10.18601/21452946.n22.13

Análisis de las transformaciones actuales del derecho administrativo en España

Analysis of Current Transformations in Spanish Administrative Law

Francisco Toscano Gil¹

¹ Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Doctor en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Correo-e: ftosgil@upo.es. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0003-3506-0305.

Fecha de recepción: 10 de febrero de 2019. Fecha de modificación: 15 de marzo de 2019. Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2019.

Para citar el artículo: Toscano Gil, Francisco, "Análisis de las transformaciones actuales del derecho administrativo en España", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 22, 2019, pp. 337-363. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n22.13.

RESUMEN

El derecho administrativo español se basa en categorías y reglas que se vienen manteniendo igual desde hace décadas. No obstante, también se producen ciertos cambios, que, sin dar lugar a un nuevo derecho administrativo, sí se hacen notar de manera transversal en su aplicación. Este trabajo tiene por objeto realizar un examen sistemático y sintético de las corrientes que explican las transformaciones más recientes del derecho administrativo en España.

Palabras clave: derecho europeo, simplificación administrativa, Administración electrónica, derecho público, regulación.

ABSTRACT

Spanish Administrative Law is based on categories and rules that have remained unaltered for decades. However, this did not prevent the Administrative Law field from experiencing some transformations. Although these changes do not affect its core, they do have consequences in the application of administrative rules. This paper contains a systematic and synthetic exam of the institutions behind recent changes in Spanish Administrative Law.

Keywords: European Law, Simplification, E-government, Public Law, Regulation.

INTRODUCCIÓN

En esencia, puede afirmarse que el derecho administrativo español se encuentra asentado sobre categorías y reglas que se vienen manteniendo igual desde hace décadas, con pocos cambios o sin que se produzcan transformaciones realmente significativas, por mucho que de vez en cuando algunas de estas reglas, o incluso las categorías, sean puestas en cuestión². La mayor parte de los cambios que tienen lugar no son más que modificaciones de los regímenes jurídicos de las instituciones, máxime en lo que hace a la normativa sectorial, para la que la famosa expresión del derecho administrativo motorizado ya hace mucho que se quedó corta³. No obstante, como decimos, no se trata de cambios sustanciales, siendo el derecho administrativo español, en esencia, el mismo desde hace décadas.

Pese a la contundencia de la afirmación que acabamos de realizar, admitimos, no obstante, que, al mismo tiempo de manera progresiva y sutil, aunque en algunas ocasiones, con cierto sobresalto o revuelo, se producen algunas innovaciones que no es posible ignorar. En nuestra opinión, no puede decirse que estas generen un derecho administrativo nuevo o distinto, pues este sigue explicándose con base en las mismas categorías o instituciones, pero es cierto que cambian de forma significativa el entendimiento que se tiene de ciertos sectores, y que en algunos casos se hacen sentir de manera transversal⁴.

A las tendencias o corrientes que explican las transformaciones más recientes del derecho administrativo español vamos a dedicar este trabajo, que tiene por objeto llevar a cabo una exposición sistemática y sintética de las mismas, que ilustre al lector sobre cuáles son las tendencias actuales de esta disciplina en España, al mismo tiempo que le revele el modo en que estas han incidido sobre el ordenamiento jurídico español. Este objetivo obligará a tomar una opción por ciertas tendencias, descartando otras, lo que no deja de ser una elección personal que, por supuesto, está sujeta a crítica.

De esta manera, las tendencias del derecho administrativo español que serán objeto de tratamiento en estas páginas serán las siguientes: la europeización del derecho administrativo, la simplificación administrativa, la implantación de la Administración electrónica, la publificación del régimen jurídico de las entidades de derecho privado o la vuelta al derecho administrativo, y la regulación. Debe apuntarse que todas estas tendencias o corrientes se encuentran bastante interconectadas, no pudiendo hablarse de compartimentos estancos, pues todas ellas responden a cambios en nuestra sociedad que tienen su correspondiente reflejo en el derecho, lo que evidencia su relación. No obstante, las analizaremos separadamente, a fin de facilitar su sistematización y exposición.

1. LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A estas alturas ya nadie puede negar la incidencia del derecho emanado de las instituciones propias de la Unión Europea no solo sobre el derecho administrativo, sino, en general, sobre todo el derecho español⁵. Un ejemplo bastante reciente es el que viene dado por la entrada en vigor el 25 de mayo de 2018 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos).

La garantía de los derechos y libertades fundamentales de las personas y, en particular, la garantía del derecho a la protección de los datos personales, que constituye el objeto de este Reglamento europeo, afecta también a la Administración en sus relaciones con los ciudadanos⁶. Expresamente, el artículo 13.h de la nueva Ley 39/2015, del 1° de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), lo reconoce como un derecho de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas, garantizando, en particular, "la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones" de estas.

Es cierto que el reconocimiento del derecho a la protección de datos puede fundamentarse en nuestra Constitución española de 1978 (artículo 18.4), en cuyo desarrollo se dictó la primera ley española reguladora del mismo, la Ley Orgánica 5/1992, del 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, pero ha sido el derecho europeo el que ha terminado de configurar su régimen jurídico, incidiendo notablemente sobre la normativa española⁷. Así, en un primer momento, con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que tuvo como resultado la aprobación en España de una nueva ley, la Ley Orgánica 15/1999, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; y, en el momento más reciente, con el citado Reglamento europeo de 2016⁸, que ya ha obligado a adaptar el derecho interno mediante Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Mayor incidencia tuvo sobre el derecho administrativo español la aprobación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, más conocida como la Directiva de Servicios. En un primer momento, su transposición se llevó a cabo tanto con la Ley 17/2009, del 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, como con la Ley 25/2009, del 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Pero no han sido estas las únicas normas que se han dictado como consecuencia de esta directiva, que ha traído consigo un incesante cúmulo de modificaciones normativas, no solo en el ordenamiento jurídico estatal sino también en los ordenamientos autonómicos y locales. Lo prolijo de las mismas nos lleva a optar por no citarlas en este trabajo.

En este caso, sí que podría hablarse de una transformación significativa de una parte del derecho administrativo español, la que regula la llamada actividad de ordenación o de intervención⁹. O al menos así se percibió al principio, dado que la sustitución de las técnicas clásicas por otras distintas supuso darle la vuelta como a un calcetín a esta modalidad de la actividad administrativa. Esto es lo que ocurrió cuando, a resultas de la Directiva de Servicios, se sustituyeron en numerosos sectores, principalmente económicos o empresariales, las técnicas autorizatorias tradicionales, como la licencia o autorización, por otras de menor incidencia sobre las libertades europeas de prestación de servicios y de establecimiento de los prestadores que pretende garantizar la directiva, como son las declaraciones responsables y las comunicaciones.

Mediante estas nuevas técnicas, el ciudadano que quiere ejercer una actividad comprendida en el ámbito material de la Directiva de Servicios ya no se ve sometido a la enojosa tarea de solicitar una autorización a la Administración, encontrándose obligado a adjuntar una ingente cantidad de documentación, y a esperar luego el transcurso de un plazo, que no suele ser corto, para obtener una resolución. Ahora a este ciudadano le basta con presentar una declaración responsable o una comunicación, según el caso, que le exime de acompañar tanta documentación como antes y que le permite comenzar a ejercer la actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de que la Administración pueda luego comprobar el ajuste a derecho de la misma. En la LPAC actualmente vigente, estas técnicas se encuentran reguladas en su artículo 69.

Ciertamente, ni la declaración responsable ni la comunicación son técnicas nuevas para el derecho administrativo, en el que ya eran conocidas desde hace bastantes años. Así lo prueba, por ejemplo, la regulación de la comunicación previa en el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades locales de Cataluña del año 1995, o la utilización de la declaración responsable en la legislación española de contratación pública, al menos desde 1995 o en la legislación de subvenciones desde la vigente ley del año 2003¹⁰. La novedad estriba, pues, en su generalización, que ha llevado a que estas técnicas ocupen el espacio hasta ahora propio de licencias o autorizaciones. Ello ha supuesto una disminución de los controles administrativos previos al ejercicio de actividades por los ciudadanos, disminuyendo las cargas administrativas que las lastraban, pero acentuando en cambio el control a posteriori, en las fases de comprobación, control e inspección¹¹.

La trascendencia que tuvo esta reforma en nuestro derecho administrativo puede apreciarse fácilmente atendiendo a las primeras críticas doctrinales, que incidían en problemas tales como el escenario de inseguridad jurídica que arrojaba la supresión de autorizaciones, o la merma de las garantías de los posibles terceros interesados que provocaba la supresión del procedimiento administrativo previo, impidiendo a estos formular alegaciones y defenderse, no quedándoles otra vía que la denuncia, que otorga una posición jurídica mucho más débil¹².

En la actualidad, pensamos que pueden atenuarse un poco los temores iniciales, ya que el análisis de la realidad nos sitúa ante un escenario distinto, pero tampoco tan distinto. Basta con examinar las ordenanzas de muchos ayuntamientos para advertir que, aunque se ha dado su espacio a las declaraciones responsables y a las comunicaciones, aún tiene que presentarse una cantidad considerable de documentación, además de que en muchos casos la fase de comprobación posterior a su presentación funciona casi como un procedimiento de autorización, posponiéndose los efectos de dicha presentación al transcurso de esta. Será verdad que ya no es tanta la documentación a presentar, será verdad que ya no se tarda tanto en poder comenzar a ejercer la actividad, pero, a primera vista, este cierto mantenimiento de los esquemas previos sorprende al estudioso de estos temas.

Por último, aunque podrían ponerse aquí otros muchos ejemplos, que también resultarían ilustrativos de la incidencia del derecho europeo sobre el derecho administrativo español, creemos que ninguno refleja mejor esa evolución de la disciplina ante los dictados de la Unión Europea que el de la contratación pública. Muchos y sucesivos han sido los cambios que ha ido experimentando la legislación española de contratación pública, con el fin de dar cumplimiento a las normas de la Unión Europea, específicamente las directivas sobre contratación, que propugnan la expansión de la aplicación de esta normativa a toda entidad detrás de la cual se encuentre el Estado, independientemente de la forma que adopte este en su personificación, manejando, pues, un concepto funcional o material de Administración pública, no subjetivo o personalista.

Aunque no constituya el primer hito, resulta fundamental la aprobación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que es la que recoge el concepto funcional de "organismo de derecho público" (que en el derecho español se denomina "poder adjudicador"), y para cuya transposición se aprueba la hasta hace poco vigente Ley 30/2007, del 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. La entrada en vigor de esta norma supuso un salto importante en el derecho administrativo español, que venía de un esquema conceptual, en lo que hace a la contratación pública, que hubo de adaptarse a los esquemas propios del derecho europeo. Además, esta nueva ley adoptó una estructura sistemática que también difería en mucho de lo que era habitual en nuestras leyes de contratos, razón por la que recibió severas críticas doctrinales¹³. Con todo, el principal cambio fue la aplicación del derecho administrativo en los procedimientos de contratación no solo a las Administraciones públicas sino también a otras entidades del sector público, aquellas que conforme a la normativa europea reunían los requisitos del que la ley española llamaría poder adjudicador, habida cuenta de la influencia dominante ejercida por otras entidades del sector público.

Este importante cambio suponía, de facto, una publificación de los regímenes de contratación de entidades que, aun formando parte del sector público, hasta ahora habían venido rigiéndose fundamentalmente por el derecho privado, en una huida del derecho administrativo que el derecho europeo procedió a limitar y acotar¹⁴. No sería sino uno de los primeros pasos de un proceso aún en expansión, y que, a buen seguro, aún habrá de depararnos más sorpresas en el futuro, pues, como más adelante vendré a sostener de manera específica en otro apartado de este trabajo, estamos ante una tendencia de futuro de la disciplina, la que constituye la expansión del derecho administrativo por la vía de la publificación del régimen jurídico de las entidades de derecho privado que forman parte del sector público español. Es la vuelta al derecho administrativo¹⁵.

Como decimos, la contratación pública es un exponente magnífico de los cambios a los que se ve sometido el derecho administrativo español a instancias de Europa, dificultando la fijación de los límites de este, que en este ámbito de la actividad administrativa viene experimentando una significativa evolución en los últimos años. Piénsese que con posterioridad a la directiva de 2004 vino en aprobarse la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Su objetivo principal era, pues, reforzar los efectos del recurso especial en materia de contratación, y obligó a modificar la ley española de contratos del sector público de 2007, sin que este fuera ni mucho menos el único cambio sufrido por dicha norma, que en los años sucesivos vendría a experimentar una serie casi interminable de reformas, a golpe de espasmos legislativos, que culminaron en la aprobación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, del 14 de noviembre. Finalmente, en 2014 aparecieron tres nuevas directivas europeas, de obligada transposición a derecho español: la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Estas nuevas directivas trajeron consigo la derogación del texto refundido de 2011, así como la aprobación de una nueva ley, la actualmente vigente Ley 9/2017, del 8 de noviembre, de contratos del sector público¹⁶.

Los cambios han resultado ser notables, puesto que la nueva ley no es una mera actualización a las directivas de la ley española, sino que también refleja opciones propias, dentro del margen que nos deja Europa: la uniformización del régimen jurídico de los procedimientos de contratación de Administraciones públicas y poderes adjudicadores, independientemente de que el contrato esté o no sujeto a regulación armonizada; la expansión de ciertas normas jurídico-públicas a los contratos privados, en sus fases de ejecución, modificación y extinción, aunque la entidad contratante no sea Administración; y la implantación de criterios y cláusulas sociales y medioambientales, de manera transversal en todas las fases de la contratación, desde la preparación y adjudicación del contrato a su ejecución, a fin de cumplir con los objetivos de la contratación pública sostenible o estratégica.

2. LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

Otra de las tendencias actuales del derecho administrativo en España que estimamos pertinente destacar en este trabajo es la de la simplificación administrativa. La simplificación como objetivo se persigue tanto en las organizaciones como en los procedimientos administrativos, aunque en las aproximaciones doctrinales e institucionales suele acentuarse más la vertiente procedimental que la organizativa. Conecta igualmente con los principios de buena regulación y buena administración¹⁷, así como con la implantación de la Administración electrónica, que también puede ayudar a alcanzar el tan buscado objetivo de la simplificación administrativa.

En el Manual de Simplificación Administrativa y Agilización de Trámites de la Junta de Andalucía¹⁸, que constituye una de las tantas fuentes que aquí podríamos utilizar, esta de naturaleza institucional, no doctrinal¹⁹, se define la simplificación administrativa "como el conjunto de acciones encaminadas a analizar, identificar, clasificar y realizar propuestas que mejoren los procedimientos administrativos, tanto en la reducción de cargas para la ciudadanía, empresas y organismos²⁰ como en la agilización de los trámites internos propios de la Administración pública"²¹. La simplificación implica, por tanto, un rediseño de los procedimientos, un repensarse los mismos, depurándolos de cargas innecesarias, y haciéndolos más ágiles, redimensionándolos, en definitiva, a lo que con ellos se pretende²².

El fundamento de las políticas públicas simplificadoras se encuentra en análisis económicos que valoran lo que supone para la economía de un país, singularmente para la creación de empresas, la existencia de trámites innecesarios en nuestros procedimientos. Estas estrategias públicas, que se construyen dando participación a los actores privados en sinergias propias de la gobernanza, tienen su origen en políticas no solo europeas, sino también mundiales, como demuestra la existencia de estudios propios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)²³.

La simplificación, como he dicho, tiene una vertiente organizativa y otra procedimental. En atención a la primera de estas vertientes son muchas las medidas que se han tomado en los últimos años no solo por el Estado español, sino también por las comunidades autónomas y las entidades locales que integran el mismo, lo que evidencia que aquí la simplificación organizativa, que ha dado en llamarse racionalización, ha estado íntimamente conectada con la necesidad de cumplir los compromisos adquiridos por España con la Unión Europea, en orden a la reducción del déficit público y al acatamiento del principio de estabilidad presupuestaria. Como puede verse, y como ya he apuntado más arriba, no hay compartimentos estancos en las tendencias actuales del derecho administrativo que aquí vengo a exponer, sino que todas estas se encuentran interrelacionadas.

En esta dimensión de la simplificación debe destacarse la aprobación de leyes estatales como la Ley 27/2013, del 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, y la Ley 15/2014, del 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa. Estas y otras medidas, no necesariamente normativas, se han concretado en la reducción o supresión de numerosos organismos públicos, en importantes limitaciones a la utilización del empleo público como recurso de las Administraciones públicas, así como en una constricción de la autonomía de los municipios españoles²⁴. Cuando se estudian detenidamente estas reformas, es posible detectar que, aunque estas nuevas coordenadas organizativas obedecen en gran medida a políticas españolas propias, formalmente se han fundamentado en el cumplimiento de compromisos adquiridos con Europa, así como en una aplicación de los principios constitucionales de eficacia (artículo 103.1 CE) y estabilidad presupuestaria (artículo 135.1 CE), que se lleva a cabo de forma descarnada, sin tener en cuenta otros valores y principios constitucionales. Llama poderosamente la atención como todas estas medidas de simplificación organizativa se disfrazan bajo el eufemismo de racionalización del sector público²⁵.

En lo que hace a la vertiente procedimental de la simplificación administrativa, esta tiene un exponente muy claro en la transposición de la Directiva de Servicios al Ordenamiento Jurídico español, a la que ya nos hemos referido en el epígrafe anterior, y que es una manifestación de tal principio, en cumplimiento de exigencias europeas que en nuestro país se han llevado más lejos de a lo que obligaba la directiva. No nos reiteraremos sobre este particular, ya suficientemente expuesto en páginas anteriores. Sí queremos señalar aquí que, en los años más recientes, tras la transposición de la Directiva de Servicios, el derecho administrativo español ha experimentado nuevas reformas que encuentran cierta justificación en la simplificación administrativa, como evidencia la creación de la Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas (CORA) que las ha precedido, y que se concretó en el informe del mismo nombre, asumido por el Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013²⁶. Este informe cuenta con una parte específica sobre simplificación administrativa, que es fruto del trabajo de la subcomisión del mismo nombre.

Independientemente de las muchas medidas que se hayan podido adoptar a favor de la simplificación procedimental en el rediseño de concretos procedimientos, debe subrayarse la incorporación de algunas manifestaciones de esta dimensión de la simplificación a las nuevas leyes de cabecera del derecho administrativo español: la LPAC y la Ley 40/2015, del 1.° de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP)²⁷. Entre estas manifestaciones, aunque más como una medida integral de simplificación que como una consecuencia de la misma, se encontraría la implantación de la Administración electrónica, que, por su especificidad, trataremos en epígrafe aparte, aunque, como se ve, todo está relacionado, tal y como ya advertí.

De esta forma, en la LPAC, su artículo 1.2 determina que, "solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta ley". En la misma línea deben entenderse los principios de buena regulación a que se refiere el artículo 129 de la misma ley²⁸.

Por otra parte, el artículo 72.1 de la LPAC regula la concentración de trámites en un solo acto, "de acuerdo con el principio de simplificación administrativa". Mientras que en el artículo 75.2, cuando se regula la instrucción del procedimiento, se dispone que, "las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos deberán […] facilitar la simplificación […] de los procedimientos".

Además, en el artículo 96 de la LPAC se introduce lo que esta denomina la "tramitación simplificada del procedimiento administrativo común", que viene a constituir una suerte de procedimiento administrativo simplificado, a tramitar en un plazo máximo de 30 días hábiles desde que se adopte el acuerdo para su tramitación. Aunque la virtualidad real de esta nueva regulación puede considerarse, con carácter general, bastante cuestionable, debe valorarse positivamente el intento. También en el mismo precepto se prevén procedimientos simplificados para la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como para el ejercicio de la potestad sancionadora de esta, que ya existían en sus respectivos reglamentos, ahora derogados.

Por último, sin pretender agotar en estas páginas todo lo que la simplificación administrativa ha traído en los últimos años, y muchos menos lo que podrá traer en el futuro, sí que debe apuntarse el último hito de la misma, la introducción de un procedimiento administrativo de contratación simplificado, dentro del conocido como procedimiento abierto, como puede constatarse en el artículo 159 de la reciente Ley 9/2017, del 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es el llamado procedimiento abierto simplificado.

3. LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Indudablemente conectada con la simplificación administrativa se encuentra la implantación de la Administración electrónica, como evidencia el tratamiento que se hace de la misma en el mismo Informe CORA, al que me he referido en el epígrafe anterior. Considerar a esta como una tendencia actual y de futuro del derecho administrativo español no es negar el papel que hasta ahora ha tenido la misma, sino subrayar el que tendrá en el futuro. La utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas no es algo nuevo en España, habiendo tenido uno de sus hitos más recientes en la ya derogada Ley 11/2007, del 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos²⁹. No obstante, con todos sus avances, esta regulación tuvo dos problemas bien notorios: el primero, la regulación de esta en una ley separada, distinta de la ley de procedimiento administrativo, al modo de una ley especial o sectorial, pese a tratarse también de normativa básica; el segundo, la aplicación dispositiva de esta ley, que, en la práctica, solo era de obligatorio cumplimiento para las Administraciones estatales, quedando en el caso de las comunidades autónomas y de las entidades locales a lo que les permitieran su disponibilidades presupuestarias, lo que facilitó una implantación desigual de la misma³⁰.

Esto ha cambiado notablemente con las leyes 39/2015 y 40/2015³¹, en las que: primero, la utilización de los medios electrónicos por las Administraciones públicas no se regula ya en ley aparte, sino, por un lado, en la propia ley del procedimiento administrativo, que ahora es en todo caso electrónico y, por otro, en la ley del régimen jurídico del sector público, en un reparto regulatorio de materias cuyo criterio delimitador y oportunidad no está del todo claro³²; segundo, la utilización de medios electrónicos en sus relaciones con los ciudadanos no es ya una opción para las Administraciones públicas no estatales, sino que estas se ven obligadas a utilizarlos independientemente de sus disponibilidades presupuestarias, es por ello que ahora hablamos de implantación, aunque esta sea progresiva, pues la ley difiere la entrada en vigor de algunos de sus contenidos a octubre de 2020, como ocurre con los registros electrónicos³³.

En muchos casos, el cambio puede parecer puramente cosmético o estético, consistente en añadir el adjetivo electrónico en categorías o instituciones tradicionales del derecho administrativo, sin que la implantación de la Administración electrónica haya traído consigo un nuevo derecho administrativo, algo distinto a hacer lo mismo, pero con otros medios. Así, por ejemplo, ahora el procedimiento administrativo se impulsará a través de medios electrónicos (artículo 71.1 LPAC), el expediente administrativo será electrónico (artículo 70 LPAC), la instrucción del procedimiento se realizará por medios electrónicos (artículo 75.1 LPAC), en el trámite de información pública el lugar de exhibición será electrónico (artículo 83.2 LPAC), los informes se emiten por medios electrónicos (artículo 80.2 LPAC), la resolución del procedimiento se dictará electrónicamente (artículo 88.4 LPAC), etc. Pese a ello, como puede entenderse, la utilización de sistemas y aplicaciones informáticos a la tramitación de los procedimientos, que implica la adjetivación de estos como electrónicos y, sobre todo, la sustitución definitiva de la tramitación en papel por la tramitación electrónica, que ahora pasa a ser prácticamente exclusiva y excluyente, supone un cambio organizativo en nuestras Administraciones públicas cuya trascendencia no debe menospreciarse, toda vez que sus efectos futuros estén aún por ver.

En otros casos, la regulación va más allá de la mera adjetivación como electrónica de instituciones tradicionales del derecho administrativo, aunque no es siempre innovadora, en la medida en que, muchas veces, lo que se hace es simplemente trasladar a las leyes 39/2015 y 40/2015 la regulación que había en la Ley 11/2007, con más o menos cambios, según cada supuesto. En esta línea puede considerarse, por ejemplo, la regulación que se hace de las siguientes instituciones: la identificación y la firma electrónica de los interesados (artículos 9 y ss. LPAC); el derecho y el deber de relacionarse electrónicamente con la Administración (artículo 14 LPAC); los registros electrónicos (artículo 16 LPAC); el archivo electrónico de documentos (artículos 17 LPAC y 46 LRJSP); las notificaciones electrónicas (artículos 41 y ss. LPAC); la celebración de sesiones de órganos colegiados a distancia utilizando medios electrónicos (artículo 17.1 LRJSP); la sede electrónica (artículo 38 LRJSP); el portal de internet (artículo 39 LRJSP) o punto de acceso general (LPAC); los sistemas de identificación de las Administraciones públicas y de su personal (artículos 40 y ss. LRJSP); la actuación administrativa automatizada (artículo 41 LRJSP), etc.

Ante las soluciones desafortunadas a muchos de los problemas que ya planteaba la Administración electrónica en la Ley 11/2007, la falta de solución a estos, o la creación de nuevos problemas, podría decirse que esta reforma se ha quedado a medio camino. Igualmente, puede merecer una valoración negativa el hecho de que esta nueva regulación no haya alumbrado un nuevo derecho administrativo, que sepa aprovechar todas las potencialidades que trae consigo la utilización de los medios electrónicos en el quehacer diario de nuestras Administraciones públicas. Es, digámoslo así, el mismo derecho administrativo con otros medios.

No obstante, esto no es necesariamente malo, si se valora positivamente la que constituye, sin duda, su principal aportación, la implantación obligatoria de la utilización de medios electrónicos por la Administración, tanto en sus relaciones con los ciudadanos como en el ámbito interno. Aun siendo conscientes de que esta está trayendo muchas dificultades a nuestros gestores, y de que la fecha del 2 de octubre de 2018 que se fijó como definitiva para su aplicación, se ha revelado ya como irreal, abriéndose a una nueva prórroga, ahora del 2 de octubre de 2020.

Pero desde esta perspectiva puede verse la etapa actual como una etapa intermedia, o de transición, cuya principal virtud es la implantación obligatoria de la Administración electrónica, de mejor o peor forma. Puesto que solo con la experiencia y desde la experimentación que ofrece la realidad es posible avanzar, y eso es lo que creo que posibilita esta reforma. El futuro, espero, estará en otra ley, a resultas de lo que depare la experiencia.

4. LA PUBLIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO O LA VUELTA AL DERECHO ADMINISTRATIVO

No constituye una novedad en el derecho español la utilización por las Administraciones públicas de entidades de derecho privado (sociedades mercantiles o fundaciones) para el desempeño de los fines que les son propios. La creación de entidades instrumentales de la Administración no se ha limitado a la creación de entidades de derecho público o personificaciones jurídico-públicas, sino que también ha pasado por la constitución de entidades de derecho privado o personificaciones jurídico-privadas. En ambos casos bajo las notas de especialidad e instrumentalidad caracterizadoras de este fenómeno, que ha dado en denominarse de descentralización funcional o por servicios, tratándose de entidades que se consideran dependientes de o vinculadas a la Administración³⁴.

En todo caso, si otra nota propia han tenido en común estas entidades ha sido la de regirse mayoritariamente por el derecho privado, exclusivamente por este en el caso de las entidades de derecho privado³⁵, mientras que en el de las de derecho público el régimen podía ser mixto, debiendo regirse en todo caso por el derecho administrativo en el ejercicio de las potestades administrativas que tuvieran atribuidas³⁶ (límite este que se trazaba con carácter general en el artículo 2.2 de la ya derogada Ley 30/92). Esta aplicación mayoritaria de un régimen de derecho privado, aún en el caso de entidades de derecho público, ha sido destacada como uno de los elementos fundamentales que han dado lugar a lo que se ha dado en conocer como la huida del derecho administrativo. Se huye de él y se aplica el derecho privado con la justificación de que sus procedimientos son más pesados y, por tanto, poco ágiles y eficaces, pero también se eluden las garantías y los controles que son lo propio del derecho administrativo. Esta huida ha sido especialmente notoria en el ámbito de la contratación, tanto en lo que hace a la contratación de obras, servicios y suministros con empresarios, como en lo que hace a la selección del personal laboral propio.

Con todo, esta huida del derecho administrativo se ha ido reconduciendo progresivamente por distintas vías, de las que no trae cuenta dar detalle aquí, aunque sí se pueden poner algunos ejemplos.

Así, la propia LOFAGE en su disposición adicional 12.°, cuando regulaba las sociedades mercantiles estatales, exceptuaba de la aplicación del derecho privado ciertas materias, aquellas "en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación". Podía hablarse ya entonces de cierta publificación del régimen jurídico de estas entidades de derecho privado, pues en ciertos aspectos se les aplicaba el derecho administrativo.

Lo mismo ocurre, aunque más relajadamente, con el régimen jurídico del personal laboral de las entidades de derecho privado, al que la disposición adicional 1.ª del Estatuto Básico del Empleado Público (tanto en su versión de 2007 como en el texto refundido de 2015), le declara aplicables ciertos principios propios del régimen de los empleados públicos, singularmente los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección de los mismos, exigiéndose la publicidad de las convocatorias y de las bases reguladoras.

En esta misma línea, la Ley 30/2007, del 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sujetó sus procedimientos de contratación prácticamente a las mismas reglas por las que se regían las Administraciones públicas, cuando celebraran contratos sujetos a regulación armonizada. Es aquí la Unión Europea, con su concepto funcional o material de lo que es un organismo de derecho público, la que nos marca el paso, como ya apunté en uno de los epígrafes anteriores. La trascendencia de este cambio se evidencia con la posibilidad de recurrir los actos de preparación y adjudicación de estos contratos mediante el recurso especial en materia de contratación, que es un recurso administrativo cuya fiscalización última corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, con lo que entidades de derecho privado de la Administración se sujetan al control del contencioso-administrativo en la aplicación de normas jurídico-públicas. Y, también en materia de contratación, se da un salto más en 2011, cuando al reformar la Ley de Contratos mediante la Ley 2/2011, del 4 de marzo, de Economía Sostenible, se introduce un régimen común de las modificaciones contractuales aplicable no solo a los contratos administrativos sino también a los contratos privados, aunque estos hubieran sido adjudicados por entidades de derecho privado.

Los últimos años han traído consigo nuevos hitos, de indudable trascendencia, en esta vuelta al derecho administrativo del régimen de las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración. Deben destacarse los que han tenido lugar con la aprobación de la legislación de transparencia en 2013, así como con la reciente ley de contratos de 2017, pero también, en otro orden de cosas, con una especial significación, con la aprobación de las leyes 39/2015 y 40/2015.

En lo que hace a la Ley 19/2013, del 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, debe subrayarse que esta las incluye en su ámbito subjetivo de aplicación (artículo 2.1)³⁷, lo que supone el establecimiento de un procedimiento administrativo para poder ejercer el derecho de acceso a la información pública ante estas entidades (artículos 17 y ss.), así como de un recurso especial ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con posterior acceso al contencioso-administrativo (artículo 24.1 )³⁸.

En cuanto a la Ley 9/2017, del 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, son varios los aspectos que deben apuntarse. Primero, que ha uniformizado el régimen jurídico de los procedimientos de contratación de las Administraciones públicas y de los meros poderes adjudicadores (entre los que se encuentran las entidades de derecho privado), sujetándolos a las mismas reglas, independientemente de la sujeción o no a regulación armonizada del contrato (artículos 317 y 318), así como, en su caso, al recurso especial en materia de contratación y al acceso, en todo caso, al contencioso-administrativo. Segundo, sin asimilar a las anteriores el régimen jurídico de los procedimientos de contratación de las meras entidades del sector público, que siguen rigiéndose por sus instrucciones internas, conforme a los principios de la contratación pública (artículo 321), sí que las sujeta al control del contencioso-administrativo, en cuanto prevé una especie de alzada impropia ante la Administración matriz frente a los actos de preparación y adjudicación de sus contratos, la misma que se contempla para los meros poderes adjudicadores cuando el contrato no sea susceptible de recurso especial (artículos 321.5, 44.6 y 27.1.e). Y, tercero, que a los contratos celebrados por meros poderes adjudicadores (entre los que estarían las entidades de derecho privado), pese a ser contratos privados, se les aplicarán en fase de ejecución y extinción, además del derecho privado, ciertas normas jurídico-públicas previstas en la ley para los contratos administrativos: sobre condiciones especiales de ejecución, sobre supuestos de modificación del contrato, sobre cesión y subcontratación, sobre racionalización técnica de la contratación, sobre las condiciones de pago, etc.

Finalmente, mayor significación ha tenido, en nuestra opinión, aunque se trate de una norma a desarrollar, el mandato contenido en las leyes 39/2015 y 40/2015 (artículo 2.2.b en ambos casos) de que se someta al derecho establecido en estas, que no es sino derecho administrativo, a las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas, "en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas". Además, también se les sujeta, en cualquier caso, a los principios previstos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, que no son sino los principios generales por los que han de regirse las Administraciones públicas.

Lo segundo resulta pacífico, por cuanto no es sino avanzar en la senda de uniformización del régimen jurídico de todas las entidades del sector público, independientemente de cual sea su naturaleza, y siquiera sea a nivel de principios generales del derecho. Va pues, claramente, en la línea de cierta vuelta al derecho administrativo que aquí estamos relatando. Lo primero, sin embargo, puede suscitar cierta perplejidad y discusión, por cuanto supone una ruptura de una tradicional prohibición legal consolidada en nuestro ordenamiento, según la cual las entidades de derecho privado no podrían ejercer potestades administrativas.

Lo cierto es que el ejercicio de potestades públicas por sujetos de derecho privado no constituye una novedad en nuestro sistema organizativo, en el que, cierto es que, con diversos regímenes y alcances, ya se preveía para los concesionarios de servicios públicos, las corporaciones de derecho público o las entidades colaboradoras de la Administración (ECA)³⁹.

La Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), contemplaba, en consecuencia, la inclusión en su ámbito de aplicación: por un lado, de

los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente (artículo 2.d)⁴⁰.

Y, por otro, de "los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas" (artículo 2.c). Bien es cierto que la naturaleza jurídica de unos y otros sujetos no es la misma, pues para las corporaciones de derecho público se predica un estatuto de derecho público, convenientemente delimitado por las normas, que es el que justifica que puedan ejercer potestades públicas, además del ejercicio de las funciones privadas que les son propias. Por cierto, que la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 también las incluye en su ámbito subjetivo de aplicación cuando reúnan los caracteres propios de un poder adjudicador (artículo 3.5).

El caso de las entidades que colaboran con la Administración (ECA) en el ejercicio de funciones públicas, principalmente, pero no solo, en materia de seguridad industrial y de protección medioambiental, presenta mayor complejidad, por la dispersión sectorial, pero también territorial, de su regulación⁴¹. Además, aunque hay cierto consenso entre la doctrina española en que estas entidades ejercen potestades públicas⁴², siguen existiendo ciertos problemas, entre los que se encuentra la falta de un anclaje claro en la LJCA para su control por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo⁴³.

De todas formas, todos estos supuestos que acabamos de exponer, de sujetos de derecho privado que pueden ejercer potestades administrativas, se diferencian del que nos ocupa en que estos sujetos no forman parte del sector público. No está detrás de ellos el Estado en ningún caso. Son, digámoslo así, particulares. No es esto lo que ocurre con las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de la Administración, que sí que se integran en el sector público (artículos 2.2.b LPAC y 2.2.b LRJSP).

Como ya he señalado, el principal escollo viene dado porque esta nueva regulación supone una ruptura de una prohibición legal ya clásica en nuestro ordenamiento, que teníamos más que interiorizada, la de que estas entidades de derecho privado no podían ejercer nunca potestades administrativas, o al menos aquellas que implicaran ejercicio de autoridad⁴⁴. No obstante, algunas de las normas que recogían esta prohibición han sido derogadas, así ocurre en el caso de normas estatales como la LOFAGE, o convenientemente adaptadas, incluso antes, como es el caso del artículo 85 de la Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuya redacción ha cambiado, ordenando ahora simplemente que se respete la reserva funcional funcionarial del artículo 9 del EBEP.

El legislador estatal parece reconocer con esta última vuelta de tuerca que supone la admisión de que entidades de derecho privado ejerzan potestades administrativas una realidad no del todo disimulada: existen entidades de derecho privado que ya ejercen potestades administrativas, siquiera ese ejercicio sea meramente material, y luego se respalde formalmente por la Administración matriz. Si esto es así, llegados a este punto, lo que debe preocupar es la extensión de las garantías propias del derecho administrativo al ejercicio de potestades públicas por estas entidades⁴⁵, en el caso excepcional de que esto así ocurra, pues no parece configurarse en la ley como una regla general. Siendo así, la aplicación del derecho administrativo a las entidades de derecho privado de la Administración no debe contemplarse como una anomalía, sino más bien celebrarse como lo que es, un nuevo hito en la vuelta al derecho administrativo del régimen jurídico de estas entidades⁴⁶. La extensión a las mismas también del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 35 LRJSP) parece abundar en esta interpretación⁴⁷. Por hacer queda, no obstante, y este es un punto especialmente criticable, la extensión expresa del ámbito de aplicación de la jurisdicción contencioso-administrativa en una reforma de la LJCA que, sin embargo, no se ha hecho al mismo tiempo que se introdujo esta regulación novedosa en las leyes 39/2015 y 40/2015⁴⁸.

Si bien la quiebra de la clásica prohibición de que las entidades de derecho privado ejerzan potestades administrativas resulta la cuestión más llamativa, lo cierto es que los principales problemas que plantea esta nueva regulación vienen dados por lo indeterminado y abierto de la formulación legal. De esta forma, se presenta como un tema por hacer, en el que realmente aún está por ver qué ha pretendido con esta reforma el legislador estatal. Ni siquiera en los preámbulos de las nuevas leyes es posible advertirlo, pues no es ya que el legislador pase de puntillas por esta cuestión, sino que obvia totalmente tan importante novedad. Por tanto, el tema queda en la legislación bastante indeterminado, sin que sean muchas las conclusiones que puedan extraerse de la sola lectura del texto legal.

Pese a ellos, nos aventuraremos a apuntar aquí algunas conclusiones: primera, que las entidades de derecho privado de la Administración pueden ejercer potestades administrativas, aunque no de manera principal, pues tal función sigue estando atribuida mayoritariamente a las Administraciones públicas (artículo 2.2.b LRJSP)⁴⁹; segunda, que si ejercen potestades administrativas deberán regirse por el derecho administrativo, lo que resulta claramente de la literalidad de la ley (artículo 2.2.b LRJSP); tercera, que la atribución de potestades administrativas a entidades de derecho privado debe hacerse por ley⁵⁰; cuarta, que la atribución de potestades administrativas a entidades de derecho privado es una opción en el ejercicio de la potestad de autorganización de las comunidades políticas (así, el Estado opta por atribuirlas a sus sociedades mercantiles -artículo 113 LRJSP-, pero establece que sus "fundaciones no podrán ejercer potestades públicas" -artículo 128.2 LRJSP-; y las comunidades autónomas mantienen, hasta donde sabemos, la regulación previa, en la que, por ejemplo, en el caso andaluz, se prohíbe la atribución de "facultades que impliquen ejercicio de autoridad" a sociedades y fundaciones del sector público -artículo 52.3 LAJA-); y, quinta, que puede limitarse el tipo de potestades administrativas que se atribuyen a estas entidades (así, el Estado permite atribuir a sus sociedades mercantiles potestades administrativas, siempre y cuando no se traten de "facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública" -artículo 113 LRJSP-)⁵¹.

No ayuda a solventar esta dificultad la indeterminación en la que también se mueve el legislador al utilizar expresiones como potestad administrativa, potestad pública, funciones públicas, facultades que impliquen ejercicio de autoridad, etc.⁵². Resulta sintomático de esta indefinición que la misma ley que prohíbe a las fundaciones del sector público estatal ejercer potestades públicas (artículo 128.2 LRJSP), introduzca una modificación de la disposición adicional 16.° de la Ley 38/2003, del 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante LGS) que permite a las fundaciones, con todas las reservas que se quiera, conceder subvenciones (disposición final 7.° LRJSP). ¿Acaso la concesión de subvenciones no es el ejercicio de una potestad administrativa? Esta pregunta ha sido respondida en sentido afirmativo por la última reforma de la LGS, introducida por la Ley 6/2018, del 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, como puede verse si se lee la nueva disposición adicional 26.° de la LGS.

5. LA REGULACIÓN

Aunque, como advertíamos al principio, esta exposición de las tendencias más importantes del derecho administrativo en España pasa por una elección personal, decidir a cuáles dedicar estas páginas, habría sido difícilmente justificable no dedicar una parte al fenómeno de la regulación⁵³.

La regulación supone, como es sabido, una retirada de la Administración en el ejercicio de sus potestades, o al menos, una retirada en apariencia, o más bien, un desplazamiento de las técnicas. Piénsese que el que la Administración no intervenga directamente autorizando una actividad de un ciudadano o prestando un servicio, no significa que esta ejerza dejación de sus funciones, que ahora son otras, esencialmente regulatorias. Ello no significa menor intervención de la Administración, sino intervención con otro tipo de funciones, regulando, lo que supone, ciertamente, un importante cambio de paradigma⁵⁴.

Esto que decimos es lo que ocurre cuando la actividad de los ciudadanos deja de estar sujeta al control administrativo previo de una autorización, que se sustituye por la presentación por este de declaraciones responsables o comunicaciones, según disponga la normativa. En estos casos, la actuación de la Administración se sigue produciendo, pero en otro plano: por un lado, regulando con carácter previo la actividad, si cabe de forma más intensa; por otro, interviniendo en una fase posterior, la de control, si se detectan incumplimientos por parte del ciudadano que ejerce la actividad.

El fenómeno adquiere mayor intensidad en el caso de las entidades colaboradoras de la Administración (ECA), entidades privadas a las que el ordenamiento jurídico les atribuye el ejercicio de funciones públicas, como ocurre en materia de seguridad industrial y de protección medioambiental, sustituyendo a la Administración en el ejercicio de sus funciones. En casos como estos, puede ocurrir también que la función regulatoria tampoco la ejerza la Administración, sino que se deje en manos de los propios destinatarios del control, que se autorregulan⁵⁵. Este fenómeno se ha explicado por la complejidad de la técnica, y la dificultad de gestionar la sociedad del riesgo tecnológico, en ciertos sectores que escapan a las capacidades de la Administración, de tal modo que elementales consideraciones de eficacia aconsejan delegar el ejercicio de estas funciones a sujetos más preparados⁵⁶.

Algo parecido ocurre en el ámbito del servicio público, en el que sectores económicos que tradicionalmente habían estado bajo la gestión de la Administración, que proveía a los ciudadanos directamente de necesidades que se consideraban vitales o colectivas, se han liberalizado o externalizado, entregándose al sector privado, de tal modo que su prestación ya no es responsabilidad del Estado. Esto es lo que ha ocurrido con muchos de los servicios que se prestan en red, como la electricidad, el gas, las telecomunicaciones, el servicio postal, los transportes, etc. Son los llamados sectores regulados. En estos, la Administración no ha desaparecido, sino que sus funciones han cambiado. Ya no le toca prestar directamente, o por medio de un contratista, el servicio, sino ejercer potestades de regulación o supervisión del sector⁵⁷. El modelo vigente en nuestro país lleva a la creación de autoridades administrativas independientes, organismos reguladores, que son a las que se atribuyen estas funciones.

NOTAS

² Un buen ejemplo es el debate crítico acerca de los efectos de la invalidez que se suscitó en el XXI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en La Laguna los días 3 y 4 de febrero de 2017. Las actas del mismo se encuentran publicadas en Fernando López Ramón y Francisco Villar Rojas (coords.), El alcance de la invalidez de la actuación administrativa, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2017.
³ Si se pone el acento en que los cambios se producen en la actualidad a una velocidad aún mayor que la que constatara Carl Schmitt, como se ha apuntado en Eduardo Gamero Casado, Desafíos del derecho administrativo ante un mundo en disrupción, Granada: Comares, 2015, p. 114.
⁴ No obstante, la relevancia o trascendencia de estos cambios puede considerarse también una cuestión de apreciación personal, existiendo autores que ponen mayor énfasis en los mismos. En tal sentido, véanse, recientemente, los trabajos de José Luis Carro Fernández-Valmayor, "Reflexiones sobre las transformaciones actuales del derecho público, en especial del derecho administrativo", Revista de Administración Pública, n.° 193, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, pp. 12-15; y Benjamín Marcheco Acuña, "Los desafíos de la ciencia del derecho administrativo ante la globalización", Revista General de Derecho Administrativo, n.° 49, Madrid: Iustel, 2018, p. 2.
⁵ Véase, en tal sentido, José Luis Carro Fernández-Valmayor, óp. cit., pp. 29-31.
⁶ Como pudimos constatar en Francisco Toscano Gil, "Publicación de actos administrativos y protección de datos de carácter personal", Revista General de Derecho Administrativo, n.° 31, Madrid: Iustel, 2012.
⁷ Véase, entre otros, Emilio Guichot Reina, Datos personales y Administración pública, Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2005.
⁸ Al respecto, puede consultarse la reciente obra colectiva dirigida por María Concepción Campos Acuña (dir.), Aplicación práctica y adaptación de la protección de datos en el ámbito local. Novedades tras el Reglamento Europeo, Madrid: Wolters Kluwer, 2018.
⁹ Sobre el particular, puede verse desde el clásico trabajo de Luis Jordana de Pozas, "Ensayo de una teoría del fomento en el derecho administrativo", Revista de Estudios Políticos, n.° 48, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1949, en el que todavía se habla de actividad de policía, al más reciente de Manuel Rebollo Puig, "La actividad de limitación", en Lecciones y materiales para el estudio del derecho administrativo, vol. 3, t. 2, La actividad de las Administraciones públicas: el contenido, Madrid: Iustel, Tomás Cano Campos (coord.), 2009.
¹⁰ En tal sentido, véanse los ejemplos que se recogen en la obra de María del Carmen Núñez Lozano, Las actividades comunicadas a la Administración: la potestad administrativa de veto sujeta a plazo, Madrid: Marcial Pons, 2001, pp. 73 y ss.; así como en los trabajos más recientes de Francisco López Menudo, "La transposición de la Directiva de Servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa", Revista Española de la Función Consultiva, n°. 14, 2010, pp. 116-123; y Manuela Mora Ruiz, "Comunicación previa, declaración responsable y control posterior de la actividad en el ámbito local", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 155, Madrid: Civitas, 2012, pp. 243-248.
¹¹ A este respecto, véase nuestro trabajo: Francisco Toscano Gil, "Las medidas de reducción de cargas administrativas derivadas de la directiva de servicios", en Simplificación del procedimiento administrativo y mejora de la regulación. Una metodología para la eficacia y el derecho a la buena administración, Valencia: Tirant Lo Blanch, Eduardo Gamero Casado (coord.), 2014.
¹² En relación con esta problemática, véanse las tempranas aportaciones de Manuela Mora Ruiz, "Comunicación previa, declaración responsable…", óp. cit., pp. 270-272; y María del Carmen Núñez Lozano, "Aproximación al régimen jurídico de las declaraciones responsables y comunicaciones", Noticias de la Unión Europea, n.° 317, Madrid: Wolters Kluwer, 2011, pp. 121-122.
¹³ Véanse, entre otras, las de Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo general II, 4.ª ed., Madrid: Iustel, 2016, p. 205, quien critica "su extrema y no meditada complejidad sistemática".
¹⁴ La expresión huida del derecho administrativo fue acuñada en el trabajo de Manuel Francisco Clavero Arévalo, "Personalidad jurídica, derecho general y derecho singular de las Administraciones Autónomas", Documentación Administrativa, n.° 58, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1962.
¹⁵ La expresión de la vuelta o el retorno al derecho administrativo ha sido utilizada por José Ignacio López González, "El derecho administrativo y la actividad relacional de las entidades de derecho privado de la Administración", Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva época, vol. 19, n.° 1, Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2016, p. 72; Eduardo Gamero Casado, "¿El 'retorno' al derecho administrativo? Manifestaciones en las leyes de procedimiento, régimen jurídico y contratos del sector público", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 189, Madrid: Civitas, 2018, p. 13; y Miguel Sánchez Morón, "El retorno del derecho administrativo", Revista de Administración Pública, n.° 206, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018, p. 48. También recientemente se utiliza el término "publificación" en el trabajo de Benjamín Marcheco Acuña, óp. cit., pp. 12-13.
¹⁶ Acerca de la nueva ley española de contratación pública del año 2017, véanse las obras colectivas de Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2018; y José María Gimeno Feliú (dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Cizur Menor: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.
¹⁷ En este sentido, véase Eduardo Gamero Casado, "La simplificación del procedimiento administrativo como categoría jurídica", en Simplificación del procedimiento administrativo y mejora de la regulación. Una metodología para la eficacia y el derecho a la buena administración, Valencia: Tirant Lo Blanch, Eduardo Gamero Casado (coord.), 2014, pp. 27-30.
¹⁸ Véase Manual de simplificación administrativa y agilización de trámites de la Junta de Andalucía, Sevilla: Consejería de Justicia y Administración Pública, 2010, p. 9. Disponible en línea: https://ws024.juntadeandalucia.es/ae/descargar/3581 [consultado el 13 de noviembre de 2018].
¹⁹ Para una aproximación doctrinal puede acudirse a la delimitación que se realiza en Eduardo Gamero Casado, "La simplificación del procedimiento administrativo…", óp. cit., pp. 36-39.
²⁰ Específicamente sobre este tema, véase el trabajo de María Dolores Rego Blanco, "Las cargas administrativas: concepto y régimen jurídico para su reducción", en Simplificación del procedimiento administrativo y mejora de la regulación. Una metodología para la eficacia y el derecho a la buena administración, Valencia: Tirant Lo Blanch, Eduardo Gamero Casado (coord.), 2014.
²¹ Véase José María Pérez Monguió, "Criterios de agilización del procedimiento", en Simplificación del procedimiento administrativo y mejora de la regulación. Una metodología para la eficacia y el derecho a la buena administración, Valencia: Tirant Lo Blanch, Eduardo Gamero Casado (coord.) 2014.
²² A este respecto, puede acudirse a Manuela Mora Ruiz, "Metodologías y organización administrativa de la simplificación de procedimientos", en Simplificación del procedimiento administrativo y mejora de la regulación. Una metodología para la eficacia y el derecho a la buena administración, Valencia: Tirant Lo Blanch, Eduardo Gamero Casado (coord.), 2014.
²³ Véase la relación y sistematización de estos estudios que se hace en Eduardo Gamero Casado, "La simplificación del procedimiento administrativo…", óp. cit., p. 50.
²⁴ Véase, al respecto, la obra colectiva coordinada por Federico Castillo Blanco (coord.), La reforma del sector público, Sevilla: Instituto García Oviedo, 2014.
²⁵ Me he podido dedicar al estudio de esta vertiente organizativa de la simplificación, entre otros, en los siguientes trabajos: Francisco Toscano Gil, "El nuevo sistema de competencias municipales tras la Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local: competencias propias y competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 165, Madrid: Civitas, 2014; y Francisco Toscano Gil, "El consorcio administrativo en la encrucijada", Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época, n.° 3, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2015.
²⁶ Disponible en línea: https://administracion.gob.es/pag_Home/dam/jcr:4c4e8573-6220-4b6a-9397-8f95e566b42a/INFORME-LIBRO.pdf [consultado el 13 de noviembre de 2018].
²⁷ Para un análisis detenido de estas leyes, se recomienda la lectura de Eduardo Gamero Casado (dir.), Severiano Fernández Ramos y Julián Valero Torrijos (coord.), Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector público, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2017.
²⁸ Estos principios son los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia, cuya aplicación a la buena regulación se desarrolla en el artículo 129 de la LPAC.
²⁹ Véase, al respecto, el trabajo colectivo coordinado por Eduardo Gamero Casado y Julián Valero Torrijos (coords.), La ley de administración electrónica: comentario sistemático a la Ley n/2007, del 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, 3.ª ed., Cizur Menor: Thomson Reuters-Aranzadi, 2010.
³⁰ Tal y como resultaba de la disposición final tercera de la Ley 11/2007.
³¹ Para una síntesis de los principales cambios, véase el trabajo de Eduardo Gamero Casado, "Panorámica de la administración electrónica en la nueva legislación administrativa básica", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 175, Madrid: Civitas, 2016.
³² En tal sentido, véase las agudas críticas de Francisco López Menudo, "Significación de los conceptos de procedimiento común y de régimen jurídico: razones y sinrazones de la reforma", en Innovaciones en el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico del sector público, Sevilla: Instituto García Oviedo, Francisco López Menudo (dir.), 2016, pp. 33-38.
³³ Así como con las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, según determina la disposición final séptima de la LPAC, cuya redacción actual es fruto de una reciente reforma introducida por el artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2018, del 31 de agosto. La versión inicial demoraba la entrada en vigor de estos contenidos al 2 de octubre de 2018, por lo que la nueva redacción es alargar la moratoria, ahora al 2 de octubre de 2020.
³⁴ Nos remitimos a la que constituye una de las principales obras de referencia, el libro de Encarnación Montoya Martín, Las empresas públicas sometidas al derecho privado, Madrid: Marcial Pons, 1996.
³⁵ Así, por ejemplo, en el apartado 1 de la D.A. 12.ª de la hoy derogada Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE), se disponía que, "las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado".
³⁶ Es paradigmático el caso de las entidades públicas empresariales estatales, respecto de las cuales el artículo 53.2 de la LOFAGE establecía que "se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria".
³⁷ Véase, al respecto, María Concepción Barrero Rodríguez, "Transparencia: ámbito subjetivo", en Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: estudio de la Ley 19/2013, del 9 de diciembre, Madrid: Tecnos, Emilio Guichot Reina (coord.), 2014.
³⁸ Sobre el particular, véase Severiano Fernández Ramos, "La reclamación ante los órganos de garantía del derecho de acceso a la información pública", Revista General de Derecho Administrativo, n.° 45, Madrid: Iustel, 2017.
³⁹ En lo que hace a las ecas, debe citarse la que constituye la principal obra de referencia sobre las mismas, el libro de Dolors Canals I Ametller, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Granada: Comares, 2003. Más reciente es el trabajo colectivo dirigido por Alfredo Galán Galán y Cayetano Prieto Romero (dirs.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Barcelona: Huygens Editorial-Ayuntamiento de Madrid, 2010.
⁴⁰ No obstante, en Miguel Sánchez Morón, óp. cit., p. 51, se afirma que esta previsión no ha tenido desarrollo legal.
⁴¹ En tal sentido, véase Severiano Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora, Granada: Comares, 2002, p. 509.
⁴² A favor de esta tesis, véanse, entre otros, los trabajos de Dolors Canals I Ametller, óp. cit.; Juan Antonio Carrillo Donaire, El derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Madrid: Marcial Pons, 2000; Severiano Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección…, óp. cit.; y Manuel Izquierdo Carrasco, La seguridad de los productos industriales. Régimen jurídico-administrativo y protección de los consumidores, Madrid: Marcial Pons, 2000. En contra, véase Carlos Padrós Reig, Actividad administrativa y entidades colaboradoras. Especial referencia a su actuación en el Estado autonómico y a las implicaciones económicas de su régimen jurídico, Madrid: Tecnos, 2001.
⁴³ Véase, al respecto, Severiano Fernández Ramos, La actividad administrativa de inspección…, óp. cit., p. 568.
⁴⁴ Pueden citarse como ejemplos algunas normas en las que se recoge esta prohibición, si bien no referida al ejercicio de potestades administrativas de manera indiscriminada, sino específicamente a aquellas que facultades de estas que impliquen ejercicio de autoridad. De esta forma, para las sociedades mercantiles estatales, la D.A. 12.ª LOFAGE establecía que estas sociedades "en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública"; para las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público andaluz se dice en el artículo 52.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante LAJA), que, "en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad"; y, finalmente, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en versión previa a la reforma efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, establecía en su artículo 85.3, que, "en ningún caso podrán prestarse […] mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad".
⁴⁵ Como se ha subrayado en el trabajo de José Ignacio López González, "El derecho administrativo y la actividad.", óp. cit., pp. 66-68.
⁴⁶ Así lo han celebrado José Ignacio López González, ibíd., pp. 66-68, véase también Eduardo Gamero Casado, "¿El 'retorno' al derecho administrativo?", óp. cit., pp. 13-14.
⁴⁷ En tal sentido, véase José Ignacio López González, ibíd., p. 73.
⁴⁸ Así se ha sostenido ya en José Ignacio López González, ibíd., pp. 74-76, y en Eduardo Gamero Casado, "¿El 'retorno' al derecho administrativo?", óp. cit., pp. 16-17.
⁴⁹ Por un lado, el artículo 2.2.b de la LRJSP sujeta al derecho administrativo a las entidades de derecho privado "cuando ejerzan potestades administrativas", luego no siempre las ejercen. Por otro, el artículo 113 LRJSP, para las sociedades mercantiles estatales, contempla como excepcional la atribución a las mismas del ejercicio de potestades administrativas: "excepcionalmente", luego no constituye su actividad principal. Esta es también la tesis que, en nuestra opinión, se deriva del libro de Eduardo Gamero Casado, Desafíos del derecho administrativo., óp. cit., pp. 66-68.
⁵⁰ Tal y como dispone el propio Estado para sus sociedades mercantiles, al establecer en el artículo 113 LRJSP "que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas".
⁵¹ El profesor Sánchez Morón se refiere a la clásica diferenciación entre actos de gestión y actos de autoridad, y entiende que cuando las leyes 39/2015 y 40/2015 permiten ejercer potestades administrativas a las entidades de derecho privado, se están refiriendo exclusivamente a la actividad administrativa de gestión, excluyendo, pues, los actos de autoridad. Cfr. Miguel Sánchez Morón, óp. cit., pp. 56-57.
⁵² Esta indeterminación conceptual y las dificultades que ello plantea ha sido denunciada, entre otros, por Dolors Canals I Ametller, óp. cit., p. 195; Juan Antonio Carrillo Donaire, óp. cit., p. 509; y Manuel Izquierdo Carrasco, óp. cit., p. 387.
⁵³ Al respecto, véase la síntesis de este fenómeno que se realiza en José Luis Carro Fernández-Valmayor, óp. cit., pp. 31-37.
⁵⁴ En lo que se ha dado en llamar el Estado garante. Véase, al respecto, José Esteve Pardo, "La extensión del derecho público. Una reacción necesaria", Revista de Administración Pública, n.° 189, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, pp. 18 y ss.
⁵⁵ Como se ha estudiado en Juan Antonio Carrillo Donaire, óp. cit., pp. 67 y ss.
⁵⁶ En tal sentido, véase Severiano Fernández Ramos, óp. cit., pp. 510-517.
⁵⁷ Acerca del fenómeno de la regulación en los servicios públicos, véase, entre otros, Santiago Muñoz Machado, "Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica", en Derecho de la regulación económica, vol. I, Fundamentos e instituciones de la regulación, Madrid: Iustel, Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (dirs.), 2009, pp. 17-18.

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