10.18601/21452946.n25.12
La integridad como instrumento para la prevención de los conflictos de intereses en la contratación pública1
Integrity as a Tool to Prevent Conflict of Interest in Public Procurement
Agustí Cerrillo I Martínez2
1 Este artículo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación "Retos jurídicos del uso de datos masivos para el fomento de la innovación y la buena administración a través de la inteligencia artificial". Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad (DER2017-85595-R). Este artículo tiene su fundamento en el trabajo Agustí Cerrillo I Martínez, El principio de integridad en la contratación pública. Mecanismos para la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción, 2.ª ed., Cizur Menor: Aranzadi-Thomson-Reuters, 2018.
2 Doctor en Derecho y licenciado en Ciencias Políticas y de la Administración por la Universitat de Barcelona, Barcelona, España. Catedrático de Derecho Administrativo en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), Barcelona, España. En la actualidad es el Síndic de Greuges de la UOC. Correo-e: acerrillo@uoc.edu. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1577-4194.
Fecha de recepción: 28 de febrero de 2020. Fecha de modificación: 18 de agosto de 2020. Fecha de aceptación: 14 de septiembre de 2020.
Para citar el artículo: Cerrilo I Martínez, Agustí, "La integridad como instrumento para la prevención de los conflictos de intereses en la contratación pública", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 25, 2021, pp 371-401. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n25.12.
RESUMEN:
En la contratación pública existen numerosos riesgos de conflictos de intereses que si no se gestionan adecuadamente pueden convertirse en casos de corrupción. Para hacer frente a estos riesgos, las Administraciones públicas tienen a su disposición distintos mecanismos para prevenir los conflictos de intereses y, por ende, la corrupción en la contratación pública. La eficacia de estos mecanismos está estrechamente vinculada al reconocimiento de la integridad como un principio jurídico que persigue garantizar la completitud, coherencia y rectitud de la actuación de los cargos y empleados públicos con su marco de referencia. En el artículo se exponen los mecanismos para la prevención, la detección y la solución de los conflictos de intereses y se examinan los mecanismos para la garantía de la integridad en la contratación pública que han impulsado algunas Administraciones públicas.
Palabras clave: integridad, contratación pública, conflicto de intereses, corrupción, Administración pública.
ABSTRACT:
In public procurement there are several risks of conflict of interest that, if not managed properly, can turn into cases of corruption. To tackle these risks, public administrations have at their disposal different means to prevent such conflicts, and therefore corrupt practices. The effectiveness of these tools is closely related to the recognition of integrity as a legal principle in order to guarantee the completeness, coherence and rectitude of the performance of public office and employees, consistent with their framework of reference. This paper examines ways to prevent, to detect and to solve conflicts of interest and to guarantee integrity in public procurement.
Keywords: Integrity, Public Procurement, Conflict of Interests, Corruption, Public Administration.
INTRODUCCIÓN
La contratación pública es uno de los ámbitos de actuación de las Administraciones públicas en el que tal vez existe un mayor volumen de corrupción debido a la estrecha interacción entre los sectores público y privado, los amplios márgenes de discrecionalidad y las grandes cantidades de dinero vinculadas a la contratación pública3. Bajo este enfoque, los casos de corrupción en la contratación pública suelen aparecer cuando existe un conflicto de intereses. Para prevenir estos conflictos y luchar contra la corrupción en la contratación pública, en los últimos años se ha reconocido el papel que puede tener el fortalecimiento de la integridad de los cargos y empleados públicos. En esta dirección, el objetivo de este trabajo es analizar los mecanismos para reforzar la integridad pública en la contratación pública a través de la prevención, detección y solución de los conflictos de intereses.
Para realizar esta investigación, se ha tomado como testigo la legislación española y se han utilizado como ejemplo distintas buenas prácticas impulsadas por diversas Administraciones públicas. A partir de este punto, el artículo se organiza en las siguientes secciones: en primer lugar, se identifican los riesgos de conflictos de intereses en la contratación pública. En segundo lugar, se analiza el principio de integridad en la contratación pública. En tercer lugar, se exponen los mecanismos para el fortalecimiento de la integridad en la contratación pública a través de la prevención, detección y solución de los conflictos de intereses. En cuarto lugar, se presentan los mecanismos para la garantía de la integridad en este campo. El artículo concluye con unas reflexiones finales.
1. LOS RIESGOS DE CONFLICTOS DE INTERESES Y DE CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los conflictos de intereses surgen cuando un cargo o empleado público confunde, de manera consciente o inconsciente, sus intereses personales con los intereses públicos4. Estos conflictos se dan en situaciones tan diversas como cuando un cargo o empleado público desarrolla actividades privadas durante el ejercicio de funciones públicas, recibe regalos u otros beneficios, usa información conocida en el desarrollo de sus funciones públicas o desempeña determinados trabajos cuando cesa de su responsabilidad pública.
Si bien la noción de conflicto de intereses depende en última instancia de la legislación que se aplique a cada órgano de contratación, desde un punto de vista general podemos traer a colación la definición propuesta por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), que considera que "un conflicto de intereses implica un conflicto entre una tarea pública y los intereses privados de un empleado público, en el que el empleado público tiene intereses privados que podrían influir indebidamente en el desempeño de sus funciones y responsabilidades públicas"5. También puede resultar de interés la referencia al concepto de conflicto de intereses recogido en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que define específicamente que debe entenderse como conflicto de intereses en la contratación pública "al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación"6.
A la vista de ambas definiciones podemos observar que el conflicto de intereses en la contratación pública se caracteriza por cuatro elementos:
- La intervención de un empleado público o de quien ostente un cargo público, que sean miembros de un órgano de contratación. Junto a ellos están aquellas personas que conforman su círculo personal, político o profesional por la influencia que pueden llegar a tener en los cargos o empleados públicos pudiendo llegar a afectar a su imparcialidad.
- El interés privado en la licitación pública. Este interés privado puede ser de muy diverso orden: personal, familiar, social, laboral, político, etc.
- La colisión entre el interés privado y el interés público. La confluencia entre ambos intereses puede ser real y actual. Pero también puede ser aparente o incluso potencial.
- El impacto en el deber de tramitar el procedimiento de licitación de forma imparcial y objetiva. El conflicto de intereses no solo surge cuando existe una influencia indebida de intereses privados en el interés general sino también cuando exista el riesgo de que el interés privado del cargo o empleado público pueda cuestionar la objetividad de su juicio.
La mera existencia de un conflicto de intereses no constituye un caso de corrupción. Ahora bien, si no se gestiona adecuadamente, el conflicto de intereses puede dar lugar a favoritismos, abusos de poder, tratos discriminatorios, falta de imparcialidad y objetividad en la adjudicación de los contratos públicos o a la aprehensión o el derroche de recursos públicos. Por ello, la prevención de la corrupción debe basarse en la gestión adecuada de los conflictos de intereses para evitar que estas situaciones puedan dar lugar a la adopción de decisiones guiadas por el ánimo de obtener una ganancia, incumpliendo el marco de referencia existente, y no por la voluntad de conseguir una eficiente utilización de los recursos públicos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios; la salvaguarda de la libre competencia; la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato o la selección de la oferta económicamente más ventajosa7. En efecto, la corrupción es el provecho de un conflicto de intereses para la satisfacción de un interés propio concretada en la obtención de una ganancia incumpliendo el marco de referencia existente8. Ella supone que el interés privado del cargo o empleado público se impone por encima del interés público para la obtención de un beneficio para él.
En la contratación pública existen numerosos riesgos de corrupción, es decir, situaciones en las que es probable que una irregularidad sea el resultado de un abuso de poder o pueda derivar en la obtención de un beneficio9. Los riesgos de corrupción en la contratación pública pueden estar relacionados con aspectos tan variados como las limitaciones de la legislación vigente, la falta de transparencia en la contratación pública, las deficiencias en la tramitación del procedimiento de contratación, la falta de integridad de los cargos y empleados públicos o las limitaciones de los mecanismos de control de la contratación pública10. Estos riesgos pueden concretarse en situaciones como: la licitación de contratos en interés de un funcionario o de un tercero que pueda haber inducido la demanda, los acuerdos o la colusión entre diferentes empresarios para repartirse los contratos, la contratación directa, el fraccionamiento de contratos para eludir los umbrales o requisitos previstos, el soborno para la adjudicación de los contratos, el incumplimiento de las prohibiciones para contratar para adjudicar un contrato a un familiar, la modificación indebida de los contratos que supongan un fraude del principio licitatorio, los sobrecostos no justificados, los abusos en las subcontrataciones, la revisión de precios respecto a ofertas anormalmente bajas o la expedición de facturas o documentos falsos11. Sin embargo, como ya hemos advertido, no cualquier irregularidad en la tramitación o ejecución de la contratación pública constituye un caso de corrupción, aunque sí puede esconder o derivar en este fenómeno, en la medida en que más allá de suponer el incumplimiento del ordenamiento jurídico suponga la obtención de un beneficio por parte del cargo o empleado público.
2. LA INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Tradicionalmente, la lucha contra la corrupción se ha canalizado reaccionando ante las irregularidades en el desempeño de las funciones públicas a través de la tipificación de delitos como la prevaricación, el cohecho o el tráfico de influencias. No obstante, con el tiempo se han ido constatando las limitaciones que entrañaba la respuesta penal a la corrupción12. Como complemento a una aproximación reactiva que ha mostrado tener una eficacia limitada, al no haber impedido que se hayan incrementado de forma significativa los casos de corrupción, se ha propuesto en los últimos años impulsar mecanismos que traten de evitar las condiciones que puedan propiciar la aparición de casos de corrupción13.
En esta dirección, la integridad de los cargos y empleados públicos se ha reconocido como uno de los principales instrumentos para prevenir los conflictos de intereses y luchar contra la corrupción. Este reconocimiento se ha visto impulsado, entre otros, por instituciones como la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Banco Mundial, el Consejo de Europa o la OCDE, que han observado la importancia de la integridad y la prevención de los conflictos de intereses en la lucha contra la corrupción14. También la Unión Europea ha mostrado una preocupación especial por el fomento de la buena administración y la lucha contra la corrupción en materia de contratación pública15. Todo ello ha facilitado que diferentes países hayan impulsado medidas y acciones específicas para promover la integridad en la contratación pública16.
Es necesario detenerse en este punto para determinar aquello que se entiende por integridad17. Para autores como Six y Huberts, la integridad se refiere a la actuación de los cargos y empleados públicos de manera coherente con el conjunto de normas morales que rigen su actividad18. Para otros autores, la integridad está relacionada con la coherencia con los valores y las finalidades propios de una institución19, o consiste en la rectitud en la actuación de los cargos y empleados públicos20.
A la luz de estas definiciones, la integridad se caracteriza por tres elementos: la completitud, esto es, el cumplimiento del marco de referencia por parte de los cargos y empleados públicos; la coherencia o actuación de un cargo o empleado público de manera consecuente, lógica y armónica con el marco de referencia; y la rectitud, entendida como la inexistencia de intereses, motivaciones o fines de un cargo o empleado público por encima del interés general. Por consiguiente, es posible definir la integridad como la cualidad de los cargos y empleados públicos que consiste en la completitud, coherencia y rectitud en su actuación, todo bajo un marco de referencia (valores, principios y normas) que guía su actividad y la orienta hacía sus fines institucionales, evitando cualquier influencia indebida de intereses particulares en las decisiones públicas que supongan una desviación del interés general21.
La integridad es de esta suerte un principio ético que guía la conducta de cargos y empleados públicos. Ella se basa, antes que nada, en la ética pública entendida como el ejercicio correcto de las funciones de los cargos y empleados públicos tanto desde el punto de vista del respeto a la ley como de la satisfacción del interés general y a las aspiraciones de los ciudadanos22. Pero la integridad es también un principio que se puede reconocer como jurídico23. En este orden de ideas, algunos ordenamientos jurídicos ya están incorporado el deber ético de ser coherente con el conjunto de valores que definen la actividad de los cargos y empleados públicos y de evitar los conflictos de intereses24.
En la actualidad, las Administraciones públicas disponen de distintos mecanismos para fortalecer la integridad en la contratación pública: en primer lugar, la integridad se puede fortalecer a través de la transparencia en la contratación pública, que facilita el conocimiento de la actuación de los cargos y empleados públicos en la adjudicación y la ejecución de los contratos públicos. En segundo lugar, la integridad puede verse reforzada mediante la mejora de la gestión de los procedimientos de contratación pública y, en particular, el uso de los medios electrónicos en la contratación pública. En tercer lugar, la integridad puede consolidarse impulsando mecanismos para evitar los conflictos de intereses por parte de los cargos y empleados públicos que directa o indirectamente participan en los procedimientos de contratación. Asimismo, la integridad puede asegurarse mediante el establecimiento de mecanismos para garantizar el respeto a todas las normas que deben inspirar la gestión de la contratación pública y para identificar las posibles infracciones y, de este modo, poder reaccionar frente a las situaciones de conflictos de intereses25.
Para garantizar la coherencia y complementariedad de los distintos mecanismos que utilice la Administración pública para fortalecer la integridad en la contratación pública, resulta no solo útil, sino necesario, que se adopte además un plan de integridad26. El plan de integridad deberá identificar los riesgos de conflictos de intereses y de corrupción a los que se enfrente una determinada Administración pública, determinar los mecanismos idóneos para hacerles frente, concretar las responsabilidades para su puesta en marcha y definir los procedimientos para su seguimiento y evaluación27.
3. MECANISMOS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En las próximas páginas se presentan mecanismos para la detección, prevención y solución de los conflictos de intereses, algunos de los cuales ya tienen una larga historia en las Administraciones públicas. Pese a esta tradición, en los últimos años se ha visto que muchas de estas herramientas tienen una eficacia limitada para prevenir, detectar o solucionar conflictos de intereses, limitaciones que comprenden tanto su diseño como su aplicación práctica28. La principal limitación reside en el hecho de que las agencias del Estado consideran que los mecanismos para la prevención de los conflictos de intereses son "meras obligaciones formales que se deben cumplir en vez de verdaderos instrumentos para asegurar la imparcialidad y la objetividad de sus servidores públicos"29.
Para dar respuesta a estas restricciones y, en general, prevenir de manera eficaz los conflictos de intereses y fortalecer la integridad en la contratación pública, se ha recientemente una nueva generación de mecanismos, tal como se ilustra en el siguiente cuadro y en los subapartes que lo desarrollan:
3.1. La prevención de los conflictos de intereses
Los mecanismos para la prevención persiguen evitar que surjan los conflictos de intereses. Desde un punto de vista general, una mayor profesionalización en la contratación pública puede contribuir significativamente al fortalecimiento de la integridad pública y, por ende, a la prevención de estos conflictos30. Junto a ella, la prevención se puede conseguir identificando situaciones que puedan dar lugar al surgimiento de un conflicto de intereses o evitando que los cargos o empleados públicos se puedan encontrar en dichas situaciones.
En segundo lugar, se encuentra la prohibición de desarrollar determinadas actividades privadas con posterioridad al cese de las responsabilidades públicas. Esta prohibición persigue evitar el fenómeno conocido como las puertas giratorias, que surgen tanto cuando una persona que trabaja en el sector privado asume una responsabilidad pública como cuando un cargo público cesa de su responsabilidad y se incorpora a la empresa privada32. Si bien el tránsito entre el sector público y el privado no debe considerarse a priori como negativo, ya que puede mejorar el conocimiento y experiencia de los profesionales, así como la comunicación entre las Administraciones públicas y las empresas, es evidente que en ocasiones existen abusos y que los cargos públicos, cuando cesan de su responsabilidad, pasan a incorporarse a empresas privadas y en ellas utilizan información privilegiada o contactos gestados durante su mandato. Para evitar estas situaciones, es habitual prever periodos de enfriamiento -entre 2 y 5 años- durante los cuales el cargo público no puede trabajar en ninguna empresa que se haya visto afectada por las decisiones adoptadas durante el desarrollo de su responsabilidad pública.
En tercer lugar, es posible advertir la prohibición de tener participaciones directas o indirectas en empresas que tengan contratos con las Administraciones públicas. Generalmente, esta obligación exige que durante el desarrollo de las responsabilidades públicas el cargo público se desprenda de su cartera de valores o que esta sea gestionada por un tercero, con sujeción exclusiva a las directrices generales de rentabilidad y riesgo sin poder recabar instrucción alguna de los propietarios.
En cuarto lugar, observamos la prohibición de recibir regalos, favores y servicios. Esta obligación no es tan extendida a nivel comparado como las anteriores, entre otros motivos porque la entrega de regalos está socialmente muy arraigada33. No obstante, ella puede tener un impacto significativo en la prevención de los conflictos de intereses en la medida en que se ha acreditado tanto la influencia inmediata de los obsequios en el receptor, pero también su efecto dilatado en el tiempo al ir tejiendo una confianza que en un futuro pueda ejercer dicha influencia34. En ocasiones, la prohibición que se establece es relativa, al permitirse la recepción de regalos según los usos habituales, sociales o de cortesía, y que no puedan condicionar el desarrollo de las funciones del cargo o empleado público.
A pesar de la eficacia que pueden tener las prohibiciones para prevenir los conflictos de intereses, no podemos obviar los efectos negativos que pueden entrañar al colisionar con algunos principios que deben guiar la actuación de cargos y empleados públicos, como, por ejemplo, el principio democrático o el de eficacia.
En años recientes, algunas Administraciones públicas han aprobado códigos éticos y de conducta específicos en materia de contratación pública36. Otras Administraciones públicas han aprobado códigos éticos y de conducta que incluyen principios y pautas de conducta específicas en materia contractual37. Además, más allá de las propias administraciones públicas, en ocasiones también han sido aprobados por las empresas contratistas particularmente en el marco de sus programas de cumplimiento38. Además de incluir los valores, principios o reglas éticas y de conducta, los códigos generalmente también incorporan mecanismos para promover su conocimiento y para garantizar su cumplimiento.
El incumplimiento de estas cláusulas éticas puede llegar a determinar la resolución el contrato si los pliegos las consideran como una obligación esencial de ejecución del mismo.
Los pactos de integridad persiguen fortalecer la transparencia y la integridad en la contratación pública y prevenir actividades corruptas o irregulares en la contratación pública y, en su caso, identificarlas para poder poner remedio. Para ello, se basan en la voluntad y el compromiso de las partes que lo suscriben. Por lo general, los pactos de integridad incluyen cláusulas relativas al compromiso de no aceptar sobornos; el compromiso de no pagar u ofrecer sobornos; el compromiso de no coaligarse con otros licitantes; el compromiso de divulgar a las autoridades competentes, así como al supervisor los pagos realizados o prometidos en relación al contrato en cuestión, o el consentimiento explícito por parte de cada licitador de que el compromiso de no pagar u ofrecer sobornos seguirá vigente hasta la completa ejecución del contrato44. Asimismo, los pactos de integridad prevén un sistema de seguimiento o monitoreo independiente45. El sistema de monitoreo puede ser realizado por un órgano o entidad pública, aunque lo más frecuente es que los pactos de integridad sean monitorizados por observadores externos que actúen con independencia respecto a las partes.
El incumplimiento de los pactos de integridad puede tener distintas consecuencias como la resolución del contrato, la prohibición de contratar o la imposición de sanciones.
En los últimos años se ha empezado a utilizar esta herramienta entre las entidades contratantes47. Ahora bien, los programas de cumplimiento pueden ser adoptados tanto por los órganos de contratación como por los licitadores o adjudicatarios de los contratos públicos48.
De manera general, los programas de cumplimiento se deben basar en cuatro premisas: garantizar la integridad de los cargos y empleados públicos (por ejemplo, prohibiendo la realización de promesas, la entrega de dádivas o recompensas, la oferta de puestos en el sector privado tras abandonar el sector público, etc.), asegurar la honestidad en el intercambio de información (por ejemplo, prohibiendo el uso de información privilegiada o la facilitación de documentación falsa), consolidar relaciones éticas con terceras partes (por ejemplo, prohibición de sobornos) y fomentar la competencia leal49.
Los programas de cumplimiento deberían asimismo incorporar un mapa de riesgos, un código ético y de conducta, procedimientos para la revisión periódica del cumplimiento del código ético, canales para alertar sobre irregularidades o incumplimientos del código ético, la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos, un régimen disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas establecidas, y una auditoría periódica del modelo y de su eventual modificación. Además, con estos programas se espera que dispongan la obligación de informar al órgano de contratación sobre la existencia de una irregularidad, conflicto de intereses o un posible caso de corrupción, y de colaborar con ella para solucionar a la mayor brevedad posible dicha situación.
Para garantizar el cumplimiento del programa, su puesta en marcha debe ir acompañada de la creación de la figura del encargado del cumplimiento (compliance officer), cuyas funciones no se limitan a vigilar y controlar el cumplimiento del programa, sino que también incluyen la promoción, su seguimiento y asesoría a sus destinatarios50.
3.2. La detección de los conflictos de intereses
Los mecanismos de detección de los conflictos de intereses persiguen identificar situaciones que puedan ser consideradas como tales. La detección de los conflictos de intereses permite que el órgano de contratación o el licitador pueda adoptar las medidas necesarias para su solución. El mecanismo más habitual para la detección de los conflictos de intereses es el deber de informar sobre las actividades que desarrollan los cargos o empleados públicos, o el deber de informar sobre su patrimonio. Junto a este mecanismo, en los últimos tiempos las Administraciones públicas han ido impulsando otros mecanismos como la información sobre los contratistas, el análisis de riesgos de conflictos de intereses y de corrupción, y los canales de alerta y denuncia de conflictos de intereses y de corrupción.
La información relativa a las actividades y el patrimonio del cargo o empleado público se recoge, por lo general, en un registro cuyo acceso puede ser público (por ejemplo, en el caso de los registros de actividades) o limitado a determinadas personas con una legitimación especial (por ejemplo, jueces o fiscales). En ocasiones, la información facilitada por el cargo o empleado público se difunde a través de internet, permitiendo de este modo su público conocimiento. De igual modo, el análisis de la información facilitada por el cargo o empleado público permite identificar la existencia de situaciones de incompatibilidad entre la responsabilidad pública y otras actividades que puedan generar conflictos de intereses o también detectar enriquecimientos ilícitos que puedan enmascarar casos de corrupción en la contratación pública. A pesar de ello, la eficacia real de este mecanismo es limitada porque es habitual que los cargos y empleados públicos no cumplan adecuadamente con el deber de facilitar información, la información no esté actualizada o no sea veraz, o la autoridad administrativa no disponga de recursos para analizarla51.
Para llevar a cabo el análisis de riesgos debe definirse con carácter previo un sistema de indicadores o alertas (red flags, en su expresión inglesa) a partir del que se examinan los datos generados por la actividad contractual53. Los indicadores que se pueden utilizar pueden consistir en la coincidencia de determinados datos de miembros del órgano de contratación y del licitador; el histórico de la composición de los órganos de contratación y de las mesas de contratación en relación con las adjudicaciones realizadas; la presencia de un único licitador, particularmente en mercados muy competitivos; el nivel de transparencia y apertura de los procedimientos de licitación empleados; los patrones de las licitaciones poco habituales, las similitudes o errores coincidentes entre el anuncio de licitación y una licitación o entre licitaciones; o la capacidad de un licitador de conseguir contratos a pesar de que haya cambios en el gobierno54.
El análisis de los datos mediante estos indicadores puede generar alertas que indican la posible existencia de una irregularidad o de un conflicto de intereses. A partir de allí, se deberá estudiar con más detalle la situación para poder comprobar si efectivamente existe dicha irregularidad55. En función de los resultados obtenidos en el análisis, se deberán adoptar las medidas necesarias para evitar que el riesgo finalmente se materialice.
El análisis de los datos se realiza normalmente por parte de inspectores o auditores de manera manual (por ejemplo, utilizando listas de comprobación o check list)56. Sin embargo, el mayor potencial del análisis de riesgos está en el uso de la tecnología y, en particular, de la inteligencia artificial57. Hoy en día, a partir de los grandes volúmenes de datos que generan las Administraciones públicas en la gestión y ejecución de los contratos públicos, se pueden utilizar metodologías de minería de datos o de análisis de big data con el objetivo de identificar correlaciones entre ellos y poder extraer conclusiones que, en ocasiones, no son identificadas por las personas. Estas metodologías innovadoras aún están en estadios muy iniciales, pero ya se han utilizado por diversas Administraciones públicas58.
La alerta es una manifestación de los principios del gobierno abierto en la prevención y la lucha contra la corrupción60. Su utilidad resulta del hecho que los conflictos de intereses o los casos de corrupción con frecuencia pasan desapercibidos a las autoridades competentes para gestionarlos o, en su caso, para investigarlos o sancionarlos y, en cambio, son conocidos por personas cercanas a los implicados o a sus actuaciones.
La alerta de los conflictos de intereses o de los casos de corrupción se puede canalizar a través de canales de alerta internos y mecanismos de alerta externos. Los canales de alerta interna son aquellos que pueden ser utilizados por los cargos y empleados públicos que en el desarrollo de su actividad tienen conocimiento o noticia de la existencia de un posible caso de corrupción o de cualquier irregularidad que sea una manifestación de la mala administración en la propia Administración donde prestan sus servicios. Los canales de alerta externa son aquellos que pueden ser utilizados por cualquier persona y pueden ser creados por las propias Administraciones públicas, pero también por la sociedad civil que posteriormente se encargarán de canalizarlas ante los órganos responsables de su investigación61.
Diversas Administraciones públicas han creado canales electrónicos para la recepción de las alertas62. El uso de los medios electrónicos puede facilitar y simplificar la alerta. También facilitar la protección del alertador. Es habitual que la puesta en funcionamiento de canales de alerta vaya acompañado de medidas específicas para proteger al alertador a fin de evitar represalias (por ejemplo, despidos, sanciones laborales, acoso, pérdida de beneficios, etc.) e incentivar la alerta de conflictos de intereses o de casos de corrupción. Una de las medidas de protección del denunciante más extendidas es reconocer la posibilidad de realizar alertas anónimas. De este modo, si no existe constancia de la identidad de la persona alertadora se evita que puedan tomarse represalias contra ella. Sin embargo, el anonimato también puede dar lugar a abusos generando posibles denuncias masivas, denuncias falsas o denuncias de mala fe.
Otra medida es la protección de la confidencialidad de la persona alertadora, a través de la anonimización de la identidad de la persona alertadora (por ejemplo, asignando un identificador alfanumérico a la persona alertadora), de manera que su identidad únicamente sea conocida por las personas directamente implicadas en la investigación de la verosimilitud de la alerta.
Además, encontramos el reconocimiento de un estatus jurídico para la persona alertadora, dotado de distintos derechos y obligaciones. En él, también se puede prever la garantía de la inmunidad respecto a procedimientos sancionadores o penales que puedan estar relacionados con la información revelada en la alerta. Asimismo, la posibilidad de recibir una indemnización por daños y perjuicios.
Otra medida de protección de las personas alertadoras es regular un sistema para evitar y responder ante represalias.
3.3. La solución de los conflictos de intereses
Los mecanismos de solución de los conflictos de intereses persiguen gestionar adecuadamente un conflicto de intereses que ha surgido en un determinado contrato público para evitar que pueda convertirse en una irregularidad que pueda afectar la imparcialidad u objetividad de los cargos y empleados públicos, y en última instancia, en un caso de corrupción. De este modo, estos mecanismos entran en funcionamiento cuando ha surgido un conflicto de intereses. Además de los mecanismos a los que nos referiremos a continuación, es habitual que las normas reguladoras de la contratación pública prevean otras fórmulas que puedan permitir la solución de los conflictos de intereses a través de la anulación de los trámites o contratos afectados por el incumplimiento de la normativa sobre conflictos de intereses.
4. LA GARANTÍA DE LA INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Las entidades compradoras cuentan con distintos mecanismos para controlar las licitaciones públicas (desde los recursos administrativos o los recursos especiales en materia de contratación pública hasta los controles judiciales, pasando por los controles ejercidos por las intervenciones o los tribunales de cuentas). Sin embargo, se ha visto que estos medios no siempre son eficaces para garantizar la integridad en la contratación pública65.
Por tanto, en los últimos años se han ido impulsando nuevos mecanismos que persiguen específicamente garantizar la integridad en la contratación pública. Estos mecanismos se basan en nuevos parámetros de referencia que, más allá de la estricta legalidad o incluso la oportunidad de las decisiones administrativas, persiguen garantizar su integridad. La puesta en marcha de estos mecanismos responde a la complejidad de la propia noción de integridad y a la coexistencia de distintos parámetros de control que trascienden los aspectos meramente jurídicos y que pueden determinar la ausencia de conflictos de intereses y de casos de corrupción en la contratación pública.
La comisión de ética acostumbra a tener atribuidas funciones de resolución de consultas y emisión de recomendaciones o sugerencias. También es habitual atribuirle a este órgano la función de recepción y resolución de las quejas relacionadas con el incumplimiento, por ejemplo, del código ético de la institución. En cambio, no es habitual que la comisión de ética pueda sancionar el incumplimiento del código ético si bien sí que se prevé en ocasiones que pueda proponer al órgano competente la adopción de medidas ante su incumplimiento. En última instancia, la comisión de ética frecuentemente también tiene atribuida la función de orientar y dar directrices para fortalecer la integridad en una Administración pública.
Distintas Administraciones públicas ya han creado Comisiones de ética atribuyendo a algunas de ellas funciones específicas en materia de contratación pública66.
Las autoridades de integridad se caracterizan por tres elementos: la independencia, la especialización y los recursos y competencias necesarios para el correcto ejercicio de las funciones atribuidas68.
Las autoridades de integridad pueden desempeñar distintas funciones que, a grandes rasgos, podríamos agrupar en funciones de prevención y de investigación.
Las funciones de prevención persiguen prevenir los conflictos de intereses y la corrupción en la contratación pública, fomentar la ética, la integridad pública y la transparencia pública, y promover e impulsar el estudio y las buenas prácticas. Esta función también se concreta en el impulso de programas y acciones formativas sobre la prevención de los conflictos de intereses, la lucha contra la corrupción y el fomento de la integridad en las Administraciones públicas, o el asesoramiento y apoyo técnico para la elaboración de códigos éticos y otros mecanismos para la garantía de la integridad.
Las funciones de investigación se traducen en el desarrollo de pesquisas con el fin de identificar posibles conductas irregulares que puedan suscitar conflictos de intereses en cargos y empleados públicos, el uso o destino irregulares de fondos públicos, fraude y corrupción, las conductas opuestas a la probidad, el uso de informaciones derivadas de las funciones públicas en beneficio privado, o el aprovechamiento en beneficio particular o de terceros de bienes y recursos públicos.
Por lo general, las autoridades de integridad no disponen de potestad sancionadora por lo que, si como resultado de su función de investigación identifican una infracción administrativa o delito penal, deben excitar los mecanismos de control pertinentes previstos por el ordenamiento jurídico para hacer frente a las mismas o ponerlo en conocimiento de la justicia. Es habitual que las normas reguladoras de estas entidades prevean explícitamente que no puedan realizar funciones correspondientes a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial ni tampoco las atribuidas a otros organismos de control y, de este modo, se les impida investigar los mismos hechos que sean objeto de investigación judicial o policial.
A pesar del papel relevante que pueden desempeñar las agencias anticorrupción en la prevención y lucha contra la corrupción, no podemos desconocer que en los últimos años se ha puesto en cuestión su labor y valor al considerarse que no han dado una respuesta a las expectativas generadas con su creación por motivos diversos como la falta de recursos, la injerencia política o que la agencia misma se vuelva corrupta69. En efecto, es habitual que las expectativas ante la creación de una agencia anticorrupción sean muy altas pero los resultados obtenidos por ellas en muchos casos son con frecuencia escasos70.
En cualquier caso, para evitarlo, debe garantizarse que el diseño de la agencia anticorrupción resulte de la evaluación en la que se tengan en cuenta diversos criterios para garantizar la consecución de las finalidades previstas y su adecuada integración en la estrategia de integridad y de lucha anticorrupción71.
CONCLUSIONES
Las entidades compradoras deben licitar y adjudicar los contratos públicos con integridad, evitando cualquier influencia indebida de intereses personales en las decisiones públicas. Para esto, ellas pueden utilizar distintos mecanismos encaminados a la prevención, detección y solución de los conflictos de intereses en la contratación pública, y de esta manera evitar que ocurran circunstancias que puedan derivar en casos de corrupción. También pueden poner en funcionamiento órganos dirigidos a asegurar su cumplimiento y fomentar la integridad de los cargos y empleados públicos. Como hemos tenido oportunidad de observar a lo largo de estas páginas, el catálogo de mecanismos es extenso y las experiencias que se han puesto en marcha en distintos países son variadas. Para garantizar la coherencia y complementariedad de todas estas medidas, las Administraciones públicas deberán dotarse de planes de integridad con los que, a partir de riesgos concretos de conflictos de intereses y de corrupción a los que pueda enfrentarse una determinada autoridad contratante, se determinen las respuestas idóneas para hacerles frente, se concreten las responsabilidades para su puesta en marcha y se definan los procedimientos para su seguimiento y evaluación.
NOTAS
3 José María Gimeno Feliu, "La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública", Revista Española de Derecho Administrativo, Civitas, vol. 147, 2010, p. 523. Según la Comisión Europea, la corrupción incrementa los costes de la contratación pública entre un 20% y 25%, y en algunos casos hasta el 50% (European Commission. EU Anti-corruption Report COM(2014) 38 final, 2014b, p. 21). En particular, en el caso de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha apuntado que la obra pública sufre unos sobrecostes del 4,6% del PIB por culpa de la ausencia de un eficiente proceso de licitación, con frecuencia vinculado a la corrupción, lo que significa aproximadamente 47.500 millones de euros al año (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. PRO/CNMC/001/15: Análisis de la contratación pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, 2015, p. 6).
4 Como observa Rose-Ackerman "los conflictos de intereses aparecen cuando una persona confunde sus papeles". Susan Rose-Ackerman, "Corruption and conflicts of interest", en Jean-Bernard Auby, Emmanuel Breen y Thomas Perroud (eds.), Corruption and Conflicts of Interest. A Comparative Law Approach, Cheltenham: Edward Elgar, 2014, p. 4.
5 OECD, Recommendation of the Council on OECD Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service, París: OECD, 2003, p.4. Disponible en línea: https://www.oecdorg/gov/ethics/48994419.pdf [consultado el 24 de junio de 2020].
6 Artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE.
7 Artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público.
8 Véase, en general, Agustí Cerrillo I Martínez, El principio de integridad en la contratación pública. Mecanismos para la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción, 2.ª ed., Cizur Menor: Aranzadi-Thomson-Reuters, 2018b, p. 56.
9 Lara Baena, "Identificación de los riesgos para la integridad de la contratación. 12 áreas de riesgos de irregularidades, fraude o corrupción que hay que evaluar", en Riesgos para la integridad en la contratación pública. Documentos de trabajo, vol. 3, 2018.
10 Véase, al respecto, Agustí Cerrillo I Martínez, "Anàlisi de la bibliografia sobre els riscos de corrupció en la contractació pública", Riscos per a la integritat en la contractació pública. Opinions expertes, vol. 1, 2018a.
11 Como pone de manifiesto Miranzo, "la corrupción sobrevuela la realidad y puede afectar a cualquier y a cualquier procedimiento o contrato en mayor o menor grado" y, además, "las formas de materialización de estas irregularidades son casi interminables, pueden aparecer en cada fase del procedimiento". Javier Miranzo Díaz, La prevención de la corrupción en la contratación pública, Las Rozas: Wolters Kluwer, 2019, pp. 230-232.
12 Como ponen de manifiesto Villoria y Jiménez "las políticas de lucha contra la corrupción basadas en el Código Penal son insuficientes y se necesitan políticas preventivas si se quiere dejar de alimentar el círculo vicioso antes expuesto". Manuel Villoria Mendieta y Fernando Jiménez, "La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos", Reis: Revista Española de Investigaciones Sociológicas, vol. 138, 2012, pp. 129-130. En general, véase Tina Søride, Corruption and Criminal Justice. Bridging Economic and Legal Perspectives, Chelteham: Edward Elgar, 2016, pp.76 y ss.
13 En esta dirección Kaufmann ha afirmado que "no se puede combatir la corrupción combatiendo la corrupción". Daniel Kaufmann, "diez mitos sobre la gobernabilidad y la corrupción", Finanzas & Desarrollo, 2005, pp. 41-43. Como gráficamente señala Huberts, "It's All About Integrity, ¡Stupid!". Leo Huberts, "Introduction", en Leo Huberts (ed.), The Integrity of Governance. What it is, what we know, what is done, and where to go. Londres: Palgrave Macmillan, 2014, p. 10.
14 Véanse al respecto Susan Ariel Aaronson y M. Rodvwan Abouharb, "Corruption, conflicts of interest and the WTO", en Jean-Bernard Auby, Emmanuel Breen y Thomas Perroud (eds.), Corruption and Conflicts of Interest. A Comparative Law Approach, Cheltenham: Edward Elgar, 2014; Laurence Folliot-Lalliot, "Introduction to the World Bank's policies in the fight against corruption and conflicts of interests in public contracts", en Jean-Bernard Auby, Emmanuel Breen y Thomas Perroud (eds.), Corruption and Conflicts of Interest. A Comparative Law Approach. Cheltenham: Edward Elgar, 2014; Council of Europe, Corruption and democracy. Political finances - Conflicts of interest - Lobbying - Justice, Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2008, OECD, OECD Principles for Integrity in Public Procurement, París: OECD, 2009.
15 European Commission, EU Anti-corruption Report COM(2014) 38 final. 2014b.
16 OECD, Managing Conflict of Interest in the Public Sector, París: OECD, 2005. Véanse también los diferentes estudios recogidos en Jean-Bernard Auby, Emmanuel Breen y Thomas Perroud, "Corruption and Conflicts of Interest. A Comparative Law Approach", en Jean-Bernard Auby, Emmanuel Breen y Thomas Perroud, Studies in Comparative Law and Legal Culture. Cheltenham: Edward Elgar, 2014.
17 Como señalan Villoria e Izquierdo, la integridad "es usada en diversas áreas de conocimiento con significados diversos". Manuel Villoria Mendieta y Agustín Izquierdo Sánchez, Ética pública y buen gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público, Madrid: Editorial Tecnos, 2016, p. 157.
18 Frédérique E. Six y Leo Huberts, "Judging a public official's integrity", en Leo Huberts, Jeroen Maesschalck y Carole L. Jurkiewicz (eds.), Ethics and integrity of governance: Perspectives across frontiers, Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p. 66. Igualmente, Villoria e Izquierdo afirman que "alguien es íntegro/a cuando creemos que esa persona actúa de forma coherente con los valores, creencias y principios que afirma sostener". Manuel Villoria Mendieta y Agustín Izquierdo Sánchez, Ética pública y buen gobierno, óp. cit., p. 157.
19 Según la OCDE, integridad es "el uso de los fondos, los recursos, los activos y las autorizaciones conforme a los objetivos oficiales inicialmente establecidos, y a que de dicho uso se informa adecuadamente, que es conforme al interés público y que está debidamente armonizado con los principios generales del buen gobierno". OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública, París: OCDE, 2015. En la misma dirección, José María Gimeno Feliu, "La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente", en José María Gimeno Feliu (ed.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Cizur Menor: Thomson-Reuters-Aranzadi, 2018, p. 83.
20 Paul M. Heywood y Jonathan Rose, "Curbing Corruption on Promoting Integrity? Probing the Hidden Conceptual Challenge", en Peter Hardi, Paul M. Heywood y Davide Torsello (eds.), Debates on Corruption and Integrity. Perspectives from Europe and the US, Londres: Palgrave Macmillan, 2015, pp. 112-113.
21 Agustí Cerrillo I Martínez. El principio de integridad en la contratación pública, óp. cit., p.83.
22 Vicenzo Cerulli Irelli, "Per una politica dell'etica pubblica: controlli e disciplina delle funzioni amministrative", en Luciano Vandelli (ed.), Etica pubblica e buona amministrazione. Quale ruolo per i controlli?, Milán: Franco Angeli, 2009, p. 28; "Etica pubblica e disciplina delle funzioni amministrative", en Francesco Merloni y Luciano Vandelli (eds.), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Firenze: Passigli Editori, 2010, p. 91.
23 En la misma dirección, Gimeno Feliú, quien afirma que "se refuerza la idea de que la integridad (la honradez) no es un simple principio ético, sino que tiene efectos jurídicos". José María Gimeno Feliu, "Una primera valoración del proyecto de Ley de Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 2, 2016, p. 1; "La nueva regulación de la contratación pública en España…", óp. cit., p. 83. De todos modos, no podemos desconocer que el reconocimiento jurídico del principio de integridad no se ha visto exento de controversia. En esta dirección, González Sanfiel señala que "El principio de integridad al trasladarse al plano jurídico plantea dudas sobre su verdadero alcance". En particular, este autor identifica distintos problemas derivados del reconocimiento de la integridad como principio jurídico como la falta de contenido diferenciado. Andrés Manuel González Sanfiel, "La integridad en la contratación pública: ¿un principio con sustantividad propia?", en Francisco Lorenzo Hernández González (ed.), El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, Cizur Menor: Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, pp. 33 y 47.
24 Artículo 1 de la LCSP. Así lo destacan: Agustí Cerrillo I Martínez, El principio de integridad en la contratación pública, óp. cit., pp. 96 y ss.; José María Gimeno Feliu, "La transposición de las directivas de contratación pública en España: una primera valoración de sus principales novedades", Documentación Administrativa: Nueva Época, vol. 4, 2017, p. 12; y José Antonio Moreno Molina, "El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal", en José María Gimeno Feliu (ed.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Cizur Menor: Thomson-Reuters-Aranzadi, 2018, pp. 133-161.
25 Véase un análisis en detalle en Agustí Cerrillo I Martínez, El principio de integridad en la contratación pública, óp. cit., pp. 84-91.
26 En esta dirección, Villoria e Izquierdo señalan que "para fomentar la integridad de los servidores públicos es muy importante crear marcos de integridad, en los que normas, procesos adecuados y estructuras de gestión eficaces contribuyan conjuntamente a prevenir la corrupción y fomentar la ética". Manuel Villoria Mendieta y Agustín Izquierdo Sánchez, Ética pública y buen gobierno, óp. cit., p. 263.
27 Agustí Cerrillo I Martínez, "Los conflictos de intereses y los pactos de integridad: la prevención de la corrupción en los contratos públicos", en José María Gimeno Feliú, Manuel Villoria Mendieta y Julio C. Tejedor Bielsa (eds.), La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Barcelona: Atelier, 2016, p. 208.
28 En esta dirección, la Oficina Antifraude de Cataluña ha concluido que "las instituciones y sus representantes perciben las herramientas de gestión de los conflictos de interés como meras obligaciones formales que hay que cumplir, en vez de como verdaderos instrumentos para asegurar la imparcialidad y la objetividad de los servidores públicos. Asimismo, se ha constatado una falta de visión global del conjunto de herramientas de que disponen los entes públicos para gestionar los conflictos de interés y un déficit de conciencia en cuanto a las finalidades a las que responde cada una de estas". Oficina Antifrau de Catalunya, La gestión de los conflictos de interés en el sector público de Cataluña, Barcelona: OAC, 2016, p. 11.
29 Ibíd., p.153.
30 Véase, al respecto, Elisenda Malaret García, "El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 15, 2016, pp. 37 y ss. Asimismo, resulta de interés la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública "Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública".
31 Al respecto, la OCDE exige a los Estados que desarrollen programas de formación en materia de integridad dirigidos al personal de contratación pública. OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública, óp. cit., p. 7.
32 Véase un análisis detallado en Agustí Cerrillo I Martínez, "Beyond Revolving Doors: The Prevention of Conflicts of Interests through Regulation", Public Integrity, vol. 19, n.° 4, 2017, p. 1.
33 Según el Eurobarómetro, el 23% de los encuestados consideran que es aceptable dar un regalo como devolución de algo que quieren. European Commission, Corruption Report. Special Eurobarometer 397, 2014, p. 14.
34 Tal y como ha sido constada empíricamente en el ámbito médico, los regalos generan una influencia subconsciente de en las decisiones que toman sus receptores Leonard Mlodinow, Subliminal: Cómo el inconsciente gobierna tu comportamiento, Barcelona: Crítica, 2013, p. 214.
35 A pesar del impacto positivo que pueden tener los códigos éticos y de conducta en la prevención de los conflictos de intereses y la corrupción, no podemos desconocer que han sido objeto de crítica por parte de diversos autores. Así, por ejemplo, Fernández Farreres, entre otros, se muestra escéptico sobre la eficacia de los códigos al observar su incapacidad de garantizar el cumplimiento efectivo de la ley. Germán Fernández Farreres, "Los códigos de buen gobierno de las administraciones públicas" Administración & Cidadania: Revista da Escola Galega de Administración Pública, vol. 2, n.° 2, 2007, pp. 36.
36 Un ejemplo lo constituye el "Código de principios éticos y conductas recomendables en la contratación pública" adoptado por la Generalidad de Cataluña.
37 Así, por ejemplo, el "Código de buenas prácticas administrativas" del Ayuntamiento de Madrid o el "Código ético y de buen gobierno" del Ayuntamiento de Barcelona.
38 Véase, como muestra, el Código Ético y de Buen Gobierno aprobado por la Asamblea General de la CEOE.
39 Como ejemplo, se puede traer a colación la Instrucción 1/2019 de la Dirección General de Contratación Pública sobre la incorporación de la cláusula ética en los pliegos de cláusulas administrativas que rijan las contrataciones de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña y su sector público.
40 En esta dirección, podemos traer a colación la experiencia del Banco Mundial que difunde una lista (blacklist) con los nombres de los sancionados y las sanciones impuestas sancionador para hacer frente a prácticas de corrupción, fraude, colusión y coacción. Accesible en: http://worldbank.org/sanctions (última consulta: julio de 2018). Véase, al respecto, Nicola Selvaggi, "Las listas negras en el Banco Mundial: ¿Hacia un sistema global de sanciones?", en Adán Nieto Martín y Manuel Maroto Calatayud (eds.), Prevención de la corrupción en las Administraciones públicas y partidos políticos; Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2014.
41 González Sanfiel se muestra crítico con este mecanismo al afirmar que son "una medida que aparece como algo cándida y obvia desde la perspectiva del Estado de derecho (¡nos comprometemos con cumplir con el derecho y no realizar prácticas corruptas!)". Andrés Manuel González Sanfiel, "Integridad en la contratación pública: patologías al uso. A propósito del informe de la Comisión Europea sobre la lucha contra la corrupción", en Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo (ed.) Las nuevas directivas de contratación pública: Ponencias sectoriales, X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo. Cizur Menor: Aranzadi, 2015, p. 257.
42 Véase un análisis de distintas experiencias en Esteban Arribas Reyes, "Pactos de Integridad: Tres décadas de experiencias en Europa como ejemplo para su implementación en España", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 1, 2016.
43 Basel Institute On Governance, Learning Review: Transparency International's Integrity Pacts for Public Procurement, 2015.
44 Transparencia Internacional, Pactos de integridad: tres décadas de experiencias en Europa, 2017, p. 6.
45 Agustí Cerrillo I Martínez, "Los conflictos de intereses y los pactos de integridad…", óp. cit.
46 Véase, en general, Concepción Campos Acuña, Aplicación práctica del compliance en la contratación pública, Cizur Menor: Aranzadi-Thomson-Reuters, 2019.
47 Como ejemplo, podemos traer a colación la regulación vigente en los Estados Unidos de América, donde para poder contratar con la Administración pública es necesario que, en el plazo de treinta días, el contratista haya adoptado un código ético y de conducta, tenga una diligencia debida para prevenir y detectar conductas penales, y en su caso, promueva una cultura organizativa que impulse la conducta ética y el cumplimiento de la legislación [FAR 52.203-13; FAR 3.1004(a)]
48 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, "Compliance y self-cleaning en la contratación pública. Una aproximación europea", Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, vol. 95, 2016, p. 26.
49 Carlos Gómez-Jara Díez, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito público: ¿Hacia los compliance programs "anticorrupción" como exigencias legales de contratación pública?", en Alberto Palomar Olmeda y Mario Garcés Sanagustín (eds.), La gestión de los fondos públicos: control y responsabilidades: Los derechos de los ciudadanos, las garantías y las vías de actuación para su efectividad, Cizur Menor: Aranzadi-Thomson-Reuters, 2013, p. 1249, a partir de la experiencia de los Estados Unidos de América.
50 Joan Queralt Jiménez, "Public compliance y corrupción: Análisis conceptual y propuestas", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 2, 2016, p. 2; Silvana Bacigalupo Saggese, "Cultura de cumplimiento e integridad: Elemento clave de la prevención de riesgos penales", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 2, 2016, p. 6.
51 Véase al respecto, Oficina Antifrau De Catalunya. La gestión de los conflictos de interés en el sector público de Cataluña, óp. cit.
52 La OCDE recomienda a los estados "Elaborar herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y abordar amenazas al óptimo funcionamiento del sistema de contratación pública". OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública, óp. cit., p. 12. Como señala Capdeferro "el análisis de riesgos se erige como una pieza fundamental del sistema preventivo, a partir del cual se puede obtener un mejor conocimiento del fenómeno corruptivo y ofrecer una más eficiente utilización de los recursos en la lucha contra la corrupción". Óscar Capdeferro Villagrasa, "El análisis de riesgos como mecanismo central de un sistema efectivo de prevención de la corrupción", Revista internacional de transparencia e integridad, vol. 6, 2018, p. 2.
53 Véase al respecto, Mihály Fazekas, Luciana Cingolani y Bence Tóth, "A comprehensive review of objective corruption proxies in public procurement: risky actors, transactions, and vehicles of rent extraction", 2016, p. 9. Las ideas manifestadas en le texto ya se han desarrollado en algunas Administraciones públicas. En esta dirección, el proyecto Red flags, que persigue impulsar la transparencia en la contratación pública en Hungría y dar soporte en la lucha contra la corrupción. Accesible en: http://www.redflags.eu/ [consultado en febrero de 2020]. Asimismo, podemos referirnos al Plan Nacional de Identificación de Riesgos, elaborado por la Autoridad Nacional Anticorrupción italiana (el primero de 2013 y el segundo de 2016).
54 Mihály Fazekas, Luciana Cingolani y Bence Tóth, "A comprehensive review of objective corruption proxies in public procurement", óp. cit. , pp.10-12.
55 Agustí Cerrillo I Martínez, Contratación abierta, Barcelona: Generalitat de Catalunya, 2017, pp. 64-65.
56 Véase como muestra la propuesta de lista de comprobación para fortalecer la integridad en la contratación pública elaborada por la OCDE. Accesible en: http://www.oecd.org/gov/41760991.pdf [consultado en febrero de 2020]. Asimismo, el cuestionario de autoevaluación en materia de corrupción y de irregularidades que puedan afectar a la probidad que la Agencia Francesa Anticorrupción (AFA) pone a disposición de las administraciones públicas y las empresas.
57 Véase un análisis de los sistemas de prevención y gestión de riesgos con componente en José Daniel Amoedo Barreiro, "Los sistemas informáticos de detección de malas prácticas: herramientas esenciales para la prevención de la corrupción", Revista Internacional de Transparencia e Integridad, vol. 6, 2018. Desde una perspectiva más general, Ponce analiza como la inteligencia artificial puede ser una herramienta útil para la prevención de la mala administración y la promoción del derecho a una buena administración. Juli Ponce Solé, "La prevención de riesgos de mala administración y corrupción, la inteligencia artificial y el derecho a una buena administración", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 6, 2018.
58 En España, la Generalitat Valenciana está poniendo en marcha una experiencia pionera en esta dirección a través de la creación de un sistema de alertas para la prevención de malas prácticas en la Administración pública, que puede tener una gran utilidad para detectar y prevenir irregularidades en el funcionamiento de la Administración pública. Véase al respecto la Ley 22/2018, de 6 de noviembre, de Inspección General de Servicios y del sistema de alertas para la prevención de malas prácticas en la Administración de la Generalitat y su sector público instrumental.
59 Este mecanismo también es conocido por el término inglés whistleblowing, es decir, alertar, denunciar, desvelar una situación ilegal o, coloquialmente, tirar de la manta.
60 Agustí Cerrillo I Martínez, Contratación Abierta, óp. cit., p. 78.
61 Por ejemplo, la entidad Xnet pone a disposición de quien tenga información relevante sobre irregularidades en las Administraciones públicas un buzón para poderla enviar, de forma segura y anónima. Accesible en: https://xnet-x.net/ca/bustia-xnet/ [consultado en febrero de 2020].
62 En esta dirección podemos traer a colación iniciativas como el buzón ético y de buen gobierno del Ayuntamiento de Barcelona. Accesible: https://ajuntament.barcelona.cat/bustiaetica/es [consultado en febrero de 2020].
63 Así lo dispone, por ejemplo, la Directiva 2014/24/UE: "Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación: e) cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un conflicto de intereses".
64 Véase un análisis de los distintos delitos relacionados con la corrupción en la contratación pública en Ángeles Jareño Leal, "Conductas delictivas en materia de contratación pública", Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 5, 2017.
65 Como señala Fernández Mallol, "la situación actual exige una batería de medidas de otra naturaleza. Es imprescindible reforzar los mecanismos de control existentes y, además crear otros nuevos". Antonio Luis Fernández Mallol, "La integridad del procedimiento de contratación pública en el derecho de la Unión Europea. El conflicto de interés y su incidencia sobre la regulación de las prohibiciones para contratar, las causas de incompatibilidad y las disposiciones sobre transparencia y buen gobierno", Revista Española de la Administración Local y Autonómica, vol. 2, 2014) Desde un punto de vista general, muestra sus dudas sobre la efectividad de la actuación de los distintos órganos de control. Dolors Canals Ametller, "El sistema administrativo de control interno y de supervisión de la contratación pública", Revista Galega de Administración Pública, 2018.
66 Como ejemplo, podemos traer a colación la Comisión de Ética en la Contratación Pública creada por la Administración de la Generalidad de Cataluña también para realizar el seguimiento de la aplicación del "Código de principios y conductas recomendables en la contratación pública en la Administración de la Generalitat y su sector público". Véase la información disponible en: https://contractacio.gencat.cat/ca/principis/transparencia-bones-practiques/bones-practiques/comissio-etica/index.html [consultado en febrero de 2020)].
67 En esta dirección, la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción prevé que cada Estado parte garantizará la existencia de uno o diversos órganos encargados de luchar contra la corrupción mediante la aplicación coercitiva de la ley, prevenirla a través de la aplicación de las políticas de prevención, supervisar y coordinar, la puesta en práctica de las diferentes políticas; y educar y difundir los conocimientos en materia de prevención de la corrupción (artículos 6 y 36).
68 Más allá de estos elementos de carácter general, como ha puesto de manifiesto Ponce, la determinación de los distintos elementos que configuran la agencia anticorrupción debería ser el resultado de una evaluación en la que se tengan en cuenta diversos criterios para garantizar la consecución de las finalidades previstas y su adecuada integración en la estrategia de integridad y de lucha anticorrupción. Juli Ponce Solé, "Las agencias anticorrupción. Una propuesta de lista de comprobación de la calidad de su diseño normativo" Revista Internacional Transparencia e Integridad, vol. 3, 2017, p. 12.
69 Transparency International, El libro de consulta 2000. Haciendo frente a la Corrupción: Los Elementos de un Sistema Nacional de Integridad, 2000, pp. 161-162. En la misma dirección, Rose-Ackerman y Palifka observan como existen historias de notable éxito junto a otras en las que su creación convive con la corrupción. Susan Rose-Ackerman y Bonnie J Palifka, La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Madrid: Marcial Pons, 2019, p. 408.
70 De hecho, desde el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se observa que estas instituciones no son la panacea y que existen en la actualidad muy pocos ejemplos exitosos de agencias anticorrupción y de que "estas agencias han sido a menudo criticadas por no cumplir con sus promesas de combatir la corrupción eficazmente". UNDP. Institutional Arrangements to Combat Corruption: A Comparative Study, 2005, p. 5; PNUD. Guía práctica para evaluar capacidades de las agencias anticorrupción, 2011, p. 3.
71 En relación a esta cuestión véanse los diez indicadores que deben cumplir las agencias de integridad para que pueda considerarse justificada su creación propuestos por Juli Ponce Solé, "Las agencias anticorrupción", óp. cit., p. 12.
BIBLIOGRAFÍA
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