10.18601/21452946.n20.07

El carácter dinámico de las licencias ambientales: análisis de los escenarios posteriores a su expedición en el régimen jurídico colombiano

The Dynamic Character of Environmental Licenses: An Analysis of the Scenarios Following their Expedition under the Colombian Legal Framework

Alejandro Gómez Velásquez¹
David Ramírez Arboleda²

¹ Abogado, politólogo y especialista en Derecho Público de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Magíster en Derecho Constitucional del CEPC, Madrid, España y LL.M. en Estudios Jurídicos Internacionales de American University, Washington D.C., Estados Unidos. Profesor asistente e investigador de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Correo-e: agomezv1@eafit.edu.co.
² Abogado de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Abogado de Cavelier Abogados, Bogotá, Colombia. Correo-e: davidramirez@cavelier.com.

Fecha de recepción: 2 de febrero de 2018. Fecha de modificación: 15 de marzo de 2018. Fecha de aceptación: 10 de mayo de 2018.

Para citar el artículo: GÓMEZ VELÁSQUEZ, ALEJANDRO y RAMÍREZ ARBOLEDA, DAVID, "El carácter dinámico de las licencias ambientales: análisis de los escenarios posteriores a su expedición en el régimen jurídico colombiano", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 20, 2018, pp. 137-174. https://doi.org/10.18601/21452946.n20.07.

RESUMEN

Actualmente en Colombia existe una alta discrecionalidad en la forma en que las autoridades ambientales pueden imponer cargas adicionales a los beneficiarios de las licencias ambientales, por lo que a través de diferentes mecanismos jurídicos puede afectarse la capacidad de los licenciatarios para defender sus intereses y controvertir los actos administrativos mediante los cuales la Administración impone estas cargas. Este estudio aboga por un equilibrio entre la garantía de una efectiva protección de los recursos ambientales por parte del Estado y el establecimiento de las reglas de juego claras que permitan brindar mayor certeza jurídica a quienes ejecutan proyectos que involucren el uso de los recursos naturales.

Palabras clave: Impacto ambiental, Licencias ambientales, Crimen contra el medio ambiente, Responsabilidad por daños ambientales, Inspección medioambiental.

ABSTRACT

There is a large administrative discretion recognized by the Colombian legal system to environmental protection agencies, allowing them to impose obligations to those granted with an environmental license. Through different legal mechanisms agencies can limit the licensees' capacity to defend their interests and to controvert administrative decisions imposing new obligations. This study argues for a balance between an effective protection of the environment and rules providing legal certainty to those entitled to carry out projects involving the use of natural resources.

Keywords: Environmental Impact Assessment, Environmental Licenses, Environmental Offense, Environmental Accountability, Environmental Supervision.

INTRODUCCIÓN

En el marco constitucional colombiano se prevé el medio ambiente sano como un derecho colectivo que implica el deber de conservación y preservación en cabeza del Estado. Sin embargo, como es bien sabido, este derecho suele entrar en conflicto con los proyectos de desarrollo que usualmente generan impactos ambientales de considerables dimensiones³. Consciente de ello, nuestra Carta Constitucional ha previsto el deber de intervención del Estado en la economía con el fin de equilibrar el principio de protección del medio ambiente con el desarrollo económico. En desarrollo de dicho mandato constitucional, el legislador colombiano ha dispuesto, entre otros, del mecanismo de la licencia ambiental como un requisito previo para la ejecución de proyectos que puedan producir deterioro a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. Tras un estudio de los impactos ambientales que pudiera producir la implementación del proyecto y un análisis de alternativas al respecto, se podrá autorizar el desarrollo del mismo, condicionándolo al cumplimiento de una serie de compromisos de tipo biótico, abiótico y socioeconómicos que buscan compensar y prevenir los impactos futuros del mismo.

Teniendo en cuenta que la licencia ambiental responde a un ejercicio previsivo de los impactos ambientales que pudieran causarse y que la ejecución del proyecto quedará supeditada al cumplimiento de los compromisos impuestos, se hace necesario que el seguimiento que se le debe hacer a la ejecución del proyecto por parte de la autoridad ambiental no sólo sea continuo, sino que incluso sea más riguroso tras el licenciamiento atendiendo a la efectiva intervención que con ello se hace del medio. En este sentido, la autoridad ambiental no sólo deberá controlar el cumplimiento estricto de los compromisos que sirven de condicionantes de la licencia, sino también advertir la posible causación de nuevos impactos no previstos y que deban considerarse para la ejecución de la obra, o incluso prevenir y sancionar infracciones ambientales cometidas en el desarrollo de la misma. Por lo tanto, ha venido cobrando relevancia una concepción dinámica del proceso de licenciamiento ambiental, en contra de una visión estática y única.

Desde esta perspectiva, el presente artículo se propone abordar los escenarios posteriores al licenciamiento de un proyecto de desarrollo, a partir de la serie de instrumentos de intervención que establece el ordenamiento jurídico al respecto, a saber, la posibilidad de imposición de medidas ambientales adicionales, preventivas o de modificación de la licencia vía seguimiento. Con este análisis, si bien se parte de considerar la necesidad y conveniencia de la existencia de dichos mecanismos para la protección de conservación del medio ambiente durante la fase de implementación de los proyectos, se pretende igualmente elaborar una propuesta interpretativa de los mismos que garantice la rigurosidad y proporcionalidad en su utilización, ya que al ser mecanismos que se dirigen a intervenir situaciones posteriores al licenciamiento, pueden comprometer fácilmente la viabilidad de los proyectos al afectar potencialmente las labores de planeación que les sirven de base.

Para ello, en un primer apartado, se expondrá brevemente el concepto y significado de la licencia ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano, destacando al hacerlo como este debe entenderse desde una perspectiva dinámica y continuada. En este orden de ideas, se abordará la relevancia que guardan los compromisos que sirven de condicionantes de las licencias para pasar de allí al procedimiento de seguimiento al cumplimiento de los mismos y la aparición en este contexto del procedimiento ambiental sancionatorio como herramienta de seguimiento y de contingencia ante nuevos impactos no previstos en el desarrollo de los proyectos. Para finalizar, se explicitarán algunos interrogantes que nos dejan dichas figuras a la luz de su consagración positiva.

En un segundo apartado, y con la finalidad de constatar la aplicabilidad práctica de estos mecanismos poslicenciamiento, se adoptará la metodología de estudio de caso. Con ello se pretende evidenciar, con un caso real y práctico, la materialización de algunos de los interrogantes que nos dejaba el análisis dogmático del tema. Para ello, se justificará la selección del caso y se expondrán los hechos y actuaciones relevantes, para luego proceder a su análisis. A partir de lo constatado, se procederá a presentar una propuesta de interpretación de los escenarios y mecanismos posteriores al licenciamiento a la luz de los criterios de proporcionalidad y rigurosidad en su aplicación, tal y como se expuso anteriormente. Por último, se presentarán unas conclusiones preliminares al respecto.

1. LAS LICENCIAS AMBIENTALES Y SU CARÁCTER DINÁMICO

El artículo 79 de la Constitución⁴ dispone que todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente. Luego, el artículo 80⁵ señala que corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, garantizar su conservación, "imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados". En este sentido, la Constitución consagró⁶ la necesidad de preservar y conservar el medio ambiente, y para ello no se limitó a definir los principios generales de las políticas ambientales sino que, por un lado, asignó a los ciudadanos una serie de derechos y deberes⁷, y de otro lado, creó unas obligaciones y responsabilidades a cargo del Estado, a la par que desarrolló los instrumentos y mecanismos jurídicos para que este pudiera velar de manera efectiva por el cumplimiento de sus deberes constitucionales en materia ambiental⁸.

En virtud de lo anterior, el Estado colombiano, a través del derecho ambiental, debe velar por

prevenir y subsanar las perturbaciones que alteran los equilibrios naturales, producidas por los seres humanos y sus actividades, individuales o colectivas, la cual se lleva a cabo mediante la regulación de tales actividades humanas. Aún más, este conjunto de normas que constituye el derecho ambiental regula las diferentes conductas humanas que deterioran el medio ambiente para prevenirlas, reprimirlas o para obligar a repararlas⁹.

Por su parte, es claro que la gran generalidad de las actividades económicas puede generar impactos en el medio ambiente. Consciente de ello, el artículo 333 de la Constitución¹⁰ dispone que la ley delimitará su alcance "cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación". En el mismo sentido, el artículo 334¹¹ de la Carta sostiene que el Estado, como director general de la economía, intervendrá en la explotación de los recursos naturales y el uso del suelo, entre otros, con el objeto de lograr el "mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". En este sentido, las empresas deben orientar sus actuaciones persiguiendo no solo la generación de desarrollo económico sino también buscando que se dé un adecuado uso y aprovechamiento de los recursos naturales con los que se generará dicho desarrollo¹².

Con la finalidad de desarrollar dichas disposiciones constitucionales, el legislador expidió la Ley 99 de 1993¹³, que creó el Sistema Nacional del Medio Ambiente y, al hacerlo, adoptó los fundamentos de la política ambiental en el país. En gran parte, bajo la influencia de los postulados de la Declaración de Río de 1992, se intentó conciliar los intereses del medio ambiente y el desarrollo, para lo cual se dispuso en dicha norma legal que la biodiversidad debe ser protegida de forma prioritaria, que se deben tener en cuenta los derechos de los seres humanos y su desarrollo de forma armónica con la naturaleza, que la prevención de desastres será de interés colectivo y obligatorio cumplimiento, que la política será descentralizada, democrática y participativa, y que las instituciones tendrán en cuenta la relación del ambiente con procesos económicos, sociales y físicos. El artículo 49 de la precitada ley¹⁴ señala precisamente que las ejecuciones de proyectos de desarrollo puedan "producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental". Sobre los alcances de dicha licencia ambiental, la jurisprudencia ha contribuido a precisarlo. Así, en la primigenia sentencia C-328 de 1995, el Alto Tribunal¹⁵ estableció que esta tiene como objeto la protección de derechos individuales y colectivos que están en riesgo con la ejecución del proyecto, además indicó que es una forma de hacer efectivo el deber de prevención y control de riesgos que puede generar un proyecto. Desde entonces, se ha enfatizado por la jurisprudencia constitucional el deber de prevención y protección del medio ambiente que cumplen las licencias ambientales. Así, en sentencia C-984 de 2003¹⁶ se resaltó que aquellas son instrumentos para establecer un límite a la actividad económica y asegurar la protección del medio ambiente. Por su parte, la sentencia C-746 de 2012¹⁷ recopiló algunas de las características de las licencias ambientales enunciadas en la jurisprudencia constitucional, que resalta su carácter preventivo, el propósito de compensar y mitigar los efectos que cause, su obligatoriedad y su carácter participativo.

Teniendo en cuenta que dicho carácter preventivo y compensatorio no puede ser previsto de forma exclusiva en la fase previa a la ejecución del proyecto de desarrollo, la misma normatividad legal y reglamentaria ha creado espacios y mecanismos por los cuales, después del licenciamiento, se pueden revisar y revaluar los efectos que ha venido produciendo el desarrollo e implementación del proyecto en el ambiente. En este aspecto, es que se ha venido advirtiendo el carácter dinámico tanto de las licencias ambientales como de sus mecanismos de control en el ordenamiento jurídico vigente.

1.1. Los compromisos establecidos en las licencias ambientales

Con el fin de satisfacer los fines preventivos de las licencias ambientales, las autoridades ambientales, al momento de otorgarlas, establecen una serie de compromisos a los que queda sujeto el beneficiario. Estos compromisos varían en cada licencia y se establecen de acuerdo al impacto ambiental que tendrá el proyecto en la región¹⁸. El análisis de este impacto se realiza a través del estudio de impacto ambiental¹⁹, teniendo en cuenta factores geológicos, ecosistémicos, socioeconómicos y culturales del área que se verá afectada con la construcción y puesta en marcha del proyecto. Dicha área, en materia de licencias ambientales, se denomina "área de influencia del proyecto"²⁰. Estos compromisos operan a su vez no solo como unas medidas de prevención y compensación por los impactos generados por el proyecto²¹, sino que también constituyen una serie de condicionantes para que el beneficiario de la licencia ambiental pueda desarrollar y ejecutar el proyecto, obra u actividad de manera pacífica. En este sentido, el incumplimiento de estos compromisos por parte del beneficiario puede conllevar incluso a la revocatoria de la licencia por parte de la autoridad ambiental.

En virtud de lo anterior, resulta correcto afirmar que, en Colombia, el papel que desempeñan las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento ambiental no culmina con el otorgamiento de la licencia. Esto debido a que una vez esta es otorgada, la autoridad ambiental encargada debe realizar un control y vigilancia al manejo que los beneficiarios de la licencia le dan a estos términos y compromisos dispuestos en ella.

Para poder determinar el impacto que el proyecto generará en el área de influencia del proyecto y mediante el estudio de impacto ambiental, es necesario hacer una clasificación del estado de los diferentes medios en esa área previo al desarrollo del proyecto. Para determinar cómo se deben clasificar los diferentes componentes que se impactaran con el desarrollo de la obra o proyecto, se debe de tener presente la "Metodología general para la presentación de estudios ambientales", expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el año 2010²².

De acuerdo con esta Metodología, los medios se clasifican en: a) medio abiótico o físico, el cual abarca aspectos geológicos, geomorfológicos, información de los suelos, paisaje, hidrología, hidrogeología, sedimentología y clima, entre otros; b) medio biótico o ecosistémico, en este se tienen en cuenta la flora, fauna y ecosistemas que se puedan ver afectados con el proyecto; y c) medio socioeconómico, en el cual se incluye el desplazamiento o afectación de la economía, de las dinámicas sociales y culturales, y en general, del modo de vida de la población comprendida en el área de influencia que la obra generará.

1.2.El seguimiento a los compromisos establecidos en las licencias ambientales

El ordenamiento jurídico colombiano consagra tanto el derecho a las personas a disfrutar de un ambiente sano, como su deber correlativo de conservarlo. Por ello, radica en el Estado dos funciones complementarias, una propiamente administrativa, que es la de garantizar un uso racional de los recursos naturales, y otra, propiamente sancionatoria, la cual es la facultad de imponer sanciones administrativas y medidas preventivas²³.

En relación con esta función administrativa que la Constitución Política le asigna al Estado, se encuentra el deber de control y vigilancia que este tiene en materia ambiental. En virtud de lo anterior, el Estado debe realizar el seguimiento, monitoreo, comprobación, inspección, evaluación, fiscalización e intervención sobre el manejo y uso del territorio, de manera que se garantice el cumplimiento de las obligaciones ambientales consignadas en las normas y los actos administrativos de carácter general y particular²⁴. Esta función de vigilancia y control se ejerce fundamentalmente a través del Procedimiento de Seguimiento de Licencia Ambiental.

Tratándose de la potestad sancionatoria del Estado, se encuentra la facultad en cabeza del Estado de imponer las medidas preventivas y sanciones necesarias en caso de presentarse un incumplimiento por parte de los beneficiarios. Esta potestad se concreta a través del Procedimiento Ambiental Sancionatorio²⁵, procedimiento mediante el cual las autoridades ambientales pueden, en cualquier momento, imponer las sanciones y medidas preventivas necesarias con el fin de prevenir, corregir y compensar un daño al medio ambiente y a la salud humana.

1.3. Procedimiento ambiental sancionatório

Este procedimiento es uno de los mecanismos jurídicos con los cuales el Estado busca asegurar la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales y el medio ambiente²⁶. Se encuentra regulado en la Ley 1333 de 2009²⁷, la cual ha significado un ejercicio de modernización del sistema sancionatorio del país²⁸, ya que anteriormente las disposiciones legales en materia de imposición de sanciones y medidas preventivas en el país se encontraban altamente dispersas²⁹.

Esta ley, además de definir los tipos de infracciones ambientales y los lineamientos del Procedimiento Ambiental Sancionatorio, establece la potestad sancionatoria ambiental en cabeza del hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), las corporaciones autónomas regionales de desarrollo sostenible (CAR), algunos municipios y distritos³⁰, y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002³¹. La Ley 1333 de 2009³² consagra las sanciones que se pueden imponer por la causación de un daño al medio ambiente. Estas sanciones tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria, en tanto, responden a la finalidad de "prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana"³³.

Para una mejor comprensión de las finalidades del procedimiento ambiental sancionatorio, resulta necesario entender el alcance del concepto "infracción ambiental". En virtud del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009³⁴, existen dos tipos de infracción ambiental. Un primer tipo, relacionado con la violación de la legislación ambiental vigente, y otros, con el daño al medio ambiente³⁵. El presente escrito analizará algunas consecuencias que pueden surgir a raíz de la ocurrencia de las infracciones ambientales del primer tipo, dentro del cual se entiende como infracción a "toda acción u omisión que constituya violación de las normas ambientales, comprendiendo estas tanto aquella de nivel constitucional, legal y reglamentario, incluyendo dentro de estas últimas los Actos Administrativos de carácter particular y concreto que expidan las autoridades ambientales"³⁶. Por lo tanto, es en virtud del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009³⁷ que el incumplimiento de los compromisos establecidos en las licencias ambientales puede conllevar a la imposición de una medida preventiva y una sanción ambiental por parte de la autoridad competente, toda vez que estos compromisos se establecen mediante el Acto Administrativo que otorga la licencia.

Este procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio, a petición de parte o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva. Inicia con una indagación preliminar con el fin de determinar si existe o no mérito para comenzar el procedimiento sancionatorio, con lo cual se busca verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal eximente de responsabilidad.

En cuanto al procedimiento para imponer medidas preventivas, este podrá iniciar de oficio o a petición de parte, y de allí, la autoridad ambiental deberá proceder a comprobar la existencia del hecho y de ser el caso, se procederá, mediante acto administrativo debidamente motivado, a imponer las medidas preventivas a la que haya lugar³⁸. Una vez impuesta la medida preventiva, se procederá a evaluar si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio. Según lo dispuesto por el artículo 36 de la ley en cuestión, luego de indagar por la ocurrencia del hecho, la autoridad ambiental podrá imponer las siguientes medidas:

(I)Amonestación escrita;

(II)Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción;

(III)Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres; y

(IV)Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Esta última medida, a saber, suspensión de obra o actividad, se encuentra establecida en el artículo 39 de dicha ley. De no encontrarse mérito suficiente para iniciar el procedimiento, señala la norma, se procederá a levantar la medida preventiva. En caso contrario, se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron.

Finalizado el procedimiento ambiental sancionatorio, según lo establecido en el título IV de la Ley 1333 de 2009, la autoridad ambiental deberá determinar, mediante acto administrativo debidamente motivado, la responsabilidad o no del presunto infractor, y procederá a imponer las sanciones correspondientes. Algunas de las posibles sanciones establecidas en el artículo 40 de la presente Ley son: "(I) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio; (II) Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro; y (III) Demolición de obra a costa del infractor"³⁹. Además de las medidas sancionatorias, la autoridad que adelanta el procedimiento podrá imponer medidas compensatorias al infractor con el fin de compensar y restaurar el daño causado con la infracción.

Se puede decir, entonces, que el procedimiento ambiental sancionatorio tiene un ámbito de aplicación amplio o genérico, en el sentido de que este puede iniciarse en virtud del desarrollo de cualquier tipo de actividad que resulte dañina para el medio ambiente y la salud humana, incluyendo aquellas desarrolladas en virtud de la concesión de una licencia ambiental. A su vez, se debe anotar que las medidas preventivas, en virtud de los supuestos de hecho consagrados en el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009⁴⁰, tienen como fundamento jurídico los principios de prevención y precaución. El primero busca impedir los daños futuros, cierto y mesurables; mientras que el segundo propende por evitar la creación de riesgos con efectos imprevisibles⁴¹.

Es con base en estos dos principios que se establece el propósito de las medidas preventivas, el cual, según lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-703 de 2010⁴², es el de fungir como unas medidas con las que cuenta la administración para responder de manera inmediata ante una situación de urgencia que está afectando los recursos naturales o la salud humana, dejando claro que dicha respuesta no implica un reconocimiento anticipado acerca de la existencia del daño ni una atribución definitiva de responsabilidad.

Dado que la finalidad de las medidas preventivas radica en atender una situación de urgencia y, por lo tanto, evitar de esta forma que se cause o siga causando un daño a los recursos naturales y al medio ambiente, estas medidas a la luz de lo dicho por la Corte Constitucional deben ser de carácter preventivo y transitorio, y es por ello que las autoridades ambientales al momento de imponer una medida preventiva deberán establecer una serie de condicionantes a los cuáles queda sometido el presunto infractor.

De cierta manera, estos condicionantes tienen un doble propósito en el derecho ambiental, puesto que como se ha dicho, por un lado, constituyen una carga para el posible infractor; pero por otro, se convierten, una vez llevados a cabo, en un instrumento con el que el beneficiario de la licencia cuenta para poder solicitar a la autoridad ambiental el levantamiento de las medidas. Así, por ejemplo, en caso que la autoridad ambiental en el desarrollo del Procedimiento de Control y Seguimiento Ambiental evidencie que existe un posible incumplimiento de los compromisos establecidos en una licencia ambiental, esta podrá, dependiendo de cada caso y en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 36 de la Ley 1333 de 2009⁴³, proceder a imponer una medida preventiva de suspensión inmediata de obra o actividad, a la par que establecer unos condicionantes a los cuales queda sometido el beneficiario. De esta manera, en el campo de las licencias ambientales, estos condicionantes se convierten en un instrumento jurídico con el que cuentan las autoridades para imponer cargas que pueden considerarse adicionales a las originalmente establecidas en las licencias.

1.4. Procedimiento de seguimiento a la licencia ambiental

Este procedimiento se encuentra regulado en el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015⁴⁴, el cual establece que la autoridad responsable del control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades autorizadas será aquella que otorgó la licencia ambiental o estableció el plan de manejo ambiental. No obstante, según lo dispuesto por el presente decreto, las autoridades ambientales, mediante la celebración de convenios interadministrativos, podrán delegar la función de seguimiento en otras autoridades ambientales. Entre las finalidades de este procedimiento se encuentran: a) constatar y exigir el cumplimiento de todos los términos, obligaciones y condiciones que se deriven de la licencia ambiental o plan de manejo ambiental; b) corroborar el comportamiento de los medios bióticos, abióticos y socioeconómicos, y de los recursos naturales frente al desarrollo del proyecto; y c) verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable al proyecto, obra o actividad.

Para el seguimiento de los proyectos, obras o actividades objeto de licencia ambiental, las autoridades ambientales deberán actuar de acuerdo a lo dispuesto en el Manual de Seguimiento Ambiental de Proyectos expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible⁴⁵. En este manual se establece que, para cumplir con las finalidades del seguimiento de licencia ambiental, la autoridad ambiental competente, a través de su respectivo equipo encargado del seguimiento ambiental, realizará visitas al lugar donde se desarrolla el proyecto, hará requerimientos y corroborará técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos realizados por el beneficiario de la licencia ambiental o plan de manejo ambiental, entre otras actividades. Como resultado de este procedimiento, la autoridad ambiental puede también imponer medidas ambientales adicionales a las establecidas en la licencia ambiental con la finalidad de prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto; modificar la licencia ambiental, y/o iniciar o no la investigación.

El Procedimiento de Control y Seguimiento, al contrario del Procedimiento Ambiental Sancionatorio, tiene un ámbito de aplicación restrictivo o específico, puesto que solo tiene aplicación en el ámbito de las licencias ambientales. Las autoridades, mediante este primer procedimiento, cuentan con dos instrumentos jurídicos que les permiten imponer cargas adicionales a las inicialmente establecidas a los beneficiarios de las licencias ambientales. Estos instrumentos se encuentran regulados en el Decreto 1076 de 2015⁴⁶. En primer lugar, las medidas ambientales adicionales, de las cuales trata el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.9.1⁴⁷, a saber,

Control y seguimiento. Los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo ambiental, serán objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades ambientales con el propósito de: […] Imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previsto en los estudios ambientales del proyecto.

En segundo lugar, se encuentra la modificación de las licencias, de la cual trata el numeral 6 del artículo 2.2.2.3.7.1⁴⁸, a saber, "La licencia ambiental deberá ser modificada en los siguientes casos: […] Cuando como resultado de las labores de seguimiento, la autoridad identifique impactos ambientales adicionales a los identificados en los estudios ambientales y requiera al licenciatario para que ajuste tales estudios".

1.5. Observaciones sobre los mencionados procedimientos

Inicialmente pareciera que el procedimiento para la imposición de medidas preventivas y el procedimiento de control y vigilancia se desarrollan de manera aislada y que los hechos o circunstancias que originan su inicio son diferentes. Sin embargo, estos mecanismos se entrecruzan cuando estamos frente al incumplimiento de los compromisos establecidos en las licencias ambientales, ya que si bien el Procedimiento de Control y Seguimiento le sirve a la autoridad ambiental para identificar si existen impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto, también funge como mecanismo para detectar si existe un incumplimiento de los términos y compromisos establecidos en la licencia ambiental. En este caso, podrá entonces la autoridad ambiental proceder a imponer medidas preventivas debido al incumplimiento, e imponer medidas ambientales adicionales o modificar la licencia, en virtud de los impactos ambientales adicionales identificados en las labores de seguimiento. La medida preventiva que se puede imponer a causa del incumplimiento de los términos fijados en la licencia ambiental, en virtud de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009⁴⁹, sería la suspensión de obra o actividad.

Al establecer las causales por las cuales se puede imponer la medida preventiva de suspensión de la obra o actividad, la ley es clara enumerando las causales taxativas. Sin embargo, no existe una regulación legal acerca de cómo debe operar el levantamiento de estas medidas, es decir, no existe regulación clara ni expresa acerca de la manera como operan los condicionantes o medidas a los cuáles queda sujeto el supuesto infractor y beneficiario de la licencia para este caso particular. Resulta entonces coherente considerar que, en virtud de los principios de prevención y temporalidad a los cuales están sujetas las medidas preventivas, los condicionantes para el levantamiento de estas medidas quedan también sujetos a este principio y, por lo tanto, el alcance y finalidad de estos se debe limitar a buscar el cese de los hechos que originaron la medida preventiva. Así entonces, si estamos frente a la imposición de una medida preventiva a causa del incumplimiento de los términos establecidos en una licencia, dicha suspensión se levantará cuando el beneficiario empiece a cumplir a cabalidad dichos términos.

Pareciera en principio claro el alcance y finalidad de estos condicionantes, a saber, buscar el cese del incumplimiento de los términos establecidos en las licencias. Sin embargo, el hecho de que la norma no establezca de manera clara el alcance ni la finalidad que estos tienen, se puede prestar para que las autoridades ambientales, al momento de establecer los condicionantes para levantar las medidas preventivas, impongan no solo medidas tendientes a frenar el incumplimiento (tal y como debería ser), sino que también impongan medidas que abarcan aspectos que van más allá de la finalidad que se debería perseguir con la imposición de estos. No es claro, por tanto, el alcance que tienen estos condicionantes en materia de licencias ambientales; por el contrario, lo único realmente cierto acerca de ellos en virtud de la imposición de las medidas preventivas de acuerdo a la normatividad vigente es el supuesto de hecho que da origen a la imposición de estas últimas. Estas se imponen cuando: a) pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; b) el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental; o c) ejecutado incumpliendo los términos de los mismos⁵⁰.

Respecto de los otros dos instrumentos jurídicos con los cuales cuenta la autoridad para la imposición de cargas adicionales a los beneficiarios de la licencia, a saber, las medidas ambientales adicionales y la modificación vía seguimiento de las licencias, resulta pertinente realizar las mismas observaciones hechas a los condicionantes que se imponen en virtud de las medidas preventivas, en el sentido que la norma tampoco es clara acerca del alcance ni de la finalidad de una u otra medida. Lo anterior, con el agravante que, respecto de estos dos instrumentos, a diferencia de los condicionantes, no resultan ni siquiera claros los supuestos de hecho por los cuales se deben imponer, puesto que, haciendo una lectura detallada de cada uno, el uso de ambos instrumentos parte del mismo supuesto de hecho, a saber, la identificación de impactos ambientales adicionales a los previstos en el estudio de impacto ambiental. En relación con este tema, es pertinente advertir, como lo hace Mendieta, que

esta determinación de los supuestos de hecho, y de la consecuencia jurídica, debe realizarse mediante la observancia por los Estados de unos principios (proporcionalidad, objetividad y equidad) y unos procedimientos (evaluación, gestión y comunicación del riesgo), sin los cuales las medidas que se adopten se pueden tornar injustas y arbitrarias⁵¹.

Por ende, es confuso que en materia de licencias las autoridades ambientales puedan utilizar cualquiera de estos tres instrumentos frente a un mismo supuesto fáctico, máxime cuando tampoco es clara la finalidad que se persigue con cada uno de ellos ni existe certeza acerca del alcance e impacto que pueden tener estos en los términos en que fueron concedidas las licencias ambientales. En el caso concreto de los condicionantes para el levantamiento de las medidas preventivas, nada se dice en cuanto al alcance que estos pueden tener en relación con las otras cargas que se pueden imponer de manera adicional a aquellas estipuladas inicialmente en la licencia ambiental, o más confuso aún, nada se dice si con estos condicionantes se pueden imponer también cargas nuevas o incluso modificar las condiciones de una licencia ambiental ya expedida. Respecto de las medidas ambientales adicionales y la modificación de la licencia, nada se dice respecto de cuándo debe optar la autoridad ambiental por imponer una u otra ni cuál es el alcance de cada una de ellas. Más preocupante aún resulta el hecho de la falta de claridad acerca de la potestad que puede tener la autoridad ambiental para modificar de manera unilateral, por medio del procedimiento de control y seguimiento, una licencia ambiental.

Se observa también que la razón principal de la incertidumbre jurídica a la cual quedan sometidos los beneficiarios de la licencias se origina de manera directa en la falta de claridad de la norma a la hora de delimitar y establecer unos parámetros claros para imponer cada una de estas cargas, viéndose así afectada la seguridad jurídica de los beneficiarios de las licencias ambientales. Surgen a la luz, entonces, los siguientes interrogantes: ¿cuál es el alcance y finalidad de cada uno de estos instrumentos?, ¿se pueden imponer cargas ambientales adicionales a través de condicionantes para levantamiento de medidas preventivas?, ¿pueden las autoridades ambientales modificar de oficio, vía seguimiento, una licencia ambiental?, y ¿cuál es la diferencia entre imponer una medida ambiental adicional y la modificación a la licencia?

2. ESTUDIO DE CASO: LA DINÁMICA DEL LICENCIAMIENTO DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO

Con el objetivo abordar los anteriores interrogantes y su relevancia práctica se utilizará la metodología de estudio de caso. Para ello se seleccionará un caso real, donde se pongan en juego las categorías y problemáticas antes abordadas y que hacen referencia a los escenarios posteriores del licenciamiento ambiental. Una vez seleccionado, se expondrán brevemente los hechos que subyacen al caso y que guarden relación con el tema en cuestión, para posteriormente proceder con su análisis detallado y municiono a la luz del devenir de las categorías expuesta. Por último, se presentará una propuesta de interpretación del alcance de los mecanismos jurídicos que se disponen para momentos posteriores a los del licenciamiento ambiental.

El caso seleccionado por el estudio corresponde a uno público y reciente relativo a uno de los proyectos de desarrollo más importantes del país por su envergadura, costo e impacto ambiental: el Proyecto Hidroeléctrico Ituango. Este proyecto constituye la hidroeléctrica más grande del país en toda su historia y con él se espera generar hasta 2.400 MW en su fase de plena operación. Para ello se represarán las aguas del río Cauca, uno de los afluentes más grandes del país. Estará ubicado en la jurisdicción de los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia, Yarumal, Olaya, Ituango y Valdivida, todos pertenecientes al departamento de Antioquia, y su entrada en operación inicial se espera para mediados de 2018.

Ya con mayor detalle, en este caso, la autoridad ambiental competente es la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y el beneficiario de la licencia es la empresa Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A E.S.P. (Hidrotuango). Se escogió como objeto de estudio del presente artículo debido a que en un mismo caso se emitieron diferentes resoluciones decretando la imposición de cada uno de los tres instrumentos jurídicos objeto de estudio del presente artículo: imposición condicionantes para levantamiento de medidas preventivas, medidas ambientales adicionales y modificación en virtud del Procedimiento de Control y Seguimiento de la licencia ambiental. Por lo tanto, se considera que puede brindar al lector una ilustración más clara acerca de cómo operan o cómo deberían operar en nuestro criterio estos mecanismos en la práctica. Resulta pertinente en este punto advertir la existencia de otras complejidades jurídicas que pueden resultar del estudio del presente caso, tales como el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, en relación con las comunidades pertenecientes a grupos indígenas o incluso el derecho a la participación de comunidades campesinas. No obstante, el análisis de dichos asuntos excede el alcance de este artículo, razón por la cual el presente estudio de caso se circunscribirá al análisis del tipo de medidas ambientales decretadas posterior al licenciamiento del proyecto.

Valga señalar en este punto que el presente escrito no pretende debatir la conveniencia ni oportunidad del proyecto hidroeléctrico, sino recurrir a él para ejemplificar lo que aquí se debate. Por tanto, tampoco será su objeto discutir sobre la ocurrencia o no de los hechos por los cuales se expidieron las medidas que a continuación se expondrán, sino que lo que se pretende es realizar un análisis eminentemente académico y jurídico sobre las herramientas con las que cuentan las autoridades ambientales para actuar en momentos posteriores al licenciamiento y como se hace uso de ellas en un caso particular.

2.1. El otorgamiento y seguimiento de la licencia ambiental

Mediante la Resolución 0155 del 30 de enero de 2009⁵², el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó a la empresa Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. la licencia ambiental para la construcción y operación del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero-Ituango. Posterior a ello, entre el 5 y 7 de octubre de 2015 y el 11 y 13 de noviembre de ese mismo año, la ANLA llevó a cabo visitas de seguimiento ambiental al Proyecto en virtud de una serie de quejas elevadas por el Cabildo Indígena de Orobajo, el Movimiento Ríos Vivos y las Mesas de Trabajo de las Asociaciones de Mineros, Baraqueros, Artesanales y Pesqueros del Bajo Cauca, todos actores sociales pertenecientes al área de influencia del Proyecto. Como resultado del desarrollo de dichas visitas, el equipo técnico del Grupo de Energía, Presas, Represas, Trasvases y Embalses de la ANLA recomendó imponer una medida preventiva de suspensión inmediata de las actividades constructivas en la vía Puerto Valdivia-Presa, toda vez que en estas visitas se verificó por la autoridad que el Proyecto no estaba dando cumpliendo a las obligaciones previstas en la licencia ambiental en relación con el manejo y disposición del material sobrante de la excavación realizada para la construcción de la vía. Con base en lo anterior, se alertó acerca de la posible afectación de la cobertura vegetal y del suelo, y el recurso hídrico del río Cauca, significando que el beneficiario, aparentemente, estaba incumpliendo con uno de los compromisos de tipo biótico establecidos en la licencia ambiental.

2.2. La imposición de medidas preventivas

En virtud de lo anterior, la ANLA expide la Resolución 0027 del 15 de enero de 2016⁵³, "Por la cual se impone una medida preventiva de suspensión de actividades". El fundamento legal de este acto administrativo, según allí consta, es el título V de la Ley 1333 de 2009⁵⁴, sobre medidas preventivas y sanciones, y el Decreto 3573 de 2011⁵⁵, el cual le asigna a la ANLA la función de "expedir actos administrativos mediante los cuales se imponen y levantan medidas preventivas". Con fundamento en ello, la medida impuesta fue la de suspensión inmediata de las actividades constructivas en la vía Puerto Valdivia-Presa. En el parágrafo primero del artículo primero de esta resolución se enuncian cinco condicionantes requeridos para el levantamiento de la medida. El primero de ellos fue el de realizar la adecuación de las zonas de depósito, de tal manera que se cumpliera con las franjas de retiro de las fuentes hídricas afectadas con este, a saber, el río Cauca y la quebrada la Guamera. El segundo condicionante fue el de realizar el retiro y disposición final del material que había sido arrojado en los taludes y zona de ronda de estas fuentes hídricas. El tercer condicionante consistió en ejecutar semanalmente monitoreos fisicoquímicos de la calidad de agua y, el cuarto, se refirió a exigir la presentación de un informe que contuviera el balance del cumplimiento de los tres primeros condicionantes. Finalmente estableció el quinto condicionante, que

La empresa debe elaborar y presentar para evaluación y aprobación de esta Autoridad Ambiental un proyecto de restauración ecológica para todas las zonas afectadas por las actividades de aporte de material excavación al cauce, dicha restauración debe estar encaminada a disminuir los disturbios realizados en la zona, para ello la Empresa debe controlar de manera inmediata los factores tensionantes y limitantes generados por la inadecuada disposición del material de excavación. Dicho plan debe incluir todos los actores sociales que con el impacto generado se han visto afectados, además de los siguientes requisitos, los cuáles deben estar adecuadamente sustentados para su aprobación: […] lograr la participación comunitaria⁵⁶.

2.3. La modificación vía seguimiento de la licencia ambiental

Menos de tres semanas después de haber sido expedida la anterior resolución, la ANLA expide la Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016⁵⁷, "Por la cual se modifica vía seguimiento una Licencia Ambiental" en virtud de las mismas visitas de seguimiento que la autoridad realizó al proyecto relacionadas en la Resolución 0027 del 4 de enero de 2016⁵⁸. El fundamento legal de esta resolución, tal y como allí consta, es el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015⁵⁹, sección de Control y Seguimiento. En dicha resolución la ANLA resolvió:

Primero: Modificar el programa "proyecto de apoyo para el manejo del medio social" del plan de manejo ambiental de la Licencia Otorgada mediante la Resolución 0155 del 30 de enero de 2009 […] en el sentido de incluir las siguientes medidas de manejo adicionales de conformidad con lo establecido en la parte considerativa del presente acto administrativo: […]

2.A. Presentar un análisis de los monitoreos de la fauna íctica realizado en los diferentes informes de cumplimiento ambiental, asimismo, realizar y allegar un informe en el que se analice a través del tiempo la abundancia y diversidad de dichas especies en el río Cauca.

B. Elaborar un proyecto de restauración ecológica para recuperar con ellos las zonas de ronda afectadas, el cual debe ser evaluado por esta Autoridad, el cual debe ser entregado en un tiempo no mayor a tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo

Dicho plan debe incluir todos los actores sociales que con el impacto generado se han visto afectados, además de los siguientes requisitos, los cuáles deben estar adecuadamente sustentados para su aprobación: [.] lograr la participación comunitaria".

El primer punto del artículo primero consiste en establecer una nueva medida de manejo ambiental relacionado con el "Proyecto de apoyo para el manejo social", mientras que el segundo consiste en imponer una medida de manejo adicional semejante al condicionante número cinco de la Resolución 0027 del 15 de enero de 2016⁶⁰. Por su parte, los dos artículos siguientes consisten en autorizar el aumento del caudal concesionado para el proyecto, toda vez que por un error involuntario no se realizó este aumento en una modificación que se le había hecho a la licencia mediante la Resolución 1052 de 2014⁶¹, también expedida por la ANLA.

2.4. La apertura de una investigación ambiental

Dos semanas luego de haber sido expedida la Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016⁶², la ANLA expide la Resolución 0523 del 19 de febrero de 2016⁶³, "Por la cual se ordena la apertura de una investigación ambiental". Como ya se explicó, el Procedimiento Ambiental Sancionatorio puede iniciar de oficio a petición de parte o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva. Este procedimiento se inició por el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en la licencia ambiental al realizar actividades que dieron origen a la imposición de medidas preventivas mediante Resolución 0027 del 15 de enero de 2016⁶⁴, a saber, arrojar material de excavación en sitios no permitidos, realizar el aporte del material de excavación y escombros sobre cuerpos de agua que confluyen en fuentes hídricas, y conformar depósitos a menos de treinta metros de la margen izquierda del río Cauca.

Valga la pena recordar en este punto que el presente escrito no pretende debatir la ocurrencia o no de los hechos por los cuales se expidieron todas las medidas mencionadas, sino que lo que se pretende es realizar un análisis eminentemente jurídico sobre las herramientas con las que cuenta la administración para imponer cargas adicionales a los beneficiarios de las licencias. Por lo tanto, la Resolución 0523 de 19 de febrero de 2016⁶⁵ no será objeto de estudio del artículo, salvo en lo que sirva para dejar claridad sobre el aparente tipo de incumplimiento de los compromisos, es decir, aquellos relacionados con el medio biótico.

2.5. La imposición de medidas ambientales adicionales

El 5 de agosto de 2016, esta misma autoridad expide la Resolución 0828, "Por la cual se imponen unas medidas adicionales en desarrollo de un control y seguimiento ambiental y se toman otras determinaciones"⁶⁶. Mediante esta resolución, la ANLA impone una serie de medidas adicionales en virtud del artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2016⁶⁷, es decir, en virtud del control y seguimiento que se realiza a las licencias ambientales. Esta resolución sirve como ejemplo de cómo la ANLA utiliza de manera adecuada, en nuestro sentir, este instrumento jurídico, ya que en dicho acto administrativo se limita a imponer cargas ambientales adicionales al beneficiario de la licencia diferenciando cada una de las fases del proyecto, a saber, fase de construcción, desmantelamiento y abandono, y cierre técnico. Lo anterior sin modificar los permisos o concesiones plantados en la licencia.

2.6. El levantamiento de la medida preventiva

El 8 de agosto de 2016, esta misma autoridad ambiental expide la Resolución 0831⁶⁸, "Por la cual se levanta una medida preventiva y se adoptan otras consideraciones" debido a que se pudo constatar el cumplimiento de las condiciones impuestas para el levantamiento de la medida preventiva. No obstante, al momento de culminar este artículo, se encuentra todavía en curso el procedimiento ambiental sancionatorio adelantado en contra de del Proyecto por parte de la ANLA.

2.7. Resumen de las resoluciones relacionadas en el estudio de caso

2.8. Análisis del caso

Mediante la Resolución 0027 del 15 de enero de 2016⁶⁹, la ANLA establece cinco condiciones necesarias para poder decretar el levantamiento de la medida preventiva. Las cuatro primeras buscan de manera directa lograr el cese del incumplimiento de los términos establecidos en la licencia o, en otras palabras, que el proyecto cumpla con lo pactado en esta. Estos cuatro condicionantes presentan una relación directa con el hecho originador de la medida, a saber: hubo un incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el medio biótico establecidas en la licencia, por lo tanto se decretó medida preventiva de suspensión de obra y se imponen estas cuatro obligaciones tendientes a atacar de manera directa este hecho, es decir, tendientes a que el beneficiario dé cumplimiento a lo establecido por la licencia. Según estos cuatro condicionantes, la solución más adecuada sería la siguiente: se incumplen los términos de la licencia, por ende, se suspende hasta que se les empiece a dar cumplimiento. Sin embargo, la ANLA no se detuvo allí, e impuso un quinto condicionante para levantar la medida preventiva.

En este punto, resulta pertinente resaltar que las medidas preventivas, al ser de carácter altamente restrictivo⁷⁰, deben ser impuestas solo cuando la autoridad ambiental estime que su aplicación es necesaria y urgente. En este mismo sentido, y en concordancia con lo dispuesto recientemente por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de abril de 2016⁷¹, cuando el hecho causante de la imposición de la medida preventiva desaparezca, se debe entonces levantar la medida. En este caso, cuando se cumpliera con los primeros cuatro condicionantes, estaría desapareciendo el hecho causante de la suspensión de la obra y, por lo tanto, se debería de haber levantado dicha medida una vez este hubiera verificado el cumplimiento de tales condiciones. Sin embargo, con la imposición del quinto condicionante, no solo se buscaba lograr el cese del incumplimiento por parte del beneficiario de la licencia, sino que se pretendía imponer, mediante este instrumento jurídico, unas cargas adicionales al beneficiario de la licencia (cuya finalidad excedía los objetivos propios de los condicionantes) tendientes a lograr un acuerdo con la comunidad afectada con el aparente incumplimiento de los términos establecidos en la licencia. De hecho, el incumplimiento obedeció a un indebido manejo de los compromisos de tipo biótico de la licencia, y el quinto condicionante obedece, por su parte, más a la imposición de cargas adicionales de componente social.

No obstante, esta quinta condición es de gran importancia para el desarrollo del Proyecto, ya que abarca aspectos que van mucho más allá de mero incumplimiento de las obligaciones a cargo del beneficiario. Esta obligación, finalmente, constituye una serie de cargas que se le imponen al beneficiario, no solo para el levantamiento de la medida preventiva, como debería ser, sino como medidas de manejo adicionales que debe tener el beneficiario de la licencia. Lo anterior acarrea la consecuencia práctica de que resulta mucho más gravoso para el beneficiario el hecho de que le hayan puesto estas medidas vía condicionante en lugar de haberlas puesto como medidas ambientales adicionales en virtud del Procedimiento de Control y Seguimiento. Ya que, de esta manera, el proyecto estará suspendido hasta que se cumpla con el condicionante, mientras que esto no hubiera sucedido si se hubieran impuesto como medidas ambientales adicionales. Ello, con el agravante de que contra el acto administrativo que impone medida preventiva no procede recurso alguno⁷².

En este punto no se pone en discusión la pertinencia de las medidas decretadas a través de este quinto condicionante, lo que se discute es el mecanismo por medio del cual estas cargas fueron impuestas, ya que, mediante la imposición de estas por medio de condicionantes para el levantamiento de la medida preventiva, es donde se puede afectar la seguridad jurídica de los beneficiarios de las licencias. En este sentido, es pertinente resaltar el hecho de que las medidas preventivas surgen como un medio necesario para que, en virtud del principio de precaución, el Estado logre la efectiva protección del medio ambiente, evitando la producción de daños graves o irreversibles a este⁷³, más no constituyen un mecanismo de reparación o de atribución anticipada de responsabilidad⁷⁴.

En este caso, la restricción a los derechos del beneficiario de la licencia resulta mucho mayor puesto que no solo se debe dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la licencia ambiental, sino que también se deben implementar unas medidas adicionales de manera urgente y en el menor tiempo posible debido a que la ejecución del proyecto se encuentra suspendido. Pareciera, entonces, que la ANLA, con el fin de que el beneficiario acatara en el menor tiempo posible esta quinta carga, la impone como condicionante para levantar la suspensión de la obra y no como medida ambiental adicional, forzando de esta manera al beneficiario a actuar con la mayor premura posible. Sin embargo, a diferencia de los primeros cuatro condicionantes (los cuales buscan de manera directa evitar que se siga causando un deterioro al medio ambiente y a la salud humana a causa del incumplimiento de la licencia por parte del beneficiario de la licencia), el cumplimiento de este quinto condicionante no busca de manera directa que se prevenga un daño al medio ambiente o a la salud humana; por el contrario, este condicionante tiene un componente social y más complejo de implementar que los otros. Si bien busca un fin muy importante, como lo es lograr un acuerdo entre el beneficiario y la comunidad impactada acerca de cómo el primero reparará al segundo los daños causados con el incumplimiento de la licencia y demás afectaciones que no se percibieron al momento de otorgar la licencia, no es este el fin que se debe perseguir mediante la imposición de condicionantes, vía medida preventiva.

Lo que posiblemente no previó la ANLA es que el beneficiario de la licencia quedaría liberado de esta carga una vez cumplida, según los términos establecidos, y por lo tanto, se levantara la medida preventiva, no quedando entonces sujeto a esta carga en un futuro. La ANLA aparentemente se percata de esto y decide entonces imponer esta misma medida (en menos de tres semanas después de haberla puesto como condicionante), pero ya vía modificación de la licencia ambiental, a través de la Resolución 0106 del 4 de febrero⁷⁵. De esta manera, su implementación y ejecución pudiese ser exigida durante el desarrollo del proyecto y no se agotara con el levantamiento de la medida preventiva. Surge entonces la necesidad de establecer unas diferencias claras entre imponer una carga a través de condicionante para el levantamiento de medida preventiva y a través de medida ambiental adicional, en virtud del Procedimiento de Control y Seguimiento. Esta diferenciación no se agota en el estudio académico de las cargas adicionales, por el contrario, esta tiene grandes repercusiones de índole práctico.

La primera diferencia consiste en el tiempo de ejecución de cada medida, por un lado, una vez levantada la medida preventiva la autoridad ambiental no puede obligar al beneficiario a que siga cumpliendo con estas cargas, ya que estos condicionantes están diseñados para una finalidad específica que es la de buscar el cese del hecho causante de la medida preventiva⁷⁶. Por su parte, cuando se imponen unas cargas vía medidas adicionales, su ejecución no se agota de manera inmediata, sino que la finalidad de estas es que sean ejecutadas a lo largo del desarrollo del proyecto, quedando el beneficiario obligado a cumplir con estas medidas, de tal manera que su incumplimiento pudiese generar una sanción ambiental.

La segunda diferencia surge en relación a la afectación de los derechos del beneficiario de la licencia, ya que la imposición de cargas a través de medidas preventivas implica suspender la obra y supeditar su puesta en marcha al cumplimiento de esta carga, mientras que con la imposición de cargas a través de medidas ambientales adicionales, el beneficiario no ve afectado el desarrollo de su proyecto.

Por último, una tercera diferencia es la capacidad que tiene el beneficiario para controvertir cada uno de los actos administrativos que le imponen cargas, en tanto dicha capacidad es nula en sede administrativa en relación con el acto que impone medidas preventivas, pues contra este no proceden recursos. La imposición de medidas preventivas, al ser altamente gravosas para el beneficiario, debe tener entonces un alcance más limitado en relación con las causales para su imposición y los condicionantes para su levantamiento, atendiendo el principio de proporcionalidad; es decir, "debe responder a una medida adecuada para alcanzar el fin perseguido"⁷⁷, manteniendo un equilibrio en la relación costo-beneficio que se lograr con la imposición de la medida.

En este caso, la ANLA, en nuestro criterio, realizó un poco adecuado uso de los condicionantes para el levantamiento de medida preventiva, conllevando a una afectación en mayor grado de los derechos del beneficiario de la licencia, no solo del derecho de controvertir el acto, sino también en relación a sus derechos económicos, puesto que se condiciona el cumplimiento de este condicionante para el levantamiento de la medida preventiva de suspensión de obra.

En nuestro criterio, lo que debió haber hecho la autoridad ambiental fue limitarse a imponer como condicionantes para el levantamiento de la medida preventiva una serie de medidas, cuya finalidad consistiera en frenar el cese al incumplimiento de los términos pactados en la licencia ambiental, y que tuvieran una relación directa con la finalidad de las medidas preventivas (prevenir y mitigar daños al medio ambienta a la salud humana). Por lo tanto, no debió la ANLA, a nuestro juicio, imponer cargas tendientes a resarcir o compensar daños o impactos ambientales causados. En otras palabras, debió de imponer solo los primeros cuatro condicionantes y abstenerse de imponer el quinto condicionante mediante este mecanismo jurídico, ya que si bien puede resultar en términos prácticos mucho más efectiva su implementación por parte del beneficiario de la licencia, este no es un uso técnico ni adecuado de dicha medida al desvirtuarse su finalidad.

Respecto de la Resolución 0106 del 6 de febrero de 2016⁷⁸ surgen dudas respecto de la figura jurídica que se utiliza para imponer medidas adicionales al Proyecto, a saber, la "modificación vía seguimiento", en el sentido de que resulta confuso el alcance y la diferencia de esta modificación con la "imposición de medidas adicionales vía seguimiento" mediante la Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016⁷⁹. Haciendo un estudio del fundamento legal de esta modificación vía seguimiento, resulta que la ANLA usa el mismo que el de la imposición de medidas adicionales vía seguimiento, a saber, el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 del 2015⁸⁰ sobre Control y Seguimiento. Si se hace una lectura detallada de esta disposición normativa, se encuentra que efectivamente esta faculta a la autoridad ambiental para imponer Medidas Ambientales Adicionales para "prevenir, mitigar o compensar impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales en los proyectos". Por lo tanto, es perfectamente claro y coherente el fundamento legal que usa la ANLA para imponer las medidas adicionales al Proyecto en la Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016⁸¹, de hecho, esta resolución es un perfecto ejemplo de un adecuado uso de este instrumento.

Sin embargo, respecto de la Resolución 0106 del 6 de febrero de 2016⁸², esta coherencia entre el fundamento legal de la resolución y las medidas que allí se imponen es cuando menos confusa en virtud de que el artículo de Control y Seguimiento no contempla en ningún caso la modificación de la licencia como tal. Ahora bien, esta disposición contempla la imposición de medidas adicionales, y si bien esto puede considerarse como una modificación en sentido amplio de la palabra, allí no se contempla la modificación de los permisos o concesiones hechas al beneficiario de la licencia. Por lo tanto, en virtud del artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015⁸³ no es adecuado ampliar, ni mucho menos disminuir, los permisos o concesiones brindadas al beneficiario de la licencia ambiental.

Lo adecuado sería, en nuestro criterio, que el fundamento legal de la modificación de las licencias fuese el artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015⁸⁴, el cual establece taxativamente las causales de modificación de la licencia. La causal número 6 contempla la modificación "cuando como resultado de las labores de seguimiento, la autoridad ambiental identifique impactos ambientales adicionales a los identificados en los estudios ambientales y requiera al licenciatario para que ajuste tales estudios".

Nótese entonces que ambas disposiciones comparten el mismo supuesto de hecho, a saber, cuando la autoridad identifique impactos ambientales adicionales a los identificados en los estudios ambientales, con una gran salvedad que trae esta causal respecto del artículo que consagra la imposición de Medidas Ambientales Adicionales y es que establece un requisito para poder modificar vía seguimiento una licencia, a saber, requerir al beneficiario para que ajuste los estudios de impacto ambiental. Es decir, en ningún momento, mediante el Procedimiento de Control y Seguimiento, se faculta a la autoridad ambiental para que oficiosamente modifique la licencia ambiental ampliando o disminuyendo los permisos o concesiones.

En este punto resulta pertinente aclarar que la observación se hace en relación con la modificación de oficio vía seguimiento, puesto que nada obstaría para que, como fruto del procedimiento ambiental sancionatorio, luego de haber escuchado a todas las partes, de haber practicado pruebas y, en fin, de haber respetado un debido proceso, la autoridad ambiental decida imponer como sanción no la caducidad de la licencia, sino su modificación reduciendo las concesiones. Ese tipo modificación de oficio no es objeto de estudio del presente artículo.

Ahora bien, cuando en virtud de las labores de seguimiento, y en concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de marzo de 2010⁸⁵, la autoridad ambiental encuentre que el beneficiario está realizando un aprovechamiento mayor de los recursos al otorgado en la licencia y requiera al beneficiario de la licencia para que ajuste los estudios, pueda de esta manera modificar la licencia al ampliarle los permisos concedidos en la licencia⁸⁶. De igual forma, cuando la autoridad ambiental en las labores de seguimiento encuentre impactos ambientales adicionales a los establecidos en la licencia ambiental, requiera al beneficiario de la licencia para que ajuste tales estudios. En caso de que estos estudios no se ajusten a lo dispuesto por la autoridad o no sean presentados, se puede entonces considerar de manera válida la expedición de una modificación de la licencia disminuyendo los permisos inicialmente otorgados.

En definitiva, en el caso en que, en virtud de las labores de seguimiento, la autoridad encuentre que el beneficiario está realizando un uso mayor de los recursos a aquel otorgado en la licencia, esta debe entonces, según el numeral 6 del artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015⁸⁷, requerir al licenciatario para que ajuste los estudios. En virtud de este requerimiento, la autoridad ambiental puede, en concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de marzo de 2010⁸⁸ y sentencia del 1 ° de marzo de 2007⁸⁹, ampliarle ese permiso o disminuirlo, teniendo en cuenta que ambos supuestos constituirían una modificación de la licencia.

En el caso concreto, en la Resolución 0106 del 6 de febrero de 2016⁹⁰, la ANLA utiliza el mismo fundamento jurídico, tanto para la imposición de las medidas adicionales, como para ampliar el permiso otorgado al Proyecto, lo cual en virtud de lo analizado en el párrafo anterior resulta al menos equívoco, puesto que ambas medidas tienen fundamentos legales diferentes. Como se ha manifestado en el artículo, vía Control y Seguimiento no se puede modificar, sin previo requerimiento, una licencia ambiental. La modificación vía seguimiento resulta entonces inapropiada en este caso por dos razones. La primera, porque la ANLA cita como fundamento legal el artículo de Control y Seguimiento, el cual habla estrictamente de la imposición de medidas preventivas y no de la modificación de la licencia como tal. Segundo, porque si bien mediante esta resolución se modifica de manera válida la licencia, al concederle un mayor uso de los recursos, esta modificación no surge vía seguimiento, sino que esta modificación es fruto de la corrección de un error por parte de la autoridad ambiental, ya que este permiso había sido concedido anteriormente mediante Resolución 1052 de 2014⁹¹.

Se concluye que, en la Resolución del 4 de febrero de 2016⁹², la ANLA hace un uso poco técnico de la modificación vía seguimiento establecida en el artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015⁹³, con la salvedad que, a diferencia de la Resolución 0027 del 15 de enero de 2016⁹⁴, este uso inadecuado para el caso concreto no tuvo efectos prácticos ni nocivos para el beneficiario de la licencia. En cuanto a la Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016⁹⁵, se concluye que esta constituye un claro ejemplo acerca de cómo se deben implementar las medidas ambientales adicionales, no solo porque en este existe una relación coherente entre el fundamento legal de la resolución y las cargas que se imponen en la parte resolutiva, sino también porque en este caso no se exceden las competencias de la autoridad ambiental en el alcance que dichas medidas deben tener.

3. UNA PROPUESTA INTERPRETATIVA A LOS ESCENARIOS POSTERIOR AL LICENCIAMIENTO

Las autoridades ambientales cuentan con una potestad discrecional sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; sin embargo, resulta mucho más complejo para ellas actuar atendiendo a estos principios si la normatividad aplicable es imprecisa al momento de establecer unos supuestos de hechos y consecuencias jurídicas claras. El carácter abierto de las normas que regulan los tres instrumentos objeto de estudio del presente artículo, a saber, condicionantes para el levantamiento de medidas preventiva, imposición de medidas ambientales adicionales y modificación vía seguimiento, si bien tienen una finalidad loable para a la protección del medio ambiente, pueden también operar en contravía de la seguridad jurídica de los beneficiarios de las licencias. Ello debido al hecho de que la norma no sea clara respecto del alcance que pueden tener cada una de estas medidas, pues abre la puerta para que en la práctica cada autoridad ambiental utilice dichas medidas según su análisis jurídico propio, lo cual deviene en una posible vulneración a los principios de coordinación, armonía, transversalidad y transectorialidad que deben existir en las diferentes decisiones que adopte la administración en el desarrollo de la gestión ambiental en sus distintos niveles⁹⁶.

En el mismo sentido, las autoridades ambientales deben tener, por lo tanto, el mayor cuidado a la hora de utilizar los instrumentos jurídicos que el ordenamiento jurídico les brinda en aras de lograr una protección más efectiva de los recursos naturales, pues si bien es cierto que son estas las encargadas de permitir el aprovechamiento de los recursos, también son estas las facultadas para imponer cargas adicionales a los beneficiarios de las licencias. Lo anterior se convierte en el punto donde radica el enfrentamiento con los particulares, ya que muchas veces estos se ven obligados a atacar, con razón, los actos de la administración mediante los cuales se les imponen cargas adicionales⁹⁷. Se debe tener en cuenta en este punto que

la actuación de la autoridad ambiental debe ser concordante con las exigencias mismas de la naturaleza, sin ir en detrimento de los intereses de los inversionistas, ni en contravía con el pensamiento de los ecologistas, pudiéndose aprovechar al máximo el recurso natural que nos ocupa, sin afectar la renovabilidad misma de este⁹⁸.

A raíz de lo expuesto, se pretenderá a continuación dar respuesta a los interrogantes evidenciados hasta el momento en el artículo, proponiendo de manera específica en cada caso cuál debería de ser, según nuestro juicio, los elementos característicos de cada uno de los mecanismos jurídicos con los que cuenta la administración para intervenir en los momentos posteriores al licenciamiento, tales como su fundamento legal, el supuesto de hecho, el alcance y la finalidad, entre otros.

En relación con el alcance y la finalidad de cada uno de estos instrumentos, se considera, respecto de los condicionantes para el levantamiento de las medidas preventivas, que se debe de tener siempre de presente el supuesto de hecho por el cual se pueden imponer estas, a saber, cuando: a) pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; o b) cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental; o c) ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Por lo tanto, en virtud de estos supuestos de hecho, atendiendo a los principios base de las medidas preventivas -principio de precaución y prevención- y teniendo en cuenta la posible afectación de las expectativas del beneficiario de la licencia, en pro de la protección al medioambiente y a la salud humana, estos condicionantes deben tener un alcance restringido, conservando un nexo causal directo con el hecho originador de la imposición de la medida preventiva y atacando directa y exclusivamente este hecho. Y es que los condicionantes establecidos para levantar la medida preventiva deben buscar como único fin el cese del hecho causante de la imposición de la medida, por lo que estos no gozan de un carácter resarcitorio o compensatorio, ya que la imposición de medidas de este tipo se debe dar como fruto de la responsabilidad originada en virtud de una sanción propia del Procedimiento Ambiental Sancionatorio, respetando todas las garantías jurídicas y los mecanismos de defensa de los que goza el administrado en este proceso. Las medidas preventivas, en todo caso, "no se pueden adoptar de manera absoluta por los Estados, sino que su adopción se encuentra enmarcada dentro de un conjunto de límites que se deben observar"⁹⁹. En consecuencia con este razonamiento, imponer una medida de carácter compensatorio mediante condicionante constituiría entonces una atribución anticipada de responsabilidad hacia el administrado por parte de la autoridad ambiental.

Lo anterior podría constituir también una violación del principio de non bis in idem¹⁰⁰, el cual supone la exclusión de la posibilidad de imponer, con base en los mismos hechos, dos o más sanciones. Por lo tanto, debe de estar este principio presente no solo en el ámbito del derecho penal, sino también en sede administrativa o jurisdiccional de lo contencioso administrativo cuando se ha impuesto una sanción¹⁰¹, en tanto, nuevamente el administrado, en virtud del Procedimiento Ambiental Sancionatorio puede ser objeto de medidas de carácter sancionatorio y compensatorio.

Por otro lado, en relación con el alcance de la imposición de medidas ambientales adicionales y la modificación de las licencias ambientales en virtud del Procedimiento de Control y Seguimiento, si bien estas, en principio, comparten el mismo supuesto de hecho, a saber, la identificación de impactos ambientales adicionales a los previstos en el Estudio de Impacto Ambiental, se debe hacer una diferenciación del supuesto de hecho de cada una, en el sentido de que la imposición de medidas adicionales opera cuando estamos frente a este supuesto de hecho y no se requiere ampliar los permisos concedidos al beneficiario de la licencia, así, su alcance se limita a imponer cargas adicionales al beneficiario. En relación con la modificación, se podría decir que esta tiene un alcance más amplio respecto de la las medidas adicionales, puesto que, cuando además de la imposición de cargas ambientales adicionales la autoridad considera que se debe ampliar un permiso o concesión pactado en la licencia, la autoridad puede, previo requerimiento al beneficiario para que ajuste los estudios de impacto ambiental, ampliar dicho permiso o, en caso de que este no presente estudios o estos no se ajusten a lo dispuesto por la autoridad ambiental, incluso disminuirlos. Respecto de la finalidad de estos dos últimos instrumentos, se llega a la conclusión de que es la misma: controlar impactos ambientales adicionales a los previstos en el estudio de impacto ambiental.

En este punto resulta pertinente plantear dos diferenciaciones conceptuales, la primera en relación al término "modificación" de las licencias ambientales. En sentido amplio, este se podría considerar como cualquier alteración a los términos originalmente pactados en la licencia (cargas y permisos), y en sentido estricto este concepto se refiere solo al aumento o disminución de los permisos concedidos en favor del beneficiario de la licencia. La segunda diferencia conceptual se hace en relación al término "cargas ambientales adicionales", ya que este concepto debe abarcar cualquier obligación adicional que se le imponga al beneficiario que no haya sido planteada inicialmente al momento de concederle la licencia (incluyendo los condicionantes para levantar medidas preventivas), mientras que el concepto de "medidas ambientales adicionales" se debe referir únicamente a aquellas cargas impuestas en virtud de los artículos 2.2.2.3.9.1 y 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015¹⁰² en lo relacionado al Control y Seguimiento y sobre Modificación vía seguimiento, respectivamente. De esta manera, mediante la imposición de condicionantes para el levantamiento de medida preventiva se pueden imponer cargas ambientales adicionales más no imponer medidas ambientales adicionales propiamente dichas.

Con base en lo anterior, se concluye que no deberían entonces las autoridades ambientales imponer medidas ambientales adicionales mediante la estipulación de condicionantes para el levantamiento de medidas preventivas, pues esto sería exceder la facultad que las autoridades tienen en esta materia, ya que, el fin que se persigue con cada medida es diferente. En relación a la modificación vía seguimiento, se plantea que esta debe operar de dos formas: la primera, cuando se identifican impactos ambientales adicionales, se requiera al beneficiario para que ajuste tales estudios y se solicite el permiso de manera tal que, si dichos estudios no se ajustan a los nuevos impactos o no se presentan, la autoridad puede modificar la licencia negándole la ampliación de los permisos o incluso reduciéndole los permisos ya concedidos. Esta sería una modificación vía seguimiento de oficio. Por el contrario, si dichos estudios se adecuan a los nuevos impactos, la autoridad puede ampliarle el permiso inicialmente concedido, con la salvedad de que esta modificación no operaría de oficio, sino a causa de solicitud del beneficiario previo requerimiento de la autoridad ambiental.

Esta diferencia entre modificación previo requerimiento y modificación de oficio sin requerimiento, más que una diferencia teórica y procedimental, es una diferencia práctica en el sentido que cuando se modifica previo requerimiento, se brinda la oportunidad al administrado para que sea él quien determine como ajustará el estudio de impacto ambiental a las nuevas condiciones o según los impactos no previstos inicialmente, al contrario que si se permitiera la modificación de oficio vía seguimiento sin este requisito, en tanto, en este caso no se le brindaría esa oportunidad al administrado.

A manera de síntesis, el siguiente cuadro pretende brindar una mayor claridad al lector acerca de las consideraciones antes planteadas:

CONCLUSIONES

Se debe propender porque a la par que se garantice una efectiva protección de los recursos ambientales por parte del Estado, se establezcan unas reglas de juego claras que permitan brindar una certeza jurídica a quienes ejecuten proyectos que involucren el uso de los recursos naturales nacionales. Tal y como señala el profesor Andrés Briceño, según el cual "La premisa que se debe obtener al constitucionalizar el ambiente debe orientarse hacia el equilibrio entre el respeto integral de la naturaleza y la garantía de disfrute de los bienes ambientales que son indispensables para el desarrollo de la persona"¹⁰³.

Concretamente en el ámbito del licenciamiento ambiental, a pesar de que debe existir una alta discrecionalidad acerca de la manera en la que las autoridades ambientales pueden imponer cargas a los beneficiarios de las licencias, esta no debe ser exagerada ni arbitraria para no afectar desproporcionadamente los intereses de aquellos que deseen desarrollar proyectos y que, para ello, requieran del aprovechamiento de recursos naturales en el país. Al respecto, es importante tener en cuenta que las autoridades ambientales se encuentra constantemente expidiendo actos administrativos que imponen cargas a aquellos que desarrollan proyectos o actividades sujetas a una licencia ambiental¹⁰⁴, de manera que si no existe claridad acerca de los instrumentos jurídicos con los que cuentan para imponerle estas cargas, menor será la capacidad que tienen quienes desarrollan estos proyectos de controvertir estas decisiones y defender así sus intereses.

A diferencia de las otras ramas del derecho, las cuales tienen como finalidad regular directamente las conductas humanas y, por ende, establecen supuestos de hecho y consecuencias jurídicas tendientes a regular en la mayor medida posible el actuar del ser humano, en el campo del derecho ambiental este ámbito resulta ser más amplio, puesto que en los supuestos de hecho se busca contemplar no solo las conductas humanas que pretenden transformar o que pretenden lucrarse de la naturaleza, sino que también dentro de estos supuestos se deben contemplar los hechos de la naturaleza, motivo por el cual resulta imposible poder establecer unas consecuencias jurídicas exclusivas para todos los supuestos de hecho posibles. Resulta, entonces, claro que el análisis de la seguridad jurídica en materia de derecho ambiental debe realizarse teniendo en cuenta el carácter amplio de este, considerando que en este ámbito del derecho resulta imposible brindar las mismas garantías de las cuales gozan los administrados en las demás áreas del derecho¹⁰⁵. Sin embargo, la imposibilidad de prever todos los supuestos de hecho posibles en materia de derecho ambiental no puede servir de fundamento para dotar de competencias exorbitantes y desreguladas a las autoridades ambientales. Por lo tanto, se deben establecer unas reglas de juego claras para ambas partes, de manera que la autoridad cuente con los instrumentos jurídicos necesarios para lograr una protección efectiva de los derechos ambientales colectivos, pero también con el fin de defender la seguridad jurídica de los inversionistas.

Si a lo anterior se suma el hecho de que el derecho ambiental tiene una estructura particular ya que es la misma administración, sin la presencia de un tercero imparcial, quien ejerce control y posteriormente asume una función correctiva que le faculta para investigar y sancionar a los presuntos infractores ambientales, mayor será necesidad de garantizar una seguridad jurídica a los administrados.

Es posible concluir, en relación con los mecanismos con los que cuentan las autoridades para imponer cargas ambientales adicionales a los beneficiarios de las licencias, a saber, medidas ambientales adicionales, modificación vía seguimiento y condicionantes para el levantamiento de medidas preventivas, que estas tienen no solo un fundamento legal diferente, sino que, más importante aún, tienen una finalidad y un alcance, y parten de un supuesto de hecho diferentes. De igual manera, se llega a la conclusión de que la posible afectación a la seguridad jurídica surge específicamente debido principalmente a la falta de regulación en relación con los principales aspectos de dichas medidas, tales como su alcance y finalidad; pero de otro lado, esta inseguridad jurídica tiene su origen también en una falta de claridad a la hora de regular dichas medidas, puesto que carecen de precisión las normas a la hora definir otros aspectos de estas medidas tales como los supuestos de hechos y el fundamento legal de cada una.

Las medidas ambientales adicionales se deben imponer cuando se descubran impactos ambientales no previstos en el estudio de impacto ambiental y busca precisamente, mediante la imposición de cargas ambientales adicionales a las establecidas originalmente en la licencia ambiental, mitigar estos impactos. Por su parte, la modificación vía seguimiento parte inicialmente del mismo supuesto de hecho de las medidas ambientales adicionales, con la salvedad que, en este caso, la autoridad ambiental debe, para poder mitigar ese impacto adicional, no solo proceder a imponer cargas adicionales, sino que también debe modificar los permisos establecidos en la licencia. Por lo tanto, este último instrumento si bien tiene la misma finalidad que el anterior, tiene un alcance más amplio y un supuesto de hecho diferente. Finalmente, en relación con los condicionantes para el levantamiento de medidas preventivas, este parte de un supuesto de hecho completamente diferente al de los otros dos, a saber, el incumplimiento de los términos de la licencia ambiental, por lo tanto, a nuestro juicio, estos tienen un alcance más restringido que los otros dos instrumentos, ya que si bien mediante estos también se imponen cargas posteriores a las previstas inicialmente en la licencia, estas se deben limitar a cumplir con su finalidad, la cual es buscar el cese del hecho generador de la imposición de la medida preventiva.

La diferenciación teórica de estos mecanismos tiene, por lo tanto, grandes efectos prácticos, ya que en la medida que exista mayor claridad en relación con el alcance que tienen cada uno, más efectiva será la capacidad de respuesta y mayor la capacidad de controvertir estos actos por parte del administrado. Permitir que la administración use estos instrumentos jurídicos, sin fijar unos límites y finalidades claros, es limitar de manera anticipada el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los beneficiarios de las licencias, quienes en un futuro no sabrán a qué tipo de medidas se están enfrentado.

NOTAS

³ YULIETH HILLÓN, La participación en conflictos socioambientales: la paradoja institucional colombiana, Medellín: Universidad EAFIT, 2012, pp. 411-416.
⁴ Artículo 79, Constitución Política de Colombia, 1991.
⁵ Ibíd., artículo 80.
⁶ Ibíd., artículos 79 y 80.
⁷ Ibíd., artículo 75.
⁸ ADRIANA CORZO, "Los parques nacionales en derecho colombiano y en derecho francés", Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. VII, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 46.
⁹ JOSÉ LUIS CASTELLANO, "Consideraciones sobre la protección ambiental frente a la contaminación difusa de origen agrario. Situación en la Comunidad Autónoma de Aragón", Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. VII, Bogotá: Externado de Colombia, 2007, p. 293.
¹⁰ Artículo 333, Constitución Política de Colombia, 1991.
¹¹ Ibíd., artículo 334.
¹² ÁNGELA MARÍA AMAYA y ÓSCAR DARÍO AMAYA, Banca y medio ambiente, v. I, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 11-19.
¹³ Ley 99 de 1993 , "Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones".
¹⁴ Ibíd., artículo 49.
¹⁵ Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-328 de 1995.
¹⁶ Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-984 de 2003.
¹⁷ Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-746 de 2012.
¹⁸ Artículo 2.2.2.3.1.1, Decreto 1076 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible".
¹⁹ Ibíd., artículo 2.2.2.3.5.1.
²⁰ Ibíd.
²¹ El Decreto 1076 de 2015, en el artículo 2.2.2.3.1.1, define estas medidas de la siguiente manera: "Medidas de prevención: Son las acciones encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda generar un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente. Medidas de compensación: Son las acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados".
²² Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Metodología general para la presentación de Estudios Ambientales, 2016. Disponible en línea http://www.anla.gov.co/documentos/normativa/metodologia_presentacion_ea.pdf.
²³ ÁLVARO OSÓRIO, "La función administrativa de protección del medio ambiente", Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. IX, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 15-20.
²⁴ MARÍA TERSA RESTREPO, El ejercicio de las competencias administrativas en materia ambiental, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 301-307.
²⁵ Resulta pertinente aclarar en este punto que el Procedimiento Ambiental Sancionatorio no es el único procedimiento mediante el cual se pueden imponer medidas preventivas, así como también se debe aclarar que la potestad para imponer este tipo de medidas no radica de manera exclusiva en las autoridades ambientales, toda vez que la reciente Ley 1801 de 2016, establece que la Policía podrá imponer y ejecutar las medidas preventivas consagradas en la Ley 1333 de 2009.
²⁶ CESAR A. LÓRDUY, "Régimen sancionatorio ambiental en Colombia", Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. VII, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 219-222.
²⁷ Ley 1333 de 2009, "Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones".
²⁸ ÓSCAR DARÍO AMAYA, "La potestad sancionadora de la administración en la Ley 1333 de 2009", Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 38.
²⁹ ANDRÉS MAURICIO BRICEÑO, "Aproximación al régimen sancionatorio ambiental y revisión crítica de su reforma con la Ley 1333 de 2009", Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 83.
³⁰ Municipios y distritos cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes dentro de su perímetro urbano, en los términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993.
³¹ Distritos especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, reglamentados mediante la Ley 758 del 21 de julio de 2002.
³² Ley 1333 de 2009, op. cit.
³³ Ibíd., artículo 12.
³⁴ Artículo 5, Ley 1333 de 2009, op. cit.
³⁵ JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ, "Los tipos de sanciones en la Ley 1333 de 2009", Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 253.
³⁶ GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ, "Las infracciones en materia ambiental", Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 210-214.
³⁷ Artículo 5, Ley 1333 de 2009, op. cit.
³⁸ Ibíd., artículo 13.
³⁹ Ibíd., artículo 40.
⁴⁰ Ibíd., artículo 36.
⁴¹ IVÁN PÁEZ y AMPARO RODRÍGUEZ, Las medidas preventivas ambientales, una aproximación desde el derecho administrativo, Medellín: Universidad de Medellín - Opinión Jurídica, 2013, pp. 25-29.
⁴² Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-703 de 2010.
⁴³ Artículos 5 y 36, Ley 1 333 de 2009, op. cit.
⁴⁴ Artículo 2.2.2.3.9.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁴⁵ "[…] es una herramienta a través de la cual se establecen y definen criterios técnicos y procedimientos para el seguimiento ambiental de proyectos licenciados o con planes de manejo ambiental establecidos por la autoridad ambiental competente". Cfr. Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Manual de Seguimiento Ambiental de Proyectos, Criterios y Procedimientos, (2010). Disponible en línea http://www.anla.gov.co/manuales-y-guias.
⁴⁶ Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁴⁷ Ibíd., artículo 2.2.2.3.9.1.
⁴⁸ Ibíd., artículo 2.2.2.3.7.1.
⁴⁹ Artículo 36, Ley 1333 de 2009, op. cit.
⁵⁰ Ibíd., artículo 39.
⁵¹ CARLOS RICARDO MENDIETA, "Principio de precaución. Límites en la adopción de medidas precautorias", Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente, t. VII, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 191.
⁵² Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0155 del 30 de enero de 2009, "Por la cual se otorga una licencia ambiental para el Proyecto Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango y se toman otras determinaciones".
⁵³ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, "Por la cual se impone una medida preventiva de suspensión de actividades".
⁵⁴ Título V, Ley 1333 de 2009, op. cit.
⁵⁵ Decreto 3573 de 2011, "Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y se dictan otras disposiciones".
⁵⁶ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁵⁷ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, "Por la cual se modifica vía seguimiento una licencia ambiental".
⁵⁸ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁵⁹ Artículo 2.2.2.3.9.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁶⁰ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁶¹ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 1052 de 2014, "Por la cual se modifica la Resolución 2304 del 19 de diciembre de 2007 modificada por la Resolución 1178 del 22 de junio de 2010".
⁶² Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁶³ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0523 del 19 de febrero de 2016, "Por la cual se ordena la apertura de una investigación ambiental".
⁶⁴ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁶⁵ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0523 del 19 de febrero de 2016, op. cit.
⁶⁶ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016, "Por la cual se imponen medidas adicionales en desarrollo de un control y seguimiento ambiental y se toman otras disposiciones".
⁶⁷ Artículo 2.2.2.3.9.1, Decreto 1076 de 2015 , op. cit.
⁶⁸ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0831 del 8 de agosto de 2016, "Por la cual se levanta una medida preventiva y se adoptan otras disposiciones".
⁶⁹ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁷⁰ IVÁN PÁEZ y AMPARO RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 25-29.
⁷¹ Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado en el siguiente sentido: "Obsérvese que el levantamiento de la medida se halla supeditado, en los términos de esta disposición, a que las causas de su imposición hubieren cesado, y en el sub lite, es claro que para la fecha en que la CAR emitió la Resolución 1457 de 13 de julio de 2007, el actor no había obtenido todavía la concesión para el aprovechamiento de aguas ni el permiso de vertimientos, luego no había lugar a que la CAR levantara la medida pues ello implicaría que se reanudarían las actividades que contravenían las normas ambientales que exigen los mencionados permisos o autorizaciones". Consejo de Estado, sentencia 25000-23-24-000-2010-00090-01 del 14 de abril de 2016.
⁷² Artículo 32, Ley 1333 de 2009, op. cit.
⁷³ CARLOS RICARDO MENDIETA, op. cit., p. 191.
⁷⁴ IVÁN PÁEZ y AMPARO RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 25-29.
⁷⁵ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁷⁶ Consejo de Estado, sentencia 25000-23-24-000-2010-00090-01 del 14 de abril de 2016.
⁷⁷ CARLOS RICARDO MENDIETA, op. cit., p. 214.
⁷⁸ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 de 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁷⁹ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0828 de 5 de agosto de 2016, op. cit.
⁸⁰ Artículo 2.2.2.3.9.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁸¹ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0828 de 5 de agosto de 2016, op. cit.
⁸² Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁸³ Artículo 2.2.2.3.9.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁸⁴ Ibíd., artículo 2.2.2.3.7.1.
⁸⁵ Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado afirmando que: "una licencia ambiental puede suspenderse o revocarse, cuando el beneficiario de la misma incumpla cualquiera de los términos, condiciones, obligaciones o exigencias inherentes a ella establecidos en la ley, los reglamentos o en el mismo acto de otorgamiento y también son susceptibles de modificación a solicitud del beneficiario de la misma o a iniciativa de la autoridad ambiental, cuando varíen las condiciones existentes al momento de otorgar la licencia, y frente a dicha solicitud la autoridad ambiental debe adoptar una decisión, en el sentido de autorizarla o no". Consejo de Estado, sentencia 2000-00512 del 22 de marzo de 2010.
⁸⁶ Ibíd.
⁸⁷ Artículo 2.2.2.3.7.1., Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁸⁸ Consejo de Estado, sentencia 2000-00512 del 22 de marzo de 2010.
⁸⁹ Consejo de Estado, sentencia 19001-23-31-000-2000-03737-01 del 1.° de marzo de 2007.
⁹⁰ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁹¹ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 1052 de 2014 , op. cit.
⁹² Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, op. cit.
⁹³ Artículo 2.2.2.3.7.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
⁹⁴ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, op. cit.
⁹⁵ Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016, op. cit.
⁹⁶ GLORIA TRIVIÑO, BERNARDO SÁNCHEZ y RUBÉN FAJARDO, Lineamientos metodológicos para un marco jurídico que permita evaluar la incidencia de la normatividad ambiental en la protección al medio ambiente, Bogotá: Universidad Autónoma de Colombia, 2010, p. 12.
⁹⁷ JESÚS IGNACIO ECHAVARRÍA, "Bosques y plantaciones forestales. Debate técnico, jurídico y económico", Lecturas sobre medio ambiente, t. IV, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 179-180.
⁹⁸ Ibíd., p. 179.
⁹⁹ CARLOS RICARDO MENDIETA, op. cit., 191.
¹⁰⁰ Artículo 92, Constitución Política de Colombia, 1991.
¹⁰¹ ÁNGEL FERNANDO CASTRO y LAURA TATIANA ZAMBRANO, "El principio del non bis idem en el sistema de imputación jurídico-penal y en el sistema de imputación jurídico-administrativo sancionador. Aproximación teórica a una solución", Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. IX, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 343-344.
¹⁰² Artículos 2.2.2.3.9.1 y 2.2.2.3.7.1, Decreto 1076 de 2015, op. cit.
¹⁰³ ANDRÉS MAURICIO BRICEÑO, "Hacia la efectividad de la protección del ambiente o la invocación de la responsabilidad de la administración pública", Lecturas sobre Derecho del medio ambiente, t. IX, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 59-62.
¹⁰⁴ JESÚS IGNACIO ECHAVARRÍA, op. cit., p. 179.
¹⁰⁵ BEATRIZ ARCILA y JUAN CAMILO CASTELLANOS, "Aproximación a los aspectos probatorios del Procedimiento Sancionatorio Ambiental", Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. 18, n.° 35, 2015, p. 49.

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Normatividad

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Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0027 del 15 de enero de 2016, por la cual se impone una medida preventiva de suspensión de actividades.

Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0106 del 4 de febrero de 2016, por la cual se modifica vía seguimiento una Licencia Ambiental.

Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0523 del 19 de febrero de 2016, por la cual se ordena la apertura de una investigación ambiental.

Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0828 del 5 de agosto de 2016, por la cual se imponen medidas adicionales en desarrollo de un control y seguimiento ambiental y se toman otras disposiciones.

Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0831 del 8 de agosto de 2016, por la cual se levanta una medida preventiva y se adoptan otras disposiciones.

Congreso de la República de Colombia, Ley 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

Congreso de la República de Colombia, Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.

Congreso de la República de Colombia, Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país".

Constitución Política de Colombia (1991).

Presidencia de la República de Colombia, Decreto 1076 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Presidencia de la República de Colombia, Decreto 3573 de 2011, por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y se dictan otras disposiciones.