10.18601/21452946.n21.07

El derecho (europeo) a la buena administración y el problema de la autonomía de las pretensiones participativas en el ordenamiento italiano

The (European) Right to Good Administration and the Problem of the Autonomy of the Claims for Participation in the Italian Legal System

Edoardo Fragale¹-²

¹ Assegnista di ricerca en Derecho Administrativo de la Universidad de Chieti Pescara, Pescara, Italia. Abogado graduado en Jurisprudencia de la Universidad Magna Graecia de Catanzaro, Catanzaro, Italia. Doctor de investigación en Instituciones y Mercados, Derechos y Protección, con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad de Bolonia, Bolonia, Italia. Correo-e: edoardo.fragale2@unibo.it. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5090-6885.
² Artículo inédito traducido del italiano por Camilo Perdomo Villamil, abogado y magíster en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, candidato a doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Bolonia, Bolonia, Italia. Correo-e: camilo.perdomo@uexternado.edu.co. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4717-3369.

Fecha de recepción: 5 de agosto de 2018. Fecha de modificación: 30 de agosto de 2018. Fecha de aceptación: 24 de septiembre de 2018.

Para citar el artículo: Fragale, Edoardo, "El derecho (europeo) a la buena administración y el problema de la autonomía de las pretensiones participativas en el ordenamiento italiano", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 21, 2019, pp. 125-151. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n21.07

RESUMEN

Este trabajo analiza las interacciones que se presentan entre el derecho (europeo) a la buena administración y las instituciones y categorías dogmáticas en el sistema jurídico nacional italiano. La investigación centra su atención en las llamadas pretensiones participativas del privado, donde la influencia del derecho de la Unión se ha manifestado con particular vigor, reforzando la idea -presente desde antes en la doctrina italiana- de que dichas pretensiones, además de ser situaciones jurídicas dignas de consideración independiente, son también calificables como derechos subjetivos, y no solo como intereses legítimos. Así, se busca demostrar cómo el derecho a una buena administración, debido a su naturaleza de cláusula abierta, puede englobar las diferentes obligaciones de protección a cargo de la Administración pública, en el marco de la dinámica relacional que surge por el inicio de un procedimiento administrativo.

Palabras clave: buena administración, pretensión de participación, obligaciones de protección, derecho europeo, procedimiento administrativo.

ABSTRACT

This research analyzes the interactions between the (European) right to good administration and the institutions and dogmatic categories in the Italian national legal system. The work focuses on the called claims for participation of private actors, where the influence of European Union Law is greater and has reinforced the idea - previously present in Italian scholarly works - that these claims, in addition of being legal situations worthy of independent attention, can also be categorized as subjective rights (and not merely as legitimate interests). It aims to demonstrate how the right to good administration, as an open clause, can comprise different duties of protection in the head of the Public Administration, which arise with the beginning of an administrative procedure.

Keywords: Good Administration, Claims for Participation, Duties of Protection, European Law, Comparative Law, Administrative Procedure.

1. INTRODUCCIÓN: LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO EURO-UNITARIO

La idea de buena administración surgió en el lenguaje de los juristas italianos³ hace relativamente poco, como resultado de un proceso de contaminación cultural proveniente del derecho euro-unitario⁴. Es bien sabido que con el paso del tiempo y en el marco de este sistema, la idea de una buena administración encontró una codificación específica en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión proclamada en Niza en el año 2000, después de haber estado presente durante mucho tiempo en la producción jurisprudencial del Tribunal de Justicia.

La buena administración estuvo ausente durante mucho tiempo de cualquier disposición específica en el derecho europeo, sin embargo, ello no impidió, en la práctica, que los ciudadanos destinatarios de los actos adoptados por la administración comunitaria alegaran el principio de buena administración como fundamento o, más a menudo, como refuerzo de sus pretensiones⁵.

Hemos sido testigos del gran espíritu de apertura de la jurisprudencia europea, en donde se han multiplicado, lentamente, las ocasiones en las que el principio de buena administración ha sido reconocido de manera conjunta con derechos, obligaciones y principios específicos, como la obligación de motivación, el derecho a ser escuchado, el derecho de acceso, el deber de diligencia e imparcialidad, o el respeto por el tiempo razonable⁶. Estos principios, en su mayoría tomados de las tradiciones jurídicas que son comunes a los Estados miembros, han venido siendo consagrados en fuentes normativas específicas de nivel europeo.

Su aparición en el terreno del derecho positivo tuvo lugar en el año 2000 con la ratificación de la Carta de Niza que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1.° de diciembre de 2009, es jurídicamente vinculante. En efecto, debe recordarse que el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea declara que "la Unión reconoce los derechos, libertades y principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 7 de diciembre de 2000, adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados"⁷. Sin embargo, también debe resaltarse que este trabajo de positivización ha afectado, al menos en apariencia, una esfera muy particular de relaciones entre la Administración y el ciudadano: la relativa a la forma de perfeccionar las decisiones administrativas.

El artículo 41 de la Carta establece precisamente que cada individuo tiene derecho a que las cuestiones que lo involucren sean tratadas de manera imparcial, justa y dentro de un tiempo razonable por parte de las instituciones y órganos de la Unión (párrafo 1); que este derecho incluye, en particular, el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome cualquier decisión individual que le genere perjuicio y el derecho a acceder al expediente que le concierne, respetando los intereses legítimos de confidencialidad y del secreto profesional (párrafo 2). El tercer párrafo, al final, reconoce el derecho al resarcimiento por parte de la Comunidad por los daños causados por sus instituciones o por sus agentes en el desempeño de sus funciones y de conformidad con los principios generales comunes a los ordenamientos de los Estados miembros.

A pesar de la naturaleza aparentemente limitada de los derechos y poderes otorgados a los ciudadanos, existe un consenso amplio en considerar que tales previsiones no agotan el número de pretensiones radicadas en el derecho a una buena administración, dado el carácter meramente ejemplificativo y no exhaustivo del listado⁸.

Dada la particular génesis del derecho europeo a la buena administración, no es sorprendente que las facultades reconocidas por la Carta ya estuvieran ampliamente reconocidas en el sistema legal italiano⁹. Esta constatación, no obstante, no implica que el reconocimiento en el ámbito jurídico europeo de un derecho a una buena administración haya pasado desapercibido o permanecido sin consecuencias en el ordenamiento jurídico interno (italiano). Al efectuar un análisis más detallado del fenómeno de influencias verticales referido anteriormente, se constata que el derecho europeo no solo ha implicado ajustes cosméticos o de uso de etiquetas legales abstractas. Por el contrario, es posible afirmar que el derecho euro-unitario ha influido, además del nivel heurístico y dogmático, también en la interpretación de las instituciones centrales del sistema jurídico interno italiano.

El hecho de que en sede supranacional la buena administración haya sido reconocida, no solo como un mero principio regulador del poder, sino también como un derecho fundamental del ciudadano, ha obligado a reflexionar no solamente, y quizás no lo suficiente, sobre la naturaleza de la jurisdicción administrativa italiana -desde mucho tiempo ya descrita como una jurisdicción de matriz subjetiva, esto es, como una jurisdicción impulsada por la titularidad de situaciones jurídicas subjetivas-, sino también sobre la naturaleza de dichas situaciones jurídicas¹⁰ y, in apicibus, acerca de la relación entre el ciudadano y la Administración, y sobre la manera de entender y reconstruir dicha relación jurídica¹¹.

La decisión política de incluir, entre los derechos fundamentales reconocidos y tutelados en la Unión Europea, también los derechos reclamados por los particulares en sus relaciones con la Administración pública, ha puesto en evidencia el signo más tangible de superación de aquellas reconstrucciones proclives a ponerlos en el centro del escenario la función pública y el poder¹². Esta no es una novedad de poca trascendencia, puesto que se advierte el persistente carácter central otorgado por la Carta constitucional italiana a la función administrativa y a las relaciones entre esta y la función política del gobierno.

Una prueba contundente de la anterior circunstancia, por sí sola significativa, es la constatación de que la disciplina de la Administración pública encuentra espacio no ya en las disposiciones referentes al ciudadano y a sus libertades, sino en las dedicadas al gobierno y a la Administración. La inversión de la perspectiva impuesta por la Carta no podría, por lo tanto, ser más radical: el carácter central reconocido al individuo implicaría la necesidad de forjar una relación entre el ciudadano y la Administración, en una dirección diametralmente opuesta a la tradicional, partiendo de las pretensiones que el primero puede alegar en las relaciones con la segunda¹³. La necesidad de actuar con base en este nuevo horizonte, abierto por las fuentes supranacionales, no encontraría un obstáculo serio o contundente en el hecho de que el derecho a una buena administración está configurado por la Carta Europea como una pretensión reconocida en cabeza del ciudadano europeo frente (solo) a la administración europea. En efecto, se ha observado que el derecho a una buena administración debe referirse no solo a las hipótesis de la administración directa europea, sino también a la administración indirecta, en las que es el Estado miembro, y no un organismo de la Unión, el llamado a aplicar el derecho de esta última¹⁴. Esta ampliación del alcance de la aplicación del artículo 41 de la Carta se basaría en el artículo 51, según el cual "Las disposiciones de la presente Carta se aplican a las instituciones, los órganos, las oficinas y los organismos de la Unión de conformidad con el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros exclusivamente en la aplicación del derecho de la Unión" (cursiva fuera de texto).

Sin embargo, un alcance mayor, capaz de proyectar el principio europeo de buena administración también a las relaciones tejidas por los ciudadanos italianos con las Administraciones nacionales (internas), habría sido propiciada por la Ley 15 de 2005. Esta ley, modificando el artículo 1 de la Ley 241 de 1990 (Ley de Procedimiento Administrativo), determinó que la actividad administrativa (nacional) también se rige por "los principios del derecho comunitario", es decir, también se rige por todos los principios enumerados a lo largo de los años por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que están al comienzo de los derechos enumerados en la disposición de la Carta de Niza, sobre el derecho a una buena administración¹⁵.

Por tanto, si es clara la influencia y la penetración del derecho europeo a la buena administración en los territorios firmemente protegidos por el derecho interno, queda aún por analizar, con más detalle, las repercusiones a las que se hacía referencia o, en otros términos, la novedad en las categorías e instituciones dogmáticas dentro del sistema nacional italiano.

Anticipando lo que sigue, podemos decir que la reclasificación de las pretensiones participativas como derechos fundamentales ha fortalecido a los ordenamientos internos, llevándolos a reconocer una posición de mayor autonomía de los derechos de participación de los ciudadanos y a predicar un distanciamiento (no asimilación) a la figura tradicional del interés legítimo¹⁶.

2. LOS REFLEJOS DEL DERECHO EUROPEO EN EL ORDENAMIENTO INTERNO: EL PUNTO LÓGICO DE PARTIDA

Con relación a los efectos en los ordenamientos internos del derecho europeo a la buena administración, se ha observado que su reconocimiento como derecho fundamental refuerza la idea, ya evidenciada y apoyada diversamente en el debate doctrinal, según la cual el ciudadano ubicado de frente al inicio de un procedimiento administrativo es, en realidad, portador de una gama amplia y articulada de situaciones jurídicas subjetivas. Como se advirtió páginas atrás, la cuestión principal se refiere a la naturaleza de tales situaciones jurídicas, lo que reenvía, en apicibus, al problema de la naturaleza de las relaciones que se presentan entre el ciudadano y la Administración.

Se escapa de las aspiraciones de este trabajo ofrecer una explicación exhaustiva de los motivos históricos que llevaron a reconstruir la jurisdicción administrativa italiana como una jurisdicción subjetiva, impulsada por la titularidad recurrente de específicas situaciones jurídicas subjetivas¹⁷. Sin embargo, para que las características esenciales de los problemas mencionados también sean comprensibles por el observador extranjero, será útil efectuar algunas anotaciones históricas, aunque mínimas, sobre nuestro sistema de justicia administrativa, solo con el fin de comprender la magnitud de las transformaciones impulsadas por el derecho europeo.

Simplificando al máximo, se podría decir que el centro del problema, ahora ampliamente resaltado por la doctrina italiana, se remonta a los orígenes del sistema de justicia administrativa italiano. De hecho, se remonta a los tiempos de la unificación del Reino de Italia y a la llamada Ley de abolición del contencioso administrativo de 1865¹⁸, con la cual el legislador pretendía crear un modelo de jurisdicción única (el llamado modelo monista), confiando al tribunal ordinario cualquier disputa relacionada con la Administración pública, sin importar si implicaba o no el ejercicio de prerrogativas públicas, y siempre que tuviera como objeto derechos subjetivos civiles y políticos¹⁹.

Tales derechos venían en su mayoría identificados, aunque con algunas controversias, con los derechos relacionados con la persona, la propiedad y las obligaciones²⁰ (en materia de derechos civiles), y con los relacionados con la participación en el ejercicio del poder público o de las funciones públicas (en cuanto a derechos políticos)²¹. Un sistema judicial de este tipo se oponía (y todavía se opone) al modelo dualista, mucho más extendido, al menos en la Europa continental, en el que las controversias relativas a la Administración pública se reparten entre los dos jueces diferentes: ordinarios y administrativos, en razón de la vinculación de las controversias a cuestiones de derecho civil o de administrativo²². Por ende, la elección efectuada por la Ley de abolición del contencioso determinó en muchos aspectos, de acuerdo con la sensación generalizada en la doctrina de la época, un retroceso significativo en el nivel de protección de los ciudadanos, dejando desprovistos de garantía aquellos intereses no calificables como derechos subjetivos²³, que anteriormente habían recibido en lo contencioso protección ante los tribunales ordinarios y que en el futuro estarían destinados a recibir protección solo ante la administración, a través del remedio del recurso jerárquico para la revisión en sede administrativa²⁴.

En primer lugar, los intereses relacionados con la satisfacción de la utilidad prevista en las nuevas leyes administrativas se mantendrían desprovistos de protección jurisdiccional: según la lectura vigente en ese entonces, aunque no aceptada uniformemente, se creía que de estas leyes podían derivar "intereses", pero no derechos en sentido estricto²⁵. Bajo otra perspectiva, y con referencia a los derechos civiles más tradicionales, se creía que su titular podía impugnar ante el juez ordinario, tanto la ocurrencia de las llamadas condiciones extrínsecas como la existencia de las condiciones establecidas por la ley para el ejercicio del poder, pero sin poder condenar (juzgar) el uso inadecuado de la discrecionalidad (id est: el exceso de poder)²⁶. Otros defectos del modelo monista se derivaban de la conformación de los poderes asignados al juez ordinario.

Debe recordarse que, al ubicar a la cabeza de la jurisdicción única al juez ordinario, el legislador de 1865 se preocupó por salvaguardar el principio de división de poderes, a fin de evitar que la autoridad judicial volviera ineficaz con sus sentencias los actos de la Administración²⁷. De ahí el reconocimiento, en cabeza del juez ordinario, solo de la facultad para desaplicar los actos perjudiciales, adoptados por la Administración pública, excluyéndose originalmente la atribución de poderes de anulación²⁸.

La existencia de zonas francas o áreas sustraídas de cualquier forma de control para la administración, así como la deferencia que le era otorgada, había conducido al juez ordinario a interpretar la Ley de 1865 en un sentido restrictivo. Esto suscitó la necesidad de superar las lagunas de la legislación de 1865, de clara inspiración liberal²⁹, para ofrecer una protección específica a los intereses no delineados en la forma del derecho subjetivo³⁰. Primero, a través de la introducción de restricciones específicas destinadas a evitar que, transformándose en libre arbitrio, la discrecionalidad de la Administración pudiera traicionar el espíritu, y no solo la forma de la ley³¹. Segundo, introduciendo, a nivel de los remedios administrativos, una protección de anulación específica. Es cierto que las deficiencias reveladas durante la vigencia de la ley de abolición del contencioso empujaron al legislador no a superar el modelo monista, sino solo a completarlo mediante la introducción de la protección de la anulación contra los actos adoptados por la Administración pública.

Nació así, con la Ley 5592 del 31 de marzo de 1889, un nuevo ordenamiento de la justicia administrativa, centrado en el establecimiento de la Sección IV del Consejo de Estado, llamada a decidir sobre los recursos por competencia, exceso de poder y violación de la ley contra actos y medidas relativas a los intereses de las personas o de entidades morales legales (artículo 24). Que el legislador pretendiera para el futuro solo completar la protección de la jurisdicción única, sin cuestionar el modelo esbozado por la Ley de 1865, parecía demostrado por la preocupación de no referirse a las prerrogativas de los jueces ordinarios, cuyos poderes sobre los derechos subjetivos civiles y políticos estaban expresamente salvaguardados, también para el futuro³².

Ahora bien, la introducción de la tutela de anulación para proteger los intereses condujo a una estructura de jurisdicción más problemática, ya que se apoya en la dicotomía entre derechos e intereses³³, que aún no es clara y, más bien, es precursora de una variedad de situaciones que por su complejidad no pueden ser profundizada en este escenario, ni siquiera brevemente³⁴. Aquello que con certeza se puede afirmar es que, por razones prácticas, ancladas en la necesidad de diferenciar el objeto de las dos jurisdicciones, y evitando así la aparición de superposiciones o solapamientos innecesarios que, a su vez, serían precursores de graves inconvenientes procesales (conflictos entre jueces), se fueron distinguiendo las dos jurisdicciones con base en el criterio de la causa petendi, es decir, en función de la naturaleza de la situación legal que surja en el proceso³⁵.

Esto permite comprender por qué la doctrina y la jurisprudencia lentamente, a lo largo de décadas, han dado vida a un sistema de protección muy detallado, centrado en la creación, en términos de derecho sustantivo, de una nueva situación jurídica: el llamado interés legítimo, diferenciado de la figura tradicional del derecho subjetivo. Tal operación fue, en efecto, instrumental para la creación de un espacio reservado a la jurisdicción del juez administrativo, no superponible con el espacio competencial reservado para el juez ordinario: los derechos subjetivos.

El dispositivo jurídico utilizado para lograr este resultado se forjó encumbrando los intereses, a los que se hace referencia en la Ley de creación de la Sección IV, en una nueva situación jurídica: el llamado interés legítimo. Para poder englobar la gran variedad de los diferentes casos, tales intereses fueron cobijados en una doble acepción: de un lado, los intereses ocasionalmente protegidos, extraídos de los llamados derechos reflejo, ya teorizados por Jhering³⁶, esto es, intereses que reciben protección solo ocasional por parte de las normas preestablecidas, cuya finalidad es la realización de propósitos distintos a la protección consciente y voluntaria del interés del individuo y, por otro lado, los derechos subjetivos condicionados, es decir, los derechos degradados a interés por el ejercicio de poder³⁷.

Este modelo de reparto fue recibido sustancialmente por la jurisprudencia a partir de la década de 1930 y se consolidó gradualmente en las décadas siguientes, tanto que sirvió para arraigar definitivamente la idea de que, en relación con la Administración que actúa como autoridad y sin importar si es en el ejercicio de un poder discrecional o reglado, solo pueden existir situaciones jurídicas de interés legítimo y que, consecuentemente, la tutela de tales posiciones jurídicas se confía solo al juez administrativo. Este modelo encontró, además, una aceptación sustancial en la Constitución de 1948, donde los intereses legítimos aparecen junto con los derechos subjetivos como situaciones dignas de protección jurídica (artículos 24, 103 y 113 de la Constitución italiana)³⁸.

No obstante, durante mucho tiempo los mismos fundamentos teóricos de esta reconstrucción continuaron siendo frágiles y contradictorios. En realidad, la idea del interés legítimo como un interés ocasionalmente protegido, abrió inevitablemente el camino hacia un tipo de jurisdicción predestinada a la protección solo del derecho objetivo, pues funcionalmente está destinada a garantizar la realización de la legalidad sustancial³⁹, id est de la legitimidad, y solo indirecta e incidentalmente del interés material del individuo⁴⁰. En este sentido, es concluyente la observación, según la cual, el interés está protegido por el ordenamiento de manera directa e inmediata y, luego, tiene la naturaleza de un derecho subjetivo propiamente dicho o, por el contrario, carece de ese reconocimiento y, entonces, permanecerá como un interés simple o de hecho⁴¹. En suma, la representación espuria del interés legítimo como un interés ocasionalmente protegido no fue capaz de acoplarse con la ratio de garantía del aparato de tutela construido a partir de 1889, ni con el nuevo diseño deseado por la Constitución republicana, que había elevado el interés legítimo a situación jurídica de derecho sustantivo⁴², provista de la misma dignidad que el derecho subjetivo⁴³.

Para superar el estado de cosas, completamente incompatible con los principios consagrados en la Constitución, se adelantó una revisión de la representación conceptual original del interés legítimo, comenzando por replantear la distinción misma entre normas de acción y normas de relación⁴⁴, en cuyo núcleo se anidaba una profunda incoherencia, la cual surgía de la dificultad lógica de ubicar el interés legítimo en las normas (llamada de acción) diseñadas para proteger, en clave unilateral, solamente el interés público.

Esto explica por qué las nuevas teorías sobre el interés legítimo, que surgieron a fines de los años setenta, han ofrecido nuevas luces para interpretar la situación jurídica, aprovechando precisamente la diversidad de la ratio de protección de las normas atributivas y reguladoras del poder. Es precisamente con Nigro⁴⁵ que las normas atributivas del poder son consideradas como normas protectoras, al mismo tiempo del interés público y del interés del individuo, de modo que -en esta nueva concepción del interés- sería consustancial a la norma atributiva del poder administrativo la consideración de los intereses del sujeto privado⁴⁶, en particular, de aquellos opuestos al poder.

De esta forma, comienza a emerger una dimensión participativa o cooperativa del interés legítimo, destinada a manifestarse principalmente dentro del procedimiento administrativo, donde el sujeto privado entra, ya no para que le sean dictadas las condiciones de su sometimiento y, mucho menos para imponer límites al poder, como si fuera una función antagónica, sino para contribuir a la determinación del interés público concreto⁴⁷. De acuerdo con estos planteamientos, hoy ampliamente difundidos en la doctrina y jurisprudencia italianas, el derecho subjetivo y el interés legítimo no se distinguirían por el perfil del interés, pues al estar en juego en ambos casos un bien de la vida⁴⁸, este encontraría protección inmediata y directa en la ley y, por tanto, la distinción estaría en las formas y en el grado de protección otorgado al interés específico. De ahí que haya aparecido la definición de interés legítimo como una situación de ventaja vinculada a un bien jurídico de la vida, capaz de conferir a su titular facultades idóneas para influir en el ejercicio correcto del poder público, con el fin de posibilitar la realización del interés al bien de la vida específico.

Esta función cooperativa de interés legítimo, es decir, del interés del particular que dialoga con el poder público en el procedimiento administrativo, ha sido profundizada en la doctrina sucesiva. De esta manera, se ha evidenciado cómo el objeto del interés legítimo no es el bien de la vida, de cuya realización no puede haber certeza, sino más bien el acto o, mejor, el sistema de intereses prefigurado por dicho bien de la vida, de modo que el interés legítimo se configuraría como una posición instrumental, destinada a la realización de un interés que permanece, sin embargo, al exterior de la situación jurídica.

Concebir y describir a la relación administrativa como una situación de la que se derivan poderes y facultades adicionales no crea, por sí solo, ninguna contradicción. Esto, ya que tal relación adquiere certeza en el contexto de una situación dinámica que, mediante el ejercicio de las diferentes situaciones jurídicas, conduce a la definición en el procedimiento de un (nuevo) conjunto de intereses, en el que se ubica la satisfacción del interés público y en el que puede encontrar lugar la satisfacción del interés privado⁴⁹.

3. LAS PRETENSIONES PARTICIPATIVAS: EN BÚSQUEDA DE SU AUTONOMÍA

Esta representación dinámica y cooperativa de interés legítimo ha impulsado a la doctrina, de manera coherente, a calificar las pretensiones participativas, introducidas con la Ley 241 de 1990 (entre ellas el derecho a participar en el procedimiento, a recibir una respuesta a su solicitud de una decisión, a la pronta conclusión del procedimiento, a acceder a los documentos en poder de la administración, a ver las observaciones presentadas, a una decisión motivada), como poderes o facultades, agrupados alrededor de la figura resumida del interés legítimo, por lo tanto, desprovistas de una verdadera autonomía⁵⁰. Por ende, se trataba de situaciones jurídicas no autónomas, porque se consideraban incapaces de reflejar un bien de la vida autónomo, realmente diferenciable del bien de la vida final, objeto de la acción administrativa⁵¹.

Sin embargo, es claro que desde la aprobación de la Ley 241 de 1990 las garantías de participación allí previstas representaban algo más que simples facultades dentro del interés legítimo, constituyéndose en proyecciones de una nueva concepción de las relaciones entre el Estado y los particulares. Esta última concepción está más en línea con los principios del Estado democrático, en la cual los sujetos privados ya no son representados como súbditos o administrados, sino como ciudadanos, poseedores de derechos soberanos (artículo 1 de la Constitución italiana). No obstante, los primeros intentos de separar bajo un perfil conceptual y dogmático las pretensiones procedimentales del interés legítimo, recalificándolas como verdaderas posiciones de derecho subjetivo a la participación, se chocaron, precisamente, contra el obstáculo representado por la dificultad de identificar un bien de la vida a proteger, autónomo y diferenciado⁵².

En otras palabras, la mayor debilidad de las primeras teorizaciones de las pretensiones participativas, como situaciones jurídicas autónomas, radicaba en la dificultad de conectar, desde un punto de vista conceptual, dichas facultades participativas, en sí mismas (re)consideradas, como derechos subjetivos de participación, con la posición del interés legítimo; situación que aún se mantienen en el horizonte reconstructivo de ese fenómeno jurídico⁵³.

A pesar de tales dificultades, los intentos de proporcionar a estas pretensiones de un área de relevancia autónoma se hicieron más intensos en concomitancia con la afirmación de las doctrinas sobre vicios no invalidantes⁵⁴, es decir, sobre vicios incapaces de modificar la trayectoria de la acción administrativa hacía una decisión diversa y, por lo tanto, de vicios que no están en grado de afecta al acto administrativo final con las consecuencias de la ilegalidad-invalidez⁵⁵.

De hecho, se estaba consciente de que la afirmación de teorías sobre formas no esenciales habría debilitado la carga de garantía de las nuevas disposiciones de la Ley 241 de 1990, reubicando al ciudadano en una condición de inferioridad y subordinación con respecto al ejercicio del poder. Se pensó, por lo tanto, que la recalificación de las pretensiones participativas como una forma de posiciones autónomas del derecho sustantivo podría evitar el retroceso de las tutelas producidas por la incidencia de la teoría sobre los vicios de la forma, llamados formales⁵⁶.

Adhiriéndose a las corrientes doctrinales más avanzadas, proclives a entender el derecho subjetivo como una categoría dogmática centrada sincréticamente en la protección de un bien de la vida y sobre la presencia de la voluntad del sujeto, el esfuerzo de la doctrina se dirigió, entonces, hacia la búsqueda de los intereses o de los bienes de la vida, subyacentes al reconocimiento de las llamadas pretensiones participativas, autónomas y diferenciables respecto de aquellas pretensiones englobadas en el acto administrativo. Después de algunas vacilaciones iniciales⁵⁷, tales intereses se reconocieron más decisivamente como forma de protección de la dignidad de la persona involucrada en las acciones de la administración⁵⁸.

De esta manera, se comenzó a evidenciar la aparición de una doble faceta de las disposiciones contenidas en la ley sobre el procedimiento administrativo. La primera faceta, estrechamente relacionada con el interés material objeto de la acción administrativa, donde las normas (de acción) -desplegando una función destinada a llenar la decisión administrativa con contenido prescriptivo- estarían destinadas inevitablemente a condicionar la validez de la decisión administrativa final, ofreciendo terreno de anclaje a posiciones jurídicas subjetivas, que aún eran calificadas en términos de interés legítimo. La segunda faceta, relacionada con la protección de la dignidad del ciudadano, en la cual las normas (de relación) no condicionarían el ciclo de producción jurídica de la decisión administrativa final, pero expondrían, cuando fueran inobservadas, solo la responsabilidad resarcitoria. Esto apunta a garantizar -junto con el canon de buena fe- la protección de los intereses colaterales, para nada ligados con el problema de la titularidad del bien de la vida final o con la validez/legalidad del acto administrativo⁵⁹. De ahí la posterior distinción entre la ilegalidad de la conducta de la Administración pública y la ilegalidad del acto; entre la violación de las reglas de comportamiento, fuente solo de responsabilidad resarcitoria, y la violación de las reglas de validez, como causa de la ilegalidad de la decisión administrativa.

Está bastante claro que el dispositivo jurídico creado por la doctrina para lograr dicho resultado se sirve de la violación de un deber de protección que incumbe a la Administración pública. En otras palabras, se teorizaba la existencia de obligaciones, por definición, carentes de la capacidad de permitirle a su titular la obtención de cierta utilidad material (las denominadas obligaciones sin prestación⁶⁰), cuyo incumplimiento fue, sin embargo, considerado un precursor de la responsabilidad resarcitoria de la Administración pública.

Con independencia de que se compartan o no estas consideraciones, o del grado de credibilidad de los diferentes caminos adoptados por la doctrina para identificar dentro del procedimiento administrativo posiciones jurídicas autónomas, no representadas como simples facultades agrupadas en torno a la posición dominante del interés legítimo, ciertamente se puede decir que tales doctrinas correspondían a la necesidad de ofrecer al ciudadano una forma de reparación integral. Adicionalmente, en relación con intereses distintos de los vinculados a la decisión administrativa favorable, ofrecen formas de protección no comprimibles en el interés legítimo objeto de la decisión, en cuanto desancladas del resultado del proceso decisional.

La referencia a las conocidas teorías civiles sobre obligaciones sin prestaciones, a su vez extraídas de las doctrinas germánicas sobre las relaciones contractuales de facto, al final parecían ser un camino obligatorio, impuesto por la estrecha afinidad de los problemas estudiados. Al igual que ocurriría con la violación de las obligaciones de protección, también en la violación de deberes participativos, nos encontraríamos frente a una conducta impropia de una de las partes, a su vez, anclada en un ciclo de producción jurídica incapaz de ofrecer satisfacción al bien de la vida principal. La única diferencia parecería surgir solo sobre el terreno (no relevante aquí) de los motivos de insatisfacción, que aparecen, respectivamente, del perfeccionamiento de un negocio nulo y, por lo tanto, no productor de efectos útiles y de la adopción de un acto, por el contrario, legítimo, pero en sentido desfavorable de las razones del solicitante.

La yuxtaposición parece razonable, puesto que ambos casos -tanto el del acto desfavorable, pero sustancialmente legal puesto que es adoptado pretermitiendo garantías procedimentales incapaces de cambiar la decisión final, como en las negociaciones de mala fe, llevadas a cabo en relación con un negocio ob origine inválido- tendrían en común que dejan al sujeto víctima de un comportamiento inapropiado en la posición de un sujeto que sabe que no podrá satisfacer el interés final involucrado en el asunto jurídico principal (obtenido con el acto administrado desfavorable o con el negocio inválido). Además, ese sujeto víctima sabe que no podrá tampoco activar otros instrumentos para proteger los intereses colaterales, sin importar si son patrimoniales o no, afectados por la conducta inapropiada de la contraparte⁶¹.

Conforme a lo anterior, no parece incorrecto afirmar que la conciencia adquirida en relación con la riqueza de los intereses puestos en riesgo por la interferencia de las diferentes esferas jurídicas, haya impulsado a la doctrina administrativa a trasplantar al derecho público la teoría de la obligación sin prestación, vislumbrando en este dispositivo jurídico el remedio más adecuado para ofrecer una protección suficiente a los intereses procedimentales autónomos o, más correctamente, a los intereses colaterales. Se expresa de este modo la necesidad de una protección mayor y más profunda que la que puede suministrarse a través de la figura única del interés legítimo, concep-tualmente vinculado solo al bien de la vida, que se satisface a través del acto administrativo favorable.

Cabe señalar que la óptica seguida inicialmente por la doctrina administrativa para garantizar el patrimonio jurídico del privado fue exclusivamente aquella de la tutela de la dignidad del ciudadano. Se trata de un camino inspirado por una fuerte inclinación personalista, centrado en la idea de que la protección de la persona constituye el verdadero centro de gravedad en las relaciones entre la autoridad y la libertad, entre el Estado y los ciudadanos⁶². Este punto de vista parece ser decisivo a los fines de nuestro discurso, ya que nos permite entretejer el largo excursus realizado, hasta el momento, sobre el tema de las situaciones subjetivas del ciudadano con nuestro tema de investigación, relacionado con la influencia del derecho de la Unión Europeo a la buena administración en el derecho interno.

El siguiente tramo será guiado por la perspectiva abierta de la Carta Europea, en donde no cabe duda de que el reconocimiento del derecho fundamental a la buena administración ha fortalecido considerablemente la idea -ya cultivada durante mucho tiempo por la doctrina italiana- de que las llamadas pretensiones participativas del ciudadano en el procedimiento administrativo deben calificarse como derechos subjetivos reales y, más exactamente, como derechos fundamentales, con la función de proteger la dignidad de la persona⁶³. Se trata de una postura muy clara, a su vez expresión de un enfoque ideológico más amplio, basado en el reconocimiento de algunas garantías de los particulares, no comprimibles en otras categorías y estrechamente ligadas a su status de ciudadano⁶⁴.

Por lo tanto, por un lado, la perspectiva euro-unitaria ha fortalecido la idea, ya presente en la doctrina italiana, de la relevancia autónoma de las pretensiones participativas como derechos subjetivos propiamente dichos y, por el otro, mantiene vivo el debate sobre si la lesión del derecho fundamental a una buena administración radica en su titular la posibilidad de invocar únicamente pretensiones de carácter resarcitorio, como se induciría hoy a consecuencia de la introducción, en 2005, de un reglamento sobre defectos no invalidantes (véase el artículo 21-octies, de la Ley 241 de 1990), por su naturaleza no idónea para causar efectos sobre la legalidad del acto administrativo o, además, le permite activar también remedios de restablecimiento y reales, en una visión al menos aparentemente más consistente con el carácter fundamental de derechos lesionados⁶⁵.

A decir verdad, incluso queriendo posicionar en el horizonte cultural la necesidad de tomar en serio el derecho europeo a la buena administración, al derivar de él desarrollos coherentes que permitan recalificar las pretensiones del ciudadano, no sería correcto excluir la existencia de una tercera solución, más articulada con respecto a estas dos primeras, y centrada en la necesidad de analizar el derecho a la buena administración en el marco de los deberes de solidaridad, que también incumben a los ciudadanos (sobre ello infra)⁶⁶.

Antes de exponer esta perspectiva adicional conviene detenerse, por un momento, en el tema de las obligaciones de protección que incumben a la Administración pública, para evidenciar la presencia de intereses colaterales adicionales, puestos en riesgo por acción de la Administración pública, aquellos con una matriz más patrimonial.

En un segundo momento, se tratará de ofrecer una lectura unitaria de la compleja relación existente entre el ciudadano y la Administración que actúa como autoridad, sistematizando el derecho a la buena administración e investigando, desde diferentes ángulos de perspectiva, también el problema, referido anteriormente, de la reacción del ordenamiento de frente a las hipótesis de lesión de tal derecho.

4. PERSPECTIVAS ADICIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS INTERESES COLATERALES

De lo ilustrado hasta ahora surge claramente un proceso de progresiva elevación de las pretensiones procedimentales a posiciones jurídicas autónomas, no representables como simples facultades agrupadas en torno a la posición dominante del interés legítimo localizables, en esa perspectiva, en una posición de sirvientes (secundaria) respecto del interés principal objeto de la acción administrativa.

El instrumento jurídico utilizado para garantizar la protección adecuada de los intereses, si bien desanclados del acto administrativo, pero en todo caso inmersos en el procedimiento administrativo y profundamente permeados por una matriz personalista y existencial, ha sido por mucho tiempo representado por la obligación de protección (sin prestación) y, por lo tanto, por la teoría del contrato social. Sin duda, esta perspectiva se ve favorecida por la presencia de obligaciones ex lege, capaces de propiciar y facilitar el proceso de juridificación de la dinámica que se desencadena por el inicio del procedimiento administrativo, indudablemente relacional.

En otras palabras, en un cierto momento, las pretensiones participativas introducidas por la Ley 241 de 1990 fueron representadas, no solo como obligaciones instrumentales con respecto a la prestación, a la producción de un resultado final (id est: la decisión administrativa) y, por tanto, como una facultad del interés legítimo, sino como obligaciones sin prestación⁶⁷, como expresión de la necesidad de asegurar una protección adecuada con respecto a "otros" intereses, de naturaleza puramente personal (la dignidad de la persona y del ciudadano), los cuales orbitan alrededor del sujeto involucrado en el procedimiento administrativo.

Sin embargo, y con el tiempo, la gama de intereses que orbitan la esfera jurídica del ciudadano se ha revelado mucho más amplia, desbordando la simple protección existencial y moral de la persona involucrada en el procedimiento administrativo, tanto que la representación de las obligaciones de protección, como obligaciones de protección solo de la dignidad humana, se volvió insatisfactoria o, al menos, muy débil. Lo cierto es que en la dinámica relacional que se desencadena por la acción procedimental de la Administración pública, los particulares confían a la corrección, a la influencia y -se diría- también al profesionalismo de la Administración un conjunto de bienes de vida no homogéneos y, más bien, cambiantes y diferenciados, de carácter no solo personal, sino que sobre todo patrimonial.

Lo que se resalta en tales situaciones es la proximidad de las esferas jurídicas, generadoras en cabeza de la administración pública de obligaciones específicas de protección y, en el lado opuesto, de una pretensión de inmunidad con respecto a posibles lesiones de la posición inicial de libertad del particular, es decir, una pretensión de inmunidad frete a situaciones que puedan ocasionar daños de diferente naturaleza, no solo personales sino también patrimoniales⁶⁸. En esta perspectiva, se explica la creciente protección otorgada por la jurisprudencia, incluso la administrativa, a los intereses patrimoniales que están en peligro por conductas, más bien, irrelevantes a los fines del contenido de la decisión administrativa final, pero que en cualquier caso son consideradas conductas administrativas inapropiadas o inconvenientes, ya que violan el principio de buena fe y, en última instancia, el derecho a una buena administración (sobre ello infra)⁶⁹.

En otras palabras, lo que emerge del análisis de la jurisprudencia administrativa más reciente es la idea de que la proximidad de las esferas jurídicas, respectivamente simbolizadas por los valores de la autoridad y de la libertad, encuentra una representación legal bien definida en el surgimiento de una relación jurídica administrativa compleja, caracterizada por la presencia de una multiplicidad de situaciones e intereses jurídicos, respecto de los cuales el principio de buena fe se presenta cada vez más como un factor adicional de enriquecimiento, capaz de generar obligaciones de protección adicionales respecto de aquellas cristalizadas y tipificadas por el mismo legislador, en el ámbito de la Ley de Procedimiento Administrativo⁷⁰.

Una clara ejemplificación del problema parece surgir de la jurisprudencia relacionada con los casos -cada vez más sujetos a consideración judicial- de daño ocasionados por un acto administrativo legal, es decir, el daño causado por la confianza generada en el privado como resultado de la anulación, en sede de autotutela, de actos favorables, inicialmente considerados legales pero, a la postre, declarados ilegales por la misma administración. De hecho, no habría dudas en relación con que en tales casos, cuando está en juego la lesión de la confianza del privado debido a una conducta contradictoria de la administración, se esté frente a la violación de obligaciones diferentes de aquellas de prestación, ya que el vínculo violentado, a pesar de subsistir, es incapaz de generar alguna función (poietica) de enriquecimiento de la esfera jurídica del privado, debido a que, en el caso concreto, el bien final de la vida no merecía ser satisfecho, a la luz de la correcta y estricta aplicación de las normas (de legalidad) que rigen el ejercicio del poder discrecional⁷¹.

5. CONCLUSIONES: BUENA ADMINISTRACIÓN COMO UN DERECHO Y COMO PRINCIPIO

En las páginas anteriores se intentó examinar el tema de la buena administración, destacando los puntos de influencia del régimen euro-unitario sobre las instituciones y las categorías dogmáticas del sistema legal interno italiano. En el curso del examen, la atención se concentró, más exactamente, en las llamadas pretensiones participativas, en donde la influencia del derecho de la Unión se ha manifestado con particular vigor, reforzando la idea de que dichas pretensiones son situaciones jurídicas subjetivas, no solo dignas de consideración independiente, sino también calificables en términos de derechos subjetivos y, más precisamente, de derechos fundamentales de la persona.

El análisis reveló la presencia de una rica red de intereses y situaciones jurídicas, entretejidas de diversas maneras, en la dinámica relacional que se desencadena por el inicio del procedimiento administrativo, lo cual hace difícil la realización de una lectura unitaria del fenómeno. Por ejemplo, se evidenció la existencia de obligaciones de protección derivadas del principio de buena fe, capaces de ofrecer una protección adecuada a los intereses colaterales adicionales, distintos de aquellos que son objeto del procedimiento administrativo.

En este sentido, no parece arriesgado suponer que -debido a su naturaleza de cláusula abierta- el derecho a una buena administración constituye una especie de sincretismo (combinación de distintas teorías), capaz de representar las diferentes obligaciones de protección a cargo de la Administración pública, en el marco de la dinámica relacional que se produce con ocasión del procedimiento administrativo. Obligaciones (y derechos) dirigidos, a su vez, a la protección de los intereses que orbitan alrededor de la persona, sin importar si son de naturaleza personal o patrimonial, que son diferenciables de aquellos relacionados con el acto administrativo final; pero no por ello en menor riesgo, debido a la proximidad de las esferas jurídicas legales y al posible ejercicio inconveniente, contradictorio o incorrecto del poder administrativo.

Dicho de otra manera, el derecho a una buena administración parece configurarse (también) como un derecho de libertad, es decir, como una esfera de inmunidad con respecto al poder y, a su vez, fundamento de un conjunto de obligaciones de protección de la esfera jurídica del sujeto privado, incluso con independencia de la titularidad del bien de la vida final, al cual se conectan los intereses determinados por la decisión administrativa.

Continuando con lo señalado, el principio de buena administración parece presentarse como una fórmula resumida de situaciones jurídicas diferenciadas, destinado a encontrar su propia representación y sistematización unitaria dentro de la relación jurídico-administrativa⁷². Sin embargo, tal relación jurídica aparece, a su vez, dominada por el principio de buena fe, el cual juega un papel importante en varias direcciones. A pesar de que el tema no ha sido objeto consideración profunda por parte de la ciencia administrativa, parece evidente que el principio de buena fe puede, no solo enriquecer el contenido del derecho a la buena administración, en un sentido amplificador respecto de lo establecido por el legislador, sino también determinar, y esta vez en un sentido restrictivo, el contenido de las pretensiones del privado⁷³.

De manera detallada, es precisamente el carácter ejemplificativo de los poderes y de las facultades reconocidas en el artículo 41 de la Carta lo que conduce, inevitablemente, a calificar la norma contenida en la Carta como una regla de principio. Esta es una conclusión de gran envergadura para los problemas aquí tratados, pues se considera que los principios suelen distinguirse de las reglas con base en que estas últimas responden a la lógica del "todo o nada"⁷⁴, mientras que los principios fijan un valor a tener en cuenta, susceptible de ser sopesado a la luz de otros intereses y valores presentes en el ordenamiento jurídico⁷⁵.

Por lo tanto, incluso adhiriéndose a la perspectiva jurídica que califica a las pretensiones participativas como derechos independientes, subsistiría la necesidad de ponderar el alcance de tales derechos, con base en los otros intereses involucrados en la dinámica concreta de la relación administrativa, empezando por aquellos protegidos por el principio de buena fe, como expresión, bien conocida, del deber de solidaridad constitucional⁷⁶. Ello explica por qué el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido el alcance de los distintos derechos individuales, vinculables al principio de buena administración, en relación con la utilidad que el particular puede obtener de su ejercicio, absteniéndose de anular la decisión administrativa cada vez que la violación de la pretensión participativa resulte irrelevante para la protección de los intereses del privado⁷⁷. Está técnica adoptada por el Tribunal puede reconducirse y enmarcarse en un proceso de balanceo (ponderación) de intereses según la buena fe, es decir, de acuerdo con el principio que exige al particular no pretender (reclamar) el ejercicio de situaciones jurídicas propias cuando, sin que se evidencie una ventaja apreciable para estas⁷⁸, se sacrifiquen intereses ajenos (por ejemplo, a la acción administrativa eficiente). Además, el acto administrativo puede generar una utilidad específica, sin embargo, en paralelo, la acción incorrecta de la administración pública podría perjudicar otros intereses. Y es precisamente en esta área, caracterizada por la presencia de una ilicitud que no está en grado afectar la legalidad a la decisión final, que está destinada a manifestarse esa dimensión protectora del derecho a la buena administración, examinada en las páginas precedentes, cuya característica principal -el proprium- parece residir en la capacidad de ofrecer una protección completa a los diferentes intereses concentrados alrededor de la persona y alcanzados por la dinámica procedimental de la Administración pública.

NOTAS

³ Un ejemplo reciente se encuentra en la Sentencia n.° 5 del 4 de mayo de 2018, del Consejo de Estado, Audiencia Plenaria, donde se deriva del artículo 97 de la Constitución, un modelo de administración permeado por los principios de equidad y buena administración.
⁴ Del fenómeno de la irradiación cultural habla Domenico D'orsogna, "Buona amministrazione e sussidiarietà", Diritto e storia, n.° 9, Sassari: Università degli Studi di Sassari, 2010.
⁵ Francesca Trimarchi Banfi, "Il diritto ad una buona amministrazione", in Trattato di diritto amministrativo europeo diretto, Milano: A. Giuffrè, 2007, p. 49 y ss.
⁶ Para una revisión de la jurisprudencia, véase Aldo Serio, "Il principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria", Riv. it. dir. pubbl. comunit., n.° 1, Milano: A. Giuffrè, 2008, p. 237.
⁷ Diana Urania Galetta, "Diritto ad una buona amministrazione e ruolo del nostro giudice amministrativo dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona", Diritto amministrativo, vol. 18, n.° 3-4, Milano: A. Giuffrè, 2010, p. 601.
⁸ Diana Urania Galetta, "Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione", Riv. it. dir.pubbl. comunitario, vol. 15, n.° 3-4, Milano: A. Giuffrè 2005, p. 823; Cristiano Celone, "Il nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione alla luce dell'art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali dell'Unione europea", in Studi in onore di Romano Tassone, Napoli: Editoriale Scientifica, 2017, p. 450.
⁹ Michcele Trimarchi, "L'art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali e la disciplina dell'attività amministrativa in Italia", Dir. amm., n.° 3, Milano: A. Giuffrè, 2011, p. 537.
¹⁰ Sobre lo cual, véase Carlo Marzuoli, "Carta europea dei diritti fondamentali, amministrazione e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti", in Carta europea e diritti dei privati, Padova: Cedam, 2002, pp. 255 y ss.
¹¹ Nota aclaratoria del traductor: En el ordenamiento colombiano pareciera pacífico considerar que el derecho a una buena administración no es solo un principio regulador del poder, sino también, y principalmente, un derecho radicado en todos los administrados, que puede ser tutelado directamente ante la Administración o ante el juez. Sin embargo, en Italia, con base en la distinción constitucional (artículos 24 y 103) entre interés legítimo (interesse legittimo) y derecho subjetivo (diritto soggettivo), la situación no es la misma. Si bien la delimitación entre uno y otro aún no es pacífica, la doctrina italiana mayoritaria considera que el primero se identificaría en todas aquellas circunstancias de ejercicio del poder público, mientras que el segundo en todas aquellas circunstancias donde no haya dicho ejercicio. De ello derivan la existencia de una distinción entre el régimen jurídico aplicable y el juez competente: para el interés legítimo, derecho público y juez administrativo, y para el derecho subjetivo, derecho privado y juez ordinario.
¹² Alberto Zito, "Il diritto ad una buona amministrazione nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e nell'ordinamento interno", Riv. it. dir. pubbl. comunit., n.° 2-3, Milano: A. Giuffrè, 2002, p. 425; Cristiano Celone, óp. cit., pp. 439 y ss.
¹³ Alberto Zito, "Il diritto ad una buona amministrazione…", óp. cit., pp. 425
¹⁴ Diana Urania Galetta, "Diritto a una buona amministrazione…", óp. cit., p. 601.
¹⁵ Francesco Astone, Le amministrazioni nazionali nel processo di formazione ed attuazione del diritto comunitario, Torino: Giappichelli, 2004, pp. 65 y ss.; Diana Urania Galetta, "Diritto a una buona amministrazione…", óp. cit., p. 630.
¹⁶ Nota aclaratoria del traductor: El esquema tradicional del derecho italiano implica que las pretensiones participativas sean consideradas intereses legítimos, y no derechos subjetivos.
¹⁷ Nota aclaratoria del traductor: La jurisdicción administrativa italiana surgió sobre la base de la distinción entre dos situaciones jurídicas subjetivas: los intereses legítimos y los derechos subjetivos, siendo, por regla general, los primeros el objeto de su competencia. Es decir, la tutela jurisdiccional del juez administrativo italiano se concentra, por regla general, en las situaciones en que el privado es titular de un interés legítimo.
¹⁸ Ley 2248 del 20 de marzo de 1865, anexo E.
¹⁹ El modelo imitaba aquello adoptado por la legislación belga, como recuerda Giovanni Vacchelli, "La difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini verso l'autorità amministrativa", Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, a cura di V.E. Orlando, vol. III, Milano: Società Editrice Libraria, 1900, specie pp. 320 y ss. Para un examen en profundidad de la génesis de la jurisdicción administrativa, véase el reciente estudio de Marco Mazzamuto, Il riparto digiurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suogiudice, Napoli: Editoriale Scientifica, 2008, p. 10; y el también reciente Stefano Battini, "La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista", Riv. trim. dir. pubbl., n.° 1, Milano: A. Giuffrè, 2013, p. 47. Para estudios anteriores, véase Enrico Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova: CEDAM, 1942, specie pp. 39 y ss.
²⁰ Antonio Salandra, La giustizia amministrativa nei governi liberi, Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1904, p. 332 y Giovanni vacchelli, óp. cit., specie pp. 357 y ss.
²¹ Ibíd. Sobre la materia, véase también Federico Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova: CEDAM, 1960, pp. 342 y ss.
²² Para una análisis de la estructura de la jurisdicción en Francia y Alemania a finales del siglo XIX, véase Giovanni Vacchelli, óp. cit., p. 290 y ss. Además, incluso países con una tradición monista profunda, como el Reino Unido, desde hace mucho tiempo han abrazado la idea de asignar a un juez especializado las controversias en materia administrativa, a pesar de que la especialización tuvo lugar dentro al interior de la jurisdiccional ordinario. Peter Leyland y Gordon Anthony, Administrative Law, 7.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2013.
²³ Nota aclaratoria del traductor: Estas situaciones jurídicas subjetivas, no catalogables como "derechos subjetivos", serían los denominados "intereses subjetivos".
²⁴ Enrico Guicciardi, óp. cit., p. 39.
²⁵ Antonio Salandra, óp. cit., p. 327. En caso de dudas sobre los intereses protegidos por leyes precisas, véase F. Cammeo, óp. cit., pp. 342 y ss.
²⁶ Giovanni Vacchelli, óp. cit., p. 442. Véase también Vittorio Emanuele Orlando, Lordinamento della giustizia amministrativa in Italia, Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo in Italia, a cura di V.E. Orlando, vol. III, Milano: Società Editrice Libraria, 1900, specie pp. 667-807 y ss. Véase también el conocido discurso de On Mancini en respuesta a Córdova, en Antonio Salandra, óp. cit., pp. 329 y ss.
²⁷ Giovanni Vacchelli, óp. cit., p. 442.
²⁸ Enrico Guicciardi, óp. cit., p. 39.
²⁹ Como recuerda una renombrada doctrina, el déficit de tutela derivado del modelo de la jurisdicción única era claramente deseable, pues se soportaba en la voluntad de confiar el control de la administración a la responsabilidad política del ministro, verdadero jefe y dominus de la administración. Véase Marco Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna: Il Mulino, 1976, pp. 63 y ss.
³⁰ Una amplia reconstrucción del debate en ibíd., pp. 63 y ss.
³¹ Vittorio Emanuele Orlando, óp. cit., pp. 667 y 807; Antonio Salandra, óp. cit., pp. 508 y ss.
³² Al definir las atribuciones de la Sección IV, a través de la individualización de la naturaleza de los recursos disponibles, el citado artículo 3 indica que, en todo caso, debe tratarse de recursos que no hayan sido ya atribuidos a la competencia de la autoridad judicial. El informe Costa también se pronuncia en el sentido indicado en el texto; extractos amplios del mismo son retomados por Antonio Salandra, óp. cit., pp. 504 y ss.
³³ Nota aclaratoria del traductor: Dicotomía entre derechos subjetivos e intereses legítimos que, a la postre, implica una dicotomía en el régimen aplicable y en el juez competente.
³⁴ Para un bosquejo de diversos ordenamientos, véase Marco Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, óp. cit., 2008; y más reciente, "A cosa serve l'interesse legittimo?", in Dir. proc. amm., n.° 1, Milano: A. Giuffrè, 2012, p. 46.
³⁵ Sobre estás razones, véase Marco Mazzamuto, Il riparto digiurisdizione, óp. cit.
³⁶ Rudolf von Jhering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Paris: Librairie A. Marescq, 1886-1888, p. 331. La yuxtaposición de los intereses ocasionalmente protegidos con respecto a los derechos reflejos de Jhering se encuentra en Orest Ranel-Letti, Principii di diritto amministrativo, Napoli: Pierro, 1912, p. 430; pero es controvertida, por ejemplo, por Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, Milano: A. Giuffrè, 1936, p. 226.
³⁷ Oreste Ranelletti, "A proposito di una questione di competenza della IV sezione del Consiglio di Stato", in Scritti scelti, vol. 2, La giustizia amministrativa, Napoli: Jovene, 1992, pp. 76 y ss.; Santi Romano, Principii di Diritto Amministrativo italiano, 3.ª ed., Milano: Società Editrice Libraria, 1912, pp. 44 y 199. De manera idéntica, véase Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, óp. cit., pp. 219 y ss., quien distinguía entre derechos, que constituían intereses considerados por el ordenamiento como pertenecientes a los sujetos privados y protegidos por la voluntad de estos, a su vez divididos en derechos subjetivos y derechos condicionales, dependiendo de si su reconocimiento está condicionado a su compatibilidad con el interés general, y los intereses ocasionalmente protegidos, tutelados de forma reflexiva, a través de la protección de intereses generales. También Umberto Borsi, La giustizia amministrativa, Padova: CEDAM, 1941, specie pp. 51 y ss. Para un estudio más detallado, véase Franco Gaetano Scoca, Contributo sulla figura dell'interesse legittimo, Milano: Giuffré, 1990, pp. 15 y ss.
³⁸ Marco Nigro, óp. cit., pp. 87 y ss.
³⁹ Sigue siendo el principio de legalidad, entendido en sentido relativo, el llamado a intervenir para poner un límite, aunque sea de carácter finalista, donde la regulación de la actividad aparezca imprecisa, por lo que el agente es libre de determinarse de acuerdo con criterios o principios también de naturaleza jurídica. Antonio Amorth, Il merito dell'atto amministrativo, Milano: Giuffré, 1939, specie pp. 17 y ss.
⁴⁰ Y era esta, sin duda, la intención del legislador histórico, tal como surge del debate parlamentario. Véase Antonio Salandra, La giustizia amministrativa, óp. cit., p. 508; Guido Greco, Laccertamento autonomo del rapporto nelgiudizio amministrativo, Milano: Giuffré, 1980, p. 83.
⁴¹ Véase Enrico Guicciardi, "Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa", in Arch. dir. pubbl., Milano: Giuffré, 1937, p. 51.
⁴² Nota aclaratoria del traductor: Originalmente, el interés legítimo era una situación de hecho (situación jurídica subjetiva) que coincidía con el interés general en función del cual se había dictado la norma, por tanto, su tutela es indirecta y ocasional.
⁴³ En relación con la asimilación del interés legítimo al derecho subjetivo, a los efectos de la protección judicial, véase Vittorio Bachelet, La giustizia amministrativa nella costituzione italiana, Milano: Giuffré, 1962, p. 18.
⁴⁴ Nota aclaratoria del traductor: La distinción entre normas de relación (orientadas al plano interno de la administración y al establecimiento de procedimientos) y de acción (que crean relaciones jurídicas) está en la base de la distinción original entre derecho subjetivo e interés legítimo porque, en teoría, de las primeras se derivan los derechos subjetivos, mientras que de las segundas se derivan los intereses legítimos. Tendría interés legitimo el que se viera afectado de modo específico y particular por el incumplimiento o transgresión de las normas de acción.
⁴⁵ Marco Nigro, óp. cit., pp. 103 y ss.
⁴⁶ Ibíd., pp. 104 y ss.
⁴⁷ Ibíd.
⁴⁸ Nota aclaratoria del traductor: El concepto de bien de la vida (bene della vita) italiano tampoco tiene una definición univoca, según la rama del derecho se define de manera distinta. En términos generales, puede ser entendido como un interés, un derecho o una situación apta para satisfacer una necesidad humana. En derecho administrativo se identifica con el interés legítimo, es decir, con la necesidad humana que el ciudadano podría satisfacer a través del ejercicio del poder público por parte de un ente público.
⁴⁹ Franco Gaetano Scoca, "Attualità dell'interesse legittimo", Diritto Processuale Amministrativo, n.° 2, Milano: Giuffré, 2011, p. 379.
⁵⁰ En este sentido, Marco Nigro, óp. cit., pp. 103 y ss.
⁵¹ Sobre la falta de autonomía, véase Massimo Severo Giannini, "Discorso generale sulla giustizia amministrativa", in Riv. Dir. Proc., Padova: CEDAM, 1964, p. 12. Véase también Eugenio Cannada Bartoli, "Interesse (diritto amministrativo)", in Enc. Dir., XXII, Milano: Giuffré, 1972. El interés procedimental se agota con la emanación del acto instrumental al que pertenece y, si es lesionado, se convierte en un presupuesto para la emanación de remedios contra el acto promulgado o contra actos sucesivos no instrumentales, pero principales -como la sentencia o el acto administrativo- del procedimiento dentro del que se inscribe. Se agrega que los intereses procedimentales no se refieren directamente a los bienes de la vida, sino a los procedimientos en los que se evalúa y se juzga las pretensiones relativas a los intereses de la vida.
⁵² Enrico Dalfino y Luigi Paccione, "Basi per il diritto soggettivo di partecipazione", in Foro it. II, vol. 115, Milano: Società Editrice Libraria, 1992, pp. 378 y ss.
⁵³ Exactamente aborda tal perfil de debilidad Alberto Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano: A. Giuffré, 1996, pp. 30 y ss., subrayando la problemática de la idea que el interés sea absorbido en la nueva perspectiva, dentro del procedimiento, por el derecho subjetivo de participación (incluido el interés de evitar un prejuicio del acto que se está profiriendo) y por fuera de él sigue siendo una típica posición tutelable ante el juez administrativo, así Enrico Dalfino y Luigi Paccione, óp. cit., pp. 378 y ss.
⁵⁴ Nota aclaratoria del traductor: En el ordenamiento jurídico colombiano, cualquier vicio, incluso uno de mera forma que no cambie el sentido sustancial de la decisión, tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad esta última. Sin embargo, en Italia existe una figura jurídica, consagrada en la ley de procedimiento administrativo (artículo 21-octies, de la Ley 241 de 1990), en la cual los vicios relativos al procedimiento o a la forma de los actos no se consideran con la entidad de invalidar la actuación: vicios no invalidantes (vizi non invalidanti)
⁵⁵ Muy específico sobre el tema, Alberto Zito, Le pretese partecipative del privato, óp. cit., p. 140. Véase también Antonio Romano Tassone, "Situazioni giuridiche soggettive (dir. amm.)", Enc. del Dir., agg. II, Milano: Giuffré, 1998.
⁵⁶ Véase al respecto el texto del artículo 21-octies, Ley 241 de 1990.
⁵⁷ Para otros aspectos, se comparte la reconstrucción propuesta por Alberto Zito, Le pretese partecipative, óp. cit., p. 155. Por el contrario, no es persuasivo cuando parece calificar el interés protegido por las normas de participación en términos puramente económicos, como en el caso de la comunicación de inicio del procedimiento, donde el interés individualizado es el de la integridad del patrimonio.
⁵⁸ Antonio Romano Tassone, óp. cit.
⁵⁹ Ibíd.
⁶⁰ Carlo Castronovo, L'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano: Giuffré, 1995, pp. 147 y ss.
⁶¹ La doctrina del derecho civil ubica el nacimiento de las llamadas obligaciones de protección en la doctrina alemana y, en particular, en Larenz, al cual se le atribuye la ideación, en el terreno de las tratativas contractuales (Vertrags-verhandlung), de una "relación obligatoria" sin obligación primaria de prestación, pero fuente de deberes de comportamiento (Verhaltens-pflichten), de comportamiento leal y correcto. Así Adolfo di Majo, "L'obbligazione protettiva, in Europa", Diritto Privato, n.° 1, Milano: Giuffré, 2015, pp. 1 y ss.
⁶² Esta perspectiva surge en todo su esplendor, por ejemplo, en las páginas de Domenico Sorace, "La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di in-teressi legittimi dopo 10 anni", Dir. amm., n.° 2, Milano: Giuffré, 2009, pp. 379 y ss.
⁶³ Una de las primeras voces al respecto, Carlo Marzuoli, óp. cit., pp. 255 y ss.
⁶⁴ Domenico Sorace, óp. cit., p. 379 y ss.; Michcele Trimarchi, óp. cit., p. 537.
⁶⁵ Esta es la posición, si no se equivoca, de Diana Urania Galetta, "Diritto ad una buona amministrazione…", óp. cit., p. 601. A esta conclusión, incluso como resultado de una ruta reconstructiva diferente, también Luca R. Perfetti, "Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo", Dir. proc. amm., n.° 3, Milano: Giuffré, 2012, pp. 850 y ss.
⁶⁶ Sobre los cuales, Mariano Protto, Il rapporto amministrativo, Milano: Giuffré, 2008, pp. 259 y ss.
⁶⁷ Para la distinción, si bien en un ámbito distinto, véase Luca Nivarra, "Alcune precisazioni in tema di responsabilità contrattuale", Europa e Diritto Privato, n.° 1, Milano: Giuffré, 2014, pp. 45 y ss.
⁶⁸ Fabrizio Piraino, "La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi sull'immunità)", in I contratti, n.° 1, Milano: IPSOA, 2017, pp. 35 y ss.
⁶⁹ Sobre la invocación del principio de buena fe en el procedimiento administrativo, como una regla diseñada para operar de manera sinérgica con respecto a las reglas del derecho público, véase la reciente Sentencia Cons.St., 4 maggio 2018, n. 5.
⁷⁰ Mariano Protto, óp. cit., pp. 259 y ss.
⁷¹ Nota aclaratoria del traductor: El caso traído a colación implica que el particular, en un primer momento, y en aplicación de normas de prestación, se le satisfizo un derecho a la vida específico, sin embargo, en sede de autotutela (en Colombia sería el caso de los recursos administrativos o revocación directa), se determinó la ilegalidad de la decisión original y, por tanto, se anula y este pierde el derecho. Entonces, el planteamiento se refiere a la lesión de la confianza generada en el privado, con ocasión del primer acto administrativo, la cual se entiende "defraudada" por la "contradicción" derivada de la anulación del acto, en sede de autotutela.
⁷² En relación con ello, Mariano Protto, óp. cit., pp. 259 y ss.
⁷³ Sobre la capacidad del principio de buena fe para generar obligaciones a cargo del privado, ibíd., pp. 259 y ss.
⁷⁴ Ronald Dworkin, I diritti presi sul serio, Bologna: Il Mulino, 2010, p. 51.
⁷⁵ Ibíd.
⁷⁶ En relación con la ponderación de los derechos reconocidos por normas de principios con otros derechos, véase Giorgio Pino, "Diritti soggettivi Lineamenti di un'analisi teorica, in Materiali per una storia della cultura giuridica", Materiali per una storia della cultura giuridica, n.° 2, Bologna: Il Mulino, 2009, pp. 487-506.
⁷⁷ Luca R. Perfetti, óp. cit., pp. 789 y ss.
⁷⁸ Sobre la capacidad del principio de buena fe para generar obligaciones a cargo del privado, véase Mariano Protto, óp. cit., pp. 259 y ss.; en relación con el juicio de ponderación del derecho a la buena administración, véase apuntes en Luca R. Perfetti, óp. cit., pp. 789 y ss.

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