10.18601/21452946.n30.09

Perspectiva histórica y jurisprudencial sobre la protección pretoria y jurisprudencial concedida a los arrendatarios de los campos o terrenos públicos (ager publicus)1-2

Historical and Jurisprudential Perspective on Pretorial and Jurisprudential Protection Granted to Landlords of Public Fields or Lands (ager publicus)

Juan Miguel Alburquerque3

1 Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, España. Catedrático de Derecho Romano de la Facultad de Derecho y CC. EE. de la Universidad de Córdoba, Córdoba, España. Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Vocal de la Sección Primera Derecho Romano de la RAJL, Madrid, España. Correo-e: fd1alsaj@uco.es. Enlace Orcid: 0000-0001-7269-7060. Fecha de recepción: 12 de enero de 2023. Fecha de modificación: 19 de marzo de 2023. Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2023. Para citar el artículo: Albuquerque, Juan Miguel, "Perspectiva histórica y jurisprudencial sobre la protección pretoria y jurisprudencial concedida a los arrendatarios de los campos o terrenos públicos (ager publicus)", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 30, 2023, pp. 199-225. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n30.09.
2 Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i, de Generación del Conocimiento, 2021, Modalidad Investigación no Orientada Tipo B: "Acciones e interdictos populares: Delitos públicos, delitos privados, y tutela del uso público de las cosas públicas". Ministerio de Ciencia e Innovación, Agencia Estatal de Investigación, Área Derecho, Cod. Administrativo/Ref: PID2021-124608 NB-1OO. Investigadores Principales: IP. 1.°, Fernández de Buján, Antonio; IP. 2.°, Alburquerque Sacristán, Juan Miguel.


RESUMEN

En esta contribución realizaremos un análisis y una revisión jurisprudencial sobre el arrendamiento de los lugares públicos, con el propósito de determinar el verdadero alcance de esta previsión interdictal y su posible extensión (D. 43.9.1): el pretor prohíbe que se impida por la violencia el disfrute de un lugar público tomado en arrendamiento de quien tuviera el derecho para arrendarlo "(Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): Praetor ait: Quo minus loco publico, quem is, cui locandi ius fuerit, fruendum alicui locavit, ei cui conduxit sociove eius e lege locationis frui liceat, vim fieri veto". Y, asimismo, destacaremos algunos de los perfiles más sobresalientes de esta providencia urgente que emana del pretor: El interdicto de loco publico fruendo no se refiere en sentido estricto a las cosas públicas in publico usu, sino, principalmente, a campos o terrenos públicos (ager publicus) que se conceden en arrendamiento a los particulares y se les puede exigir el correspondiente vectigal.

Palabras clave: utilitas causa, lege locationis, fruendo, publicis locis, publicatio, publicae in pecunia populi, loca.


ABSTRACT

In this contribution we will conduct an analysis and a jurisprudential review of the lease of public places, with the purpose of determining the true scope of this interdictal provision and its possible extension: D. 43.9.1: The praetor forbids the prevention by violence of the enjoyment of a public place taken in lease from whoever had the right to lease it (Ulpianus, book LXVIII ad edictum): "Praetor ait: Quo minus loco publico, quem is, cui locandi ius fuerit, fruendum alicui locavit, ei cui conduxit sociove eius e lege locationis frui liceat, vim fieri veto". Likewise, we will highlight some of the most salient features of this urgent order emanating from the Praetor: The interdicto de loco publico fruendo does not refer strictly speaking to public goods in publico usu, but, mainly, to fields or public lands (ager publicus) that are granted in lease to private individuals and the corresponding vectigal can be demanded from them.

Keywords: Utilitas Causa, Lege Locationis, Fruendo, Publicis Locis, Publicatio, Publicae in Pecunia Populi, Loca.


INTRODUCCIÓN

De la gran experiencia administrativa romana, nos parece oportuno destacar y abordar en esta contribución uno de los interdictos que, basado en la utilidad pública, reconoce directamente la protección interdictal a todos aquellos particulares que hayan arrendado un lugar público. Asimismo, es acertado recordar que algunos interdictos tutelan abiertamente la facultad de uso general, pero en otras ocasiones es la utilidad particular la que parece prevalecer. Las reflexiones jurisprudenciales, en el contexto de los interdictos, resaltan en la mayoría de las ocasiones la protección que se otorga al uso general de los bienes públicos. No obstante, examinando detenidamente el texto legal del interdicto que nos ocupa, el disfrute de un lugar público (de loco publico fruendo)4 puede comprobarse de forma suficientemente explícita que su planteamiento contrasta significativamente con los principios que parecen informar los diferentes interdictos populares sobre las cosas públicas; si bien su posible justificación puede resultar evidente.

1. CONSIDERACIONES PARTICULARES SOBRE EL DISFRUTE DE UN LUGAR PÚBLICO. RELEVANCIA DEL PRINCIPIO GENERAL POLISÉMICO QUE JUSTIFICA EL DISFRUTE DE UN LUGAR PÚBLICO: UTILITATIS CAUSA-UTILITAS PUBLICA

En efecto, la expresión utilidad pública aparece en numerosos textos con perspectivas diferentes, pero si realizamos una breve revisión de la expresión podemos corroborar nuestro pensamiento inicial en el que se pone de relieve que la tutela interdictal referida y la diversidad aplicativa de la misma, se encuadraría sin lugar a dudas en este concepto que podría considerarse excesivamente polisémico, pero que se reconduce sin grandes dificultades a la causa que justifica la aplicabilidad de estos interdictos: utilitas publica. En este sentido, cabe recordar que en la expresión utilitas publica se puede subsumir la utilidad pública y la utilidad privada, y lo que subyace en último extremo es siempre el interés común5.

El reconocimiento legal de esta trascendental idea lo encontramos también en otro texto muy significativo6: "Interdictum hoc publicae utilitatis causa proponi palam est: tuetur enim vectigalia publica, dum prohibetur quis vim facere ei, qui id fruendum conduxit". Resulta evidente, nos dice nuestro autor, que este interdicto se propone por causa de utilidad pública, pues protege los arriendos públicos al prohibir que nadie se oponga por la violencia al que tomó en arrendamiento una cosa para disfrutarla7. Un argumento de Ulpiano que tiene que ver con la causa que justifica la ejercitabilidad del interdicto de loco publico fruendo, pero también -en el marco de las diferentes aplicaciones que puede abarcar la idea de utilidad pública- con la posibilidad de disfrute de un lugar público por el legítimo arrendatario o su socio: el pretor prohíbe que se impida por la violencia el disfrute de un lugar público tomado en arrendamiento de quien tuviera el derecho para arrendarlo. Se protege, tanto al arrendatario principal como a su socio, con objeto de disfrutarlo conforme a los términos del arrendamiento: Praetor ait8: "Quo minus loco publico, quem is, cui locandi ius fuerit, fruendum alicui locavit, ei cui conduxit sociove eius e lege locationis frui liceat, vim fieri veto".

Los romanos sintieron una gran proclividad a convertir la utilidad pública y el uso común de las cosas públicas en el eje sobre el cual gravita frecuentemente la tutela interdictal en relación a las res publicae in publico usu9, o res publica quae publico usui destnatae, donde algunas investigaciones recientes, con argumentos, a mi juicio muy asumibles, ponen de relieve el origen del dominio público romano10.

Como es sabido, en el título VIII del Digesto, libro 43 -ne quid in loco publico vel itinere fiat-, el cauce natural de los cuatro interdictos referidos lo constituye, principalmente, la prevalencia del uso público. En cambio, el título IX del mismo libro -de loco publico fruendo- no tiene nada que ver con el uso común, sino con la protección específica del arrendatario de un locus publicus. Es decir, este interdicto no podemos encuadrarlo a priori entre aquellos tradicionales populares que se caracterizan por la legitimación -quivis ex populo-, es decir, cualquier ciudadano puede interponerlo para tutelar el uso público de las cosas públicas. Cabría recordar la íntima trabazón de los interdictos clasificados como populares con la existencia de acciones populares, y la conocida locución "agere interdicto" que encontramos en las fuentes. En este sentido, cabría recordar que existe una gran variedad de textos en los cuales aparece el término interdicto en contraposición al de acción; en muchos fragmentos las dos figuras aparecen claramente diferenciadas, pero en otras ocasiones el término interdicto se encuentra asumido en una noción muy genérica de la actio. La justificación, en general, también podría coligarse perfectamente al principio de utilitas publica.

El núcleo más antiguo de interdictos populares probablemente haya sido el constituido por aquellos destinados a la tutela del uso colectivo de las diferentes cosas o lugares de dominio público: interdicta de publicis locis: via, itinere, loca, flumina y ripae. El populus es el usuario potencial de los lugares públicos, especialmente las res publicae quae publico usui destinatae.

Las iniciativas tutelares por vía interdictal en esta materia están impregnadas de una realidad presumiblemente algo más ambigua, confusa o difusa, por la dificultad para desprenderse nítidamente de la interdependencia recíproca entre interés privado e interés público, interés de los particulares y del populus como tal, y la posible convivencia real de ambos criterios, etc. No obstante, cuando media un bien público, o representa el punto de partida, puede observarse que la eficacia interdictal pretoria y las motivaciones jurisprudenciales amplían su esfera de acción y la utilitas publica se convierte en el instrumento justificativo, en uno o en otro sentido, que avala preferentemente la tutela más efectiva del uso general de los bienes públicos referidos11.

La acción popular y los interdictos populares, al margen de otros aspectos fundamentales, legitiman a todo ciudadano (quivis ex populo), a tutelar el uso público de las cosas públicas. Así pues, a cualquier ciudadano se le atribuyen estos derechos que constituirán, como afirma Fernández de Buján12, "las formas de tutela de los derechos difusos o colectivos". Es decir, cuando analiza la clasificación de Scialoja, sobre los derechos públicos: "Derecho correspondiente a cada uno de los miembros de la comunidad y susceptible de ser utilizado por cada uno de ellos, al que cabe referirse con la denominación de 'derechos públicos difusos en todos los miembros de la comunidad'".

Sin olvidar las aclaraciones y las premisas particulares arriba expuestas, continuaremos con el hilo conductor de nuestra contribución -de loco publico fruendo- recordando que no tiene nada que ver con el uso común, sino con la protección específica del arrendatario de un locus publicus. Si bien no es de extrañar esta posibilidad bajo la afirmación de Ulpiano, contenida en D. 43.8.2 pr., en la que, aunque se defienda el uso público del lugar, prohibiendo que se introduzca o haga algo que pueda causar algún daño a alguien, se niega la aplicación del interdicto -ne quid in loco publico- contra quien haya obtenido legítimamente una concesión sobre el mismo (ley, senadoconsulto, edicto o decreto de los príncipes). Así pues, no se podrá ejercitar este interdicto (D. 43.9.1) contra el sujeto de la concesión (concesionario); y a su vez se protege directamente al arrendatario o al socio contra las posibles perturbaciones que se le puedan ocasionar mediante este interdicto prohibitorio: De loco publico fruendo. Es decir, la orden interdictal protege al arrendatario de un locus publicus contra cualquier molestia que pueda ocasionar un tercero en el ejercicio de aquellos derechos que le corresponden en virtud del contrato de arrendamiento (ex lege locationis)13. Se trata, como señala Betancourt14, "fundamentalmente, de un concesionario o arrendatario del ager publicus (vectigalista) que paga el arrendamiento (vectigal) por el disfrute (uti y frui). Por ello el vectigalista está legitimado activamente a este interdicto edictal vetatorio". Así pues, una pretensión que exceda de los límites establecidos en el contrato de arrendamiento no gozará de la protección interdictal: D. 43.9.1.3 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): "Ait praetor quo minus e lege locationis frui liceat merito ait e lege locationis: ultra legem enim vel contra legem non debet audiri, qui frui desiderat".

Por tanto, es el amplio ámbito de las concesiones legítimas, avalado por las afirmaciones de Ulpiano (D. 43.8.2.2) sobre las conveniencias públicas, lo que probablemente ha determinado el tenor literal de este interdicto relativo al disfrute de un lugar público. Aquí se utiliza la utilidad pública como causa por la que se propone este interdicto con objeto de que pueda extraerse un disfrute económico en relación a un bien de uso público (se ampara, por tanto, a los tributos públicos -tuetur enim vectigalia publica-). Este es el móvil del legislador por el que se da preferencia al arrendatario de un locus publicus (garantizar los ingresos públicos). Aspecto que, sin mención específica a la utilidad pública, pero como consecuencia de su dilatada proyección, y sin encuadrarlo particularmente en el campo de las concesiones, puede verse en el mismo sentido -con la justificación ne ruinis urbs deformetur- en un texto de Ulpiano (D. 43.8.2.17). En este se imponía un solarium (tributo) al constructor de un edificio -sin permiso ni oposición alguna- en un lugar público (afirmación que favorece los ingresos públicos y que estaba perfectamente admitido por las autoridades competentes en estos supuestos). Lo que solía ocurrir cuando el magistrado, basándose en su poder discrecional, no decidía demolerlo. Evidentemente, el pago del solarium es incompatible con la propiedad privada de la obra15.

Como hemos podido observar, aunque es la utilidad pública la que parece apoyar la virtualidad interdictal, el fundamento de la protección interdictal parece diferente: en D. 43.8.2.2 (Ulp. 68 ed.), "y con él (se refiere al interdicto ne quid in loco publico fiat) se atiende tanto a las conveniencias públicas, como a la de los particulares, no como propios de estos, sino de la ciudad; y tenemos tanto derecho a conseguirlo, como tiene cada uno del pueblo para impedirlo". En D. 43.9.1.1 (Ulp. 68 ed.), "es evidente que se propone este interdicto (de loco publico fruendo) por causa de utilidad pública: porque se ampara a los tributos públicos, al prohibir que nadie se oponga por la violencia al arrendatario". Así pues, como escribe Capogrossi Colognesi16, "I loca publica di D. 43.8, e I loca publica di D. 43.9 (solo formalmente individuati in modo identico), il fondamento stesso della tutela interdittale varia profondamente. Basti confrontare la giustificazione adotta dallo stesso Ulpiano a proposito dei relativi interdetti. In D. 43,9,1,1, egli infatti si limita a sostenere che si proteggono I vectigalia publica e quindi il pubblico interesse ad essi collegato, dum prohibetur quis vim facere ei, qui id fruendum conduxit, mentre invece, in D. 43,8,2,2, la pubblica utilità appare direttamente connessa alla fruizione da parte di tutti di tali loca". Matices que, a nuestro juicio, corroboran el dilatado concepto de utilitas publica que mantenían los romanos.

Aunque faltan datos en las fuentes, es bastante probable que las palabras sociove eius, en el esquema de este interdicto, sirvan para poner de relieve que, generalmente, en el arrendamiento de grandes fincas públicas participe una sociedad de varios arrendatarios17. De tal manera que un socio o un número reducido de estos concluye el contrato de arrendamiento, mientras los demás responden de la misma manera de las obligaciones procedentes de ello como praedes y tienen los mismos derechos, con la limitación que ofrece la prioridad que se otorga al arrendatario principal en el supuesto de ejercitar simultáneamente el interdicto (D. 43.9.2). Por tanto, parece adecuado conceder directamente, también a ellos, la protección que ofrece este interdicto. Es indudable, que para proceder con este interdicto tendrían que evidenciar su condición de socio con el arrendatario18. Así pues, no existe motivo alguno que se tenga que deducir de la mencionada extensión de la fórmula interdictal al socio del arrendatario. La concesión se ha realizado, esencialmente, en interés del arrendatario principal o titular. Esta circunstancia se puede apreciar en el siguiente fragmento de Ulpiano D. 43.9.1.2 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): "Sed si simul veniant ad interdictum movendum ipse qui conduxerit et socius eius, magis est, ut ipse conductor praeferatur". Para decidir cuál de las dos opciones se ha de elegir, en el supuesto de que concurran al mismo tiempo el arrendatario y su socio con idea de ejercitar el interdicto, es más acertado, según Ulpiano, que debe preferirse al mismo arrendatario.

En definitiva, el interdicto sobre el disfrute de un lugar público garantiza los ingresos públicos protegiendo al arrendatario o grandes arrendatarios (sociedad de varios arrendatarios) del ager publicus (fincas públicas del Estado, en general, tierra y suelo estatal19). La función pública de la figura en examen abre una perspectiva de gran interés para la Administración estatal. Así pues, en el esfuerzo de encontrar, si no la fase inicial, al menos la progresiva intención de aumentar los ingresos estatales mediante los arrendamientos de predios públicos, podríamos traer a colación, como ejemplo, las disposiciones de finales del siglo IV y principios del siglo V, de los emperadores Arcadius y Honorius recogidas en el Código de Justiniano, donde también aparece ampliamente constatada la mencionada intención: C. 11.70.3: "Loca omnia fundive rei publicae, propositis prius licenter edictis, dehinc ubi in eum canonis modum contendentium augmenta succreverint, ut extendi ultra aut superari alterius obligatione non possint, perpetuariis conductoribus loantur". C. 11.70.4: "Congruit aequitati, ut veteres possessores fundorum publicorum novis conductoribus praeferantur, si facta per alios augmenta suscipiant".

Adviértase que en el primer fragmento aparece de forma determinante la indicación de arrendar todos los terrenos o fundos de la república, tras la previa publicación de edictos, y una vez que se logre la mayor oferta posible entre los contendientes y que no pueda ser superada por otra; con objeto, por tanto, de establecer el canon más beneficioso.

La progresiva intervención estatal, en consonancia con las raíces del mundo jurídico precedente, no altera las previsiones de la equidad, como puede verse en el contexto del segundo fragmento referido (Congrui aequitati). No obstante, observamos un mecanismo de preferencia muy condicionado, siempre y cuando se acepten las pujas hechas por los contendientes. Así lo establece esta disposición justinianea: es conforme a la equidad que los antiguos poseedores de fundos públicos sean preferidos a los arrendatarios nuevos si facta per alios augmenta suscipiant. Podríamos decir que se trata de una equidad demasiado condicionada, pues no supone ningún recorte de los gastos para los antiguos poseedores o un tratamiento sustancial de especial consideración, porque, en realidad, lo que se está favoreciendo no es otra cosa que la obtención de los ingresos públicos más elevados.

Por lo que se refiere a la reflexión jurisprudencial sobre el análisis general de este interdicto, parece evidente que ha sido cancelada por los compiladores justinianeos; como puede observarse resulta emblemática la brevedad del título IX del libro XLIII del Digesto20.

2. CONSIDERACIONES SOBRE LOS ARRENDATARIOS CON DERECHO DE PESCA EN EL MAR (D. 47.10.13.7)

El siguiente fragmento, también de Ulpiano, pero tomado en este caso del libro 57 de sus comentarios al edicto y recogido en D. 47.10.13.7, habla de este interdicto y lo considera como medio de protección para el que ha realizado un arrendamiento público: D. 47.10.13.7 (Ulpianus, libro LVII ad edictum)21. Ulpiano afirma la protección interdictal, si bien como escribe Longo22, "ammettendo il ricorso all'actio iniuriarum sotto ilgenerico profilo della esclusione dell'uso e dal godimento di una res publica, che competono al civis, in quanto tale".

A este jurisconsulto, asesor -junto con Paulo- del praefectus pretorio Papiniano, le interesa constatar aquí la posibilidad de utilizar la acción de injurias cuando a alguien se le impida pescar en el mar23. El jurista avala esta afirmación acogiendo la opinión de Pomponio, contemporáneo de Salvio Juliano, que coincidía, como él mismo señala, con la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Así pues, como destaca Pomponio, este caso es semejante al de cuando no se deja que uno se bañe en los baños públicos, se siente en las gradas públicas (del teatro) o pasee, se siente y esté en otro lugar público, o si alguien no permitiera que uno use la cosa que le pertenece, pues en estos casos puede demandarse con la acción de injurias.

El jurista severiano, por tanto, alude a la actio iniuriarum con objeto de proteger a los ciudadanos que sean perturbados en el uso normal de las cosas públicas. Cabría recordar ahora que esta era la solución ofrecida por Ulpiano para los supuestos análogos, en el pasaje contenido en D. 43.8.2.9, donde se afirmaba que es la acción de injurias (y no el interdicto ne quid in loco publico) la que se ha de ejercitar cuando se impida a alguien pescar o navegar en el mar, jugar en un campo público, lavarse en un baño público o entrar en un teatro ("in mari piscari aut navigare prohiberi, in campo publico ludere, in publico balineo lavare aut in theatro spectare arceri"). En este mismo orden de ideas entiende Ulpiano el fragmento al que nos estamos refiriendo D. 47.10.13.7: "in publicum lavare vel in cavea publica sedere vel in quo alio loco agere sedere conversari"24. Como puede observarse, el elenco citado por este jurista no abarca todas las cosas consideradas como públicas, si bien, se podría pensar con Branca25, que el elenco referido por Ulpiano tiene carácter meramente ejemplificativo, o si se recurre al criterio analógico, se debería admitir con facilidad que la actio iniuriarum serviría para tutelar a toda persona contra toda perturbación del uso de cualquier res publica. También era admitido, según Ulpiano, el ejercicio de la actio iniuriarum contra aquellos que prohibieran pescar delante de su palacio o casa de campo26. Es interesante observar que se trata de una consecuencia lógica al referirse, este supuesto, a una cosa -como es bien sabido, encuadrada por la doctrina jurídica romana entre las res communes omnium27- sobre la cual no se puede negar el uso a nadie.

Ciertamente, no deja de llamar la atención que al encuadrarse el mar en la categoría de las res communes omnium, se tenga que asumir sin dificultad alguna las limitaciones concesorias respecto al usus omnium. A nuestro entender, no andan demasiado extraviados quienes se afanan por descubrir la delimitación más precisa a este respecto. Como es sabido, en ocasiones resulta bastante infructuoso el intento de conciliar las fuentes -que sí abordan estos aspectos singulares de las probables concesiones- y la polémica doctrinal en orden a la concepción de las res communes omnium, incrementada por la concesión exclusiva a los particulares realizada por la autoridad competente.

Desde hace más de un siglo numerosos estudiosos han expuesto sus opiniones en esta línea de investigación sin ofrecer una completamente definitiva al respecto y con matices muy diversos28. Si intentamos ahora extraer alguna conclusión, lo primero que debemos de reconocer con Bonfante29 es que las res communes omnium son una categoría híbrida. Es decir, que comprende en parte cosas que no son susceptibles de propiedad alguna y, por otro lado, cosas en las que parece primar la propiedad pública o privada, pero de las cuales no se niega el uso a ninguna persona.

Nos interesa especialmente resaltar ahora, a los efectos de nuestro estudio, que en todos aquellos supuestos en los que aparece la acción de injurias como medio que sirve para tutelar las relaciones de los particulares con las cosas destinadas al uso público, se puede observar que se trata de una protección indirecta o a modo de reflejo, puesto que, como es sabido, el objeto de dicha defensa es otro. Esta acción penal tutela la personalidad individual, tanto la integridad física como la moral, cuyo ámbito se ha ido ampliando lentamente hasta comprender también los supuestos que impiden el ejercicio normal de un derecho y, por tanto, el disfrute de las cosas destinadas al uso público. Si bien, como nos recuerdan algunos autores, al no existir un medio general para proteger todas las cosas destinadas al uso público, es decir, como hemos visto, existen medios particulares para algunas cosas, y la jurisprudencia, de forma indirecta, ha recurrido al concepto de la iniuria para proteger los demás lugares que no disponen de un medio específico para su tutela30. Sin embargo, como ya hemos advertido, a pesar de que el uso público pueda quedar garantizado también por esta vía, el uso exclusivo de un particular podía limitar el derecho de uso general si disponía de la correspondiente concesión pública. La necesidad de la concesión resulta pues ineludible, como nos confirma Ulpiano en el referido pasaje de D. 47.10.13.7, cuando nos dice que al arrendatario que tenga un derecho de pesca (en el mar, según el mencionado precepto legal) concedido, le otorgaban los antiguos un interdicto (el de loco publico fruendo), con la finalidad de evitar toda violencia dirigida a impedir el disfrute de su arrendamiento31.

La estipulación del contrato público de arrendamiento es, por tanto, absolutamente necesaria; pero esto no significa que el particular quiera apropiarse de una zona concreta de mar, sino que quiere usarla de modo exclusivo. En palabras de Branca32, "(come 'riserva di pesca') pur senza mutar la natura fisica ed economica delle res communis: la quale continua ad avere la facies -e per certi aspetti (aifini della navigazione, dell'approdo ecc), a seconda dei termini della locatio, la destinazione- di res communis, mentre in realtà non lo è per quanto riguarda la pesca". Probablemente, a nuestro modo de ver, el pago de un vectigal se vería, pues, como un intento de conciliar el principio general de la indisponibilidad de las res communes omnium (patrimonio común de todos y de uso general), con la posibilidad admitida de restringir este principio, mediante las concesiones del ente público que favorecen el disfrute exclusivo de algunos particulares.

Volviendo, pues, al tema que nos ocupa, nos parece acertado poner de relieve la dificultad33 que puede entrañar la aplicación en este contexto, del interdicto útil al que se refiere Ulpiano en D. 43.14.1.7 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): "Publicano plane, qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur, utile interdictum competen Sabinus consentit: et ita Labeo. Ergo et si a municipibus conductum habeat, aequissimum erit ob vectigalis favorem interdicto eum tueri". El primer jurista del ordo equester que recibió el ius respondendi, Sabino, personaje crucial de la famosa escuela de los sabiniani, y Labeón admiten que al publicano que tomó en arrendamiento un lago o un estanque, le compete el interdicto útil, si se le impidiera pescar allí. Así, pues, si lo tomó en arriendo de un municipio, será lo más justo protegerle con el interdicto en favor del tributo.

Por tanto, puede admitirse que se trata de un interdicto que, al igual que el interdicto de loco publico fruendo, parece fundarse en una consideración de naturaleza financiera (D. 43.9.1.1)34. Los lagos y los estanques, como señala Ulpiano, D. 43.14.1.6 (libro LXVIII ad edictum), también pueden ser considerados como públicos: "Possunt autem etiam haec esse publica"; es decir, "lacus y stagnum" (D. 43.14.3 y 4), como afirma este jurisconsulto en el mismo libro referido.

En opinión de Berger35, no se puede entender por qué los compiladores justinianeos extraen un interdicto útil del contexto en el que Ulpiano lo trataba, y por qué debían trasladarlo a otro sitio. Como escribe este autor, "So wird auch das i. ut. der D. 43.14.1.7, mit dem i. ut in flumine publico navigare liceat zusammenzubringen sein, wenn auch Schiffahrt und Fischerei ganz verschiedene Dinge sind". Es decir, de esta forma se podrá reunir el interdicto útil de D. 43.14.1.7 con el interdictum "ut in flumine publico navigare liceat" (D. 43.14.1 pr.), aun siendo la navegación y la pesca dos cosas completamente diferentes.

Parece más congruente con el contexto histórico pensar, con Xavier D'Ors36, "que en D. 43.14.1.7, Ulpiano 68 ed., se conceda con carácter útil el interdicto ut in flumine publico navigare liceat, se debe, sin duda, a la especial naturaleza del arrendamiento allí propuesto: 'Publicano plane, qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur'".

Nos interesa señalar, por tanto, que la tutela pretoria del arrendatario de la pesca de un lago o estanque públicos se recoge en otro título interdictal diferente al contenido en D. 43.9. En este sentido, señala Betancourt37, que otro de los supuestos de interdictos vetatorios decretales cobijados bajo el título interdictal de D. 43.14.1.738 es el siguiente: "Quo minus lacus vel stagnum publicum, publicano, cui locandi ius fuerit, piscari, alicui locavit, Publicano conduxit sociove eius e lege locationis piscari liceat, vim fieri veto (Veto que se impida por la violencia que pueda pescar, en lago o estanque públicos conforme a los términos de arrendamiento, aquel publicano o su socio, que tomó en arriendo de pesca de quien tuviera el derecho de arrendarlo)".

En palabras de este autor, "se trata de un concesionario (Publicanus) de un lago o estanque públicos que paga el vectigal por la explotación piscícola. La motivación que se da para este supuesto consiste en vetar que se impida al Publicanus, no la navegación en el lago o estanque públicos -para los cuales ya están previstos los interdictos decretales vetatorios a' y a"39-, sino la pesca en los mismos. Por tanto, como añade este romanista, se trata de garantizar al arrendatario (Publicanus) de la pesca del lago o estanque públicos la exclusiva de la explotación piscícola en ellos. Por eso el Publicanus está legitimado activamente a este interdicto decretal vetatorio para impedir la pesca de cualquier otro".

En suma, como ha puesto de relieve la doctrina mayoritaria, hay que entender las palabras contenidas en el interdicto de loco publico fruendo, en el sentido de arrendamiento40, en virtud del cual se arrienda un locus publicus (es decir, un campo o terreno de los comprendidos en el ager publicus41) a un particular o a su socio para que, mediante el pago de un vectigal42, puedan obtener los publicanos -libremente y sin perturbaciones de ningún tipo- los beneficios que les aporte el usufructo del mismo. Resulta evidente, como afirma Ubbelohde43, que el interdicto de loco publico fruendo (D. 43.9) no se ha establecido para la protección de los que han arrendado el derecho a pedir los impuestos del usufructo directo del terreno. Y, como puede deducirse, ni siquiera podría extender su ámbito de aplicación este interdicto a los supuestos de arrendamientos públicos relacionados con la pesca en estanques o lagos públicos -como hemos visto más arriba-; si consideramos que para la tutela de este tipo de explotación se dispone de otro modelo de interdicto, al que ya nos hemos referido al tratar el fragmento contenido en D. 43.14.1.7. Sin embargo, en relación con los arrendamientos de pesca en el mar, hemos observado que parece primar -en estos casos- la supuesta titularidad pública; si admitimos jurídicamente avalada la extensión que propone Ulpiano -recordando a los veteres ("conductori autem veteres interdictum dederunt, si forte publice hoc conduxit") en D. 47.10.13.7- del interdicto "de loco publico fruendo" a todos los arrendatarios que tengan concedido el derecho de pesca en el mar: cosa de uso común, que no debería ser susceptible de apropiación alguna y que no se le debe negar el uso a nadie. Se podría aducir, a nuestro entender, que las excepciones analizadas en nuestro estudio corroboran las afirmaciones doctrinales sobre las res communes omnium, en las que se pone de relieve que probablemente se trata de una categoría híbrida. Nosotros, conscientes de la complejidad de esta materia que no constituye el eje central de nuestra investigación en esta sede, preferimos adoptar una posición de reserva menos decisiva, a pesar de las interesantes alegaciones de Biondi44 a este respecto: la necesidad de la concesión no destruye o limita el usus omnium, sino que lo confirma y lo garantiza.

En nuestra opinión, no existen grandes dudas, por tanto, sobre la ineludible concesión previa, como modo de intentar conciliar en estos supuestos la conocida indisponibilidad de estos bienes, pero, no obstante, nos plantearíamos si los textos que avalan dicha concesión de pesca en el mar están suficientemente justificados -aunque si admitidos-. Es decir, se trata de unos fragmentos integrados en un contexto directamente relacionado con la acción de injurias45, que, precisamente, representa también una tutela respecto a la libertad de pesca en el mar sin connotaciones de exclusividad, con unas argumentaciones más detalladas y pormenorizadas. Es decir, con una justificación aparentemente más contrastada que la parte del fragmento (D. 47.10.13.7), en la que se desprende que la pesca en el mar puede ser objeto de locación, y se introduce, sin más explicaciones, la protección interdictal ("el interdicto de loco publico fruendo") a quien tenga este derecho concedido.

En el mismo texto mencionado, pocas líneas después de esta afirmación, en la que se observa la tutela prevista para los arrendatarios de la pesca marina, se vuelve a decir: "et quidem mare commune omnium est". La consideración aquí recogida confirma una vez más que el mar está dentro de la categoría, unánimemente admitida, de las res communes omnium.

A los fines de la presente indagación no nos parecería inútil cuestionarnos si nos encontramos ante una excepción o bien ante el reconocimiento de que la pública utilidad por parte de la reflexión jurisprudencial haga primar, con frecuencia, la titularidad pública del mar. No es de extrañar, por tanto, como es sabido, que haya autores que justifican, sin reserva alguna, los arrendamientos de pesca marina apoyándose en los fragmentos tratados, y llegan a afirmar, con razonable lógica, que el Estado disponía frecuentemente del mar como si fuera de su propiedad46. En un sentido similar podríamos encuadrar las palabras de Ortega Carrillo de Albornoz47, cuando destaca la reconocida ambigüedad de esta categoría, de marcado valor filosófico (res communes omnium), "pues algunas de estas cosas son incluidas en varios textos entre las res publicae, esto es, propiedad del pueblo romano (D. 43.8.2.9 y D. 50.16.112)".

3. ARRENDATARIOS DEL FISCO (D. 39.4.1.1): GENERALIDADES SOBRE LOS PUBLICANOS

Llegados a este punto nos parece acertado hacer una breve referencia sobre los publicanos48: Son publicanos, nos dice Ulpiano, los que disfrutan de tributos públicos; porque de estos reciben el nombre, ya paguen el tributo al fisco49, ya perciban para sí el tributo; y todos los arrendatarios del fisco pueden llamarse rectamente publicanos: D. 39.4.1.150 (Ulpianus, libro LV ad edictum): "Hic titulus ad publicanos pertinet. publicani autem sunt, qui publico fruuntur (nam inde nomen habent), sive fisco vectigal pendant vel tributum consequantur: et omnes, qui quod a fisco conducunt, recte appellantur publicani".

En sentido general, el publicano representa la persona que arrendaba los impuestos públicos; es decir, el que realizaba la exacción de los impuestos directos e indirectos; independientemente de que las necesidades de la Administración le atribuyeran en parte, frecuentemente, una función (séanos lícito utilizar una aventurada expresión) cuasi-pública, con objeto de recaudar dichos impuestos o realizar un determinado servicio público. En este sentido se entienden las palabras de Arias Bonet51, entre otros, cuando habla del publicano en sentido más general: publicano es todo concesionario de un servicio público o de un trabajo público. Desde esta perspectiva, nos parece acertado apreciar la atención que se presta al interés público; sobre todo al analizar las diferentes actividades que realizan en el ejercicio de su función. Si bien, esta idea general sobre los publicanos se completa con la frase que introduce Ulpiano en el mismo fragmento: "Todos los arrendatarios del fisco pueden llamarse rectamente publicanos (et omnes, qui quid a fisco conducunt, recte appellantur publicani)". Una lectura precipitada del fragmento citado podría llevarnos a conclusiones equivocadas. Por tanto, cabe recordar que no se debe circunscribir la función de los publicanos al arrendamiento de los impuestos públicos. Nuestro jurista, en el libro XXXVIII ad edictum, D. 39.12.3, reitera que se llaman publicanos los que tienen tomados en arrendamiento los tributos públicos: "Publicani autem dicuntur, qui publica vectigalia habent conducta". Gayo, hablando de las sociedades, en su libro III ad edictum provinciale (D. 3.4.1 pr.), hace referencia no solo al arrendamiento de las contribuciones públicas que pueden efectuar los publicanos, sino también a la posibilidad de arrendamientos en relación a las minas de oro, de plata y salinas: "paucis admodum in causis concessa sunt huiusmodi corpora, ut ecce vectigalium publicorum sociis permissum est corpus habere vel aurifodinarum vel argentifodinarum et salinarum". Asimismo, Gayo, en su libro XIII ad edictum provinciale (D. 39.4.13 pr.), afirma que también se llaman publicanos los que tienen "en arriendo" salinas y yacimientos de greda (arcilla arenosa) y de metales: "Sed et hi, qui salinas et cretifodinas et metalla habent, publicanorum loco sunt".

Una argumentación que discurra por estos cauces nos induce a pensar, con la doctrina mayoritaria, en el concepto mucho más amplio de la idea de publicano, sus funciones y los diferentes tipos de arrendamientos que puede realizar. En efecto, como demuestran los textos jurídicos mencionados y los escritos literarios52, la experiencia administrativa romana permite, en este contexto, tanto el arrendamiento de terrenos públicos como de minas, servicios públicos y, el más citado, la recaudación de los impuestos públicos. En nuestra opinión, esta enumeración que aparece en las fuentes, tanto jurídicas como extrajurídicas, aparece -más que como un elenco tasado de cosas públicas que pueden ser arrendadas- con la pretensión de crear un criterio pensando en la diversidad de cosas y lugares públicos que pueden ser susceptibles de este tipo de arrendamiento.

Los publicanos, en el ejercicio de sus funciones, se extralimitaban con cierta frecuencia; por ejemplo, esquilmando a los ciudadanos con onerosas exacciones, grandes especulaciones y ciertos abusos, como ha señalado gran parte de la doctrina53. No hay quien ignore, nos dice Ulpiano en el citado libro XXXVIII ad edictum (39.4.12 pr.), qué audaces y temerarias son las especulaciones de los publicanos y por esto propuso el pretor este edicto para frenar tal audacia: "Quantae audaciae, quantae temeritas sint publicanorum factiones, nemo est, qui nesciat; idcirco Praetor ad compescendam eorum audaciam hoc Edictum proposuit".

Como es sabido, los medios procesales oportunos para solucionar los conflictos en tema de hurto, robo y demás daños violentos54 ocasionados a las personas ya estaban previstos en el marco de la sistemática edictal, si bien, en el supuesto de los publicanos, el pretor vio la conveniencia, conforme a la realidad de las cosas, de proponer un edicto especial en atención al conjunto de arbitrariedades que puedan afectar a los particulares y al fisco: D. 39.4.1 pr. (Ulpianus, libro LV ad edictum): "Praetor ait: Quod publicanus eius publici nomine vi ademerit quodve familia publicanorum, si id restitutum non erit, in duplum aut, si post annum agetur, in simplum iudicium dabo. Item si damnum iniuria furtumve factum esse dicetur, iudicium dabo. Si id, ad quos ea res pertinebit, non exibebitur in dominos sine noxae deditione iudicium dabo (Daré juicio, dentro del año, por el doble de lo que un publicano en nombre de su 'fisco', o la servidumbre de los publicanos hubiera arrebatado por la violencia, a no ser que lo restituyera; si se reclamare después del año, por el valor simple. También daré acción si se denuncia que han cometido un daño injusto o un hurto. Si 'los esclavos' autores del acto no son presentados 'ante el magistrado', daré la acción contra sus dueños sin posibilidad de que se liberen mediante la entrega noxal de aquéllos por el delito)". Aunque como podemos observar, las sanciones previstas en este edicto específico para los publicanos, resultan algo más leves o moderadas que la estipuladas para los diferentes tipos de robo, daño injusto o hurto55. Con estas perspectivas, parecería que se quiere favorecer a los publicanos, pero no es así: el afectado por alguno de los delitos señalados siempre tendrá la posibilidad de ejercitar la acción general prevista para el supuesto de robo, daño injusto o hurto. Afirmación de Ulpiano, asumiendo también la escrita por Pomponio, en la que se destaca lo absurdo que sería pensar que se ha querido mejorar la situación de los publicanos frente a los demás si no se tuviera esta posibilidad mencionada.

CONCLUSIONES

Como es sabido, el cauce natural de los cuatro interdictos recogidos en el título VIII del Digesto, libro 43 -ne quid in loco publico vel itinere fiat- lo constituye, principalmente, la prevalencia del uso público. Sin embargo, el título IX del Digesto del libro 43 -de loco publico fruendo-, objeto de nuestro estudio, no tiene nada que ver con el uso común, sino con la protección específica del arrendatario de un locus publicus. Por tanto, este interdicto no podemos encuadrarlo a priori entre los tradicionales interdictos populares (quivis ex populo) que legitiman a cualquier ciudadano para interponer el interdicto con objeto de tutelar el uso público de las cosas públicas56.

La acción popular y los interdictos populares, al margen de otros aspectos fundamentales, legitiman a todo ciudadano (quivis ex populo) a tutelar el uso público de las cosas públicas. Así pues, a cualquier ciudadano se le atribuyen estos derechos que constituirán, como afirma Fernández de Buján57, "las formas de tutela de los derechos difusos o colectivos", a todos los componentes de la comunidad.

Llegados a este punto, cabría recordar que el núcleo más antiguo de interdictos populares probablemente haya sido el constituido por aquellos destinados a la tutela del uso colectivo de las diferentes cosas o lugares de dominio público: interdicta de publicis locis: via, itinere, loca, flumina y ripae. El populus, es el usuario potencial de los lugares públicos, especialmente las res publicae quae publico usui destinatae.

La dificultad y la ambigüedad de la tutela interdictal se amplía a la hora de desprenderse nítidamente de la interdependencia recíproca entre interés privado e interés público, interés de los particulares y del populus como tal, y la posible convivencia real de ambos criterios. No obstante, como hemos visto, cuando se trata de un bien público, puede observarse que la eficacia interdictal pretoria y las motivaciones jurisprudenciales amplían su esfera de acción, y la utilitas publica se convierte en el instrumento justificativo, en uno o en otro sentido, que avala preferentemente la tutela más efectiva del uso general de los bienes públicos referidos58.

En el ámbito de la experiencia administrativa romana se otorga la denominación de publicano a todos los arrendatarios del fisco59, sin circunscribirse a aquellos que se limitan a arrendar los impuestos públicos. En otras palabras, se permite, por ejemplo, en este contexto administrativo, el arrendamiento de terrenos públicos, fincas públicas, minas, servicios públicos y recaudación de los impuestos, como hemos visto en los textos jurisprudenciales, lo que nos induce a pensar que más que un elenco exclusivo mencionado en las fuentes, tiene carácter simplemente ejemplificativo, y si recurrimos a un tratamiento analógico, deberíamos admitir con facilidad que serviría para fijar un criterio, sobre todo teniendo en cuenta la variedad de aspectos, actividades, cosas, sitios y lugares públicos que pueden ser susceptibles de arrendamientos públicos. Si bien, nuestro interdicto (de loco publico fruendo) no parece que se dirija a proteger el arrendamiento de impuestos, como ya hemos indicado, sino más bien, y con tendencia exclusiva, a los arrendatarios del ager publicus (cabe recordar que, como indica Berger60, se alude a fincas públicas del Estado y, en general, a tierra y suelo estatal, lo que equivale a decir, campos o terrenos pertenecientes al pueblo romano) para que puedan disfrutar (uti y frui) libremente según las condiciones reflejadas en el contrato de arrendamiento; garantizando de esta forma al ente administrativo competente los ingresos públicos; y cumpliendo así el objetivo principal de esta orden interdictal: el provecho público. También podríamos decirlo con otras palabras: las ganancias públicas.

Asimismo, las perspectivas de experiencia administrativa que nos transmiten los juristas nos ponen de relieve que al arrendatario que tenga un derecho de pesca concedido (en el mar, es decir, cosa de uso común) disponía de un interdicto (el de loco publico fruendo), que había sido frecuentemente otorgado por los veteres, según nos cuenta Ulpiano en D. 47.10.13.7; pero esto no significa, como advierte Branca61, la apropiación de una zona específica de mar, sino una simple exclusividad de uso por parte del publicano arrendatario. A nuestro juicio, el pago del correspondiente vectigal podría ser una exigencia para intentar conciliar el principio general de indisponibilidad que afecta a las res communes omnium (patrimonio común de todos y de uso general)62, con la posibilidad aparentemente avalada por las autoridades administrativas correspondientes que permiten el uso exclusivo de un particular mediante las concesiones. Por tanto, nos cuestionamos, si se pretende reconocer con ello la plena titularidad pública del mar, o bien, la admisión que altera el principio fundamental de las res communes omnium para supuestos excepcionales como el de las concesiones de pesca exclusiva.

En relación con los lagos y los estanques, aunque la posible concesión de pesca se funde en una consideración de naturaleza financiera ("ob vectigalis favorem interdicto eum tueri"), la tutela pretoria aparece recogida en un título interdictal distinto al contenido en D. 43.9 (de loco publico fruendo). Así, pues, como nos han transmitido Sabino y Labeón, en un fragmento de Ulpiano, tomado del libro LXVIII ad edictum y recogido en D. 43.14.1.7, al publicano que tomó en arriendo un lago o estanque públicos para pescar en ellos le competerá el interdicto útil.

Finalizamos nuestro estudio centrándonos en la noción o idea romana de la utilidad pública, que como hemos constatado ha estado estrechamente conectada a lo largo de la historia con la idea de res publicae. En este sentido, como resultado de la pluralidad de significados que puede reflejar el concepto de utilidad pública, aparece justificada la previsión interdictal que hemos estudiado con mayor detenimiento en esta sede (D. 43.9, interdictum de loco publico fruendo), si bien, como ya hemos señalado, puede parecer que no tiene nada que ver con el uso general de los bienes públicos, sino más bien con un posible uso exclusivo del ager publicus por determinados particulares, mediante el arrendamiento realizado con la autoridad correspondiente; si bien, su posible justificación parece evidente: una de las posibles concesiones administrativas suficientemente acreditadas. Es decir, el interdicto de loco publico fruendo no se refiere en sentido estricto a las cosas públicas in publico usu, sino, principalmente, a campos o terrenos públicos (ager publicus) que se conceden en arrendamiento a los particulares y se les puede exigir el correspondiente vectigal.


NOTAS

3 El principal impulsor y director de los estudios concernientes a la experiencia administrativa, medioambiental y fiscal romana en España, como es bien sabido y reconocido, es el profesor Antonio Fernández de Buján, catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid, académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Es el investigador principal del proyecto de investigación precitado, el cual comparto con él, y desde hace más de cinco lustros de varios proyectos compartidos de investigación en los que también he participado -ya ejecutados y publicados sobre esta materia-, y director de varios libros específicos sobre el derecho administrativo histórico, Hacia un derecho administrativo, fiscal y medioambiental romano (2005, 2011, 2013, 2016 y 2021) y recientemente Contribuciones al estudio de derecho administrativo fiscal y medioambiental romano (2021). En mi opinión, hay que atribuirle también una posición de máxima relevancia científica en todo lo que concierne al desarrollo y evolución de los interdictos populares, con especial atención a la legitimación popular e "Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares". Estas referencias se pueden consultar también en su reciente libro Contribuciones al estudio de derecho administrativo fiscal y medioambiental romano, publicado en 2021 en Madrid por la editorial Dykinson. Asimismo, es director de la prestigiosa Colección Dykinson Monografías de Derecho Romano, Sección Derecho Administrativo y Fiscal Romano, y Sección Derecho Público y Privado Romano, con más de 150 monografías publicadas.
4 D. 43.9.1 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum). Cfr., Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner wildlrhlrstlllung, 3.ª ed., Berlín: Leipzig, 1927, pp. 237-244; August Ubbelohde, Die Interdikte des Römischm Rechts, I, Erlangen: Valm & Enke, 1889; Die Interdikte zum Schutze des Glmlinglbrauchs, Erlangen: Valm & Enke 1893; Adolf Berger, "Interdictum", PWRE, vol. IX, 1916, pp. 1609 y ss.; Arnaldo Biscardi, La protezione interdittale nel processo romano, Padua: Dott. A. Giuffre Editore, 1938, pp. 121 y ss.; Il concetto romano di locatio nelle testimonianze epigafiche, Siena: Circolo giuridico dell'Università di Siena, 1960, pp. 429 y ss.; Giannetto Longo, "Utilitas publica", Labeo, n.° 18, 1972, pp. 7 y ss.; "Interdictum de loco publico fruendo", Novissimo Digesto Italiano, Turin: UTET, 1968, p. 802; Gaetano Scherillo, Lezioni di diritto romano. Le cose, Milán: Cisalpino, 1945, p. 123; Luigi Capogrossi Colognesi, "Interdetti", ED, n.° 21, 1971, pp. 919 y ss.; La struttura della proprietà e la formazione dei iura praediorum nel'età repubblicana, vol. II, Milán: Dott A. Giuffre Editore, 1976, p. 376; Giuseppe Branca, "Le cose extra patrimonium humani iuris", Annali dell'Università di Trieste, vol. 12, n.° 2, 1941, pp. 5 y ss., 25 y ss.; "Ancora sulle res publicae iuris Gentium", Studi Redenti, n.° 1, 1951, pp. 179 y ss.; Ubaldo Robbe, La differenza sostanziale fra res nullius e res nullius in bonis e la distinzione delle res pseudo-marcianea, t. I, Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1979, 106 y ss.; Giuseppe Grosso, Corso di diritto romano. Le cose, Turin: G. Giappichelli, 1941, pp. 3 y ss., 118 y ss.; Álvaro D'Ors, De la guerra y de la paz, Madrid: Ediciones Rialp, 1954, p. 54; Pietro Bonfante, Note Diritto delle Pandette de Windscheid, Turin: Rist. Stereotipa, 1930, pp. 716 y ss.; Juan Miguel Alburquerque, La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae), Madrid: Dykinson, 2002, 2.ª reimp., 2010, pp.151 y ss.; Carmen Jiménez, "Una aproximación a la institución del defensor del pueblo, una institución democrática con un claro precedente en el derecho romano: el defensor civitatis", en Hacia un derecho administrativo y fiscal romano IV, Madrid: Dykinson 2020, p. 343 y ss.; "Considerations on the concept and historical-legal evolution of usucapion in roman law", Ius Romanum, n.° 1, 2022, pp. 610 y ss.; "Reflections about confusion as means of extinction of obligations guaranteed by bond", Ius Romanum, n.°1, 2021, pp. 374 y ss.; Salvador Ruiz Pino, La protección jurídica de los recursos naturales y la tutela del interés general en el derecho medioambiental romano, Madrid: Dykinson, 2023; "The historical roman precedent of the legal protection of natural water resources", Ius romanum, n.° 2, 2021; "Nuevas perspectivas en torno a la experiencia administrativa medioambiental romana", en Hacia un derecho administrativo y fiscal romano, Madrid: Dykinson, 2021; "Algunos precedentes históricos de protección o defensa de los recursos naturales y de la salubritas en Roma. Hacia un derecho administrativo medioambiental romano", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 17, 2017.
5 Cfr., Antonio Fernández de Buján, Contribuciones al estudio del derecho administrativo, fiscal y medioambiental romano, Madrid: Dykinson, 2021, pp. 17 y ss. Del amplio elenco de publicaciones de Antonio Fernández de Buján, a propósito de la acción popular y los interdictos populares, utilitas causa, nos limitaremos a recordar algunos que aparecen recogidos en el libro citado anteriormente: "Acción popular y tutela de intereses generales en el derecho histórico español y ordenamiento jurídico vigente II", en Contribuciones al estudio del derecho administrativo, fiscal y medioambiental romano, Madrid: Dykinson, 2021, p. 65; "La actio popularis romana como antecedente y fundamento de la acción popular ex artículo 125 CE", Revista Aranzadi Doctrinal, n.° 6, 2020, p. 89; "Las acciones populares romanas: Persecución de los delitos públicos y delitos privados y tutela del uso público de los bienes públicos (I)", Revista General de Derecho Romano, n.° 34, 2020, p. 119; "Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares", Revista General de Derecho Romano, n.° 32, 2019, pp. 11-15; "Actio popularis y defensa del interés general en la experiencia jurídica romana", ponencia presentada en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, el 22 de noviembre de 2018, en el X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica. Cfr., Juan Miguel Alburquerque, "La interrelación de interés público, interés común e interés privado en la noción de utilitas publica", Revista General de Derecho Romano, n.° 15, 2015, pp. 1 y ss.; "Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público (res publicae in publico usu)", Revista digital de Derecho Administrativo, n.° 17, , 2017, pp. 141-161; "Acciones e interdictos populares: Legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos", Revista General de Derecho Romano, n.° 39, 2022, pp. 1 y ss.
6 D. 43.9.1.1 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum)
7 Ibid.
8 D. 43.9.1 pr. (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum)
9 Juan Miguel Alburquerque, "Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público (res publicae in publico usu)", op. cit., pp. 141 y ss.; "Acciones e interdictos populares: Legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos", op. cit., pp. 1 y ss.
10 Cfr. Diego Díez Palacios, El origen del dominio público romano: El proceso de configuración de la categoría jurídica "Res publica in publico usu", tesis doctoral leída en Facultad de Derecho UAM, Madrid, el 9 de diciembre de 2022.
11 Cfr. Antonio Fernández de Buján, "Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares", op. cit., p. 177, 183 y 185, nota 11; Juan Miguel Alburquerque, "Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público (res publicae in publico usu)", op. cit. pp. 141 y ss.; "Acciones e interdictos populares: Legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos", op. cit., pp. 1 y ss.
12 Antonio Fernández de Buján, "La actio popularis romana a la acción popular ex artículo 125 CE", op. cit., p. 23.
13 Es decir, como señala Giannetto Longo, "Interdictum de loco publico fruendo", op. cit., p. 802, del pacto de concesión, respecto al cual los juristas usan la terminología propia de las locationes privadas, si bien la identificación de esta forma de concesión con el arrendamiento ha sido objeto de discusión. Cfr., Gayo, Inst. III, 145: "Adeo autem emptio et uenditio et locatio et conductio, familiaritatem aliquam inter se habere uidentur, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et uenditio contrahatur an locatio et conductio. Veluti si qua res in perpetuum locata sit; quod euenit in praediis municipum quae ea lege locantur, ut quamdiu (id) uectigal praestetur, neque ipsi conductorineque heredi eius praedium auferatur. Sed magis placuit locationem conductionemque esse". Aunque, como puede observarse, en estos supuestos el mismo Gayo acoge la idea de considerarlo más bien como un arrendamiento. Lo que nos parece bastante lógico si tenemos en cuenta las limitaciones a las que nos hemos referido a la hora de las posibles transmisiones de res publicae. Cabría añadir finalmente, que la locatio ha sido el sistema habitual utilizado para las diferentes concesiones que afectan al ius piscandi.
14 Fernando Betancourt, Derecho romano clasico, 2.ª ed., Sevilla: Universidad de Sevilla, 2001, p. 270; "Sobre la pretendida transmisibilidad de los interdictos", Anuario de Historia del Derecho Español, n.° 53, 1983, pp. 45-76; El libro anónimo "de interdictis". Codex Vaticanus Latinus n.° 5766, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1997.
15 Cfr. Gaetano Scherillo, Lezioni di diritto romano. Le cose, op. cit. p. 123.
16 Luigi Capogrossi, La struttura della proprietà e la formazione dei iura praediorum nel'età repubblicana, op. cit., p. 4, nota 3.
17 Cfr. en este sentido, Adolf Berger, Interdictum, op. cit., p. 1644; August Ubbelohde, Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs, op. cit., p. 303; Ferdinand Kniep, Societas publicanorum, Toronto: Jena G. Fischer, 1896, pp. 106 y ss.; Emile Szlechter, Le contrat de societè en Babylonien en Grèce et a Roma, París: Recueil-Sirei, 1947.
18 En esta línea de pensamiento se expresa August Ubbelohde, Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs, op. cit., p. 303.
19 Cfr. Adolf Berger, Interdictum, op. cit., p. 1644. Sobre si locus no significa terreno, sino sitio; es decir, parte de un terreno en su sentido verdadero; y, en relación a la correlación progresiva entre ager publicus y locus publicus, véase August Ubbelohde, Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs, op. cit., p. 300.
20 Un fragmento de Ulpiano del libro LXVIII ad edictum con tres parágrafos muy abreviados, y un párrafo de Paulo excesivamente corto. Véase D. 43.9.1 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum) y D. 43.9.2 (Paulus, V Sententiarum).
21 D. 47.10.13.7 (Ulpianus, libro LVII ad edictum): "Si quis me prohibeat in mari piscari vel everriculum (quod Graece σαγηνη dicitur) ducere, an iniuriarum iudicio possim eum convenire? sunt qui putent iniuriarum me posse agere: et ita Pomponius et plerique esse huic similem eum, qui in publicum lavare vel in cavea publica sedere vel in quo alio loco agere sedere conversari non patiatur, aut si quis re mea uti me non permittat: nam et hic iniuriarum conveniri potest)".
22 Giannetto Longo, "Interdictum de loco publico fruendo", op.cit., p. 802.
23 Sobre la libertad de todos los ciudadanos para pescar en las aguas públicas recuérdese también, D. 1.8.4 (Marcianus, libro III Institutionum): "Nemo igitur ad litus maris accedere prohibetur piscandi causa, dum tamen villis et aedificiis et monumentis abstineatur, quia non sunt iuris gentium sicut et mare: idque et divus Pius piscatoribus Formianis et Capenatis rescripsit. Sed flumina paene omnia et portus publica sunt. Inst. Just. 2.1.2: Flumina autem omnia et portus publica sunt; ideoque ius piscandi omnibus commune est in porto fluminibusque".
24 Aunque los textos han sido en parte retocados, puede decirse que la sustancia es clásica. Cfr. Giuseppe Grosso, Corso di diritto romano. Le cose, op. cit., p. 182, nota 1; Giuseppe Branca, Le cose extra patrimonium humani iuris, op. cit., pp. 117, 119 y ss.; Ubaldo Robbe, La differenza sostanziale fra res nullius e res nullius in bonis e la distinzione delle res pseudo-marcianea, op. cit., p. 905.
25 Giuseppe Branca, "Le cose extra patrimonium humani iuris", op. cit., p. 159.
26 Sin embargo, el mismo Ulpiano nos recuerda en el fragmento citado, que la prohibición de pescar delante de la casa de campo -que podía realizar el propietario de la misma- se había introducido como costumbre, aunque, como señala este jurista, sin fundamento en derecho. Esa posibilidad permitida solo por la costumbre, que no resulta avalada por Ulpiano, sería finalmente acogida por León VI (el filósofo). Cfr. Col. II, Nov. 56, donde se puede apreciar claramente el carácter de exclusividad de uso privado con esta finalidad, sobre ese espacio que se encontrase delante de las casas ribereñas.
27 Cfr. D. 1.8.2 (Marcianus, 3 Inst. =Inst. 2.1.18); D. 11.8,4 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum); D. 1.8,10 (Pomponius, libro VI ex Plautio); D. 41.1.14 (Neratius, libro V Membranarum); D. 41.1.30.4 (Pomponius, libro XXXIV ad Sabinum); D. 41.1.50 (Pomponius, libro VI exPlautio); D. 43.8.2.8 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum); D. 43.8.3 (Celsus, libro XXXIX Digestorum); Inst. 2.1,1 y 2.
28 Para completar el elenco doctrinal sobre esta cuestión, la evolución en Las Partidas y en nuestra legislación, con especial referencia al Código Civil español, véase Juan Miguel Alburquerque, La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público, op. cit., pp. 161 y ss.
29 Pietro Bonfante, Note Diritto delle Pandette de Windscheid, op. cit., pp. 716 y ss.
30 En este sentido, Ubaldo Robbe, La differenza sostanziale fra res nullius e res nullius in bonis e la distinzione delle res pseudo-marcianea, op. cit., p. 905. Cfr. Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, vol. II, La proprietà. Milán: Dott A. Giuffre Editore, 1966, p. 85; Giuseppe Branca, "Le cose extra patimonium humani iuris", op. cit., p. 159; Giuseppe Grosso, Corso di diritto romano. Le cose, op. cit., p. 182.
31 Para Biondo Biondi, "Condizione giuridica del mare e del litus maris", en Scritti Giuridici, vol. III, Milán: A. Giuffré. 1965, pp. 111 y ss., la necesidad de la concesión no destruye o limita el usus omnium, sino que lo confirma y lo garantiza.
32 Giuseppe Branca, "Le cose extra patrimonium humani iuris", op. cit. p. 101.
33 Como destaca Adolf Berger, Interdictum, op. cit., p. 1643, resulta muy difícil acomodar aquí el interdicto útil referido en D. 43.14.1.7 y, en este punto, llegar a ver un interdicto utile de loco publico fruendo. Una desacertada interpretación de este interdicto útil, puede verse, según Adolf Berger, en August Ubbelohde, Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs, op. cit. p. 293.
34 Cfr. August Ubbelohde, Commentario alle pandette, op. cit., p. 625.
35 Adolf Berger, Interdictum, op. cit., p. 1644.
36 Xavier D'Ors, "La 'vis' en la tutela interdictal pública. A propósito de una hipótesis de Labruna", Persona y Derecho, n.° 3, 1976, p. 427. Cfr. D. 43.14.1 pr. (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): "Praetor ait: Quo minus illi in flumine navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. Item ut per lacum fosam stagnum publicum navigare liceat, interdicam". Sobre los publicanos, véase, en general, el título IV del libro XXXIX del Digesto: De publicanis et vectigalibus et commissis. Son publicanos, como dice Ulpiano, D. 39.4.1.1 (libro LV ad edictum), los que disfrutan de tributos públicos; porque de esto reciben el nombre, tanto si pagan el tributo al fisco como si los perciben para sí: "publicani autem sunt, qui publico fruuntur (nam inde noment habent), sive fisco vectigal pendant vel tributum consequantur: et omnes, qui quod a fisco conducunt, recte appellantur publicani". Véase más adelante el concepto más amplio de Publicano que proponemos apoyándonos en la jurisprudencia y en la aquiescencia doctrinal.
37 Fernando Betancourt, Derecho romano clasico, op. cit., p. 275.
38 D. 43.14.1.7 (Ulpianus, libro LXVII ad edictum): "Publicano plane, qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur, utile interdictum competere Sabinus consentit: et ita Labeo. Ergo et si a municipibus conductum habeat, aequissimum erit ob vectigalis favorem interdicto eum tueri".
39 "a') Quo minus illi in lacu publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. a") Quo minus illi in stagnu publicum navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto". Cfr., D. 43.14.1 pr. (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): "Praetor ait: Quo minus illi in flumine publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto". Y, a continuación, añade Ulpiano: "También interpondré interdicto para que sea lícito navegar por lago, presa o estanque público (Item ut per lacum fossam stagnum publicum navigare liceat, interdicam)".
4 Cfr. Theo Mayer-Maly, Locatio conductio. Eine Untersuchung zum klassischen Rechts, Viena-Múnich: Verlag Herold, 1956, pp. 23 y ss.; Luigi Amirante, "Ricerche in tema di locazione", Bullettino dell'Istituto di Diritto Romano, n.° 62, 1959, pp. 55 y ss.; Hans Ankun, "La noción de ius publicum en derecho romano", Anuario de Historia del Derecho Español, n.° 53, 1983, pp. 523 y ss.; Arnaldo Biscardi, Il concetto romano di locatio nelle testimonianze epigafiche, op. cit., pp. 429 y ss.
41 Cfr. Alberto Burdese, Studi sull'ager publicus, Turín: G. Giappichelli, 1958, pp. 46 y ss.
42 Véase Lucio Bove, Ricerche sugli agri vectigales, Nápoles: Facoltà Giuridica dell' Università di Napoli, 1960, pp. 11 y ss; Fabio Lanfranchi, Studi sull'ager ager vectigalis, Faenza: Jovene, 1938.
43 August Ubbelohde, Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs, op. cit., p. 286.
44 Biondo Biondi, "Condizioni giuridica del mare e del litus maris", op.cit., pp. 111 y ss.
45 Cfr. el título X de D. 47, sobre la acción de injurias y los libelos difamatorios.
46 A este respecto, véase Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, vol. II, La proprietà, op. cit., pp. 74 y ss.
47 Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, Derecho privado romano, Málaga: Universidad de Málaga, 1999, p. 99.
48 Sobre los publicanos y los "tributos" vectigales, véanse, especialmente, los ya referidos textos de Digesto, libro XXXIX, título IV.
49 Cfr. sobre el fisco los trabajos de Filippo Vasalli, "Sull rapporto tra le res publicae e le res fiscales in diritto romano", en Studi Senesi, XXV, Turín: Fratelli Bocca Editore, 1908 (ahora en Studi Giuridici II, Milán: Giuffrè, 1960), pp. 3 y ss; "Premesse storiche all'interpretazione della nuova legge sulle acque pubbliche", Acque e Trasporti, n.° 1, 1917, p. 92 (ahora en Studi Giuridici II, op. cit., pp. 13 y ss.). Respecto a la idea de publicano véase también: Pasquale Voci, "Note sulle azioni pretorie contro i pubblicani", Studia et documenta historiae et iuris, n.° 60, 1994, pp. 291 y ss.; Antonio Mateo Sanz, "Manceps, redemptor, publicanus", Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n.° 22, 2000, pp. 167 y ss.
50 Acerca de las interpolaciones aducidas por un sector doctrinal, véase Ludwig Mitteis, Ernst Levy y Ernst Rabel, Index Interpolationum quae in Justiniani Digestis inesse dicuntur, Weimar: H. Böhlau, 1929-1935, pp. 99 y ss. No obstante, nosotros, realizada una profunda lectura de las fuentes, somos de parecer similar de todos los que piensan que las posibles interpolaciones doctrinales aludidas no privan de valor a nuestra reflexión jurídica respecto al arrendamiento de tributos y, especialmente, a la idea que se ve reflejada en numerosas ocasiones en relación a que todos los que toman del fisco alguna cosa en arrendamiento se llaman, con razón, publicanos.
51 Juan Antonio Arias Bonet, "Societas publicanorum", Anuario de Historia del Derecho Español, vol. XIX, 1948-1949, pp. 220 y ss.
52 Cfr. entre otros textos, Cat, Orationum reliquiae, 17.5 (en relación a las concesiones públicas de las salinas); Plin, Nat. Hist., 34.17.165 (refiriéndose no solo a la recaudación de impuestos, sino, como venimos señalando, a la explotación de los prados o minas de hierro); Pol, Hist., 6.17.2 (que alude a la posibilidad de explotación por parte de los Publicanos a propósito de tierras cedidas, ríos, jardines y parques).
53 Cfr. entre otros, Giuseppe Salvioli, Le capitalisme dans le monde antique, París: Arno Press, 1906, pp. 40 y ss, en relación a los actos de usura y las grandes concesiones de servicios públicos o derechos sobre terrenos públicos realizados por las autoridades administrativas competentes.
54 Cfr. D. 39.4.1.2 in fine (Ulpianus, libro LV ad edictum).
55 Cfr. D. 39.4.1.3-5 (Ulpianus, libro LV ad edictum).
56 A este propósito, cabría recordar la íntima trabazón de los interdictos clasificados como populares con la existencia de acciones populares, y la conocida locución "agere interdicto" que encontramos en las fuentes. Puede decirse que existe una gran variedad de textos en los cuales aparece el término interdicto en contraposición al de acción; en muchos fragmentos las dos figuras aparecen claramente diferenciadas, pero en otras ocasiones el término interdicto se encuentra asumido en una noción muy genérica de la actio. La justificación, en general, también podría coligarse perfectamente al principio de utilitas publica. Cfr. Antonio Fernández de Buján, "Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares", op. cit., pp. 177, 183 y 185 nota 11; Juan Miguel Alburquerque, "Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público (res publicae in publico usu)", op. cit., pp. 141 y ss.; "Acciones e interdictos populares: Legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos", op. cit., pp. 1 y ss.
57 Antonio Fernández de Buján, "La actio popularis romana a la acción popular ex artículo 125 CE", op. cit., p. 23.
58 Cfr. Antonio Fernández de Buján, "Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares", op. cit., pp. 177, 183, 185 nota 11; Juan Miguel Alburquerque, "Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público (res publicae in publico usu)", op. cit., pp. 141 y ss.; "Acciones e interdictos populares: Legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos", op. cit., pp. 1 y ss.
59 Cfr. D. 39.4.1.1 (Ulpianus, libro LV ad edictum).
60 Adolf Berger, Interdictum, op. cit., p. 1644. Cfr., asimismo, las diferentes clases de tierras que comprenden el ager publicus según Eugène Garsonnet, Histoire des locations perpetuelles et des baux a longe dureé, París: L. Larose, 1879, p. 81.
61 Giuseppe Branca, "Le cose extra patrimonium humani iuris", op. cit., p. 101.
62 Cfr. Antonio Fernández de Buján, Derecho público romano y recepción del derecho romano en Europa, op. cit., pp. 208 y ss.


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