10.18601/21452946.n28.06
Participación ciudadana y transparencia como mecanismos de control en la elaboración de normas reglamentarias
Citizen Participation and Transparency as Control Mechanisms of Administrative Rulemaking
Esther Rando Burgos1
1 Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga, Málaga, España. Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga, Málaga, España. Correo-e: erando@uma.es. Orcid: https://orcid.org/0000-0003-4832-3610.
Fecha de recepción: 26 de marzo de 2022. Fecha de modificación: 18 de abril de 2022. Fecha de aceptación: 13 de mayo de 2022.
Para citar el artículo: Rando Burgos, Esther, "Participación ciudadana y transparencia como mecanismos de control en la elaboración de normas reglamentarias", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 28, 2022, pp. 165-199. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n28.06
RESUMEN
En el presente trabajo se examina el papel de la participación ciudadana en la Administración pública particularizado en su potencial capacidad como mecanismo de control de la actividad administrativa, en concreto en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Paulatinamente se ha pasado de, prácticamente, obviar a la ciudadanía, a que la misma tenga un papel fundamental, interviniendo en la configuración de las normas reglamentarias en un momento anterior a su propia elaboración, a través de las "consultas ciudadanas". Este avance tiene su fundamento tanto en las propias previsiones constitucionales desarrolladas legislativamente, como en el papel que ha desempeñado la Unión Europea en su firme apuesta por la gobernanza y con ella la participación ciudadana, la transparencia o el buen gobierno. No obstante, aún queda camino por recorrer para lograr una efectiva y real participación de la ciudadanía en la elaboración de normas reglamentarias.
Palabras clave: Administración pública, participación ciudadana, transparencia, potestad reglamentaria, control de la actuación administrativa, democracia, gobernanza.
ABSTRACT
This paper examines the role of citizen participation in the Public Administration, particularly its potential capacity as a control mechanism for administrative exercise of regulatory powers. At first, citizenry was practically ignored until it gradually acquired a fundamental role, intervening in the configuration of the regulation through notice and comment rulemaking procedures. This progress is based on national constitutional and legal provisions and expresses the European Union's firm commitment to governance, citizen participation, transparency and good government. However, there is still a long way to go to achieve an effective and real participation of citizens in the process of establishing regulatory standards.
Keywords: Public Administration, Citizen Participation, Transparency, Regulatory Power, Rulemaking Process, Control of Administrative Action, Democracy, Governance.
INTRODUCCIÓN
La participación de la ciudadanía en los asuntos públicos constituye un eje fundamental de la propia democracia y del derecho constitucionalmente reconocido en el ordenamiento jurídico español. De hecho, son múltiples las normas que se refieren expresamente a la misma y recogen mecanismos para su efectividad2.
Aunque no se está ante una cuestión novedosa, sí se observa el creciente protagonismo que desde el ordenamiento jurídico en general se otorga a la misma y, en consecuencia, su creciente presencia en el conjunto de las políticas públicas. Sin duda, su inclusión como uno de los cinco principios básicos de la denominada "buena gobernanza" ha sido un buen aliado en este sentido. En efecto, en 2001, la Comisión Europea publicaba "La gobernanza europea. Un libro blanco"3, tratando de, rebasando la perspectiva europea, contribuir al debate sobre la gobernanza a nivel mundial, entre otros, mediante la potenciación de dichos principios en el contexto internacional, pero también en el propio ámbito europeo y en el de los Estados miembros. La gobernanza designa las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes, lo que ya adelanta la amplitud y, a la vez, la complejidad del concepto.
El logro de una "gobernanza más democrática" que propugna se sustenta en cinco principios básicos, entre los que la participación se torna en eje fundamental, junto a la apertura, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia. Cada uno de ellos es esencial, no solo como base de la democracia y el Estado de derecho, sino que han de aplicarse a todos los niveles de gobierno: mundial, europeo, nacional, regional y local. En particular, la participación es concebida como "La calidad, la pertinencia y la eficacia de las políticas de la Unión implican una amplia participación de los ciudadanos en todas y cada una de las distintas fases del proceso, desde la concepción hasta la aplicación de las políticas"4, abogando por "una participación reforzada debería generar una mayor confianza en los resultados finales y en las instituciones de las que emanan las políticas"5, y en este sentido resalta el papel de las Administraciones, particularmente la central, ya que como señala "La participación depende esencialmente de la adopción de un enfoque integrador de este tipo por parte de las administraciones centrales en la concepción y aplicación de las políticas de la Unión Europea"6.
Desde la década de los ochenta, el Tribunal Constitucional reconoce junto a los modelos tradicionales de democracia (democracia directa y democracia participativa, en tanto manifestaciones del artículo 23 de la Constitución española), la democracia participativa.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, STC, 103/2008, del 11 de septiembre, en su FJ 2.° entiende que "en el artículo 23.1. CE se trata de las modalidades -representativa y directa- de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia política, forma de participación interorgánica que expresa la voluntad general"7.
Por su parte, ya en su STC 119/1995, del 17 de julio de 1995, se refería expresamente a la democracia participativa. Predica, de esta forma, en el FJ 6.° "Este hecho manifiesta, igualmente, que no estamos ante cauces articulados para conocer la voluntad de la generalidad de los ciudadanos -en los distintos ámbitos en que territorialmente se articula el Estado- precisamente en lo que tiene de general, sino más bien para oír, en la mayor parte de los casos, la voz de intereses sectoriales de índole económica, profesional, etc. Se trata de manifestaciones que no son propiamente encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de democracia directa, incardinándose más bien en un tertium genus que se ha denominado democracia participativa"8. En idénticos términos, la más reciente STC 137/2015, del 11 de julio9.
En el ámbito más concreto de la participación ciudadana, la misma y en lo que al derecho público concierne, se ha venido manifestando mediante dos modalidades tradicionales, esto es, la participación orgánica (en tanto integración de los ciudadanos en la propia estructura organizativa de la Administración pública a través de sus órganos de participación) y la participación funcional (como aquella que posibilita al ciudadano participar en los procesos de toma de decisiones de la Administración pública, pero sin integrarse en sus estructuras). Ahora bien, en la actualidad, estos mecanismos parecen mostrarse insuficientes para alcanzar una efectiva participación de la ciudadanía en los asuntos públicos.
Lo anterior pone de manifiesto la importancia de una participación ciudadana real, efectiva y adecuada, en tanto cauce fundamental para lograr, en general, la implicación de la ciudadanía en los asuntos públicos, pero también, en particular, y a lo que al presente trabajo concierne, como medio de control de una adecuada y efectiva actuación administrativa. Por ello, parece adecuado analizar de manera detallada cómo se articulan algunos de los mecanismos precisos, en concreto el presente trabajo se plantea como objeto, dentro de la participación funcional, conocer las herramientas previstas por nuestro ordenamiento jurídico orientadas a articular la participación ciudadana como mecanismo de control en el ejercicio de una de las principales potestades reconocidas a la Administración, la potestad reglamentaria, a través de la creación y elaboración de normas reglamentarias.
Y es que resulta muy necesario ir un paso más allá y conocer cómo se estructura el papel de la ciudadanía dirigido a controlar la actuación administrativa, en tanto es esta la que directamente resulta repercutida, de manera más o menos directa, por las decisiones adoptadas por la misma, entre otras, a través de sus normas. Además, se instituye en un cauce adicional o complementario a los tradicionalmente previstos por nuestro ordenamiento jurídico, como la revisión jurisdiccional por los órganos de lo contencioso-administrativo.
En síntesis, el objeto del presente trabajo está centrado en exponer la problemática existente en torno a la efectiva participación ciudadana, y aunque cada vez son más los ámbitos en los que la misma se reclama por nuestro ordenamiento jurídico, aquí nos centramos, en particular, en lo referido a la función que la ciudadanía puede en el control de la elaboración de normas reglamentarias por la Administración pública. Se entiende muy necesario conocer cómo se viene articulando en el ordenamiento jurídico español esta cuestión y su efectividad o no, así como los mecanismos que se prevén a tal fin. Junto estos objetivos que, en lo fundamental, persigue el presente trabajo, la metodología seguida, con el firme propósito de tener una perspectiva conjunta y actualizada, consiste en analizar las previsiones en la materia desde el marco de la Unión Europea para, con posterioridad, centrarnos en el marco español, desde las previsiones de la Constitución española hasta su concreción en las diferentes leyes, tanto estatales como autonómicas. Todo ello, con los necesarios referentes doctrinales y jurisprudenciales que coadyuven a tener una visión conjunta y actualizada de un tema con tanta proyección e interés como el que nos ocupa: ¿en qué medida la participación ciudadana y la transparencia se vienen articulando en mecanismos de control en la elaboración de normas reglamentarias? Y cómo lo vienen realizando, así como el éxito o no del propósito perseguido.
1. CONTEXTO EUROPEO DE REFERENCIA
La crisis de legitimidad y confianza en las instituciones es un problema creciente que no ha pasado inadvertido en el seno de la Unión Europea (en lo sucesivo, UE). Correlativo al mismo y tratando de mitigarlo, ha sido paulatina la exigencia de una mayor participación social, como medio de legitimación.
El propio Tratado de la Unión Europea (TUE) reconoce los principios democráticos en su título II: igualdad de sus ciudadanos (artículo 9.°), democracia representativa (artículo 10) o democracia participativa (artículo 11). De hecho, el artículo 10, además de reconocer que el funcionamiento de la UE se basa en la democracia representativa, establece que "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos", en el apartado tres del artículo 10. A la par que el artículo 11 reconoce a los ciudadanos de la UE la participación en todos los ámbitos de actuación de esta10. Sin duda, constituyen un eje fundamental para lograr una efectiva participación ciudadana en los asuntos que le atañen, no solo a través de las fórmulas tradicionales de democracia representativa sino por sí mismos, en tanto ciudadanos que tienen el derecho a participar, opinar e intervenir en las decisiones de los asuntos que les influyen. Como señala Montero Cartes, al hilo de la participación ciudadana en el seno de la UE, "la participación de los ciudadanos […] en el procedimiento administrativo de adopción de las normas y decisiones puede redundar en una mejor resolución […] desde que su intervención permite que existan mayores probabilidades de éxito y de aceptabilidad en la medida de que se trate", y prosigue indicando, en lo que aquí ocupa, que "no es que los ciudadanos pretendan sustituir a sus representantes en la determinación de los asuntos y decidir por sí mismos -como en una democracia directa-, sino más bien que sus opiniones sean oídas, consideradas y, en su caso, poder influir en su resolución"11.
Frente a esta crisis de legitimidad y confianza en las instituciones, cuestiones como la participación ciudadana se torna en pilar fundamental por el que se aboga decididamente desde la UE. Pero junto a la misma, aspectos como la transparencia, el buen gobierno o la buena administración son claves para su efectiva consecución, lo que hila con la creciente importancia de la gobernanza, a la que se hacía referencia con anterioridad, y que tiene en el documento "La gobernanza - Un libro blanco" su principal referente, en el que se conceptúa la gobernanza como "el conjunto de normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes en el nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia"12.
La apuesta europea por lograr una efectiva participación ciudadana y avanzar hacia la gobernanza ha sido continua a lo largo de los años. Sin embargo, en la actualidad se avanza en la cuestión y se hace articulando mecanismos capaces de hacer efectiva la misma. Particular referencia en este sentido tiene la Conferencia sobre el Futuro de Europa. El 10 de marzo de 2021 era firmada por el presidente del Parlamento Europeo, la Presidencia del Consejo y la Presidencia de la Comisión, la declaración conjunta relativa a la Conferencia sobre el Futuro de Europa13. Apenas unos días después, el 25 de marzo de 2021, el Comité Ejecutivo celebraba su primera reunión, dando comienzo oficial a los trabajos de la Conferencia sobre el Futuro de Europa, a lo que seguiría la puesta en marcha de su principal herramienta, en abril del mismo año, mediante la plataforma ciudadana, plataforma digital multilingüe destinada a posibilitar a los ciudadanos de toda la UE a presentar contribuciones a la Conferencia. A partir de esta se sucederían una serie de reuniones, destacando, entre otros, la publicación en septiembre de 2021 de un informe provisional de las contribuciones realizadas por los ciudadanos en la plataforma, desde su puesta en marcha, en abril, hasta agosto.
De igual forma, otro de los hitos es la puesta en marcha de cuatro paneles iniciales destinados a fomentar la participación de ciudadanos de todos los perfiles y rincones de la UE, centrados en las siguientes temáticas: una economía más fuerte, justicia social, empleo, educación, juventud, cultura, deporte y ámbito digital14. A modo de ejemplo sobre cómo se articulan dichos paneles, cada uno de ellos se organiza en torno a tres sesiones, dos presenciales y una sesión en línea que se celebra entre las presenciales15. En noviembre de 2021 tendrían lugar las segundas sesiones de los diferentes paneles, celebradas en formato virtual, mientras que en diciembre del mismo año tuvieron lugar la tercera y última ronda de celebración de los paneles.
A partir de los resultados obtenidos con su celebración, el pleno hace balance de las aportaciones de los ciudadanos recogidas en dichos paneles y de las recomendaciones, publicando diferentes documentos, como la "Conferencia sobre el Futuro de Europa: El pleno de la Conferencia debate las recomendaciones de los paneles de ciudadanos"16, el 18 de enero de 2022, y "El futuro de Europa: Recomendaciones del panel sobre la UE en el mundo y la migración"17, de fecha 14 de febrero de 2022. Dada su inmediatez en el tiempo, por el momento, la Conferencia continúa su labor, informando a través de su página web que en la primavera de 2022 publicará unas conclusiones y aportará orientaciones sobre el futuro de Europa18.
Sin duda alguna, la articulación de mecanismos dirigidos a hacer posible y facilitar una efectiva participación ciudadana sobre los temas que mayor interés representan para la misma, máxime en un mundo globalizado y con las facilidades que aportan las nuevas tecnologías, parece la más eficiente forma de avanzar hacia su logro. Para autores como Pérez de las Heras, pese a los esfuerzos y la relevancia de los instrumentos introducidos por la UE dirigidos a reforzar su legitimidad democrática a través de la participación ciudadana, hasta el momento "no han tenido un efecto transformador visible en las políticas y normativas europeas. La Conferencia sobre el Futuro de Europa, como nuevo foro participativo, aspira a dar ese salto cualitativo en el modelo de gobernanza, canalizando las propuestas colectivas resultantes de este proceso a través del ciclo institucional normativo"19.
El marco europeo en la materia constituye, sin lugar a duda, un referente fundamental para los Estados. Ahora bien, son estos los que deben no solo positivizar el derecho de participación ciudadana sino conjugarlo con mecanismos orientados a su efectividad, a la par que es preciso el compromiso de la ciudadanía y el entendimiento de que no solo tienen el derecho sino también el deber de participar en los asuntos públicos. Lo anterior se instituye en punto de partida, para alcanzar lo que en el presente trabajo se aborda: cómo, a partir de la participación, la ciudadanía no solo pueda decidir e influir en las decisiones públicas, sino ir un paso más allá y revertir dicha participación en un cauce de control de la propia actuación administrativa, y en particular, en la producción de las normas producidas por la misma y dirigida a la generalidad de la ciudadanía.
2. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN CLAVE CONSTITUCIONAL
La CE establece un modelo de democracia representativa, en el que está muy presente la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos, en particular en el ámbito de actuación de la Administración pública.
De partida, el artículo 9.2. de la CE encomienda a los poderes públicos el "facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". La amplitud del precepto adelanta la apuesta del texto constitucional, por un lado, se refiere expresamente a "toda la ciudadanía" y, por otro, dicha participación tiene su manifestación en ámbitos tan diversos como el político, el económico, el cultural o el social.
Ahora bien, son los artículos 23 y 105 los que consolidan una participación más activa, incluso podría decirse en sentido más propio, de la participación de la ciudadanía en las Administraciones públicas.
En primer lugar, el artículo 23, previsto como derecho fundamental en el texto constitucional y en el marco de los derechos y libertados que la Constitución garantiza, consagra el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos y no solo por medio de representantes sino también directamente. De esta forma, predica, en su apartado primero, que "Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal". A priori, se está, como tempranamente reconociera el TC, ante un derecho en el que se materializa el principio democrático participativo, conectado "con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político consagrado en el artículo 1.° de la Constitución"20. En similares términos, la STC 38/1999, del 22 de marzo que, sintetizando la doctrina en torno al artículo 23 de la Constitución, señala "Los derechos fundamentales garantizados en los dos apartados del artículo 23 CE encarnan el derecho de participación política en el sistema democrático consagrado por el artículo 1.° CE y son la forma esencial de ejercicio de la soberanía por el conjunto de los ciudadanos"21. Este carácter de derecho fundamental le hace merecedor de las garantías propias de estos (desarrollo por ley orgánica, recurso de amparo, etc.), si bien circunscrito a la participación representativa, lo que lleva a entender que sería adecuado precisar el alcance y contenido efectivo del artículo 23.1. de la CE, precisando el ámbito de este derecho de participación ciudadana, constreñido al ámbito de la participación representativa22, y en el que la acepción "asuntos públicos" tiene vital importancia23.
En segundo lugar, mención especial requiere el artículo 105 de la CE. Si bien, como ya se ha indicado, el artículo 23 reconoce el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, el artículo 105 viene a reconocer la participación en la Administración pública. La dicción del precepto señala: "La ley regulará: (a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. (b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. (c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado". En realidad, en esta relación ciudadano-Administración, la Constitución reconoce, por un lado, la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, por otro, el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, y por último, en el procedimiento administrativo a través del derecho de audiencia.
Es el propio artículo 105.a de la CE, el que al emplazar a su regulación por ley la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones que les afecten, conecta con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE, en tanto manifestación del carácter democrático y participativo propio de un Estado de derecho24, en consecuencia, va más allá del propio interés individual perfilándose en principio y garantía propia del modelo que proclama la CE. Se está ante una manifestación del interés colectivo frente al interés individual. Es la Ley 40/2015, del 1.° de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (para sucesivas menciones LRJSP), la que a diferencia de su antecesora, la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que contenía una escueta y genérica mención en relación con el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general25, se encarga de regular de manera detallada cómo ha de llevarse a cabo el procedimiento de elaboración tanto de normas con rango de ley como reglamentos26, estableciendo, entre otras cuestiones, el trámite de consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en el que se recabará la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas. Sobre esta cuestión, volveremos más adelante.
Además del carácter de legislación básica de la LRJSP, en el ámbito de la Administración General del Estado, es la Ley 50/1997, del 27 de noviembre, del Gobierno, la que en su artículo 24 regula el procedimiento aplicable a la Administración estatal. De igual forma, las comunidades autónomas tienen la competencia para regular el procedimiento de aprobación de sus propias disposiciones, al igual que en el ámbito de la Administración local, cuestión regulada en el artículo 49 de la Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, precepto dedicado a la aprobación de las ordenanzas locales.
3. EL CRECIENTE PROTAGONISMO DE LA CIUDADANÍA EN LA ELABORACIÓN DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS
Paulatinamente el ordenamiento jurídico español ha ido incorporando un conjunto de principios estrechamente relacionados con la participación, fruto, en buena medida, del desarrollo del mandato constitucional pero también han resultado un elemento fundamental las previsiones marcadas desde la UE. Buen gobierno, transparencia, sostenibilidad presupuestaria, simplificación administrativa o la propia participación impregnan de esta forma el ordenamiento jurídico-administrativo.
En el marco de la Ley 39/2015, de 1.° de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), ya la exposición de motivos aboga de manera decidida por la participación ciudadana. Como antecedente, señala cómo durante la vigencia de su antecesora, la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el seno de la Comisión Europea y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos se avanzó en la mejora de la producción normativa y como los diversos informes internacionales sobre la materia definen la regulación inteligente como un marco jurídico de calidad, que permite el cumplimiento de un objetivo regulatorio a la vez que ofrece los incentivos adecuados para dinamizar la actividad económica, permitiendo simplificar procesos y reducir cargar administrativas. Ahora bien, para ello, es esencial un adecuado análisis del impacto de las normas de forma continua, así como la participación de los ciudadanos, y también las empresas, en los procesos de elaboración normativa, pues es sobre ellos sobre los que recae el cumplimiento de las leyes. De hecho, se refiere expresamente a los avances logrados con algunas normas como la Ley 17/2009, del 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio o la Ley 2/2011, del 4 de marzo, de Economía Sostenible, que supusieron un avance en la implantación de los principios de buena regulación o, de manera significativa, la Ley 20/2013, del 9 de noviembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTPBG), al posibilitar la puesta a disposición de los ciudadanos de la información con relevancia jurídica propia del procedimiento de elaboración de normas.
Pese a ello, la LPAC entiende necesaria una nueva regulación que, terminando con la dispersión normativa existente, refuerce la participación ciudadana, la seguridad jurídica y la revisión del ordenamiento. Los objetivos anteriores justifican, en palabras de la ley, que se establezcan por primera vez "en una ley las bases con arreglo a las cuales se ha de desenvolver la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones públicas con el objeto de asegurar su ejercicio de acuerdo con los principios de buena regulación, garantizar, de modo adecuado la audiencia y participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas y lograr la predictibilidad y evaluación pública del ordenamiento, como corolario imprescindible del derecho constitucional a la seguridad jurídica".
De manera particular, se destacan dos preceptos de la LPAC, los artículos 129, "Principios de buena regulación", y 133, "Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos".
Mientras el artículo 129 de la LPAC, con remisión al artículo 7.° de la LTPBG y en particular al principio de transparencia, establece que las Administraciones públicas deben posibilitar el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, definiendo claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos, posibilitando, además, que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas, el artículo 133 de la LPAC resulta clave toda vez que, en aras a incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, establece la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de los ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la normas, así como las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Esta consulta pública, ex ante a la aprobación de las normas, en fase de elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o reglamento, que, además, resulta preceptiva, y los aspectos tasados sobre los que la misma debe versar, parecen un mecanismo idóneo, siempre que se canalice de manera adecuada y se tenga en cuenta de manera efectiva la opinión de la ciudadanía, para ese "control" previo al que se hacía referencia, en el marco de la producción normativa27.
Este mecanismo, sin duda, garantiza y posibilita la intervención ciudadana en el proceso de producción normativa, ampliando con ello los tradicionales mecanismos como el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa, garantizado por el artículo 106 de la CE28. Coincidimos con Cierco Seira y Ropero Vilaró cuando destacan la consulta pública como mecanismo participativo que "ensancha el control de la potestad reglamentaria de la Administración pública"29 y señalan, en relación con el trámite de consulta pública del artículo 133 de la LPACAP en el procedimiento de elaboración de normas, que
se revela como una fórmula que contribuye a reducir la discrecionalidad administrativa en el ejercicio de la potestad reglamentaria, introduciendo elementos de participación ad extra, de los ciudadanos y de las organizaciones en las que se integran, en una fase eminentemente -hasta ahora- unilateral del procedimiento reglamentario. Por mor de los postulados de la participación administrativa, al ciudadano no solo le compete defender -a modo de reacción- sus derechos e intereses a través de los trámites de información pública y audiencia, sino que también puede concurrir -a modo de colaboración- en la determinación del interés general que exige el ejercicio de la potestad reglamentaria, restando protagonismo y discrecionalidad en el probablemente mayor dominio de la Administración pública: el reglamento30.
Es más, los autores destacan como con el trámite del artículo 133 de la LPAC, a las tradicionales técnicas de control de la potestad reglamentaria (jerarquía normativa, reserva de ley, procedimiento de elaboración, respeto a los principios generales del derecho y en particular interdicción de la arbitrariedad) "se suma una más: la participación del ciudadano no ya en defensa de sus derechos e intereses legítimos, sino en la determinación del interés general que promueve el ejercicio de la potestad, la causa de la futura norma jurídica"31.
Ahora bien, este trámite de consulta previa tiene excepciones, contempladas en el apartado cuarto del propio artículo 133. En primer lugar, el precepto posibilita prescindir de los trámites de consulta, audiencia e información públicas "en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen". De igual forma, el controvertido párrafo segundo del citado apartado (por las razones que a continuación se señalan), también contiene otra excepción que posibilita su omisión: "cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella".
No obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 55/2018, del 24 de mayo32, se encargó, entre otras cuestiones del articulado de la LPAC, de interpretar el artículo 133, poniéndolo en relación con las competencias estatales sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas del artículo 149.1.18. de la CE, precisando la constitucionalidad de parte del precepto, así como la declaración de otra parte como contraria al orden constitucional. Por su interés, se extrae parte del FJ 7 de la citada resolución:
El artículo 133, en sus apartados primero, primer inciso ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") y cuarto, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (artículo 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Las demás previsiones del artículo 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las comunidades autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas.
Procede, en consecuencia, declarar que los artículos 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las comunidades autónomas. Tampoco en este caso la declaración de la invasión competencial conlleva la nulidad, habida cuenta de que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia en el presente proceso (STC 50/1999, FFJJ 7 y 8).
A colación de esta y de manera clarificadora, señala Velasco Caballero como "Una cuestión central sobre la consulta pública previa es la de sus excepciones. Esto es, en qué casos no rige el mandato general del artículo 133.1 LPAC. La cuestión resulta especialmente compleja tras la STC 55/2018, ya que el artículo 133.4 LPAC, donde se enuncian las excepciones, ha sido considerado parcialmente inconstitucional". Distinguiendo entre las "excepciones al deber de consulta previa por razón de la materia (artículo 133.4, primer párrafo LPAC), no tachado de inconstitucional" y "las excepciones circunstanciales, por el alcance de la regulación pretendida (artículo 133.1.4, segundo párrafo LPAC), que sí ha sido objetado en su constitucionalidad"33.
En síntesis, la regulación contenida en la LPAC en torno a la consulta pública previa en la elaboración de disposiciones administrativas se realiza en términos muy amplios. De la puesta en relación de la regulación de la LPAC con la STC 55/2018, en principio y a tenor del artículo 133.1. de la LPAC, dicho trámite de consulta pública tendrá lugar con carácter preceptivo y previo en la elaboración de proyectos o anteproyectos de ley o de reglamento, a través del portal web de la Administración competente. Como excepción, la prevista en el artículo 133.4, párrafo primero, que posibilita prescindir de los trámites de consulta, audiencia e información en caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a las mismas, en los casos en que concurran razones graves de interés público que lo justifiquen34. Ello lleva a que habrá que atender a cada caso concreto y valorar si concurren o no las indicadas "razones graves de interés público", si bien, y salvo que concurran las mismas, con carácter general puede afirmarse la concurrencia del deber de consulta pública con carácter previo al procedimiento normativo35.
Por su parte, la LTPBG también establece la obligatoriedad de publicidad. El artículo 7.°, bajo la rúbrica "Información de relevancia jurídica", señala que las Administraciones públicas, en el ámbito de sus correspondientes competencias, publicarán, entre otros: "Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del derecho o tengan efectos jurídicos"36; "Los anteproyectos de ley y los proyectos de decretos legislativos cuya iniciativa les corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes. En el caso de que no sea preceptivo ningún dictamen la publicación se realizará en el momento de su aprobación"37; y "Los proyectos de reglamentos cuya iniciativa les corresponda. Cuando sea preceptiva la solicitud de dictámenes, la publicación se producirá una vez que estos hayan sido solicitados a los órganos consultivos correspondientes sin que ello suponga, necesariamente, la apertura, de un trámite de audiencia pública"38.
Dos cuestiones requieren particular mención en este punto. Por un lado, dicho precepto, como hace referencia expresa, es un mandato dirigido a todas las Administraciones públicas, sean estatal, autonómica o local, cuestión que además se establece expresamente en el artículo 2.1.a de la LTPBG, al regular su ámbito subjetivo. Por otro, para la instrumentación de dicha cuestión, la propia ley, si bien en el ámbito de la Administración General del Estado crea el denominado "Portal de Transparencia", así como un órgano de control para su cumplimiento en el seno de la Administración estatal, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
Parece muy acertada la apuesta de la LTPBG de no solo señalar determinadas obligaciones dirigidas a las Administraciones públicas como, en lo que aquí ocupa, la publicidad de las normas y puesta a disposición de la ciudadanía sino su articulación creando instrumentos concretos dirigidos a hacerlo efectivo, así como órganos de control. En la práctica, aunque en lo referido al Portal de Transparencia, la LTPBG lo constriñe al ámbito de la Administración General del Estado, la inmensa mayoría de las comunidades autónomas y también entidades locales han optado por crear sus propios portales web en los que de manera análoga ofrecen información sobre su actividad administrativa y someten a participación ciudadana sus proyectos normativos39.
4. APROXIMACIÓN AL MARCO AUTONÓMICO DE CONSULTAS PÚBLICAS EN LA ELABORACIÓN DE NORMATIVA AUTONÓMICA
A partir de las previsiones contenidas en la LPAC y en la LTPBG en torno a la participación ciudadana en el procedimiento de elaboración normativa, se observa como las comunidades autónomas han articulado sus propios mecanismos para dar cumplimiento al mismo en su ámbito competencial. Todo ello, en el marco de la legislación básica estatal, y en desarrollo de sus propias competencias para regular el procedimiento de aprobación de sus disposiciones normativas.
Sin carácter exhaustivo, se señalan las principales previsiones contenidas por algunas comunidades autónomas, así como la forma en que la vienen llevando a cabo y su instrumentación para dar cumplimiento a lo anterior. Se observa cómo algunas lo han incorporado ya tanto a su regulación en materia de organización de sus instituciones de autogobierno como al funcionamiento de la Administración autonómica, conforme con la previsión del artículo 149.1.18 de la CE y en el marco de la legislación básica estatal. Por su parte, de igual forma, la práctica totalidad han promulgado sus propias legislaciones autonómicas en materia de transparencia, a partir de la LTPBG, en las que también contienen previsiones sobre el particular.
En el caso de Andalucía, el reciente Decreto-ley 26/2021, del 14 de diciembre, por el que se adoptan medidas de simplificación administrativa y mejora de la calidad regulatoria para la reactivación económica en Andalucía, modifica dos normas esenciales que acogen las previsiones establecidas en la LPAC.
En primer término, el señalado Decreto-ley 26/2021, modifica, entre otros, el artículo 28 "Participación en los procesos de elaboración de leyes y reglamentos en la Administración de la Junta de Andalucía a través de sugerencias" de la Ley 7/2017, del 27 de diciembre, de Participación Ciudadana de Andalucía, reconociendo expresamente, en su apartado primero, que "La participación ciudadana en los procesos de elaboración de leyes y reglamentos en la Administración de la Junta se realizará en los supuestos, en los términos y con las excepciones previstas en la legislación básica estatal. El derecho de participación podrá ser ejercido por las personas y entidades de participación ciudadana a que se refiere el artículo 6.°"40, por su parte, en el apartado segundo se regula la consulta previa que, con carácter previo al inicio del procedimiento de elaboración de una ley o un reglamento, ha de sustanciarse a través del Portal de la Junta de Andalucía, realizado de forma que "todos los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ellas tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente en atención a las circunstancias, de modo que, el mismo sea no inferior a quince días naturales". De análoga forma a la previsión de la LPAC, excepciona de la consulta pública la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración de la Junta de Andalucía o de las organización dependientes o vinculadas a la misma, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
En segundo término, también modifica la Ley 6/2006, del 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, entre otros, en sus artículos 43, "De la iniciativa legislativa", estableciendo, en su apartado segundo, que, "con carácter previo a la elaboración del anteproyecto de ley, se sustanciará una consulta pública en los términos establecidos en la normativa básica estatal y en la Ley 7/2017, del 27 de diciembre, de Participación Ciudadana de Andalucía", así como el artículo 45, "Procedimiento de elaboración de reglamentos", que, al regular el citado procedimiento, incorpora como trámite previo a la elaboración del proyecto de reglamento, en su apartado primero, letra a), que "se sustanciará una consulta pública en los términos establecidos en la normativa básica estatal y en la Ley 7/2007, del 27 de diciembre, de Participación Ciudadana de Andalucía".
Su articulación tiene lugar a través del denominado portal "Consultas públicas previas a la elaboración de normativas"41 en la página web de la Junta de Andalucía42.
En el caso de Aragón, es la Ley 8/2015, del 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, la que regula, por un lado, la publicidad de los anteproyectos de ley y proyectos de decretos legislativos43, así como de los proyectos de reglamento44. Por su parte, en el artículo 39 regula el Portal de Transparencia del Gobierno de Aragón, en el que, entre otra documentación e información, se publica la relativa a la normativa aragonesa en tramitación45.
De igual forma, Asturias opta por promulgar su propia legislación en materia de transparencia y acoger lo previsto en la LTPBG, lo que tiene lugar en el artículo 7.° "Información de relevancia jurídica" de la Ley 8/2018, del 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés46. También crea y regula su propio Portal de Transparencia, en el artículo 1147.
La consulta pública previa a la elaboración de anteproyectos de ley o proyecto de reglamentos conforme a lo dispuesto en la legislación estatal se encuentra expresamente recogido por Baleares en su Ley 1/2019, del 31 de enero, del Gobierno de las Illes Balears48. De igual forma, regula la "transparencia y participación ciudadana en el procedimiento de elaboración normativa a través del sitio web", cuestión que aborda la Ley balear 1/2019, en su artículo 5149.
En el caso de Canarias, es la Ley 12/2014, del 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública la que al regular las materias que han ser objeto de publicación enumera, entre otras tantas, la "Información en materia normativa", cuestión a la que dedica su artículo 22. Aunque no se refiere propiamente a una fase de consulta pública en relación con los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, sí señala que será objeto de publicidad "El resultado de la participación en los anteproyectos de ley y proyectos reglamentarios sujetos a participación pública, o en aquellos casos en que no siendo preceptiva se haya acordado someterlos a información pública"50. La Ley canaria 12/2014, también crea y regula el Portal de Transparencia en el ámbito autonómico51.
Cantabria es otra de las comunidades autónomas que regula expresamente la consulta pública en el procedimiento de elaboración normativa, en el marco de su legislación sobre Administración pública y Gobierno, la Ley 5/2018, del 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria. En su artículo 51, dedicado al "Procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y disposiciones de carácter general: trámites comunes", establece que "Con carácter previo a la elaboración del correspondiente texto se llevarán a cabo el trámite de consulta pública, que se publicará en el BOC y en el portal de transparencia, durante un plazo que en ningún caso será inferior a diez días"52. Por su parte, la Ley 1/2018, del 21 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública de Cantabria, también se refiere a la transparencia en relación con "Los documentos que se sometan a consulta pública o a un período de información pública, según la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y la legislación sectorial respectivamente, durante su tramitación, así como las alegaciones que se realicen durante ese trámite y la respuesta a las mismas"53. También regula el Portal de Transparencia de Cantabria54.
En el caso de Castilla-La Mancha es la Ley 4/2016, del 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha, la que regula en su artículo 12, siguiendo la rúbrica de la LTPBG y de manera análoga a otras tantas comunidades autónomas, la "Información de relevancia jurídica", la publicación de "Los anteproyectos de ley y los proyectos de decretos legislativos cuya iniciativa les corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes"55. Por su parte, de manera análoga a la legislación cántabra, hace referencia expresa a la publicación del "resultado de la participación ciudadana en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general sometidos a consulta pública"56. De igual forma al resto de comunidades autónomas y en el marco de la legislación estatal, regula el Portal de Transparencia autonómico57.
Castilla y León es otra de las comunidades autónomas que también incorpora expresamente la consulta pública previa en el procedimiento de tramitación de los "anteproyectos de ley, proyectos de decreto legislativo y proyectos de disposiciones reglamentarias". Así se recoge expresamente en el artículo 76 de la Ley 3/2001, del 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en el que también se establece que la misma tendrá lugar con anterioridad a la redacción del texto, sometiéndose al trámite de consulta previa a través del Portal de Gobierno Abierto de la Junta de Castilla y León por un plazo mínimo de diez días naturales. Por otro lado, también Castilla y León cuenta con normativa propia en materia de transparencia, la Ley 3/2015, del 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, en la que se regula el Portal de Gobierno Abierto de la Administración autonómica58.
En este recorrido por las previsiones normativas que se refieren tanto a la participación ciudadana en la elaboración de normas reglamentarias como a los canales empleados para llegar a la ciudadanía, los diferentes portales de transparencia creados por las distintas comunidades autónomas, tienen el objetivo de conocer en qué medida ello pudo conllevar una efectiva participación, siguiendo un modelo análogo al previsto por la Administración General del Estado. Así, nos centraremos a continuación en Cataluña.
La Ley 26/2010, del 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña, en la modificación operada por la Ley 5/2020, del 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente, incorpora un nuevo precepto, el artículo 66 bis, dedicado a la "Participación de los ciudadanos en la elaboración de disposiciones reglamentarias", en el que recoge de manera expresa que "con carácter previo a la elaboración del texto de una disposición reglamentaria, debe efectuarse una consulta pública a la ciudadanía a través del Portal de Transparencia de la Generalidad", indicando, además, que la consulta debe llevarse a cabo con relación a la evaluación preliminar de la iniciativa y el contenido mínimo, que sigue el tenor de lo previsto en artículo 133 de la LPAC. Por su parte, la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, regula tanto la participación ciudadana en la elaboración de las normas (artículo 69), como el derecho a proponer iniciativas normativas (artículo 70). También prevé el Portal de la Transparencia disponiendo, la disposición adicional tercera, su entrada en funcionamiento y encontrarse en condiciones de plena operatividad en el momento de entrada en vigor de la Ley, lo que tuvo lugar el 30 de junio de 201559.
En el caso de la Comunidad Valenciana, la Ley 2/2015, del 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, regula en el artículo 47 la "Participación ciudadana en la elaboración de normas, planes, procedimientos y otros instrumentos de planificación", previendo que, sin perjuicio de trámite de audiencia e información pública previsto en la legislación, "la Administración de la Generalitat y su sector público podrá someter, simultánea o consecutivamente a aquél, a consulta pública las normas, planes, procedimientos, instrumentos de planificación o políticas públicas relevantes", conforme con los trámites procedimentales es preciso destacar la posibilidad prevista en el apartado primero del citado precepto de que "Los órganos administrativos o entidades competentes que consideren oportuno abrir un proceso de participación pública, publicarán en el Portal de Transparencia el proyecto de norma, plan, procedimiento o instrumento administrativo, junto a la documentación complementaria necesaria para su comprensión y valoración". También contempla, al igual que Cataluña, las propuestas ciudadanas de iniciativas normativas y con carácter novedoso un órgano consultivo constituido como foro de participación ciudadana: el Consejo de Participación Ciudadana. El citado Portal de Transparencia al que hace referencia expresa el artículo 76 en aras a la participación ciudadana en la elaboración de las normas, es objeto de regulación en el artículo 10 del meritado cuerpo legal60.
En el caso de Extremadura, pese a que la Ley 1/2002, del 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura no contiene previsión expresa sobre el previo trámite de consulta pública en la elaboración de normas reglamentarias, la Ley 4/2013, del 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura, recoge con carácter general, dentro del derecho de participación en los asuntos públicos regulado en el artículo 36.3, el relativo "a participar en la elaboración de disposiciones de carácter general", por su parte, el artículo 7.° está dedicado a la "Elaboración de disposiciones de carácter general", fijando que "La Administración autonómica publicará los procedimientos de elaboración normativa que estén en curso, indicando su objeto, estado de tramitación, el proyecto normativo, así como la posibilidad que tienen las personas de realizar sugerencias y el procedimiento a seguir, sin que ello pueda suponer la sustitución del trámite de audiencia pública, en los supuestos en que sea preceptivo". De manera más precisa, el artículo 40 de la citada ley, recoge la participación en la elaboración de disposiciones generales como derecho de los ciudadanos, señalando que en la publicación de la relación de procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general que se encuentren en curso, las Administraciones competentes indicarán su objeto, estado de tramitación, así como la posibilidad que tienen las personas de remitir sus sugerencias y el procedimiento a seguir a tal fin. Además, precisa que, en la fase anterior al trámite de audiencia, las personas, tanto individual como colectivamente, podrán remitir sugerencias a aquellos proyectos que les afecten, pudiendo, tanto las proposiciones, sugerencias o recomendaciones recibidas, ser tenidas en cuenta por el órgano encargo de la redacción del texto del proyecto. Esta cuestión, en la práctica es uno de los mayores óbices a la efectiva participación ciudadana en la elaboración de normas reglamentarias, ya que ninguna obligación se establece para que la Administración la tenga en cuenta, simplemente, como expresamente señala la ley extremeña, "podrán ser tenidas en cuenta". Por otro lado, la Ley extremeña 4/2013, también contiene la previsión del Portal de la Transparencia y Participación Ciudadana en el ámbito de la Comunidad Autónoma61.
También Galicia, en la Ley 16/2010, del 17 de diciembre, de Organización y Funcionamiento de la Administración General y del Sector Público Autonómico de Galicia, recoge expresamente dentro del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general, y con carácter previo a la elaboración del anteproyecto, se sustanciará una consulta pública, la cual se llevará a cabo a través del Portal de Transparencia y Gobierno Abierto "al objeto de recabar la opinión de la ciudadanía y de las organizaciones y asociaciones más representativas potencialmente afectadas por la futura norma", se fija un plazo no inferior a 15 días, salvo que por razones de urgencia debidamente justificadas en el expediente, se acuerde uno inferior. Por su parte, la Ley 1/2016, del 18 de enero, de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia se encarga de regular el Portal de Transparencia y Gobierno Abierto62 en su artículo 29.
La Ley 4/2005, del 1.° de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, también regula el trámite de consulta previa en el procedimiento de elaboración de reglamentos. Con la modificación operada en la misma por la Ley 2/2018, del 30 de enero, de medidas fiscales y administrativas para 2018, se incorpora a la Ley 4/2005 un nuevo precepto, el artículo 32 bis, dedicado en exclusiva a regular la "consulta previa", lo que tendrá lugar con carácter previo a la elaboración del anteproyecto de ley o reglamento y se llevará a cabo, conforme al precepto, a través del portal web del Gobierno de La Rioja, durante un plazo no inferior a 15 días. Por otro lado, la Ley 3/2014, del 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja regula, entre otras cuestiones, el Portal de Transparencia63, en su artículo 7.°, a través del cual se llevará a cabo la señalada participación ciudadana.
En el caso de la Comunidad de Madrid, la Ley 1/1983, del 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, no contiene previsión expresa sobre la consulta previa. No obstante, la Ley 10/2019, del 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, sí regula en el marco de su artículo 60 dedicado al "Derecho de participación en la elaboración de disposiciones de carácter general" como "La ciudadanía tendrá derecho, con carácter previo a la elaboración de un anteproyecto de Ley o de proyectos de reglamentos, a participar y colaborar en su elaboración a través de la correspondiente consulta pública que se convoque al efecto en el espacio web habilitado para ello y en los términos de la legislación básica". También regula el Portal de Transparencia en el marco autonómico64 , cuestión a la que dedica la Ley madrileña su artículo 29.
Por su parte, Murcia recoge, en el artículo 30 de la Ley 12/2014, del 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos que implica, entre otros, "El derecho a participar de manera efectiva en la elaboración, modificación y revisión de anteproyectos de ley, disposiciones de carácter general, planes, programas y otros instrumentos de planificación en los que se prevea su participación, así como a acceder a información relevante sobre estos últimos"65. De igual manera a otras comunidades autónomas, regula en su artículo 11 el Portal de Transparencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia66.
En análogos términos a la mayoría de Comunidades Autónomas, la Comunidad Foral de Navarra, en el artículo 133 de la Ley Foral 11/2019, del 11 de marzo, de la Administración Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral, regula expresamente la "Participación de la ciudadanía en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley foral y reglamentos", estableciendo la correspondiente consulta pública que "podrá promoverse para los anteproyectos de ley y se promoverá para los proyectos reglamentarios", lo que tendrá lugar a través del Portal del Gobierno Abierto de Navarra y que se centrará en las mismas cuestiones previstas en su día por la ley estatal de referencia. En el ámbito de la transparencia, la Ley Foral 5/2018, del 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en el marco de la publicidad actividad y junto a otras materias, dedica su artículo 21 a la "Información de relevancia jurídica", estableciendo en su apartado segundo, que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en el ámbito de su competencia y funciones, publicará, entre otra, las "consultas públicas planteadas con carácter previo a la elaboración de anteproyectos de ley foral y proyectos reglamentarios". Como instrumento prevé el Portal de Gobierno Activo, definido por la Ley Foral como un portal específico del Gobierno Abierto que se desarrollará en el marco del espacio digital del Gobierno de Navarra en internet67.
En síntesis, puede observarse cómo las diferentes legislaciones autonómicas, tanto en materia de Administración y gobierno como en materia de transparencia, han ido incorporado, paulatinamente, las previsiones de la legislación estatal contenidas en la LPAC y en la LTPBG, con una redacción, en no pocas ocasiones, muy similar a la prevista en las mismas. Con independencia, como ya se ha señalado, del carácter básico de la mencionada legislación estatal, este avance es importante en la medida en que garantiza y precisa la forma en que por parte de las legislaciones autonómicas también se otorga el protagonismo que requiere a la participación ciudadana en la elaboración de normas reglamentarias, además con carácter previo a la misma, instrumentalizando canales concretos destinados a tal fin. Sin duda, se avanza hacia una efectiva participación ciudadana en la conformación del marco reglamentario (también legislativo) al que en tanto ciudadanos se verán obligados a dar el debido cumplimiento.
CONCLUSIONES
El empoderamiento de la participación ciudadana es una realidad creciente en nuestro ordenamiento jurídico. Es la ciudadanía la que dota de legitimidad, en no pocas ocasiones, las decisiones administrativas, en tanto es la que mejor conoce los problemas a los que en el día a día, como ciudadanos, nos enfrentamos.
Si bien la participación ciudadana tiene sus manifestaciones en diferentes ámbitos, el presente trabajo se ha centrado en una cuestión precisa: el papel que la misma puede desempeñar como medio de "control" en la elaboración de normas reglamentarias. A los tradicionales mecanismos de control administrativos, como la revisión jurisdiccional por los órganos del orden contencioso-administrativo o la propia legalidad de la actuación administrativa, garantizados constitucionalmente, se une así un tercer elemento que parece clave: la participación ciudadana, garantizando y posibilitando la intervención ciudadana en el proceso de elaboración normativa de la Administración.
Desde su inclusión expresa en la legislación básica estatal y, por tanto, su extensión a todas las Administraciones territoriales, tanto estatal, como autonómica y local, se observa cómo también buena parte de las legislaciones autonómicas competentes en gobierno y Administración pública, han incorporado, paulatinamente, este mecanismo dirigido a garantizar la intervención de la ciudadanía desde el mismo momento en que se decide por la Administración llevar a cabo la producción de una norma reglamentaria. El mecanismo clave para ello es la consulta pública, trámite previo a la elaboración del correspondiente proyecto o anteproyecto de reglamento y cuya finalidad es recabar la opinión tanto de la ciudadanía pero también de los sujetos más representativos y potencialmente afectados por la futura norma sobre cuestiones concretas: qué problemas se pretenden solucionar con la iniciativa; la necesidad y oportunidad de su aprobación; los objetivos de la norma; y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Si bien con sus excepciones, como cuando la misma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, supone un paso de "gigantes" en la intervención de la ciudadanía en la consagrada potestad reglamentaria de la Administración, instituyéndose, de este modo, en un medio de control de la propia actuación administrativo, incluso ampliando los tradicionales mecanismos de control previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin duda alguna, como se ha tenido ocasión de analizar, los medios tecnológicos y la facilidad que los mismos conllevan de llegar a la ciudadanía y facilitar su participación, están resultando un aliado fundamental. Su materialización se observa en la propia legislación estatal en materia de transparencia que, en consonancia con la LPAC, complementa y refuerza este tipo de participación ciudadana, junto a mecanismos fundamentales para su materialización como los portales de transparencia. Nuevamente, se observa cómo las comunidades autónomas también han dictado, siguiendo análogo tenor al estatal, su propia legislación en materia de transparencia, reforzando con ello el trámite de consulta previa en las normas reglamentarias autonómicas y creando sus propios portales de transparencia en los que hacer efectiva la participación ciudadana.
No obstante, pese a estos importantes avances, se observan algunas debilidades de las que aún adolece. Las más significativas dos. Por un lado, la generalmente escasa participación ciudadana. No existe, a grandes rasgos, una cultura participativa en la ciudadanía, deben articularse medios para fomentar y favorecer la misma, haciéndola sentir partícipe de las decisiones administrativas. Se está ante una cuestión que a menudo se pone de manifiesto por las propias Administraciones, cuando la participación ciudadana no tiene como fin un interés particular o individual que afecta de manera directa a la persona, la misma se reduce notablemente. Por ello, se debe abogar de manera decidida no solo por facilitar la misma y hacer entender la importancia que tiene sino, a su vez, por implementar una cultura participativa en la ciudadanía. Por otro lado, si bien es cierto que se canalizan mecanismos dirigidos a recoger las sugerencias, opiniones incluso propuestas de la ciudadanía en el trámite de consulta previa, no existen mecanismos dirigidos a canalizar la misma o siquiera que el ciudadano tenga una respuesta directa a las mismas, lo que en no pocas ocasiones acentúa lo anterior, el desinterés por participar en los asuntos públicos.
En definitiva, estamos ante importantes avances en el protagonismo que la ciudadanía asume en este concreto trámite que implica la elaboración de normas reglamentarias, como, afortunadamente, viene acaeciendo en otros tantos ámbitos. Sin embargo, es preciso continuar apostando desde las Administraciones por la misma, mejorando y articulando mecanismos que, por un lado, animen a participar y, por otro, canalicen las propuestas y sugerencias recogidas de manera eficaz, y que al menos el ciudadano obtenga una respuesta por parte de la Administración sobre la adecuación o no de las mismas y de los motivos que llevan a tal decisión administrativa.
NOTAS
2 A modo de ejemplo, en materia urbanística, cada vez son más las legislaciones autonómicas que no solo reconocen el derecho a la participación ciudadana, sino que van más allá, incorporando mecanismos específicos, incluso órganos dirigidos a su efectividad en la elaboración y tramitación de los instrumentos. Es el caso del Programa de Participación Ciudadana previsto por la Ley 4/2017, del 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias; el Programa de Participación Ciudadana y Consejo Asesor Urbanístico contemplados en el Decreto Legislativo 1/2010, del 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña; el Plan de Participación regulado en el Decreto Foral Legislativo 1/2017, del 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo; el Programa de Participación Ciudadana y el Consejo Asesor del Planeamiento, ambos incorporados en la Ley 2/2006, del 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de País Vasco; o el Plan de Participación Pública del Decreto Legislativo 1/2021, del 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana. De igual forma, en materia de legislación básica del procedimiento administrativo común, la Ley 39/2015, del 1.° de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece la consulta pública, a través de la web de la Administración competente, en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. Como se indica, son múltiples y desde diferentes ámbitos los que abordan la cuestión. Otro ejemplo, el Foro de Gobierno Abierto, cuya finalidad es institucionalizar la colaboración y fortalecer el diálogo permanente entre las Administraciones públicas y la sociedad civil, creado por la Orden HFP/134/2018, del 15 de febrero, por la que se crea el Foro de Gobierno Abierto.
3 Comisión Europea, "La gobernanza europea. Un libro blanco", COM, 428 final, 2001. Consúltese el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 287/1 del 12 de octubre de 2001.
4 Ibid., p. 7.
5 Ibid.
6 Ibid.
7 Tribunal Constitucional de España, STC 103/2008 del 11 de septiembre, BOE n.° 245, de 10 de octubre de 2008, ECLI:ES:TS:103/2008.
8 Tribunal Constitucional de España, STC 119/1995 del 17 de julio, BOE n.° 200, de 22 de agosto de 1995, ECLI:ES:TS:119/1995.
9 Tribunal Constitucional de España, STC 137/2015 del 11 de julio, BOE n.° 160, de 06 de julio de 2015, CLI:ES:TS:137/2015.
10 Tratado de la Unión Europea, artículo 11:
1. ". Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.
2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.
3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas.
4. Un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión Europea, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados.
Los procedimientos y las condiciones preceptivos para la presentación de una iniciativa de este tipo se fijarán de conformidad con el párrafo primero del artículo 24 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".
11 Cristian Ismael Montero Cartes, "Participación ciudadana, procedimiento administrativo y el deber de buena Administración en la Unión Europea", Revista Española de Relaciones Internacionales, n.° 8, 2017, p. 93.
12 Comisión Europea, "La gobernanza europea. Un libro blanco", op. cit.
13 Comisión Europea, Conferencia sobre el futuro de Europa: Involucrar a los ciudadanos para construir una Europa más resiliente, Bruselas, 2021. Disponible en: https://www.2021portugal.eu/media/wm3p11ds/210310_jointdeclarationcofe_en.pdf [última consulta: 20 de febrero de 2022].
14 Consejo Europeo y consejo de la unión europea, Conferencia sobre el futuro de Europa, 2022. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/es/policies/conference-on-the-future-of-europe/ [última consulta: 20 de febrero de 2022].
15 A modo de ejemplo, las primeras sesiones de los diferentes paneles versaron sobre las materias que se indican: Segundo papel europeo de ciudadanos, celebrado en Estrasburgo, los días 24 y 26 de septiembre de 2021. El debate giro en torno a los siguientes temas: La democracia, en particular las elecciones, la participación al margen de los períodos electorales y la distancia percibida entre las personas y sus representantes electos. La libertad de los medios de comunicación y la desinformación. Los derechos y valores fundamentales y el Estado de derecho. La lucha contra todas las formas de discriminación. La seguridad interior de la UE, en particular la protección de los europeos frente a actos de terrorismo y otros delitos.
Tercer panel europeo de ciudadanos, celebrado en Estrasburgo, los días 1 y 3 de octubre de 2021, con los siguientes temas a debatir: Los efectos del cambio climático. Cuestiones medioambientales, también relacionadas con la agricultura, el transporte y la movilidad. La energía y la transición a una sociedad post-carbono. Los nuevos retos de la UE en materia de sanidad. Los sistemas sanitarios y las respuestas a las crisis sanitarias. La prevención y los estilos de vida saludables.
Cuarto papel europeo de ciudadanos, celebrado en Estrasburgo, los días 15 y 17 de octubre de 2021. Los temas objeto de debate fueron: El papel de la UE en el mundo, incluidos los objetivos y estrategias en materia de seguridad de la UE. La defensa. La política comercial. La ayuda humanitaria y la cooperación para el desarrollo. La política exterior. La política de vecindad y la ampliación de la UE. La migración.
16 French Presidency of the Council of the European Union, Future of Europe: Conference Plenary discusses Citizen's Panel's recommendation, 2022. Disponible en: https://presidence-francaise.consilium.europa.eu/en/news/future-of-europe-conference-plenary-discusses-citizens-panels-recommendations/ [última consulta: 20 de febrero de 2022].
17 Ibid.
18 Consejo Europeo y Consejo de la Unión Europea, Conferencia sobre el futuro de Europa, 2022. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/es/policies/conference-on-the-future-of-europe/ [última consulta: 25 de febrero de 2022].
19 Beatriz Pérez de las Heras, "La participación ciudadana en el futuro de Europa: instrumentos y oportunidades para promover un espacio público europeo", Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, n.° 45, 2020, p. 81.
20 Tribunal Constitucional de España, sentencia 71/1989 del 20 de abril, BOE n.° 121, 22 de mayo de 1989, ECLI:ES:TC:1989:71.
21 Tribunal Constitucional de España, sentencia 38/1999 del 22 de marzo, BOE n.° 100, 27 de abril de 1999, ECLI:ES:TC:1999:38.
22 Sobre el particular, véase María Reyes Pérez Alberdi, "Democracia y participación", Revista Catalana Dret Públic, n.° 37, 2008, pp. 343-370.
23 Sobre la cuestión existen diferentes posturas doctrinales, particular interés el trabajo de Paula Fernández González, La participación en la Administración pública como expresión de intereses supraindividuales (colectivos y difusos): A propósito de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (Tesis Doctoral), Madrid: Universidad Carlos III, 2015, en el que se sintetizan las mismas. Por un lado, un corriente que defiende la concepción amplia del concepto "asuntos públicos", defendida por autores como Santamaría Pastor o Sánchez Blanco. Para Santamaría Pastor, la acepción "asuntos públicos" se extiende a la participación en la función jurisdiccional o en la organización administrativa, entendiendo que no se puede constreñir el derecho de participación al derecho de sufragio o las formas tradicionalmente empleadas en la democracia directa. Juan Alfonso Santamaría Pastor, "Comentarios al artículo 23.1", en Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 1985, p. 443. Por su parte, el profesor Sánchez Blanco sostiene, con argumentos basados en texto internacionales y constitucionales en el ámbito comparado, que la participación en los asuntos públicos incluye tanto el ámbito político como el administrativo. Ángel Sánchez Blanco "Los derechos de participación, representación y acceso a funciones y cargos públicos: la correlación de la unilateral perspectiva política", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 46, 1985, pp. 207-226. Del mismo autor, véase Ángel Sánchez Blanco, "La participación como coadyuvante del Estado social y democrático de derecho", Revista de Administración Pública, n.° 119, 1989, pp. 133-172. Por otro lado, una segunda corriente doctrinal mantiene una concepción más restrictiva del concepto "asuntos públicos". Entre los autores, que sostienen la misma, el profesor Font i Llovet que mantiene que la participación a la que se refiere el artículo 23.1. de la CE está referida a la participación política ejercida de manera directa o a través de representantes de las instituciones políticas de los diferentes niveles, con la mediación básica de los partidos políticos. Tomás Font i Llovet, "Algunas funciones de la idea de participación", Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 45, 1985, pp. 45-54. En esta corriente doctrinal, también el profesor Sánchez Morón para quien el derecho fundamental de participación del artículo 23 hace referencia a la función de dirección política, ejercida a través del sufragio, lo que considera participación política en sentido estricto y destacando el carácter de desconfianza en la regulación de instituciones de democracia directa. Miguel Sánchez Morón, "El principio de participación en la Constitución Española", Revista de Administración Pública, n.° 89, 1979, pp. 171-206.
24 Luis Manuel Miranda, "Sinopsis artículo 105", Congreso de los Diputados, 2016.
25 El artículo 86 del meritado cuerpo legal, al regular la "Información pública", establecía en su apartado 4.° que "Conforme a lo dispuesto en las leyes, las Administraciones públicas podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos".
26 El detallado artículo 26 de la LRJSP, que por su interés se transcribe, dispone: "La elaboración de los anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de normas reglamentarias se ajustará al siguiente procedimiento:
1. Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma.
2. Se sustanciará una consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de:
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