10.18601/21452946.n21.10

El derecho administrativo tradicional en el Estado posmoderno: globalización, buena administración y supranacionalidad (el caso OCDE - Colombia)

Traditional Administrative Law in the Postmodern State: Globalization, Good Administration and Supranationality (The Case of OECD - Colombia)

María José Campanelli Espíndola¹

¹ Abogada y docente investigadora del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo-e: maria.campanelli@uexternado.edu.co. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8031-7272. Fecha de recepción: 20 de agosto de 2018.

Fecha de modificación: 10 de septiembre de 2018. Fecha de aceptación: 24 de septiembre de 2018.

Para citar el artículo: Campanelli Espíndola, María José. "El derecho administrativo tradicional en el Estado posmoderno: globalización, buena administración y supranacionalidad (el caso OCDE -Colombia)", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 21, 2019, pp. 201-219. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n21.10

RESUMEN

La globalización y otros acontecimientos socioeconómicos ocurridos en las últimas décadas derivaron en el surgimiento de nuevos estándares para la Administración, por fuera de las fronteras tradicionales del derecho. De este modo, las crecientes relaciones con organismos y actores supranacionales como la OCDE han generado una ruptura en varias instituciones jurídicas del ámbito estatal y mayores influencias verticales, por lo que no es posible referirse a un derecho administrativo de monopolio exclusivo del Estado.

Palabras clave: derecho administrativo global, buena administración, Soft Global Law, OCDE.

ABSTRACT

Globalization and other socio-economic developments that have taken place during the last decades created new standards for the Public Administration. These standards have been fashioned without the State's authority. In this manner, expanding relations between the States and supranational actors have facilitated vertical influences over the national legal institutions, to a point that administrative law is no longer the monopoly of the state.

Keywords: Global Administrative Law, Good administration, Soft Global Law, OECD.

INTRODUCCIÓN

La transformación del derecho administrativo tradicional hacia uno contemporáneo ha estado y está influenciada por factores teóricos y prácticos que se han consolidado en las últimas décadas. Entre algunos de los más relevantes, para nuestro análisis, se encuentran el paso de un Estado intervencionista a uno regulador, la globalización social y política, la integración económica, la regionalización supranacional a través de varios modelos institucionales y el cambio de perspectiva conceptual de la Administración pública y, por demás, de la construcción positiva de su organización y de los distintos roles que le competen, así como la aparición o, mejor, el redescubrimiento de la trascendencia de postulados, clausulas, principios e incluso derechos. Todo con el fin de ajustar las relaciones de la administración con los destinatarios de sus actividades y de estos con los órganos nacionales y supranacionales emergentes.

Dichas configuraciones nos permiten abordar varios contenidos que se han gestado para el derecho tradicional y las posibles tendencias globales que han incidido -OCDE- en la progresiva desestatalización del derecho administrativo o en la administrativización del espacio jurídico global². Para ello, y debido a la extensión no solo de los temas sino de la complejidad que supone el estudio de cada uno, este escrito se enfocará en desarrollar el siguiente esquema: en primer lugar, se hablará de un "derecho administrativo global", ya que con frecuencia se evidencia la existencia de sectores de la denominada actividad administrativa en sentido amplio que están permeados por las consecuencias que implican esas relaciones supranacionales (1); en segundo lugar, se estudiará la cláusula de la buena administración como punto de partida para el cumplimiento de postulados propios de un Estado posmoderno (2); y en tercer lugar, a propósito de los entes supranacionales y del contexto sociopolítico por el que Colombia a traviesa, se tomará como referente la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para mencionar cómo las restricciones informales se convirtieron en una fuente de reforma regulatoria en Colombia, y cómo ello se relaciona directamente con la redefinición de las funciones estatales, ergo del derecho administrativo para el cumplimiento de la cláusula general de la "buena administración" (3).

1. DE LO NACIONAL O LO GLOBAL: DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

La entrada al siglo XXI estuvo acompañada de una amplificación del derecho administrativo, más allá de la órbita objetiva de la Administración pública y del Estado³, hacia las nuevas realidades de los ciudadanos y de sus relaciones, ya sea entre estos o de estos con el Estado o de este con otros Estados e, incluso, de los asociados con otros Estados. Es decir, se trata de una ampliación del componente subjetivo hacia lo nacional y supranacional, alimentando las construcciones del accionar estatal, lo cual hoy se puede agrupar en una tendencia que resulta transversal: la globalización⁴.

La globalización puede ser estudiada desde varias perspectivas, usualmente económicas, sin embargo, hace algunas décadas se ha permitido hablar del fenómeno de la globalización jurídica al ser el derecho una ciencia que se nutre constantemente de todos los fenómenos que la rodean.

El derecho global -o como otros tratadistas lo han denominado derecho en red, derecho posmoderno o pluralismo jurídico- permeó al derecho administrativo para elevar su tendencia hacia lo global. Así, este naciente concepto fue definido por primera vez en la década anterior, por Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard Stewart en la New York University School of Law, como

aquel que incluye los mecanismos, principios, prácticas y acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban⁵.

Esto, para la mayoría, es el inicio al estudio de esta nueva disciplina. Valga aclarar que existen menciones más antiguas sobre el tema, algunos hacen referencia al simposio de la Administrative Law Review⁶; y, otros, desde diferentes latitudes⁷, referencian a grandes maestros del derecho como Sabino Cassese⁸ y Eberhard Schmidt-Aßmann⁹, que ya habían comenzado sus estudios sobre esta disciplina más allá del Estado tradicional, a lo que se le llamaría derecho administrativo global¹⁰.

En efecto, la idea en común que compartieron todas las aproximaciones al derecho administrativo global en su momento parte de la constatación de la existencia de una separación tradicional entre las esferas interna y externa¹¹ del Estado. Esto, por un lado, corresponde con "el denominado proceso de internacionalización del derecho administrativo, propiciado por la apertura de los Estados hacia el exterior y, por otro lado, la creciente administración de las organizaciones supranacionales, que se concreta en la aplicación de sus principios al derecho interno de cada uno de sus miembros, involucrando la creación de estructuras jurídico-políticas"¹² para su cumplimiento.

Luego, ese primer proceso da lugar a una progresiva desestatalización -globalización- del derecho administrativo, mientras que el segundo podría describirse como un proceso de administrativización del espacio jurídico global¹³. Ergo, esta interconexión entre "los ordenamientos nacionales y supranacionales parecen desmentir, definitivamente, el carácter exclusivamente interno (o intraestatal) del derecho administrativo y dejan entrever un mosaico de relaciones internacionales mucho más complejo de lo que acierta a describir el derecho público internacional clásico"¹⁴.

Asimismo, en este espacio jurídico se constata la existencia de numerosas normas de origen supranacional que, además de afectar a sectores altamente globalizados, inciden en cuestiones tradicionalmente locales. Estas regulaciones vienen acompañadas, a su vez, de una proliferación de instituciones y fuentes del derecho de tal manera que se generan nuevas formas de creación y ejecución del mismo.

De ahí que el fenómeno de la globalización, desde el inicio imparable en el terreno económico, hoy alcanza e invade a todas las ciencias. Por lo que se refiere al derecho, comprobamos con frecuencia la existencia de actividades que están permeadas de regulaciones transnacionales que obligan a los administrativistas a tener presente esta nueva realidad que, por demás, se ve en la seguridad pública, la regulación energética, las telecomunicaciones, el medio ambiente, la llamada ayuda al desarrollo y, especialmente, en la contratación pública.

En este sentido, no es posible desconocer el interés de la doctrina administrativista

por conquistar un nuevo campo de investigación que se encuentra a medio camino entre el derecho administrativo y el derecho internacional público, pero que indudablemente tiene una repercusión directa y diversa en el campo interno de cada Estado, entre otras razones, porque hoy la interdependencia y la cooperación intergubernamental nos enseñan que la solución a muchos problemas de dimensión pública ha de buscarse a través de esta nueva versión del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario¹⁵.

Esto, sin duda, permite a los Estados acoplarse a los modelos que mejor solucionen sus necesidades particulares y, con ellos, acercarse a una buena o una mala administración.

2. LA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO VERBO Y COMO SUSTANTIVO

La buena administración¹⁶ es un tema del que se desprenden un sin número de reflexiones, pues al hablar al respecto se hace necesario desarrollar múltiples argumentos que indefectiblemente colindan con distintos temas, entre las cuales se encuentra: la disyuntiva de la buena administración como principio jurídico o como derecho subjetivo de los administrados, la eficiencia de la buena administración, el impacto regulatorio en la administración, los obstáculos o instrumentos para su materialización, la buena administración y la democracia o el desarrollo de los países, etc. Las más de las veces, con la necesidad absoluta de hacer un alto y darle la importancia requerida a cada una de ellas. Sin embargo, tocaremos las aristas necesarias sin que cada una tome el protagonismo, con el único fin de absorber su influencia y trasladarla al derecho administrativo local desde lo global.

La buena administración, en un sentido moderno, se reconoce como principio general¹⁷ y también como un deber de la Administración y un derecho de los administrados. Su triple dimensión destaca su importancia y alcance dentro de los ordenamientos, como un pilar que une a la administración como verbo y como sustantivo¹⁸ al imperativo ético de lo bueno, lo que debido a su acepción axiológica puede ser direccionado hacia muchos aspectos, pero que se conduce principalmente a que la Administración debe realizar o llevar a buen término todas aquellas acciones, conductas, esfuerzos o elección de medios para materializar el interés general o particular de los asociados.

Lo anterior, de la mano de otros principios que consagra la Constitución Política¹⁹, la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y otras leyes especiales; para referenciar algunos, tenemos que todas las actuaciones administrativas se deben desarrollar bajo el amparo de los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad²⁰.

Entonces, esas tres dimensiones que componen la buena administración, se entienden, la primera, como principio, porque al ser estos un soporte estructural del sistema jurídico y constituir criterios o fundamentos primarios que irradian todas las disposiciones que le anteceden o que le sucedan, permiten configurar desde estos faros de optimización, el anclaje y los linderos al ejercicio de ciertas instituciones. No obstante, en el sistema colombiano la buena administración como principio no está positivizada, sino que se trata de un concepto que, gracias a otras disposiciones existentes y al ejercicio obligatorio de la interpretación sistémica, sirve para presidir los juicios que avizoran si una administración es falente o no y, de llegar a serlo, su misma rúbrica le reconduzca a lo que su finalidad le exige. Sin tener que recurrir a otras instancias, como la jurisdiccional²¹ para su aconductamiento.

En segundo lugar, en la medida en que la Administración se contempla como la institución por antonomasia al servicio de los asociados bajo el deber de cumplir con unas competencias (amparada por los calificativos de eficiencia y eficacia) en orden a garantizar unos mínimos sociales y políticos, fortalecer las instituciones democráticas y la confianza ciudadana, lo que indudablemente se cumple con "la idea de que el Estado está para fomentar, promover y facilitar que cada ser humano pueda desarrollarse como tal a través del pleno ejercicio de todos y cada uno de los derechos humanos. Es por ello que, el ser humano, la persona, es el centro del sistema; el Estado está a su servicio y las políticas públicas también"²². Por ello, el moderno derecho administrativo construye la teoría del administrado y la Administración a partir de la centralidad de la persona —protagonismo originario—²³, como destinataria del buen quehacer estatal y su ineludible deber hacia ella.

En tercer lugar, la buena administración como un derecho²⁴ de los ciudadanos en la medida que se contempla esta institución de

manera abierta, plural, dinámica, complementaria y con un fuerte compromiso con los valores humanos, entonces el aparato público deja de ser un fin en sí mismo y recupera su conciencia de institución de servicio a la comunidad. De esta manera, es más fácil entender que si la tarea de dirección pública, sea en el gobierno o en la administración, se concibe desde esta aproximación, entonces el derecho a una buena administración pública es algo razonable y adecuado²⁵.

A la vez, este derecho que la mayoría de ordenamientos implícitamente consideran fundamental, constituye un paso decisivo en orden a garantizar unos mínimos democráticos en el ejercicio del poder²⁶ de los que administran y para los administrados hace real e inminente su exigibilidad.

Empero, la buena administración no es un concepto que nació de forma espontánea y sin ningún acontecimiento que lo respaldara, de hecho, las formas de gestión o administración que han adquirido mayor relevancia en las últimas décadas han sido varias, es decir, que la administración se ha ido transformando paulatinamente en la medida que se van adscribiendo al derecho mecanismos específicos de actuación. De tal suerte que, este modelo es un fenómeno que coincide con las grandes aperturas económicas de los años noventa, que trajeron consigo un cambio en los papeles de los Estados (para en caso colombiano, de uno interventor a uno regulador), la constitucionalización del derecho, las integraciones económicas, el auge de la regionalización, la intervención de organismos internacionales²⁷ y su inclusión en lo público²⁸. Lo anterior, con un plus, y es que este mecanismo responde a formas que se movilizan entre lo nacional y supranacional desvaneciendo las fronteras entre los Estados miembros²⁹, provocando una homogeneización en la forma de gestión administrativa.

En consecuencia, la apuesta de los organismos internacionales en diversos ámbitos abarcó los aspectos más técnicos de las relaciones multilaterales y aquellos que legitiman el poder en torno a la eficiencia y la participación democrática de los asociados de cada estado miembro. "Una concepción de democracia a medida construida desde los organismos supranacionales que, bajo su influencia, esperan facilitar la transición de los países hacia una sociedad y unas organizaciones públicas ávidas de movilidad"³⁰. Ergo, la triple dimensión es inescindible a la hora de hablar de buena administración, pues cada una de ellas configura la relación jurídica de la administración y sus administrados, con una potencialidad aplicativa de alto valor no solo jurídico sino ético de cara a mejorar sus interacciones presentes y futuras, y acoplarse a los estándares que exige cada momento histórico del Estado.

Una vez determinada la naturaleza de este concepto y avizorado el fin de conectar su contenido con el derecho administrativo global, bajo la férrea intención de permear los ordenamientos nacionales con sus efectos, un análisis de caso específico permitirá dar una mejor respuesta a su concreción en lo local.

3. LA ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL - CASO OCDE

En los últimos años, la posición e importancia de Colombia en los escenarios globales y, viceversa, de los escenarios globales en Colombia se ha fortalecido, con todos los beneficios y desventajas que ello conlleva, bajo la premisa de obtener de estos aquello que sea garante, bueno y estratégico para el direccionamiento nacional y que, por demás, sea moldeable a las realidades locales.

Los organismos internacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la OCDE, hace algunos años empezaron a implementar en sus discursos, políticas y posteriores recomendaciones la participación, la transparencia, los mecanismos de consulta; la instauración de legislaciones y normativas claras y fácilmente aplicables; la coherencia en la elaboración de las políticas públicas³¹ de las administraciones³² y demás actuaciones que propiciaran grandes y permanentes cambios en la estructura global. Por ello, a elección de su voraz influencia en tiempos actuales, el ejemplo que nos servirá para hablar de esas experiencias es la OCDE. En esa medida, es importe analizar en primera instancia qué naturaleza tiene y qué papel cumple frente a los países miembro; y, en segunda, cómo la emisión de sus trabajos puede afectar la estructura y el objeto del derecho administrativo interno de cara a la cláusula general de la buena administración.

La OCDE, también conocida como el club de las buenas prácticas, es un organismo internacional de carácter intergubernamental que nació en 1961, con el fin de administrar la ayuda para la reconstrucción de Europa tras la Segunda Guerra Mundial. En un comienzo, esta organización estuvo íntimamente, por no decir exclusivamente, relacionada con el ámbito económico y con las actividades directamente relacionadas con este campo. Sin embargo, en sus casi sesenta años de existencia, paulatinamente se ha organizado acorde a las nuevas necesidades de sus miembros, lo que la ha llevado a ser uno de los foros mundiales más influyentes en el análisis de realidades sociales, políticas públicas, actores institucionales y desarrollo de las mejores prácticas en ámbitos como la salud, la educación, el empleo, la investigación, la ciencia y tecnología, el medioambiente, los servicios públicos, la regulación, la lucha contra la ineficiencia, la corrupción³³ y, en general, sobre las problemáticas que subyacen indefectiblemente a los Estados modernos o posmodernos³⁴.

Así las cosas, los países que han pasado por su proceso de aceptación y posterior adhesión deben obtener primero la aprobación de los expertos de comités temáticos³⁵. Si esta etapa de monitoreo, negociación, compromisos y reformas locales -aún siendo candidato- es exitosa, el país o los países podrían, a menos de que algo extraordinario acontezca, ser aceptado en la organización. En el caso de Colombia, en 2011 solicitó iniciar el proceso de adhesión; proceso que comenzó oficialmente el 30 de mayo de 2013, hasta su aceptación el 25 de mayo de 2018, sin que eso suponga que ya es parte, pues durante el desarrollo de este artículo se cursa el trámite legislativo y constitucional para que el tratado sea incorporado al ordenamiento jurídico y, posteriormente, depositado en la Secretaría General de la OCDE.

De acuerdo con su artículo 1, esta organización tiene unos objetivos principales, bajo los cuales se visualizó el desarrollo de su estructura y los métodos para su cumplimiento (artículo 5). Lo que se tradujo a medida del tiempo en la actividad "normativa" de la organización, que bajo las siguientes figuras se expresan:

Las recomendaciones no son jurídicamente vinculantes, pero la práctica les reconoce una importante fuerza moral en la medida en que representan la voluntad política de los países miembros y se espera de ellos que hagan todo lo posible para ponerlos en aplicación plenamente³⁶. […] Otros instrumentos jurídicos también se desarrollan en el marco de la Organización. Las Declaraciones: textos solemnes que contienen compromisos de política relativamente específicos que los gobiernos miembros suscriben. No constituyen actos formales de la Organización y no pretenden ser jurídicamente vinculante. Asimismo, están los Arreglos: instrumentos negociados adoptados en el marco de la Organización por parte de algunos países miembros. No constituyen actos de la Organización y no son jurídicamente vinculantes […]. Y, los Acuerdos Internacionales: celebrados en el marco de la Organización, que son jurídicamente vinculantes para los países parte en esos acuerdos³⁷.

Lo curioso es que esta actividad, entendida como la voluntad unitaria de este organismo, en su mayoría no es vinculante, no obstante, se ha convertido en una verdadera limitación informal de naturaleza mixta, pues a pesar de que es voluntaria, el país o los países se comprometen a hacerla cumplir como si no lo fuera³⁸. Por lo tanto, si un país desea entrar o mantenerse en la organización, adoptará y realizará tantas reformas y regulaciones como sea posible en cada uno de los campos que la organización evalúe y lo considere necesario.

Por consiguiente, la adopción de esas formas mixtas ha planteado, de manera muy importante, los problemas sobre la forma en que la OCDE afecta a los postulados clásicos del derecho en general, con mayores o menores repercusiones dependiendo del tema y las disciplinas, pues ha desplazado las decisiones jurídico-políticas a órganos supranacionales cuyas decisiones someten a los Estados miembros a poner en práctica todas las medidas para su aplicación, lo que sin duda, puede generar un desgaste de las partes, pues una cosa es el deber ser que se impone y otra el ser a la hora de su concreción. Lo anterior, en aras de la carga presupuestal y humana que se necesita para el cumplimiento de las mencionadas fuentes.

Determinados organismos internacionales han asumido un protagonismo que hasta ahora había ejercido el Estado y que, a través de sus objetivos, funciones y la forma de adoptar decisiones, inciden en la definición de modelos administrativos, sus estructuras y las políticas públicas que deben acompañarles³⁹, lo que afecta a la Administración y provoca la existencia de un sistema de poder a varios niveles, orientado a la realización de las tareas públicas, incidiendo en las potestades estatales y en la visión tradicional de la buena administración, lo que se agudiza cuando en razón a esos cambio "se crean instituciones permanentes con competencia para la elaboración de regulaciones particulares, y se producen desplazamientos en el ámbito de la división de poderes, como postulado clásico del Estado de derecho". De esta manera, varias de las reglas jurídicas han sido reformadas en muchas áreas de la Administración pública, con el objetivo de encajar en los estándares establecidos por los lineamientos supranacionales.

Verbigracia, veamos cómo lo mencionado se materializa en el ordenamiento colombiano bajo el amparo de fuentes no vinculantes o restricciones informales producidas por la OCDE: a) el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, "Todos por un nuevo país", incluyó expresamente una serie de compromisos con la OCDE⁴⁰; b) la Ley 1915 del 12 de julio de 2018 sobre derechos de autor y derechos conexos se expidió en razón a las recomendaciones de los comités en las evaluaciones finales; c) el Decreto 270 del 14 de febrero de 2017 se expidió para mejorar la participación y transparencia en el proceso regulatorio por mención expresa del organismo⁴¹; y d) el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) expidió el documento 3816 de 2014 mediante el cual se planteó las bases para institucionalizar el análisis del impacto normativo de la emisión normativa desde la Rama Ejecutiva del Poder Público⁴², en aras de complementar las recomendaciones del numeral anterior. Luego, estos son algunos de los ejemplos que se han producido en la instancia de aceptación de Colombia a la OCDE.

Es decir que en este conjunto de casos es evidente la interacción entre las normas legales y no legales, Soft Law Global⁴³, ya que estas emisiones de los comités OCDE tomaron el papel de fuertes restricciones informales en el proceso de reforma regulatoria con respecto al derecho y las reglas formales (hard law), siendo concebidas por las autoridades nacionales como senderos ineludibles de su accionar local⁴⁴.

Entonces, en lo nacional se superó que las únicas fuentes fueran las del Estado bajo su soberanía y voluntad, para seguir hacia una posmodernidad multinivel en el análisis de fuentes de derecho en el contexto global⁴⁵. Por ende, es hora de replantearse conceptos fundamentales como el de autoridad, legitimidad y coerción, para constatar que, en un contexto de globalización del derecho, no se gobierna únicamente mediante los instrumentos tradicionales, sino también -y con frecuencia- por medio de otros mecanismos de coerción no jurídica, que parecieran más efectivos que los primeros.

En consecuencia, esta organización opera como el espectro en el que se construyen y diseminan investigaciones e ideas de políticas trasnacionales sobre temas contemporáneos relevantes. Es un verdadero espacio donde se intercambian buenas estrategias o prácticas que permiten a sus miembros obtener las mejores perspectivas de lo que se puede materializar en sus Estados, y así darles desarrollo bajo las posibilidades sociales, políticas y economías de cada uno, por lo menos desde una perspectiva teórica.

Finalmente, en la era de la globalización, por un lado, somos testigos del reconocimiento de un pluralismo normativo⁴⁶ que afecta directa o indirectamente las fuentes nacionales; por otro lado, como resultado de ese contexto, notamos el establecimiento de reglas originadas fuera del Estado que se aproximan al debate sobre el tipo de administración. De manera que ese debate sobre las reformas que son necesarias para asumir los retos que impone el siglo XXI es la continuación de una reflexión permanente por adecuar la arquitectura institucional y política, la forma del Estado -administración- y los procesos de modernización de la gestión pública.

CONCLUSIONES

Los acontecimientos sociojurídicos mencionados durante el desarrollo de este escrito nos permiten visualizar su influencia en el nacimiento de nuevos paradigmas, que han conducido a pensadores al debate, para saciar los ánimos que despierta entender estos nuevos caminos. Entre ellos el derecho administrativo más allá de lo tradicional, como un movimiento de apertura y penetración de sistemas normativos de múltiples niveles, con una participación de pluralidad de sujetos, que buscan redimensionar los conceptos clásicos y obtener de ellos su mejor versión ajustada a los cánones actuales, que, por demás, varían a un ritmo vertiginoso.

Lo anterior trajo consigo grandes responsabilidades para todos los involucrados en este suceso de globalización jurídica, que no se quedó en la instancia pública y transcendió a terceros, que han teorizado y descrito mucho de lo que hoy se entiende y aplica. Sin embargo, a pesar de que dichas lucubraciones han sido acertadas y fructíferas, aún quedan vigentes los retos de entender y amoldar las aristas que emergen de estos paradigmas; en concreto, de la redimensión institucional que origina la globalización del derecho bajo una dispersión y rupturas en las estructuras internas de cada Estado hacia una comprensión estándar de ciertos principios, deberes, derechos de los administrados y funciones de la administración

En consecuencia, la globalización jurídica ha entrado por la puerta grande de los ordenamientos nacionales y, sus guardianes han sido permisivos a la hora de dosificar o por lo menos diferenciar lo que se quiere que permee o no el derecho local. No obstante, es gracias a esto que hoy hablamos de instituciones como la buona amministrazione que, guardando las proporciones, se gesta como un concepto benefactor de las relaciones entre la Administración y sus administrados, guiando el eficiente y eficaz ejercicio de las actividades públicas.

NOTAS

² Jean-Bernard Auby, La globalización, el derecho y el Estado, Sevilla: Editorial Global Law Press, 2013. Véase, en este sentido, Mercè Darnaculleta, "El derecho administrativo global. ¿Un nuevo concepto clave del derecho administrativo?", Revista de Administración Pública, n.° 199, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2016, pp. 11-50. Disponible en línea: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.199.01 [consultado el 16 de agosto de 2010].
³ Véase, en este sentido, José Pardo, La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Madrid: Marcial Pons, 2013.
⁴ "Para algunos, la globalización no es un fenómeno nuevo, sino que posee una larga historia que algunos ubican dos siglos atrás, e incluso, desde el mismo descubrimiento de América. Sin embargo, el rasgo característico del actual proceso globalizante sería la profunda imbricación de los Estados nacionales mediante actores transnacionales". Ulrich Beck, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1988, p. 29. Y las consecuencias en los campos económico, político, cultural y social en todos los rincones del globo. Benoît Frydman y William Twining, "A symposium on global law, legal pluralism and legal indicators", The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, vol. 47, n.° 1, London: Routledge, 2015.
⁵ Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard Stewart, "El surgimiento del derecho administrativo global", Revista de Derecho Público, n.° 24, Bogotá: Universidad de los Andes, 2010, pp. 4-46.
⁶ Lorenzo Casini, "Global administrative law scholarship", in Research handbook on global administrative law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2016, pp. 551 y 554-555; Sebastián López Escarcena, "Contextualizando el derecho administrativo global", ACDI, vol. 11, Bogotá: Universidad del Rosario, 2018, pp. 259-305.
⁷ Véase en este sentido: en Asia, Bhupinder singh Chimni, "Co-option and resistance: two faces of global administrative law", New York University Journal of International Law and Politics, vol. 37, Nueva York: New York Law University, 2005, pp. 799-827; en Latinoamérica, René Urueña, "Global administrative law and the global south", in Research handbook on global administrative law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2016; en África, Jan Glazewski y Olivia Rumble, "A rose is a rose but is an 'acacia' an 'acacia'? Global administrative law in action", Acta Jurídica, n.° 1, Ciudad del Cabo: Cape Town University, 2009, pp. 381 -402; y en Oceanía, Janet Mclean, "Divergent legal conceptions of the state: implications for global administrative law", Law and Contemporary Problems, vol. 68, n.° 34, Durham: Duke University, 2005, pp. 167-187.
⁸ Sabino Cassese, "Administrative law without the state - The challenge of global regulation". University Journal of International Law and Politics, vol. 37, n.° 4, Nueva York: New York University, 2005, pp. 663-694. Véase también de este autor, "Global standards for national administrative procedure", Law and Contemporary Problems, Vol. 68, N° 109, Durham: Duke University, 2005, pp. 109-126.
⁹ Eberhard Schmidt-Assmann, "El derecho administrativo general desde una perspectiva europea", Justicia Administrativa, n.° 13, Madrid: Lex Nova, 2001. Véase, en ese sentido, Mercè Darnaculleta, óp. cit.
¹⁰ Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard Stewart, óp. cit., p. 22; Jean-Bernard Auby, "Globalisation et droit comparé", European Journal of Law Reform, vol. 8, n.° 1, Londres: Eleven, 2006, p. 43.
¹¹ Véase en este sentido: Stefano Battini, "International Organizations and Private Subjects: A Move Toward A Global Administrative Law", IILJ] Working Paper, New York: New York University, 2005, pp. 2-31. Disponible en línea: https://www.iilj.org/publications/international-organizations-and-private-subjects-a-move-toward-a-global-administrative-law/ [consultado el 20 de agosto de 2018].
¹² Mercè Darnaculleta, óp. cit., p.16.
¹³ Jean-Bernard Auby, La globalización, el derecho y el Estado, óp. cit., p. 46.
¹⁴ Mercè Darnaculleta, óp. cit., p. 16. Esta noción de mosaico de relaciones supranacionales fue propuesta por Cassese, en un intento de fundamentar la existencia de un ordenamiento jurídico global. Si bien es cierto que no puede negarse su existencia, como "a mosaic of legal systems, with different layers (local, national, regional, global) and a plurality of sectorial regulatory regimes": Sabino Cassese, The Global Polity. Global Dimensions of Democracy and the Rule of Law, Sevilla: Global Press, 2012, p. 175. Véase también de este autor, "Lo spazio giuridico globale", Rivista trimestrale di diritto pubblico, vol. 52, n.° 2, Milano: A. Giuffrè, 2002, p. 323.
¹⁵ Jaime Rodríguez-Arana, "Los principios del derecho global de la contratación pública", Derecho PUCP, n.° 66, Santiago de Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011, pp. 29-54. Disponible en línea: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3146 [consultado el 18 agosto 2018]. Además, véase en este sentido: Alonso del Olmo y Miguel Sánchez Morón, El derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Valladolid: Lex Nova, 2011.
¹⁶ Es importante aclarar que no se pueden confundir o utilizar en el mismo sentido el concepto de "buen gobierno" con "buena administración", o esta con otros términos similares, ya que la primera determina a la actuación de una de las tres ramas del poder, el ejecutivo, en sus funciones de gobiernos. "No obstante, que la buena administración, alude al desarrollo de las tareas propias de la administración. En ese sentido, son nociones distintas de la buena gobernanza, mas restringidas y concentradas, pues no incluyen a actores privados y se distinguen por la especifica función a la que se refieren". Juli Ponce, "El derecho a una buena administración y el derecho administrativo iberoamericano del siglo XXI. Buen gobierno y derecho a una administra contra arbitrariedad y corrupción", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 173, 2015. Disponible en línea: http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la-actividad-estatal/cae-ponce-buena.pdf [consultado el 22 de julio de 2018].
¹⁷ El principio de la buena administración fue acogido inicialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU). "El primer caso que se registra en conexión con el contenido de este derecho es el caso Heynles del año 1987, en el que se estableció la obligación de motivación de los actos administrativos desfavorables para el particular (Unión Europea, TJEU, Sentencia del 15 de octubre de 1987, asunto 222 de 1986, Luxemburgo). En lo sucesivo, la jurisprudencia en el ámbito europeo dibujo los contornos de este principio, abriendo paso a la consagración positiva de la buena administración como un derecho fundamental". Natalia Aprile, "El derecho a una buena administración: un derecho fecundo en Latinoamérica", en Derecho administrativo: reflexiones contemporáneas, Bogotá: Universidad del Rosario, Bogotá, 2017, pp. 6-7.
¹⁸ Véase en este sentido, Alberto Montaña, Fundamentos del derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011.
¹⁹ El artículo 1 de la Constitución Política (C.P.) advierte que Colombia es un Estado social de derecho. El artículo 2 dispone como fines esenciales de Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derecho y deberes consagrados en la C.P., con la participación de todos y todas en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Bajo el mismo entendido, el artículo 3 consagra la soberanía en el pueblo para que sea este quien la ejerza en forma directa o por medio de sus representantes. Finalmente, se suma el artículo 29 del debido proceso y 209 sobre la función administrativa al servicio de los interese generales bajo los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Entre otros artículos por mencionar.
²⁰ Artículo 3 de la Ley 1437 del 18 de enero 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
²¹ Ver en este sentido: Graciela Ruocco, "La buena administración y el interés general", en Ética, Estado de derecho y buena administración, Montevideo: UCU, 2013, pp. 100 y ss.
²² Jaime Rodríguez-Arana, Ética, poder y Estado, Buenos Aires: RAP, 2004, p. 75.
²³ Mariano Brito, "Libertad y autoridad del Estado", en Aspectos legales y socioeconómicos de la desregulación y privatización, Montevideo: FCU, 1991, p. 28; y en "Globalización y derecho administrativo", lus Publicum, n.° 9, Santiago: Universidad Santo Tomás, 2002, p. 245.
²⁴ La transición de principio jurisprudencial a derecho subjetivo positivo del administrado se dio con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y para Latinoamérica, los gobiernos de la región suscribieron un documento auspiciado por el Centro Latinoamericano de la Región Iberoamericana de Administración para el Desarrollo (CLAD) denominado "Carta Iberoamericana de los derechos y deberes de los ciudadanos en relación con la buena administración pública".
²⁵ Carlos Delpiazzo, "La buena administración como imperativo ético para administradores y administrador". Revista de Derecho UCU, n.° 10, Montevideo: Universidad Católica de Uruguay, 2014, p. 46.
²⁶ Jaime Rodríguez Arana, "El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de instituciones públicas", Anuario de Derecho Administrativo, n.° 15, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2008, pp. 114-117.
²⁷ Alfonso Luciano Parejo, Eficacia y administración. Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid: INAP - Ministerio de la Presidencia, 1995, pp. 105-109.
²⁸ Mariano Brito, "Globalización y Derecho Administrativo", óp. cit., pp. 47-54.
²⁹ "El derecho se ha transformado como consecuencia de la desespecialización de las relaciones económicas que deben ser atendidas para la resolución de conflictos, de ahí que se habla de la globalización jurídica". Jean Bernard Auby, "Globalización y descentralización", Revista de Administración Pública, n.° 156, Madrid: INAP, 2001, p. 8.
³⁰ Juli Ponce, "Buena administración", Diccionario de Derechos Humanos, Madrid: Universidad de Alcalá, 2012. Disponible en línea: http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/40 [consultado el 13 de agosto de 2018].
³¹ Juan Manuel Goig, "La OCDE en la era de la globalización: desarrollo e influencia", Revista de Derecho UNED, n.° 19, Madrid: UNED, 2016, pp. 111-146.
³² "Impulsado por organizaciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial su finalidad era propiciar el desarrollo de los países subdesarrollados, […] con recomendaciones específicas para la mejor administración y la correcta función pública, cuya eficacia resulta crucial para la implementación de un nuevo paradigma del desarrollo, además propone ideas incluyentes respecto a las políticas económicas globales y sugiere autonomía para solucionar conflictos de acuerdo a sus propias circunstancias, de manera que la globalización no excluya lo local/nacional, sino que lo haga más visible". Diana Olvera Robles, Alina del Carmen Nettel Barrera y Gabriela Aguado Romero, "La gobernanza y buena administración en el contexto del control de la inactividad administrativa", Revista de Ciencia Jurídica, vol. 6, n.° 11, Guanajuato: Universidad de Guanajuato, 2017, p. 119-136. Disponible en línea: http://www.cienciajuridica.ugto.mx/index.php/CJ/article/view/218 [consultado el 15 de agosto de 2018].
³³ Gobierno de España, Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Disponible en línea: http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/0cde/es/quees2/Paginas/Espa%C3%B1a-y-la-0cde,-participaci%C3%B3n-y-presencia-institucional.aspx [consultado el 16 de agosto de 2018].
³⁴ Véase en este sentido, Jaques Chevallier, El Estado posmoderno, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011.
³⁵ Entre los ejes temáticos que podemos mencionar, están: inversiones, comercio internacional, corporativa gobernanza, mercados financieros, seguros y pensiones de jubilación, impuestos, competencia, gobernanza pública y calidad regulatoria, entre otros, que actualmente componen.
³⁶ Sin embargo, cuando se adopta una recomendación y los países miembro no quieres ser partícipes de sus efectos, suelen abstenerse expresamente, aunque no es necesario desde la formalidad legal.
³⁷ Bernardo Carvajal, "Las fuentes del derecho y la globalización", Working Papers, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 8-9.
³⁸ Sabino Cassese, "Global administrative law: the state of the art", International Journal of Constitutional Law, vol. 13, n.° 2, Oxford: Oxford University Press, 2015, pp. 465-468.
³⁹ Juan Manuel Goin, óp. cit., p. 137.
⁴⁰ A modo de ejemplo: "Para avanzar en la sostenibilidad ambiental que requiere el país y como una respuesta efectiva para el cumplimiento de requerimientos de la OCDE se requieren las siguientes acciones que se articulan con la estrategia transversal de Crecimiento verde:
• Fortalecer y desarrollar los instrumentos normativos necesarios para garantizar la oferta del recurso hídrico.
• Promover la estructuración de sistemas integrales para el tratamiento de aguas residuales y el fortalecimiento de la gestión de los residuos sólidos […] el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, desarrollará políticas y regulaciones orientadas a fortalecer la gestión a través de modelos regionales".
⁴¹ Con base en las recomendaciones realizadas por la OCDE en materia regulatoria se consagra "Artículo 2.1.2.1.14. Publicidad de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del Presidente de la República. Con el fin de que los ciudadanos o grupos de interés participen en el proceso de producción normativa, a través de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del Presidente de la República deberán publicarse en la sección de Transparencia y Acceso a la Información Pública del sitio web del ministerio o departamento administrativo que los lidere, por lo menos durante quince (15) días calendario, antes de ser remitidos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia la República".
⁴² El documento plantea que "La OCDE describe la Mejora Normativa como una de las tres palancas que, conjuntamente con la política fiscal y monetaria, permiten una mejor administración de la economía, la implementación de políticas y la corrección o estímulo de comportamientos de los miembros de una sociedad (OCDE, 2011, p. 8). En efecto, existe evidencia de que las economías con una mejor regulación se recuperan más rápido […]. Para esto, el presente documento desarrolla cinco (5) estrategias dirigidas a fortalecer la eficiencia económica y social de la norma: (I) establecimiento de la institucionalidad requerida, (II) generación y fortalecimiento de capacidades para la gestión; (III) implementación de herramientas de análisis de impacto normativo a través de un programa piloto; (IV) establecimiento de lineamientos y guías; (V) difusión de mecanismos y herramientas para administración y racionalización del inventario normativo)".
⁴³ Benoît Frydman y William Twining, óp. cit., p. 26. Véase, es este sentido, Bernardo Carvajal, "Insertion, concurrence et interaction des normativités juridiques et non juridiques: le cas colombien", Les Cahiers de droit, 2017.
⁴⁴ Benoît Frydman y William Twining, óp. cit., p. 27.
⁴⁵ Sabino Cassese, "Global administrative law: the state of the art", óp. cit.
⁴⁶ Benoît Frydman y William Twining, óp. cit., p. 32.

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