10.18601/21452946.n28.05

El control de la legalidad de las decisiones administrativas de regulación bancaria en la Unión Europea

Control of Legality of Administrative Decisions on Banking Regulation in the European Union

María Lidón Lara Ortiz¹

¹ Doctora en Derecho de la Universitat Jaume I de Castellón, Castellón, España. Profesora de la Universitat Jaume I de Castellón, Castellón, España. Correo-e: mlara@uji.es. Orcid: https://orcid.org/0000-0003-4686-1845.

Fecha de recepción: 15 de marzo de 2022. Fecha de modificación: 8 de abril de 2022. Fecha de aceptación: 12 de mayo de 2022.

Para citar el artículo: Lara Ortiz, María Lidón, "El control de la legalidad de las decisiones administrativas de regulación bancaria en la unión europea", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 28, 2022, pp. 129-163. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n28.05

RESUMEN

El presente trabajo de investigación aborda las particularidades del control de la legalidad de las decisiones de la regulación bancaria, en el marco del actual sistema de supervisión financiera, desde una perspectiva del derecho administrativo español y europeo. En particular, se analizan las situaciones derivadas de la reforma implementada en la última década en la unión Europea para establecer un sistema único de regulación bancaria en la eurozona, tanto en el ejercicio de las funciones de control de los supervisores, como en el ejercicio de la potestad de resolución bancaria.

Palabras clave: control de la legalidad, discrecionalidad administrativa, regulación financiera, supervisión financiera, resolución bancaria.

ABSTRACT

This research addresses the particularities of the control of the legality of banking regulation within the framework of the current financial supervision system, from a Spanish and European Administrative Law perspective. It undertakes a particular analysis of the situations derived from the reform implemented in the last decade in the European Union to establish a single system of banking regulation in the eurozone, and considers not only the supervisor's control functions, but also the power of bank resolution.

Keywords: Control of Legality, Administrative Discretion, Financial Regulation, Financial Supervision, Bank Resolution.

INTRODUCCIÓN

El control de la legalidad de la actividad administrativa es uno de los pilares del Estado de derecho. Su vinculación con las bases mismas del Estado de derecho queda patente al servir para contrarrestar los privilegios que disfrutaban las monarquías anteriores a la Ilustración. Es un logro de esta última, como consecuencia directa de la Revolución francesa, aunque sobrevenida en su evolución posterior, cuando comenzaron a debilitarse las máximas sobre las que se basaba el sistema anterior, totalmente contrario a lo que entendemos por Estado de derecho en la actualidad, ya que entonces existían inmunidades de poder. El control de la legalidad administrativa inicialmente surgió como excepción a la propia revisión administrativa interna de los poderes públicos, que posteriormente evolucionó hacia un sistema de control judicial².

El control judicial de la actividad administrativa, junto a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas³, es una de las principales garantías ciudadanas frente a la actividad de las Administraciones públicas. Ambas instituciones se conciben como los soportes estructurales del derecho administrativo⁴ y son garantías del Estado de derecho, no siendo una coincidencia que el artículo 106 de la Constitución española (en adelante, CE) se refiera en su primer párrafo al control judicial de la legalidad en la actuación administrativa, y en su segundo párrafo a la responsabilidad patrimonial a que dicha actuación pueda dar lugar⁵. Por ello, ambas instituciones aparecen indisolublemente unidas, pues evitan, al menos desde un punto de vista teórico, que haya "inmunidades de poder"⁶.

En cuanto al ámbito de aplicación del control de la legalidad de la actividad administrativa en España, la intención de evitar dichas inmunidades se ve reflejada en el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo primer inciso pretende dotar al sistema de tutela judicial efectiva en este ámbito, de una base muy amplia, al establecer que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo "conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo". Sin embargo, hay ámbitos de la actividad administrativa en donde existen serias dificultades prácticas para aplicar un control de la legalidad administrativa en toda su extensión, lo que no significa que sean áreas donde la Administración actúe con impunidad, pues esto no sería admisible en un Estado de derecho. Precisamente, en estos casos, el derecho administrativo debe ser mejorado para evitar que las decisiones administrativas encuentren dificultades para que el control de la legalidad sea completo.

Uno de los ámbitos de actividad administrativa donde existen grandes dificultades para acceder al control judicial y es el de la regulación financiera. Dentro de esta actividad, es el de la regulación bancaria, y más estrictamente la esfera de las decisiones de resolución bancaria es la que ofrece más dificultades de control. Ello es así porque la propia actividad de regulación financiera, en general, se caracteriza por desempeñarse con un amplio margen de discrecionalidad y porque las autoridades y reguladores del mercado financiero se caracterizan por ser independientes, lo que no supone la ausencia de control, sino un régimen especial que, a veces, lo dificulta.

De este modo, el presente trabajo ofrece una visión global de las dificultades de control judicial en las decisiones de supervisión financiera en general y de las de regulación del mercado del crédito en particular, donde el ejercicio de la nueva potestad administrativa de resolución bancaria queda formulado con tal grado de discrecionalidad, que permite poner de relieve las zonas en las que la regulación debe ser mejorada para evitar dichas potenciales inmunidades de poder.

1. LA INDEPENDENCIA DE LOS REGULADORES Y SU INCIDENCIA EN EL CONTROL DE SUS DECISIONES

El actual sistema de regulación bancaria aplicable en España es, como en los demás Estados miembros de la eurozona, un sistema de supervisión financiera europeo, emanado tras la crisis iniciada en los años 2007-2008. Este es consecuencia de la gran reforma que se ha llevado a cabo en esta actividad administrativa de control, que antes de tal crisis era una actividad realizada por los Estados miembros a nivel nacional, para transformarla en una actividad que ahora se desempeña por las instituciones y autoridades europeas en coordinación con las autoridades nacionales competentes. Con ello, se ha establecido un nuevo marco institucional, y también un nuevo marco normativo aplicado a la eurozona, para evitar potenciales inestabilidades en el euro, dada la vinculación de la estabilidad monetaria con la estabilidad del sistema en general. Tal reforma fue estructural y amplísima, e implementó un sistema diferente en los mercados del crédito, de valores y de seguros y pensiones. En todos ellos, el grado de integración europea para del desempeño de la actividad de control de estos se ha elevado. Sin embargo, es en el mercado del crédito donde el sistema de supervisión busca ser único, y no armonizado, habiéndose creado la unión bancaria apoyada en el Mecanismo Único de Supervisión (en adelante, MUS), el Mecanismo Único de Regulación (en adelante, MUR), y en el Código Único o Single Rulebook, y habiéndose creado nuevas autoridades europeas para la supervisión prudencial de entidades.

En este marco, en el sector del crédito encontramos la Autoridad Bancaria Europea (ABE o EBA, por sus siglas en inglés, European Banking Authority)⁷. Se trata de una agencia independiente, con personalidad jurídica propia y con plena capacidad jurídica y de obrar en todos los Estados miembros⁸, que se integra en el Sistema Europeo de Supervisores Financieros (en adelante, SESF) en cuanto a la supervisión microprudencial, aunque en esta tarea es fundamental el papel del Banco Central Europeo (en adelante, BCE), que como autoridad reguladora es el eje de todo el sistema de supervisión bancaria europea. El BCE desempeña estas funciones en cooperación con las autoridades nacionales. Desde un punto de vista organizativo, la ABE tiene funciones más limitadas pero es una agencia reguladora⁹, creada sobre la base del artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)¹⁰, dado que su finalidad y funciones se centran en prestar asistencia a las autoridades nacionales de supervisión competentes en la interpretación y aplicación coherentes de las normas de la Unión. También sirven de fundamento a la ABE los artículos 290 y 291 TFUE, que les permiten aprobar normas técnicas y adoptar normas técnicas de ejecución mediante actos de ejecución¹¹.

En este escenario organizativo, la independencia de los reguladores es clave y se reconoce respecto de todos ellos en el plano normativo, pero deben ser realizadas algunas matizaciones, puesto que la independencia es un factor clave en relación con las posibilidades de control de la legalidad administrativa. Antes de la creación de la unión bancaria y de los mecanismos en los que se apoya, la autonomía del Banco de España solo se garantizaba en la Ley 13/1994, del 1.° de junio, de Autonomía del Banco de España (en adelante, LABE) en lo referente a la política monetaria y como requerimiento del Sistema Europeo de Bancos Centrales (en adelante, SEBC)¹², no se extendía a la actividad de este como regulador del sector del crédito en el mercado español. La construcción de la unión bancaria y la integración de España en el MUS han supuesto el traslado del grueso de las funciones de supervisión bancaria definidas en mismo al BCE, y por tanto es este quien dirige la actividad supervisora o, incluso, la realiza directamente, y la propia organización institucional del MUS nos remite a normas de la Unión Europea, que también serán aplicables al Banco de España, como son en el TFUE, en los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y en el Reglamento de la UE n.° 1024/2013 del MUS¹³. Este reglamento encomienda al BCE tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, y su artículo 19 recoge como principio organizativo de este en su faceta de regulador, la independencia del BCE respecto al poder político europeo y nacional de cualquier Estado, y de cualquier institución, órganos u organismo. La misma independencia se declara respecto a las autoridades nacionales en el ejercicio de aquellas funciones del MUS que quedan en sus manos. La independencia en relación con todas las funciones, deriva, por tanto, del derecho de la Unión Europea. En aplicación de esta independencia, el Reglamento del MUS destaca que los miembros del Consejo de Supervisión y el comité director del BCE no pedirán ni aceptarán instrucción alguna de las instituciones u órganos de la Unión, de ningún gobierno de un Estado miembro, ni de ninguna otra entidad pública o privada (exartículo 19.2 Reglamento UE n.° 1024/2013). También se prevé que los miembros del Comité Administrativo de Revisión del BCE, que revisa en vía administrativa las decisiones de este como regulador, deberán actuarán con independencia y en pro del interés público (exartículo 24.4 Reglamento UE n.° 1024/2013), y que el personal que intervenga en la ejecución de las funciones que se atribuyen al BCE como supervisor estará separado, desde el punto de vista organizativo, del resto del personal del BCE y formará parte de una estructura jerárquica diferente (exartículo 25.2 segundo párrafo Reglamento UE n.° 1024/2013)¹⁴.

Una garantía de su independencia reside en que el control de su actividad, además de por la vía judicial¹⁵, se realiza por el poder legislativo también, esto es por Parlamento Europeo, y por los parlamentos de los Estados miembros que participan en el MUS, ya que los artículos 20 y 21 del Reglamento del MUS, imponen al BCE la obligación de rendir cuentas ante el Parlamento europeo y proporcionarle otras informaciones, así como de trasladar los informes del BCE a los parlamentos nacionales de los Estados miembros participantes. Se prevé también en el artículo 20.7 del Reglamento UE n.° 1024/2013 que cuando el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea examine la eficiencia operativa de la gestión del BCE en virtud del artículo 27.2 de los Estatutos del SEBC y del BCE, tendrá en cuenta las funciones de supervisión atribuidas al BCE. Es también una medida significativa para preservar la independencia del BCE, la participación del Parlamento de la UE en la designación de presidente y vicepresidente del Consejo de Supervisión del BCE, puesto que, aunque no los designa directamente -el nombramiento corresponde al Consejo Europeo, en el que recae el poder político-, es un requisito previo que se apruebe la propuesta de los nombramientos en sede parlamentaria¹⁶. La legitimación parlamentaria de los nombramientos de los miembros de los órganos de gobierno de los bancos centrales es un elemento que venía siendo reclamado respecto a la designación de los miembros de los órganos rectores de los bancos centrales nacionales, como manifestación de su autonomía¹⁷, ya que los bancos centrales se consideran ejemplo paradigmático de Administración independiente¹⁸. Desde un punto de vista teórico su fundamento es claro, ya que la razón de ser de las administraciones independientes es la conveniencia de que en ciertos ámbitos del poder público vinculados a la actividad del Ejecutivo se neutralice la injerencia del gobierno para garantizar su adecuado funcionamiento¹⁹. Esta necesidad es totalmente predicable respecto de los bancos centrales que deben guiarse más por criterios técnicos y objetivos, que por criterios políticos, a pesar de admitir cierta discrecionalidad en su actividad²⁰, lo que nunca ampara la arbitrariedad que podría derivar de la influencia política. En este sentido, se excluyen también habilitaciones discrecionales globales²¹.

La configuración de los bancos centrales como administraciones independientes es de suma importancia a efectos de controlar la adecuación de su actividad a los intereses generales a los que debe servir con objetividad (exartículo 103 CE, en España), porque permite que, además de someter a control judicial las disposiciones dictadas por el mismo²², aplicando las reglas generales en esta materia contenidas en el artículo 106 CE y concordantes, especialmente el artículo 3.2 LABE -respecto al Banco de España-²³, y artículo 263 TFUE en relación con el BCE, se apliquen otros controles como son la rendición de cuentas ante el Parlamento, y otros controles externos vinculados a su legitimación democrática a través de órganos directamente relacionados con el Parlamento, tales como el defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas²⁴ -exartículos 54 y 136 CE en relación con artículo 4.2 LABE (en España), y 287.1 y 3 TFUE (respecto al BCE)-²⁵. A la vista de la regulación de la faceta supervisora del BCE, sí podemos concluir que su régimen jurídico es adecuado para su actividad como administración independiente, habiéndose denunciado la posibilidad de que en algún caso hubiera injerencias políticas²⁶, porque la existencia de control judicial de la legalidad de su actuación debe ser inherente a su régimen jurídico, como garantía ciudadana²⁷.

2. LA DISCRECIONALIDAD EN LA SUPERVISIÓN BANCARIA Y SU LIMITACIÓN

La existencia de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de las potestades reguladoras de las autoridades de supervisión es la clave para determinar los motivos por los que se complica la extensión del control judicial respecto a las mismas. La necesidad de aplicar un elevado grado de discrecionalidad técnica al desempeñar esta actividad administrativa de control, valorando la coyuntura económica del momento, dificulta la actividad supervisora del regulador²⁸, así como la actividad de las autoridades de resolución bancaria, como el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -autoridad de resolución bancaria en España- y de la Junta Única de Resolución -autoridad de resolución bancaria de la Unión Europea-. Esta no es una cuestión menor, ya que a través de estas se consolida la intervención de entidades de crédito por razones de interés general cuya base constitucional, en España, se encuentra en el artículo 128.2 CE²⁹.

En consecuencia, la mejora del régimen jurídico de supervisión y resolución de entidades de crédito, que es donde existe más intensidad de intervención administrativa, requiere una limitación de la discrecionalidad administrativa aplicada al abordar el tratamiento jurídico de cuestiones excesivamente técnicas, que desbordan la esfera de lo estrictamente jurídico, en el ejercicio de las funciones de los reguladores financieros³⁰. Con la reducción de la discrecionalidad existen importantes consecuencias jurídicas, entre las que debemos destacar el aumento de la seguridad jurídica por facilitar el control judicial, y también el control parlamentario. A efectos prácticos se considera que la reducción de la discrecionalidad se puede lograr a través de diversas mejoras en el régimen jurídico de los supervisores y de la actividad de supervisión. Una de ellas es la posibilidad de establecer y observar estrictamente un procedimiento administrativo³¹, adaptado a las particularidades de la actividad reguladora. Así, cuando existe un amplio margen de discrecionalidad técnica, la observancia estricta de las cuestiones formales y el reforzamiento de las garantías del procedimiento permiten el control de la legalidad respecto de estas, siendo un contrapunto del control de las cuestiones materiales respecto de las que existe mayor discrecionalidad. En esta línea se pronunció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), del 16 de junio de 2015, dictada en el caso Gauweiler y otros, caso C-62/14. La sentencia tenía por objeto dirimir la compatibilidad de las prohibiciones de los artículos 123 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con las ayudas conferidas a algunos Estados miembros para afrontar las inestabilidades financieras derivadas de la crisis iniciada en 2007-2008. Tangencialmente, esta STJUE se refirió a la determinación de las competencias del BCE en relación con la política monetaria aplicando el principio de proporcionalidad³², y reconociéndole una amplia discrecionalidad en la toma de decisiones, lo que dificulta su control judicial. Al respecto, determinó que el BCE, tal y como ocurre con los reguladores nacionales, se ve obligado a proceder mediante decisiones de carácter técnico y a efectuar previsiones y apreciaciones complejas³³. En estos contexto, el TJUE consideró que el control judicial de la adopción de las medidas se debe centrar en la revisión del cauce procedimental y en la motivación del acto de la decisión del BCE, adoptada como eje del SEBC, como resulta del n.° 70 y siguientes de la misma STJUE Gauweiler y otros, caso C-62/14³⁴. Aunque la STJUE dictada en este caso se refería a las funciones del BCE vinculadas con la política económica, el mismo criterio se puede extender a las funciones de supervisión prudencial y, en los mismos aspectos, también a las autoridades nacionales competentes partícipes en el MUS.

Otra mejora se puede alcanzar a través de la elaboración y publicación de guías técnicas por los reguladores³⁵, siendo este un elemento complementario a la norma que reduce la discrecionalidad³⁶, da seguridad y aporta transparencia a la actuación del supervisor, evitando así que se relajen los principios que siempre deben observarse en las actuaciones de la Administración, que son los de transparencia, responsabilidad, publicidad de información, objetividad e imparcialidad³⁷. La existencia de guías técnicas puede favorecer el acceso al control judicial de la legalidad de la actividad de los reguladores bancarios.

De igual modo, cabe decir que la actividad de las autoridades de supervisión financiera en los tres sectores, creados con la reforma implementada en la última década, puede ser objeto de control en vía administrativa en el ámbito europeo, ante la Sala de Recurso Común, especial y especializada, caracterizada por la independencia de la que se pretende dotar a la propia actividad de supervisión. Esta independencia en la fase de recurso que se ofrece en el ámbito europeo no se ve reflejada en el ámbito nacional, cuando se trata de decisiones de los reguladores nacionales, puesto que en algunos Estados miembros, como ocurre en España, en vía administrativa la fase de recurso contra decisiones del Banco de España no se resuelve por un organismo o sala independiente sino por el ministro competente -exartículo 2.2, Ley 13/1994, del 1.° de junio, de Autonomía del Banco de España-. Precisamente, este es un punto débil de la independencia del Banco de España, y ya existen interesantes propuestas para para desvincular la actividad del Banco de España del gobierno en la fase de recurso, lo que podría conseguirse modificando el sistema de recursos contra las decisiones del Banco de España, de modo que con sus resoluciones quede agotada la vía administrativa, admitiéndose solo recurso de reposición ante el mismo Banco de España, y no de alzada ante el ministro³⁸.

Las resoluciones de la Sala de Recurso Común de las autoridades financieras europeas o, en caso de no llegar a intervenir esta última, las propias resoluciones de las Autoridades Europeas de Supervisión pueden ser objeto de control judicial por el Tribunal de Justicia, a través del recurso de anulación que prevé el artículo 263 del TFUE³⁹.

Por su parte, cuando se trata de decisiones adoptadas en el marco del MUS, en el que las funciones de regulación bancaria son desempeñadas por el BCE en cooperación con las autoridades nacionales competentes, como lo es en España el Banco de España, las decisiones pueden ser objeto de control ante el TJUE, por aplicación del artículo 263 del TFUE. Todo ello conforme al considerando 60 del Reglamento UE n.° 1024/2013 (Reglamento del MUS), en relación con el Reglamento UE n.° 468/2014 del Banco Central Europeo, del 16 de abril de 2014, por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el BCE y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas. En el Reglamento Marco del MUS, los llamados procedimientos comunes de regulación bancaria son aquellos en los que se adoptan decisiones administrativas de autorización a las entidades de crédito para operar en el mercado y la revocación de tal autorización, también decisiones de adquisición de participaciones significativas, de establecimiento de sucursales, de control de requisitos prudenciales y de ejercicio de la potestad sancionadora⁴⁰. Cabe decir que estos supuestos representan el ejercicio de la potestad autorizadora o de la potestad sancionadora. En ambos casos, ambas potestades se han concebido, generalmente, como potestades regladas, por lo que el control judicial sobre las mismas, no encuentra especiales dificultades, a diferencia de lo que sí ocurre cuando se trata de decisiones de resolución bancaria.

En relación con el control de la legalidad de estas decisiones de regulación emitidas en el marco de los procedimientos comunes, la STJUE (Gran Sala) del 19 de diciembre de 2018, en el asunto C-219/17, de Silvio Berlusconi y Finanziaria d'investimento Fininvest SpA (Fininvest) contra Banca d'Italiae Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS), ha clarificado que solo sería competente para el control de la legalidad de tales decisiones el mismo TJUE. A esta conclusión se llega interpretando el artículo 263 TFUE, en el sentido de que el mismo se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales ejerzan el control de la legalidad sobre los actos de apertura, de instrucción y de propuesta no vinculante adoptados por las autoridades nacionales competentes en el marco de cooperación del procedimiento establecido en los artículos 22 y 23 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, en el artículo 4.°, apartado 1.°, letra c y en el artículo 15 del Reglamento (UE) n.° 1024/2013 del Consejo, del 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, así como en los artículos 85 a 87 del Reglamento (UE) n.° 468/2014 del Banco Central Europeo, del 16 de abril de 2014, por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS).

A este respecto carece de relevancia que un órgano jurisdiccional nacional conozca del asunto a raíz de una acción específica de nulidad por presunta vulneración de la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial nacional, declarándose la competencia exclusiva del TJUE para controlar la legalidad de los actos adoptados por las instituciones de la Unión Europea, entre las que está incluido el BCE. Ello es porque en los procedimientos comunes, la eventual participación de las autoridades nacionales en el del procedimiento no obsta a su calificación como actos de la Unión, cuando los actos adoptados por las autoridades nacionales son una etapa de un procedimiento en el que una institución de la Unión ejerce, por sí sola, el poder de decisión final sin estar vinculada por los actos de trámite o las propuestas procedentes de las autoridades nacionales⁴¹. Ello se debe a que en los procedimientos comunes no se establece una división entre dos competencias, una nacional y otra de la Unión, con objetivos distintos, sino que consagra la facultad decisoria exclusiva de una institución de la Unión, en este caso el BCE, cuyo control corresponde al TJUE, en virtud de su competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de la Unión con arreglo al artículo 263 TFUE⁴².

Así, la STJUE (Gran Sala) del 19 de diciembre de 2018, en el asunto C-219/17, consideró que las decisiones adoptadas en los procesos comunes no pueden someterse al control de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, siendo solo competente el TJUE en aplicación del artículo 263 TFUE, en relación con el principio de cooperación leal entre la Unión Europea y los Estados miembros recogido en el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea, a pesar de las decisiones de trámite adoptadas por las autoridades nacionales, previas a la adopción de la decisión final, formen parte del procedimiento.

La coexistencia de vías de recurso nacionales contra estos actos de trámite no está exenta del riesgo de que se produzcan divergencias de apreciación en un procedimiento en relación con los mismos, pero el control judicial de la decisión final es competencia exclusiva del TJUE, cuyas decisiones no quedan vinculadas por las de los juzgados nacionales que controlen la legalidad de las decisiones de trámite adoptadas por los reguladores nacionales en ningún caso.

3. EL CASO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE RESOLUCIÓN BANCARIA

3.1. El sistema europeo de resolución bancaria

El Mecanismo Único de Resolución (MUR) es un sistema unificado de resolución de entidades en situación de insolvencia o con riesgo de insolvencia a través de un procedimiento jurídico-administrativo que desplaza el procedimiento concursal ordinario⁴³, en el que es presupuesto de su aplicación el interés general. La sustitución del proceso concursal ordinario por un procedimiento administrativo que, realmente, implica una intervención pública descansa en el hecho de que los procesos ordinarios de concurso de acreedores tratan de encontrar cierto equilibrio entre los intereses concurrentes de carácter privado a través de la aplicación del principio pars conditio creditorum⁴⁴, pero las particulares características de la actividad bancaria y su vinculación con bienes jurídicos de carácter colectivo -como son la estabilidad del sistema financiero, la confianza en la seguridad jurídica de los inversores-depositantes y la conexión con la estabilidad de las economías nacionales- exigen que se aplique un procedimiento especial de estas características. El MUR es un sistema ideado para gestionar la resolución de entidades financieras que no sean viables dentro de la eurozona, y se aplicará también en los Estados miembros de la UE que no formando parte de la zona euro, se incorporen voluntariamente a la unión bancaria⁴⁵. En realidad, se aplica a todos los Estados miembros que forman parte del sistema de supervisión única, esto es, del MUS⁴⁶. Esta circunstancia ha hecho que se considere por un sector doctrinal un instrumento derivado del MUS, o consecuencia necesaria de este⁴⁷. Se encuentra plenamente operativo desde el 1.° de enero de 2016, aunque comenzó a funcionar de forma limitada en enero de 2015. Su regulación básica se recoge en el Reglamento (UE) n.° 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo del 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas comunes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión, en el marco del Mecanismo Único de Resolución y de un Fondo Único de Resolución.

La relación entre el sistema de resolución y el fondo de resolución es evidente si pensamos en que con el MUR se pretende romper el círculo vicioso de retroalimentación entre riesgos bancarios y deuda soberana, para que mediante un sistema en el que el regulador pueda obligar a las entidades no viables a resolverse, sin tener que asumir el sector público el coste de su rescate por la vía de la reestructuración de la deuda⁴⁸, no queden totalmente perjudicados quienes depositaron sus ahorros en las entidades financieras cuyo destino sea ser liquidadas, como consecuencia de las evidentes pérdidas individuales a su cargo. La dotación de fondos para atender los procesos de resolución abre otra discusión sobre la necesidad de contar con una auténtica unión fiscal que soporte este instrumento financiero⁴⁹. Desde esta perspectiva, el MUR es complemento necesario del MUS y viceversa⁵⁰. Su norma reguladora parte de la base de que existen divergencias entre las normas de resolución nacionales y las prácticas administrativas correspondientes en los distintos Estados miembros, por lo que con la Directiva 2014/59/UE se ha pretendido hacer una primera armonización⁵¹.

Del funcionamiento eficaz y coherente del MUR será responsable la Junta Única de Resolución (en adelante, JUR), conforme al artículo 7.1 Reglamento (UE) n.° 806/2014⁵². El Reglamento del MUR hace un reparto de competencias paralelo al del MUS, pero no totalmente equivalente entre la JUR, y las autoridades nacionales de resolución (en adelante, ANR). En comparación con el MUS, existe en el MUR una red de supervisores simétrica, pero no hay una total coincidencia en la distribución de funciones entre las autoridades. De entrada, las ANR mantienen competencias para acordar intervenciones a través de procesos de resolución, para adoptar los planes de resolución y para evaluar la posibilidad de resolver las entidades no significativas del MUS (artículos 8.° a 10 del Reglamento del MUR). También tendrán competencias para adoptar medidas de actuación temprana, aunque de conformidad con el artículo 13 del Reglamento del MUR sus competencias quedan limitadas por las competencias que se reconocen a la JUR y a las autoridades de supervisión del MUS, pues estas medidas, lo que se prevé es que se adopten a instancia del BCE y de las ANC, ya que estos son los supervisores que por su función conocerán si existen debilidades.

La competencia para acordar la resolución será de la JUR si, en ese caso, es necesaria la utilización del Fondo Único de Resolución (en adelante, FUR). La utilización del FUR es excepcional y se prevé que sea subsidiario a la aplicación, si procede, de los Fondos de Garantía de Depósitos, como se deduce del artículo 79 del Reglamento de MUR. Por su parte, el FUR debe financiarse, de entrada, con aportaciones de las entidades de crédito, que serán recaudadas a escala nacional y será gestionado de conformidad con un acuerdo intergubernamental sobre la transferencia y progresiva mutualización de las aportaciones⁵³. Al ser financiado al margen de los presupuestos estatales de los Estados partícipes, se pretende desvincular la dotación de este de los presupuestos nacionales. La JUR también será la autoridad competente para acordar que algunas entidades formulen sus planes de resolución de forma simplificada, cuando su importancia sea reducida. Pero su función más importante es acordar el inicio de un proceso de resolución respecto de las entidades que estén bajo su supervisión, conforme al artículo 18.1 en relación con artículo 7.2, 7.4.b y 7.5, todos ellos del Reglamento del MUR. Es en relación con el ejercicio de esta función donde es necesario realizar un análisis más profundo. Los presupuestos del acuerdo de resolución merecen una mención especial no solo porque su valoración tiene cierto carácter discrecional para la autoridad competente⁵⁴, sino porque además existe una diferencia esencial con los procesos ordinarios que sirven para gestionar las crisis empresariales, esto es, los procesos concursales. En estos últimos, la declaración de concurso es una resolución judicial y no administrativa que se basa en criterios económicos y objetivos, pues se da en caso de insolvencia del deudor, conforme indica el artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, del 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal en España. La consecuencia de esta diferencia es la necesidad de prever que las decisiones administrativas de resolución, que son discrecionales en gran medida, puedan ser revisadas judicialmente con todas las garantías.

En este punto, las autoridades de resolución deberán ser extremadamente cuidadosas en la adopción de la decisión de resolución de una entidad, porque podría, en algunos casos, llegar a privarse a los particulares de sus derechos privados. Hay sectores doctrinales que, por la similitud en sus efectos a una expropiación parcial, consideran que las normas reguladoras de los procedimientos expropiatorios deberían ser aplicados con carácter supletorio a los casos de intervención para la resolución de entidades de crédito⁵⁵, pero esto realmente supondría la asunción de pérdidas por el sector público, no quedando eliminado el riesgo moral y la vinculación del saneamiento de las finanzas públicas de la asunción de pérdidas por las entidades bancarias, que es, en definitiva, lo que pretende conseguir el sistema de resolución bancaria del MUR. Además, otro inconveniente es que la intervención de una entidad de crédito, a través de un procedimiento de resolución bancaria, no supondrá directamente una expropiación⁵⁶.

En el MUR también tienen fuertes competencias de resolución las autoridades nacionales, como lo son, en el caso de España, el Fondo de Resolución Ordenada Bancaria (en adelante, FROB), que es la autoridad ejecutiva de resolución, y el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que son autoridades preventivas de resolución⁵⁷, como resulta del artículo 2.1.c y 2.1.d de la Ley 11/2015, del 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que adapta el derecho español a la Directiva 2014/59/UE.

Una de las mayores críticas que recibe la regulación de estos procedimientos de intervención es la imprecisión con que se regulan los presupuestos habilitantes de la correspondiente actuación administrativa, pues en la mayoría de los casos estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que no se definen en la misma ley⁵⁸, y que pueden generar muchos problemas en su aplicación, además de configurarse las potestades de las autoridades del MUR, como discrecionales, lo que dificulta el control de las decisiones de resolución bancaria.

A la competencia para el control de tales decisiones se refiere el considerando 120 del Reglamento UE n.° 806/2014 estableciendo que "El MUR reúne a la Junta, al Consejo, a la Comisión y a las autoridades de resolución de los Estados miembros participantes. El Tribunal de Justicia es competente para controlar la legalidad de las decisiones adoptadas por la Junta, el Consejo y la Comisión, de conformidad con el artículo 263 del TFUE, así como para determinar su responsabilidad extracontractual. Además, el Tribunal de Justicia, de conformidad con el artículo 267 del TFUE, es competente para pronunciarse con carácter prejudicial, a petición de las autoridades judiciales nacionales, sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Las autoridades judiciales nacionales deben ser competentes, de conformidad con su legislación nacional, para controlar la legalidad de las decisiones adoptadas por las autoridades de resolución de los Estados miembros participantes en el ejercicio de las funciones que les confiere el presente reglamento, así como para determinar su responsabilidad extracontractual".

3.2. Las potestades discrecionales exorbitantes de las autoridades de resolución

3.2.1. Las intervenciones administrativas de actuación temprana

En la regulación de actuaciones relacionadas con los procesos de resolución bancaria, la actuación temprana sería aplicable a aquella entidad de crédito que esté incumpliendo los requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplirlos, pero se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios⁵⁹. En este caso, el incumplimiento de los requisitos prudenciales o la previsibilidad razonable de incumplirlos constituye el presupuesto objetivo para la actuación temprana⁶⁰. La apreciación del incumplimiento de los requisitos prudenciales no genera duda interpretativa, pues basta para determinar su concurrencia con acudir a la regulación de la actual Ley 10/2014, del 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (en adelante, lossec), en España, en relación con el Reglamento UE n.° 575/2013 y Directiva UE n.° 2013/36. Pero para la determinación del presupuesto de que "el posible incumplimiento resulte razonablemente previsible", su concreción es sumamente difícil de realizar⁶¹. En relación con el mismo se prevé en el artículo 8.2 de la Ley 11/2015 que se valore la existencia de un rápido deterioro de la situación financiera o de liquidez de la entidad, o un incremento rápido de su nivel de apalancamiento, mora o concentración de exposiciones. Se prevé también que, además, los presupuestos de intervención en estos casos puedan ser objeto de desarrollo reglamentario, con el fin de determinar los indicadores objetivos, que permitan reducir la discrecionalidad del Banco de España al aplicar esta potestad en el ámbito de sus competencias⁶². El desarrollo reglamentario de la Ley 11/2015 se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1012/2015, del 6 de noviembre, que sin embargo no hace referencia a los indicadores objetivos que permitan concretar cuándo se da el caso de que haya peligro en un posible incumplimiento futuro de los requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno.

Tratando de concretar cuándo deben ser aplicadas medidas de actuación temprana en estos casos, nos podemos fijar en cuál es su función dentro del sistema de resolución que actualmente se regula, pues esto nos puede llevar a aplicar un criterio finalista de justificación del ejercicio de tales potestades. En este sentido, la actuación temprana cumple tres finalidades: la primera, tiene una función preventiva para reconducir a la entidad evitando males mayores⁶³; la segunda, protege al sistema y a los clientes bancarios de inestabilidades⁶⁴; y la tercera, la protección de los ahorradores en lo que exceda del límite de garantía de los Fondos de Garantía de Depósitos (€100.000)⁶⁵. Por su parte, se considera que el Fondo de Garantía de Depósitos tiene un papel importante en los procesos de resolución de entidades y complementario al del FROB⁶⁶.

Las medidas aplicables en este caso son adoptadas por el Banco de España que, en su caso, aprobará el plan de recuperación, y quedan delimitadas en el ámbito de la propia entidad. La Ley 11/2015 reforzó el carácter preventivo de esta exigiendo que las entidades, en cumplimiento de su artículo 6.1, deban elaborar y mantener actualizado un plan de recuperación que contemple las medidas y acciones a adoptar por la entidad, con el objeto de restablecer su posición financiera en el caso de que se produjera un deterioro significativo de esta, que debe ser revisado por el supervisor competente. Lo sorprendente es que se prevé que sea el propio plan de recuperación el que deberá incluir un conjunto de indicadores, cuantitativos y cualitativos que se tendrán en cuenta como referencia para emprender las acciones previstas, de modo que aquellos indicadores objetivos que permitan reducir la discrecionalidad del Banco de España al aplicar esta potestad vienen determinados por la propia entidad en su plan de recuperación, aunque el mismo artículo 6.°, en su apartado 3.°, determina que este plan será revisado y aprobado por el supervisor competente, que es el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, si la entidad cotizara en bolsa. Esto último es consecuencia del hecho de que, como se había declarado por el BCE, en un dictamen de 2013, las medidas de actuación temprana se consideran consecuencia de la actividad de supervisión, y en realidad, los presupuestos objetivos de la intervención administrativa no pueden concretarse sin tener en cuenta la regulación prudencial contenida en la LOSSEC y las normas europeas concordantes.

3.2.2. Intervenciones administrativas de resolución bancaria

La Ley 11/2015, en su artículo 2.1.h, define la resolución bancaria como la reestructuración o liquidación ordenadas de una entidad llevadas a cabo con sujeción a la misma ley, cuando la entidad sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, no existan perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado puedan corregir esta situación, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal. En derecho comparado se utiliza el término resolución para hacer referencia a un conjunto de técnicas que pretenden reorganizar, enajenar o liquidar bancos en el proceso de un contexto formal de insolvencia bancaria con independencia de quien dirija el proceso o de la regulación aplicable⁶⁷. El término resolución de la entidad de crédito se utiliza en un sentido amplio, de modo que la reestructuración, que anteriormente se trataba por separado, queda embebida en la resolución, y se sigue con ello, el criterio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia), 42.° período de sesiones, celebrado en Viena del 26 al 30 de noviembre de 2012⁶⁸.

La resolución de una entidad financiera se define por la misma Ley 11/2015 como un proceso singular, de carácter administrativo (no judicial), por el que se gestiona la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera⁶⁹. Se concibe como un procedimiento paraconcursal⁷⁰, que se aplica con carácter alternativo al concurso ordinario respecto de entidades de crédito y en atención a sus particulares características e importancia sistémica⁷¹. La resolución puede implicar la reestructuración para que la entidad siga existiendo, o puede implicar su liquidación, pero al margen de los procesos concursales ordinarios⁷².

El acuerdo administrativo de resolución procederá cuando en una entidad concurran, simultáneamente, las circunstancias previstas en el artículo 19 de la Ley 11/2015. Estas circunstancias son los presupuestos habilitantes de la intervención administrativa en este caso, pero no están todo lo definidos que sería deseable para garantizar la necesaria seguridad jurídica de la entidad intervenida. Son los siguientes:

1. La inviabilidad de la entidad. Es necesario que la entidad sea inviable o que sea razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo.

La Ley 11/2015 recoge el concepto de inviabilidad que se utiliza a efectos de acordar el inicio del proceso de resolución de la entidad, y que mezcla como presupuestos tanto los casos de incumplimiento de los requerimientos de solvencia, como otros hechos que se utilizan en la normativa concursal ordinaria como indicadores de esa insolvencia⁷³. En la determinación de los presupuestos de la inviabilidad también encontramos dificultades porque algunos de ellos son conceptos jurídicos indeterminados. Así, de acuerdo con el artículo 20 de la misma ley, es inviable una entidad si se encuentra en alguna de las siguientes circunstancias: (1) la entidad incumple de manera significativa o es razonablemente previsible que incumpla de manera significativa en un futuro próximo los requerimientos de solvencia u otros requisitos necesarios para mantener su autorización. (2) Los pasivos exigibles de la entidad son superiores a sus activos o es razonablemente previsible que lo sean en un futuro próximo. (3) La entidad no puede o es razonablemente previsible que en un futuro próximo no pueda cumplir puntualmente sus obligaciones exigibles. (4) La entidad necesita ayuda financiera pública extraordinaria (en este último caso no se considerará que la entidad es inviable si la ayuda financiera pública extraordinaria se otorga para evitar o solventar perturbaciones graves de la economía y preservar la estabilidad financiera)⁷⁴. En los casos en que tengamos que valorar la razonable previsibilidad de insolvencia -probabilidad en un futuro cercano de que el pasivo sea superior al activo-, o de iliquidez -probabilidad en un futuro cercano de imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles puntualmente, aunque el activo sea superior al pasivo-, encontramos la misma dificultad que respecto al presupuesto de actuación temprana en que se debía valorar el posible incumplimiento de los requerimientos prudenciales como razonablemente previsible. Respecto de los criterios para valorar la insolvencia, el artículo 20.3 prevé que sean desarrollados reglamentariamente, pero lo cierto es que en el Real Decreto 1012/2015, de 6 del noviembre, que desarrolla la Ley 11/2015, no se concretan estos conceptos que quedan indeterminados. Lo que sí se establecen son unas reglas para la valoración de entidades de crédito en su artículo 6.°, y conforme al mismo se determina que la valoración del activo y el pasivo de la entidad deberá ser realizada por un experto independiente designado por el FROB, y que la misma se utilizará, entre otras cosas, para ponderar el cumplimiento de las condiciones para la resolución. En relación con esta valoración, el Real Decreto 1012/2015 dispone que deberá hacerse en supuestos prudentes, incluyendo la probabilidad de impago y la magnitud de las pérdidas, y sin contemplar ninguna aportación futura de ayudas públicas extraordinarias a la entidad, de ayudas en forma de provisión urgente de liquidez del banco central o de ayudas en forma de liquidez del banco central atendiendo a criterios no convencionales en cuanto a garantías, vencimiento y tipos de interés, a partir del momento en que se emprenda una medida de resolución o se ejerza la competencia para amortizar o convertir los instrumentos de capital en cuestión.

Aunque la determinación de este presupuesto cuenta con poca experiencia consolidada a lo largo de los años, sí existe alguna resolución de la Comisión Rectora del FROB, como la dictada el 14 de enero de 2014, en la que se acordó la intervención de la Caja Rural de Mota del Cuervo, Sociedad Cooperativa de Crédito de Castilla La Mancha, mediante el ejercicio de la facultad administrativa conferida al FROB en el artículo 64.c de la Ley 9/2012 (antecedente legislativo de la Ley 11/2015). En este caso, aunque no existía una situación de insolvencia declarada de la entidad, se relacionó la inviabilidad de la entidad con el incumplimiento sistemático de los requisitos de solvencia, y sin posibilidad de superar esta situación por sus propios medios, a la vista de los acuerdos de los órganos de gobierno de la entidad⁷⁵. El incumplimiento de los requisitos prudenciales de solvencia es un elemento apreciable de forma objetiva en relación con la LOSSEC, pero la imposibilidad de resolver la situación por los propios medios de la entidad fue estimada por el Banco de España a la vista de los propios acuerdos de la entidad, que dieron lugar a que el supervisor entendiera que existía una razonable previsibilidad de insolvencia en un futuro próximo. Esa previsibilidad es un hecho incierto y futuro, no seguro, y que da lugar a una decisión difícil de controlar judicialmente, pues se basa en una previsión apreciada discrecionalmente por la autoridad.

En el actual concepto de inviabilidad que contiene la Ley 11/2015 se produce una anticipación de la línea de la insolvencia real como presupuesto de intervención, que en sentido estricto debería ser la imposibilidad de atender los pasivos corrientes (es decir, como mínimo iliquidez, por analogía con la insolvencia concursal), debiendo destacar que el hecho de que el presupuesto de la intervención administrativa no sea una insolvencia real, sino ficticia, configurada por la ley, puede generar una merma de las garantías de las entidades frente a la injerencia del poder administrativo por esta vía, que podría dar pie a supuestos de desviación de poder. Si bien es cierto que la ley habilita la intervención equiparando las situaciones de incumplimiento de los requerimientos prudenciales de solvencia, también es verdad que, en el fondo, la intervención no se justifica, en esos casos, en una situación de peligro concreto para la estabilidad financiera que se protege a través de estos poderes administrativos, sino que se puede estimar basada en un peligro abstracto para esa estabilidad sistémica que todavía no se ha concretado, siendo un presupuesto tremendamente impreciso.

La anticipación de la protección de la estabilidad en los casos de incumplimiento de las normas prudenciales, no de insolvencia real, es consecuencia de que, como es lógico, aquellos se producen anteriormente en el tiempo, y no siempre suponen en su primera manifestación la insolvencia de la entidad. Esto nos lleva a considerar que la equiparación normativa de ambos casos debe suponer en la práctica la aplicación racional del poder de resolución⁷⁶, pues el peligro para la estabilidad del sistema y el interés público afectado que legitiman la actividad administrativa, no son los mismos en ambos casos. Esto debía traducirse en la necesaria graduación del ejercicio de esa potestad, por aplicación del principio de proporcionalidad⁷⁷, debiendo predeterminarse por la ley la intensidad de las medidas de intervención.

La cuestión es que esa abstracción podía debilitar la legitimidad del poder administrativo actuante en estos casos, sobre todo porque para los casos de mero incumplimiento de las normas prudenciales hay otras vías para reconducir la situación por parte del supervisor, como es el ejercicio de la potestad sancionadora. Esta debería considerarse no solo una potestad totalmente complementaria para salvaguardar la estabilidad de la entidad y del sistema, por permitir, de forma preventiva, la supresión de ese peligro abstracto, sino que, por ser una injerencia menor en la esfera de la libertad de empresa, debería ser de aplicación preferente a un proceso de resolución.

Nos encontramos, por tanto, en un punto muy delicado porque precisar en qué momento debe darse preferencia a la protección de la estabilidad financiera, entendida como interés general, frente a los intereses particulares -especialmente los de las entidades, protegidos por la libertad de empresa-, cuando objetivamente no pueden concretarse los presupuestos que habilitan la actuación, va a ser el punto en que se pueden ver comprometidos algunos derechos de relevancia fundamental⁷⁸ si el supervisor decide actuar. El umbral de la intervención es muy difícil de predeterminar⁷⁹, por lo que todo dependerá de la adecuación de la motivación de la decisión adoptada⁸⁰, habiendo sido objeto de numerosas críticas la indeterminación de este elemento⁸¹. En ningún caso, el FROB al dictar los acuerdos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, podrá dejar de motivar su decisión de conformidad con las reglas generales⁸².

2. El segundo presupuesto habilitante para acordar el inicio del procedimiento de resolución es que no existan perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado puedan impedir la inviabilidad de la entidad en un plazo de tiempo razonable. Se trata de la inadecuación de las medidas de bail-in para poder recuperar la situación de estabilidad de la entidad. Se ha considerado que con la aplicación de los recursos del FROB, que se nutren principalmente, del propio sector del crédito, a través de las contribuciones anuales ordinarias de las entidades (exartículo 53.1.a de la Ley 11/2015) se cuadra el círculo entre los instrumentos de bail-in, los fondos de garantía de depósitos y las ayudas públicas en forma de rescate o bail-out⁸³. Así, si como primera medida, no funcionan los instrumentos de recapitalización interna (bail-in), que supone la absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, entra en juego la aplicación de los recursos del FROB junto con, en su caso, la aplicación del Fondo de Garantía de Depósitos, con la finalidad de evitar la aplicación de recursos públicos, mediante un rescate o bail-out. Las intervenciones realizadas a través de los procedimientos de resolución deben observar el principio de reducción al mínimo posible de la carga que soportan los contribuyentes, de manera que resulta de diversas normas, que en primera instancia se deben exigir medidas que apliquen los propios recursos de la entidad (mecanismos de bail-in), lo que debe implicar para las autoridades competentes la observancia de un estricto régimen jurídico tendente a conseguir la aplicación de instrumentos de capitalización que mejor encajen en este principio⁸⁴, evitando si es posible un rescate público.

Aunque no es un requisito, lo lógico sería haber intentado anteriormente la aplicación del plan de recuperación y de las medidas de actuación temprana que contiene. Sin embargo, no es necesario aplicar la fase de actuación temprana con carácter previo, y puede incluso ser aconsejable acudir directamente a esta fase de resolución ante la posible pérdida de valor de los activos de la entidad en poco tiempo. El problema entonces será que el supervisor aprecie esa inadecuación de las medidas de bail-in para poder recuperar la situación de estabilidad de la entidad, así como las circunstancias concurrentes que aconsejen la aplicación inmediata de la fase de resolución, lo que conlleva la aplicación de los recursos del FROB y una mayor intervención administrativa. La posibilidad de intervenir adoptando medidas de resolución, obviando las de actuación temprana, debe quedar justificada en el hecho de que estas últimas no servirían para reconducir la situación financiera de la entidad, pues el principio de graduación o proporcionalidad exige lo contrario. La proporcionalidad debe entenderse en lo referente a la intensidad de la intervención y alcanza la proporcionalidad de la planificación de las medidas⁸⁵.

En este caso, la decisión del supervisor se ve amparada por un considerable margen de discrecionalidad, de forma general. Existen también casos en los que la resolución puede acordarse también de forma reglada si la entidad de crédito se encuentra en una situación predeterminada en su propio plan preventivo de resolución, porque concurriendo tales circunstancias procederá sin más acordar la resolución. Tal fue el caso de la Resolución del 25 de octubre de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, que ordenó la resolución de Banco Gallego S. A., mediante la transmisión de sus acciones, por hallarse incursa la entidad en la situación predeterminada en el plan de resolución de la entidad⁸⁶. Cuando concurran las circunstancias que dan lugar a aplicar medidas de resolución según el propio plan de resolución, la entidad debe comunicarlo inmediatamente al FROB y al Banco de España, de modo que si la entidad procede de este modo, evitaría ser sancionada por la infracción de esta obligación de comunicación⁸⁷.

3. El tercer presupuesto exigido es que por razones de interés público, resulte necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad para asegurar la continuidad de la entidad, o evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, si se lleva a cabo la disolución y liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

La resolución de una entidad, como supuesto de intervención administrativa, desplazando un posible procedimiento de liquidación concursal ordinario, se justifica en la posibilidad de que un proceso de resolución de la entidad de crédito abarque más situaciones que las que se basan estrictamente en una pura situación de insolvencia; es decir, puede que la entidad no sea insolvente y sin embargo el interés general recomiende la aplicación de medidas de resolución⁸⁸. También se justifica en la relación de confianza de la intermediación del crédito y en las consecuencias perjudiciales que la aplicación de las reglas concursales generales conllevaría para la estabilidad del sistema en su conjunto⁸⁹. Esta justificación se utiliza para determinar, en parte, uno de los presupuestos objetivos habilitantes de tal resolución, como es, que por razones de interés público, sea necesario o conveniente este procedimiento, y que además la entidad de crédito sea inviable o sea razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo⁹⁰. Los efectos perjudiciales que se pretenden evitar con la resolución ordenada de conformidad con el artículo 3.° de la Ley 11/2015 son: asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos, proteger a los depositantes cuyos fondos están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y a los inversores cubiertos por el Fondo de Garantía de Inversiones, y proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades.

En realidad, los procesos de resolución entendidos como supuestos de intervención administrativa se deben fundamentar en un interés público que ha sido reconocido como interés general global recientemente y que es la estabilidad financiera⁹¹. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha identificado el interés público de estas actuaciones administrativas con la estabilidad financiera, en su sentencia n.° 2559/2016 del 23 de junio (Fundamento de Derecho Cuarto)⁹², y para concretarlo más debemos considerar que ese interés público entraña, como contenido, las finalidades u objetivos del FROB según el artículo 3.° de la ley, que en esencia se circunscriben a la limitación en el uso de los recursos públicos y a la protección de los depositantes, haciendo ambos compatibles con el mantenimiento de la entidad o su liquidación ordenada.

La resolución del FROB del 14 de enero de 2014 que acordó la resolución de la Caja Rural de Mota del Cuervo hizo referencia a la estabilidad financiera como interés general objeto de protección en ese acuerdo, y lo interpretó de una forma sumamente amplia. Esto, pues consideró que la medida acordada en ese caso pretendía neutralizar "cualquier riesgo, siquiera hipotético o en plano teórico habida cuenta del reducido tamaño de la entidad para la estabilidad financiera que pudiera derivarse de un potencial contagio a otras entidades, canales de contagio siempre difíciles de predecir que pudieran provocar perturbaciones en el sistema financiero y repercusiones económicas negativas para los contribuyentes"⁹³. Realmente dio a entender que estaba anticipando la estimación de un peligro sistémico basado en la difícil predictibilidad de la transmisión de las inestabilidades, pero que estas no se basaban en la importancia de la entidad intervenida que era de reducido tamaño. Al mismo tiempo se estimó que a ese interés general convenía la resolución de la entidad por la vía excepcional que prevé la ley, y en ese momento no se consideró conveniente esperar a que concurrieran los presupuestos de insolvencia de la entidad para liquidarla por los cauces concursales ordinarios estimando que este último escenario sería más desfavorable para los intereses afectados por la pérdida de valor de los activos⁹⁴. Sin embargo, la afectación de la estabilidad financiera, tan remota como se planteó en la resolución, no parece muy convincente para motivar la concurrencia del interés público desde un punto de vista de lógica jurídica.

Las intervenciones administrativas de resolución en defensa de este interés público quedan justificadas, pero de conformidad con el derecho de la UE, en especial con la Directiva UE 2014/59, solo puede adoptarse una medida de resolución cuando resulte estrictamente necesaria en defensa de ese interés público, y toda interferencia con los derechos de los accionistas y acreedores que sea consecuencia de ella, debe ser compatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE), debiendo quedar proporcionada tal interferencia a los riesgos que se han de afrontar, sin que en ningún caso puedan ser directa ni indirectamente discriminatorias por motivos de nacionalidad⁹⁵.

Sobre la compatibilidad con los derechos particulares afectados, que es el punto sensible de la fundamentación en el interés público de la actuación administrativa, debemos hacer referencia a la Resolución del 21 de febrero de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo organismo de fecha 26 de diciembre de 2012, por la cual se acordó realizar las operaciones de reducción y aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente en ejecución del Plan de Resolución de la entidad Banco de Valencia S. A., y que señaló que la normativa aplicable a la resolución bancaria constituye "un bloque normativo completo que desplaza por razones de interés público la protección individual a favor de la protección del sistema y de la estabilidad financiera, no olvidando, eso sí, una serie de garantías para accionistas o acreedores a través de planes de reestructuración y resolución aprobados, valoraciones económicas, protección o tutela ex post […], que sustituyen a las propias de una entidad mercantil en condiciones de normalidad". En este caso, las garantías de los accionistas también fueron muy discutidas, y precisamente esta cuestión, que está íntimamente ligada con la naturaleza que debe dársele a la intervención administrativa que opera a través de una resolución bancaria, no está bien configurada desde una óptica garantista de los derechos de los particulares, por las dificultades de controlar la legalidad de la concurrencia de los elementos determinantes de esta⁹⁶.

De este modo, el interés público así entendido permite afectar hasta cierto punto las garantías de los intereses individuales concurrentes⁹⁷, lo que se considera debe descansar en un sistema de recursos específico para poder, en su caso, impugnar las compensaciones a recibir por la privación de derecho consecuencia de la intervención pública⁹⁸, o para impugnar el procedimiento por cuestiones formales, ante las dificultades para acotar las exorbitantes potestades discrecionales de las autoridades de resolución bancaria.

Las potestades discrecionales para apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para la adopción de medidas de intervención, especialmente en los casos de resolución bancaria, tan imprecisamente definidos por la ley, han dado lugar a supuestos de intervención con diverso resultado, siendo la situación de hecho muy similar. Tal es el caso del Banco Popular en España⁹⁹ que fue liquidado, frente al caso de la Banca Monte dei Paschi di Siena SPA, que fue rescatado¹⁰⁰.

Así, aunque existen algunas reglas sobre el control judicial en la Ley 11/2015, realmente faltan reglas de procedimiento administrativo específico, aplicándose las normas generales de procedimiento de cada Estado miembro, en las actuaciones de las autoridades nacionales, ya sean autoridades ejecutivas de resolución, como el FROB, o autoridades preventivas de resolución, como el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero no existe regulación de procedimiento administrativo ni específico ni general en relación con las decisiones adoptadas por la JUR, en el plano de la Unión Europea, para su aplicación en el MUR. Las únicas reglas existentes en este ámbito son las de la CDFUE, que se limitan a establecer unas líneas básicas del derecho fundamental a la buena administración en su artículo 41.

CONCLUSIONES

El control de la legalidad de las decisiones administrativas en materia de supervisión y resolución bancaria en el marco de la unión bancaria, tanto sobre la base del MUS, como del MUR, es difícil en muchos aspectos por el amplio margen de discrecionalidad que disfrutan los reguladores para apreciar la concurrencia de los requisitos determinados por la ley en cada caso. Como se ha expuesto, hay diversos supuestos en los que el control es complicado desde el punto de vista material, sobre todo cuando se trata de resoluciones bancarias.

Siendo el control formal del procedimiento un mecanismo relevante para controlar los casos de ejercicio de potestades discrecionales como la expuesta, la existencia de un procedimiento administrativo común en el derecho de la Unión Europea es ya imprescindible, no solo para dotar de criterios formales de control al ejercicio de potestades administrativas discrecionales por parte de las instituciones y autoridades europeas, sino también por ser una herramienta de armonización e integración jurídica de los procedimientos nacionales de los diversos Estados miembros partícipes en el MUS y en el MUR, cuya regulación del procedimiento administrativo tiene diferencias. En tal procedimiento deberían contemplarse reglas para aplicar de forma minuciosa la proporcionalidad en las resoluciones de supervisión y de resolución, y para exigir una cumplida motivación de estas, en ambos casos, contemplando las especialidades particulares de este tipo de decisiones. Con ello, se conseguiría mayor seguridad jurídica y garantías frente al ejercicio del poder, al tiempo que se profundiza en el proceso de integración jurídica dentro de la Unión Europea.

NOTAS

² Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)", Revista de Administración Pública, n.° 38, 1962, p. 164. El sistema anterior se basaba en principios como el "the King can do no wrong" ("el Rey no puede equivocarse"), máxima que representaba la inmunidad de la Corona en Reino Unido, pero que en general, era aplicada a todos los países de Common Law. De forma similar, el derecho continental, de base latina, también aplicaba un principio semejante, así en el derecho francés, "Roi est audessus des lois", recogía la máxima de que "el rey está por encima de la ley", que procedía del antiguo derecho romano, donde también se aplicaba la máxima "rex est lex" "el rey es la ley". Véase Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo I, Madrid: Civitas, 2013, pp. 371-379; y también, Francesco di Donato, "La hiérarchie des normes dans l'ordre juridique, social et institutionnel de l'Ancien Régime", Revus: Journal for constitutional theory and philosophy of law, n.° 21, 2013, p. 240.
³ Luis Martín Rebollo, "Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración, un balance y tres reflexiones", Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n.° 4, 2000, p. 281.
⁴ Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo I, op. cit., p. 370; Carmen Pita Broncano, "La responsabilidad patrimonial de la Administración", Anuario de la Facultad de Derecho, n.° 24, 2006, p. 122.
⁵ Jesús González Pérez, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, Madrid: Civitas, 1996, p. 249; Manuel Pulido Quecedo, Responsabilidad patrimonial del Estado, Cizur Menor: Aranzadi, 2010, p. 197.
⁶ Eduardo García de Enterría, Democracia, ley e inmunidades de poder, Cizur Menor: Aranzadi, 2011, véase toda la obra, pero ver especialmente p. 102. Luis Martín Rebollo, "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas en España: Estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica", Documentación administrativa, n.° 237-238, 1994, p. 25.
⁷ Se crea con el Reglamento de la UE del 24 de noviembre de 2010, 1093/2010, que es parejo a los Reglamentos UE 1094/2010 (que crea la AESPJ) y 1095/2010 (que crea la AEVM).
⁸ Así resulta del artículo 1.° del Reglamento (UE) n.° 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de noviembre de 2010.
⁹ Fernando Mínguez Hernández, "Las autoridades europeas de supervisión: Estructura y funciones", Revista de Derecho de la Unión Europea, n.° 27, 2014, p. 129.
¹⁰ Se tiene en cuenta la interpretación ofrecida por el TJUE, en su sentencia del 2 de mayo de 2006 en el asunto C-217/04 (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte/Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea), que considera acorde con el actual artículo 114 TFUE (anterior artículo 95 TCE), que se proceda a "instituir un organismo comunitario encargado de contribuir a alcanzar una armonización en situaciones en las que, para facilitar la ejecución y aplicación uniformes de actos basados en dicha disposición, se considera que es adecuado adoptar medidas no vinculantes de acompañamiento y encuadramiento", en su apartado 44.
¹¹ Considerandos 23 y 25 del Reglamento UE 1093/2010, Reglamento UE 1094/2010 y Reglamento UE 1095/2010.
¹² Gaspar Ariño Ortiz y Miriam García, Vindicación y reforma de las cajas de ahorro, juicio al Banco de España, Madrid: Civitas, 2011, p. 155.
¹³ Pablo Hernández de Cos, "La independencia de las autoridades y supervisores económicos. El caso del Banco de España", Documentos Ocasionales, n.° 2105, 2021, p. 13.
¹⁴ Considerando 66 del Reglamento UE n.° 1024/2013.
¹⁵ El considerando 60 del Reglamento del MUS.
¹⁶ El artículo 26.3 del Reglamento del MUS (Reglamento UE n.° 1024/2013) regula el procedimiento de designación de los órganos directores del Consejo de Supervisión.
¹⁷ Luis Alberto Pomed Sánchez, Régimen jurídico del Banco de España, Madrid: Tecnos, 1996, p. 247.
¹⁸ Tomás Ramón Fernández Rodríguez, "Reflexiones sobre las llamadas autoridades independientes", en Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Madrid: Civitas, 1994, p. 428; Rubén Martínez Dalmau, Constitución, legitimidad democrática y autonomía de los bancos centrales, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 145.
¹⁹ Rubén Martínez Dalmau, Constitución, legitimidad democrática, op. cit. p. 97; José Ramón Parada Vázquez, "Las administraciones independientes", en Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Madrid: Civitas, 1994, p. 657.
²⁰ Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Derecho administrativo económico II, Madrid: La Ley, 1991, pp. 52 y ss.; Jorge García Andrade Gómez, La posición jurídica del Banco de España en el sistema europeo de bancos centrales, Madrid: Civitas, 2000, p. 170. También, Antonio Torrero Mañas, La crisis del sistema bancario: Lecciones de la experiencia de Estados Unidos, Madrid: Civitas 1993, pp. 230 y ss.
²¹ Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces, y control de la Administración, Madrid: Civitas, 1996, pp. 225-226.
²² Fernando Irurzun Montoro, "Las Administraciones reguladoras y supervisoras a la luz de algunos de los elementos típicos del control jurisdiccional", La Administración reguladora y supervisora: Visión teórico-práctica, Madrid: Dykinson, 2009, p. 163.
²³ La competencia jurisdiccional respecto al mismo es, en España, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de acuerdo con el artículo 3.2 LABE.
²⁴ Rubén Martínez Dalmau R., Constitución, legitimidad democrática, op. cit., p. 91.
²⁵ Carmen María Ávila Rodríguez, La tutela parlamentaria de la buena administración. Perspectiva estatal, autonómica de los comisionados parlamentarios, Navarra: Aranzadi, 2013, p. 119.
²⁶ Jorge García-Andrade Gómez, La posición jurídica del Banco de España, op. cit., p 55.
²⁷ Juan Francisco Pérez Gálvez, Las agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, Granada: Comares, 2007, p. 16.
²⁸ La dificultad para controlar la legalidad de las decisiones discrecionales es manifiesta, habiéndose ofrecido soluciones para tratar de someter a control judicial las decisiones adoptadas por los poderes públicos en materia de ordenación económica por García de Enterría en base al presupuesto de que su control es posible. Eduardo García de Enterría, Democracia, ley e inmunidades de poder, Navarra: Aranzadi, 2011, pp. 40-56. No faltan posiciones contrarias al respecto, que destacan la imposible tarea de controlar judicialmente todos los conceptos jurídicos constitucionales, especialmente los conceptos abiertos y los principios de orientación política, que no pueden ser interpretados aplicando una "rigurosa lógica jurídica". Gaspar Ariño Ortiz, Principios de derecho público económico. Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica, Granada: Comares, 1999, pp. 140-141.
²⁹ Actualmente, en la Ley 11/2015, del 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se establece un régimen de intervención que, conforme al mismo Preámbulo de la Ley, descansa sobre un "procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos" (n.° I, Preámbulo Ley 11/2015), quedando anticipada la habilitación legal si se cumplen los presupuestos establecidos en la misma ley.
³⁰ La discrecionalidad corresponde a los organismos reguladores nacionales y no al legislador, como se ha señalado en STJUE del 3 diciembre de 2009, Comisión vs. Alemania, Asunto C-424/2007.
³¹ César David Ciriano Vela, Administración económica y discrecionalidad. Un análisis normativo y jurisprudencial, Madrid: Lex Nova, 2000, p. 241.
³² Remitiéndose en su número 67 a la sentencia TJUE Association Kokopelli, C-59/11, EU:C:2012:447, apartado 38.
³³ En relación con esta cuestión, véanse las sentencias TJUE Afton Chemical, C-343/09, EU:C:2010:419, apartado 28, y Billerud Karlsborg y Billerud Skärblacka, C-203/12, EU:C:2013:664, apartado 35, a las que la misma STJUE Gauweiler se refiere en su n.° 68.
³⁴ STJUE Gauweiler en su n.° 41, en base al principio de atribución específica de competencias del artículo 5.° TFUE.
³⁵ La función de los bancos centrales de la eurozona consistente en elaborar guías técnicas es una nueva función de regulación bancaria, derivada de la Directiva 2013/36/UE.
³⁶ María José Bobes Sánchez, "Discrecionalidad y regulación (A propósito de la jurisprudencia del BVerwG sobre telecomunicaciones y la sentencia del TJUE Comisión c. Alemania de 3 de diciembre de 2009)", en Eduardo García de Enterría y Alonso García (coords.), Administración y justicia, un análisis jurisprudencial, vol. II, Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, Cizur Menor: Civitas, 2012, p. 3116.
³⁷ Aldo Olcese Santonja, Teoría y práctica del buen gobierno corporativo, Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 122.
³⁸ Pablo Hernández de Cos, "La independencia de las autoridades y supervisores económicos. El caso del Banco de España", Documentos Ocasionales, n.° 2105, 2021, p. 20.
³⁹ José García Alcorta, "El nuevo marco institucional relativo a la supervisión financiera en la Unión Europea", Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.° 29, 2011, pp. 60-61.
⁴⁰ María Lidón Lara Ortiz, La supervisión bancaria europea: Régimen jurídico, Madrid: McGraw-Hill, 2018, pp. 111-119.
⁴¹ En el mismo sentido, la STJUE del 18 de diciembre de 2007, en el caso de Suecia contra la Comisión, C-64/05 P, referencia EU:C:2007:802, apartados 93 y 94.
⁴² Criterio que se había aplicado anteriormente en la STJUE del 22 de octubre de 1987, en el caso Foto-Frost, C-314/85, referencia EU:C:1987:452, apartado 17.
⁴³ Carmen Alonso Ledesma, "La resolución de entidades de crédito", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres (coords.), La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Navarra: Civitas - Thomson Reuters, 2014, p. 349.
⁴⁴ Ibid., p. 350.
⁴⁵ Véanse considerandos 15, 16 y 17 y artículo 2.° del Reglamento (UE) n.° 806/2014.
⁴⁶ Considerando 17 del Reglamento (UE) n.° 806/2014.
⁴⁷ Julio Vicente González García, "Mecanismo único de resolución bancaria. Aspectos institucionales", en Carmen Alonso (dir.), Hacia un sistema financiero de nuevo cuño: Reformas pendientes y andantes, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 161.
⁴⁸ En relación con las ayudas públicas, es interesante consultar la Nota informativa sobre ayudas públicas en el proceso de reestructuración del sistema bancario español (2009-2015) del Banco de España, pp. 3 y 4. Disponible en: http://www.bde.es/fZwebbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/NotasInformativas/Briefing_notes/es/notabe040515.pdf.
⁴⁹ José Manuel Tejerizo López, "La Unión Fiscal en la UE (Una visión general)", Revista de Derecho de la Unión Europea, n.° 28, 2015, pp. 83-124.
⁵⁰ Jörg Asmussen, "Hacia una unión bancaria", Crisis y reforma regulatoria del sistema financiero en la UE, n.° 874, 2013, p. 61. Disponible en: http://www.revistasice.com/CachePDF/ICE_874_53-64__F5C3F5D99F96FEF843C9CD56B4E9D02B.pdf [última consulta: 11 de marzo de 2016].
⁵¹ Considerando 10 del Reglamento del MUR al referirse a la Directiva 2014/59/UE.
⁵² La JUR tendrá competencia en lo referente a las medidas de resolución respecto de aquellas entidades que son competencia directa del BCE en el MUS (las entidades calificadas como significativas), exartículo 7.2 Reglamento (UE) n.° 806/2014.
⁵³ Considerando 19 del Reglamento UE 806/2014.
⁵⁴ La justificación de la intervención administrativa no se prevé de un modo totalmente objetivo ni en los casos que son competencia de las ANR, ni en los de intervención de la JUR, como se aprecia en el Reglamento UE n.° 806/2014.
⁵⁵ Juan Antonio Carrillo Donaire, "Intervención de entidades de crédito en crisis: alcance y límites", en Santiago Muñoz Machado y Juan Manuel Vega Serrano (dirs.), Regulación económica, vol. X, Sistema Bancario, Madrid: Iustel, 2013, p. 823. Véanse las STEDH Sporrong y Lonnroth c. Suecia del 23 de septiembre de 1982, y STEDH James y otros del 12 de febrero de 1986, STEDH Lithgow y otros c. Reino Unido del 8 de julio de 1986, STEDH Papachelas c. Grecia del 25 de marzo de 1999, y STEDH antiguo Rey de Grecia y otros c. Grecia del 23 de noviembre de 2000.
⁵⁶ En España, el caso Banesto, considerando paradigma de una intervención administrativa de entidad de crédito, no implicó una expropiación de las acciones de los propietarios de entidad, manteniéndose su valor. Véase Juan Antonio Carrillo Donaire, "Intervención de entidades de crédito en crisis", op. cit., p. 795.
⁵⁷ El Banco de España es autoridad preventiva de resolución respecto de entidades de crédito, mientras que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es autoridad preventiva de resolución en relación con las empresas de servicios de inversión.
⁵⁸ Isabel Fernández Torres, "La reestructuración de las entidades de crédito", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres, La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Cizur Menor: Civitas, 2014, p. 310.
⁵⁹ En este sentido, el dictamen del BCE de 9 de enero de 2013 sobre actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito (CON/2013/3), p. 2.
⁶⁰ José Luis Colino Mediavilla y Rita María Freire Costas, "La actuación temprana: Relaciones sistemáticas y dificultades interpretativas", en José Luis Colino Mediavilla y José Carlos González Vázquez, Las cajas de ahorros y la prevención y tratamiento de la crisis de las entidades de crédito, Granada: Comares, 2014, p. 221.
⁶¹ Ibid., pp. 226 y 227.
⁶² Julio Vicente González García, "La intervención temprana de las entidades de crédito", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres, La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Cizur Menor: Civitas, 2014, p. 166.
⁶³ Javier Rodríguez Pellitero, "Resolución de crisis bancarias", en Santiago Muñoz Machado y Juan Manuel Vega Serrano (dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. X, Sistema bancario, Madrid: Iustel, 2013, p. 844.
⁶⁴ Esta finalidad se recoge en la Directiva 2014/59 UE, en su considerando n.° 40.
⁶⁵ Julio Vicente González García, "La intervención temprana de las entidades de crédito", op. cit., pp. 156 y 157.
⁶⁶ María José Bobes Sánchez, "El fondo de garantía de depósitos", en Santiago Muñoz Machado y Juan Manuel Vega Serrano (dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. X, Sistema bancario, Madrid: Iustel, 2013, p. 921. También, Fernando Conlledo Lantero, "El marco de actuación de las entidades de crédito", en Ana Belén Campuzano, Fernando Conlledo y Ricardo Palomo (dirs.), Los mercados financieros, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 246.
⁶⁷ Carmen Alonso Ledesma, "La resolución de entidades de crédito", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres, La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Cizur Menor: Civitas, 2014, p. 345.
⁶⁸ Isabel Fernández Torres, "La inviabilidad como presupuesto de la resolución de las entidades de crédito a la luz de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Primera Aproximación", Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil UCM, n.° 95, 2015, p. 6.
⁶⁹ Así se define en el mismo Preámbulo de la Ley 11/2015.
⁷⁰ Como procedimiento paraconcursal se caracteriza por ser un procedimiento de carácter público/administrativo. Isabel Fernández Torres, "La inviabilidad como presupuesto de la resolución de las entidades de crédito", op. cit., p. 9.
⁷¹ Manuel Mingot, "Aspectos jurídicos relevantes de los procesos de reestructuración de entidades de crédito", en José Luis Colino Mediavilla y José Carlos González Vázquez (eds.), Las cajas de ahorros y la prevención y tratamiento de las crisis de las entidades de crédito, Granada: Comares, 2014, p. 260.
⁷² Adoración Pérez Troya, "Las especialidades concursales de las entidades de crédito ante la crisis financiera", Anuario de la Facultad de Derecho, n.° 3, 2010, pp. 241 -259.
⁷³ Se ha destacado que este concepto de inviabilidad "está muy en la línea de la normativa europea". Véase Isabel Fernández Torres, "La inviabilidad como presupuesto de la resolución de las entidades de crédito", op. cit., p. 17.
⁷⁴ Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 20 de la Ley 11/2015.
⁷⁵ Como resulta del Antecedente de hecho 5.° de la misma resolución, disponible en la propia web del FROB: http://www.frob.es/es/Resoluciones-del-FROB/Paginas/Resoluciones.aspx.
⁷⁶ Javier Rodríguez Pellitero, "Resolución de crisis bancarias", en Santiago Muñoz Machado y Juan Manuel Vega Serrano (dirs.), Derecho de la regulación económica, vol. X, Sistema bancario, Madrid: Iustel, 2013, pp. 854-855.
⁷⁷ STEDH Sporrong y Lonnroth c. Suecia, del 23 de septiembre de 1982, hace referencia a la necesidad de proporcionalidad o "justo equilibrio" entre la privación de la propiedad por razones de utilidad pública, y la salvaguarda del derecho de propiedad. También, Juan Antonio Carrillo Donaire, "Intervención de entidades de crédito en crisis", op. cit., p. 824.
⁷⁸ Concretamente pueden resultar afectados derecho a la libertad de empresa, derecho de propiedad, principio de proporcionalidad, y de tutela judicial efectiva, artículos 16, 17, 41, 47 y 52 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (derecho a la libertad de empresa, derecho de propiedad, derecho a una buena administración, principio de proporcionalidad, y de tutela judicial efectiva).
⁷⁹ Isabel Fernández Torres, "La inviabilidad como presupuesto de la resolución de las entidades de crédito", op. cit., p. 14.
⁸⁰ Por falta de motivación se han fundamentado algunas impugnaciones a los acuerdos del FROB, por ejemplo, la resuelta por la SAN 2559/2016, de 23 de junio, en relación con la Resolución dictada por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria del 16 de abril de 2013 por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.
⁸¹ David Pérez Millan y Eva Recamán Graña "La resolución de las entidades de crédito: Una aproximación crítica y práctica", en José Luis Colino Mediavilla y José Carlos González Vázquez, Las cajas de ahorros y la prevención y tratamiento de la crisis de las entidades de crédito, Granada: Comares, p. 299.
⁸² Tomás Ramón Fernández Rodríguez, "El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria: Naturaleza, estructura y régimen jurídico", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres, La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Cizur Menor: Civitas, 2014, p. 38.
⁸³ Antonio Carrascosa Morales y Mario Delgado Alfaro, "El bail-in en la reestructuración bancaria en España", Información Comercial Española, n.° 874, 2013, p. 84.
⁸⁴ Julio César Tejedor Bielsa, "Riesgo inmobiliario y saneamiento del sistema financiero, cobertura de riesgos, valoración y transferencia de activos a la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria", en Julio César Tejedor Bielsa e Isabel Fernández Torres, La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Navarra: Civitas, 2014, p. 268.
⁸⁵ José Luis Colino Mediavilla y Rita María Freire Costas, "La actuación temprana", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.° 137, 2015, pp. 183-184.
⁸⁶ Así resulta del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución del 25 de octubre de 2013 de la Comisión Rectora del FROB. Disponible en: http://www.frob.es/es/Resoluciones-del-FROB/Paginas/Resoluciones.aspx?k=2013.
⁸⁷ De conformidad con el artículo 92.2.2.r LOSSEC, es infracción muy grave: "No remitir al Banco de España por parte de los administradores de una entidad de crédito el plan de retorno al cumplimiento de las normas de solvencia exigido en virtud del artículo 68.2 c) o de los planes de actuación o de reestructuración […], cuando ello resulte procedente".
⁸⁸ David Pérez Millán y Eva Recamán Graña "La resolución de las entidades de crédito", op. cit., p. 315.
⁸⁹ Carmen Alonso Ledesma, "La resolución de entidades de crédito", op. cit., pp. 349-350.
⁹⁰ Ibid., p. 354.
⁹¹ Fernando Conlledo Lantero, "El marco comunitario para la recuperación y resolución de entidades de crédito", Revista de derecho de la Unión Europea, n.° 27-28, 2014-2015, pp. 159-174.
⁹² En el mismo sentido también la sentencia de la Audiencia Nacional n.° 2292/2016, del 16 de junio, en su Fundamento de Derecho Quinto, que además considera que la estabilidad financiera como interés público justifica la existencia de un bloque normativo especial. Dicha sentencia hace referencia la sentencia del TJUE del 12 de marzo de 1996, que consideró que "la insolvencia o inviabilidad de la entidad bancaria, que obligan a colocarla bajo un régimen particular, que sustituye al concursal en cuanto requiere de la tutela administrativa a fin de garantizar no solo los intereses de los acreedores, sino también la estabilidad del sistema financiero y el mínimo coste para los recursos públicos".
⁹³ Fundamento de Derecho 1.° de la misma resolución, p. 5. Disponible en: http://www.frob.es/es/Resoluciones-del-FROB/Paginas/Resoluciones.aspx,
⁹⁴ David Pérez Millán y Eva Recamán Graña, "La resolución de las entidades de crédito", op. cit., p. 301.
⁹⁵ Considerando n.° 13 de la Directiva UE 2014/59, que establece un marco común para la resolución de entidades de crédito y de la que deriva la Ley 11/2015.
⁹⁶ En el caso de la resolución del Banco de Valencia, los intereses de los titulares de los activos afectados fueron objeto de control judicial mediante la SAN, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Sexta, n.° 2292/2016, del 16 de junio, por la que se impugnó la resolución del FROB.
⁹⁷ Incluso, el TJUE ha tenido oportunidad de tratar esta cuestión, llegando a resolver en STJUE del 8 de noviembre de 2016 dictada en el asunto C 41/15 Gerard Dowling y otros vs. Minister for Finance de Irlanda. En ella el TJUE establece que no puede considerarse que los intereses de los accionistas y de los acreedores prevalezcan en todo caso sobre el interés público de la estabilidad del sistema financiero de la UE.
⁹⁸ Fernando Conlledo Lantero, "El marco comunitario para la recuperación y resolución de entidades de crédito", op. cit., p. 163.
⁹⁹ Véase Resolución de su Comisión Rectora del 7 de junio de 2017 por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de la JUR, sobre Banco Popular Español S. A.
¹⁰⁰ Marilena Rispoli Farina, "La recapitalización cautelar del Monte de Paschi di Siena y la liquidación forzosa administrativa de Veneto Banca y Banca Popolare di Vicenza. Estudios comparativo", en José Carlos González Vázquez y José Luis Colino Mediavilla (dirs.), Cuestiones controvertidas de la regulación bancaria, Madrid: La Ley, 2018, pp. 325-356.

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