, inc. final, Ley 18.786 de 2011).
⁶¹ VÁZQUEZ, ob. cit. p. 15.
⁶² El marco normativo y los cometidos de la Contaduría General de la Nación pueden consultarse en el sitio web oficial: http://www.cgn.gub.uy/.
⁶³ PABLO SCHIAVI. "La participación público-privada en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados en el Uruguay. Primeras reflexiones sobre la Ley n.° 18.786", cit.
⁶⁴ Fuente: Ley 16.736 de 5 de enero de 1996, Sección III, Ordenamiento Financiero, Capítulo I Normas Generales, Artículo 37.
⁶⁵ Fuente: Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), art. 101, incorporado por art. 43 de la Ley 16.736 del 5 de enero de 1996 en la redacción dada por el art. 15 de la Ley 17.213 del 24 de septiembre de 1999.
⁶⁶ El marco normativo y los cometidos de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto pueden consultarse en el sitio web oficial: http://www.opp.gub.uy/
⁶⁷ http://www.opp.gub.uy/instrumentos-metodologicos
⁶⁸ El documento de evaluación incluirá: a) modelación financiera desde la perspectiva privada con determinación de la remuneración estimada al contratista, b) un análisis cuantitativo que muestre que el modelo de contratación propuesto es el que permite al Estado obtener el mayor "valor por dinero". Dicho análisis deberá ajustarse a lo exigido por la Guía de Mejores Prácticas Recomendadas de Valor por Dinero previamente aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, c) consistencia de los desembolsos futuros vinculados al contrato con sus previsiones presupuestales. La presentación deberá realizarse ante el Ministerio de Economía y Finanzas dentro de un plazo máximo de noventa días corridos, contados a partir de la conformidad a que refiere el artículo 17 del presente decreto, que podrá ser prorrogado de oficio o a petición de parte mediante resolución fundada de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. El documento de evaluación podrá contener un análisis cualitativo que justifique la asignación de riesgos propuesta y que la adopción de esta forma de contratación es la más conveniente para la satisfacción de las finalidades públicas. Asimismo, en caso de no incluirse, el Ministerio de Economía y Finanzas podrá solicitarlo. El Ministerio de Economía y Finanzas contará para expedirse con el plazo de sesenta días corridos contados a partir de su recepción.
⁶⁹ CRISTINA VÁZQUEZ, ob. cit., p. 13.
⁷⁰ El marco normativo y los cometidos del Tribunal de Cuentas pueden consultarse en el sitio web oficial Sitio Web oficial: http://www.tcr.gub.uy/
⁷¹ http://www.bcu.gub.uy/Servicios-Financieros-SSF/Paginas/Lavado-de-Activos.aspx
⁷² Posteriormente, la Ley 17.835 del 23 de setiembre de 2004, la Ley 18.026 del 25 de setiembre de 2006, la Ley 18.401 del 24 de octubre de 2008 y la Ley 18.494 del 5 de junio de 2009 ampliaron sus cometidos y atribuciones. En cuanto a los cometidos y atribuciones de la UIAF, debe señalarse que la actividad de esta se orienta a combatir y prevenir los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo previstos en la normativa vigente.
⁷³ Sobre el punto, el artículo 47 de la ley dispone que el contrato de PPP podrá reconocer la potestad de la Administración contratante de modificar el contrato, estipulándose los aspectos concretos del contrato susceptibles de tal modificación, las contraprestaciones que en su caso correspondan, así como el monto máximo de la inversión adicional que las modificaciones podrán requerir y el plazo dentro del cual la potestad podrá ser ejercida.
⁷⁴ Comisión de Hacienda, Carpeta n.° 485 de 2010, versión taquigráfica, palabras de Carlos delpiazzo.
⁷⁵ El marco normativo y los cometidos la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND) pueden consultarse en el sitio web oficial: http://www.cnd.org.uy/
⁷⁶ CRISTINA VÁZQUEZ, ob. cit., p. 52.
⁷⁷ Ibíd., p. 57.

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