Responsabilidad por el hecho del legislador con ocasión de la expedición de leyes declaradas inexequibles

Congressional Liability for Acts Declared Unconstitutional

Margarita María Serna Alzate¹-²

¹ Magíster en Responsabilidad contractual, extracontractual, civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Estudiante de Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Docente de la Universidad Libre Seccional Pereira, Colombia y de la Fundación Universitaria del Área Andina, Pereira, Colombia. Enlace ORCID: 0009-0001-1199-1589. Correo-e: abogadamargaritaserna@gmail.com.

² El presente artículo corresponde a uno de los capítulos del proyecto de tesis doctoral que actualmente se encuentra en construcción, del doctorado en Derecho en la Universidad Externado de Colombia.

Fecha de recepción: 1.° de julio de 2023. Fecha de modificación: 10 de septiembre de 2023. Fecha de aceptación: 9 de octubre de 2023.

Para citar el artículo: Serna Alzate, Margarita María, "Responsabilidad por el hecho del legislador con ocasión de la expedición de leyes declaradas inexequibles", Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 31, 2024, pp. 207-235. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n31.09.

RESUMEN

En este artículo se hace un análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador a la luz de la declaratoria de inexequibilidad de una disposición de la ley que decreta el Presupuesto General de la Nación para el año 2022. Para lo anterior, se exponen, en primer lugar, los precedentes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado, en el medio de control de reparación directa, así como un breve recorrido de las posturas doctrinales respecto a la responsabilidad por el hecho del legislador. Luego se presentan los principales problemas jurídicos que fueron estudiados por la Corte Constitucional y se describe la configuración de algunas reglas que permiten determinar los casos en los cuales el juicio de constitucionalidad se emite con efectos retroactivos. Por último, se examina la relación que existe entre la sentencia que declara la inexequibilidad de la norma con los elementos constitutivos de responsabilidad del Estado.

Palabras clave: responsabilidad del Estado, hecho del legislador, inexequibilidad, efectos retroactivos.

ABSTRACT

This article provides an analysis of the constituent elements of State liability due to congressional actions, focusing on the declaration of unconstitutionality of the act of Congress approving the Nation's budget for 2022. To achieve this, it first delves into precedents set by the Council of State in matters dealing with tort claims against the State. Aditionally, it briefly explores various doctrinal viewpoints on congressional liability. In the subsequent section, this article presents the principal legal issues examined by the Constitutional Court, alongside the establishment of rules that help identify cases warranting constitutional scrutiny with retroactive effects. Finally, it addresses the interplay between the Court's ruling declaring the unconstitutionality of the budget act and the constituent elements of State's liability.

Keywords: State Liability, Congressional Actions, Unconstitutionality, Retroactive Effects.

INTRODUCCIÓN

En Colombia, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador se ha desarrollado bajo tres parámetros: (1) por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, (2) la defraudación del principio de confianza legítima de los particulares y (3) la desaparición de la ley como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad. Respecto al tercer evento de responsabilidad, es decir, la desaparición de la ley como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad, se han presentado en el devenir jurisprudencial, distintas posturas al momento de declarar responsable o no al órgano legislativo cuando se está bajo un proceso de responsabilidad extracontractual con ocasión del medio de control de reparación directa.

Así entonces, en la sentencia C-038 de 2006 la Corte Constitucional estableció que el pilar de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador no tenía como fundamento la actividad ilícita de los congresistas y que, por el contrario, el factor determinante para declararla era la noción de daño antijurídico. Luego, en sentencia del 26 de diciembre de 2012, el Consejo de Estado estableció que la antijuridicidad del daño solo se predicaba de aquellos casos donde la Corte Constitucional había establecido efectos retroactivos o no en su sentencia de constitucionalidad, al ser esta la única instancia competente para establecer los efectos en el tiempo de los fallos. Esta línea, que tuvo acogida dentro de las posteriores sentencias del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso, dejó como consecuencia que la posibilidad de reparar los perjuicios producidos con ocasión de una ley declarada inexequible dependa, única y exclusivamente, de la modulación de los efectos que la Corte Constitucional establezca en sus sentencias.

Sin embargo, en sentencia del 23 de febrero de 2012³, la Sección Tercera, Subsección A, asumió una posición radicalmente distinta y estableció que los daños causados por leyes declaradas inexequibles demostraban una "evidente falla del servicio" con independencia de los efectos en el tiempo de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional. No obstante, cuando se interpusieron las demandas de reparación directa por la declaratoria de inexequibilidad de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros (TESA), creada por la Ley 633 de 2001 se observaron posturas contrarias asumidas por el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en demandas de reparación directa, en donde, finalmente, en la sentencia de unificación del 13 de marzo de 2018 (expediente n.° 25000-23-26-000-2003-00208-01 [28769] [IJ]) se vuelve a la postura menos garantista. En las sentencias mencionadas anteriormente se afirma que la sola declaratoria de inexequibilidad no podría ser suficiente para atribuirle responsabilidad al Estado y que el estudio de la antijuridicidad no podía adelantarse al margen de la legalidad o ilegalidad de norma que impone la carga; en otras palabras, se indica que cuando se declara la inexequibilidad con efectos retroactivos, desaparece el fundamento jurídico de la norma y, por tanto, se constituye en una carga que no se debe soportar, dando lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado. De otra parte, si la norma declarada inexequible mantiene sus efectos temporalmente, el particular afectado debe soportar la carga o daño generado con la norma y no existe lugar a un juicio de responsabilidad.

Con el panorama jurídico anterior se hace necesario analizar, a la luz de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, si, con ocasión a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2559 de 2021, "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2022", sería posible declarar la responsabilidad del legislador, con ocasión de las consideraciones y órdenes emitidas por la Corte Constitucional.

Para realizar el análisis propuesto, en primera instancia, se presenta un panorama general de la jurisprudencia en materia de responsabilidad por el hecho del legislador, así como un breve recorrido por la doctrina sobre la materia; posteriormente, se muestran las principales consideraciones de la sentencia C-153 de 2022, las cuales denotan los errores cometidos por el legislador en la expedición del artículo 124 de la Ley 2559 de 2021; y, por último, se expone cómo en el caso específico se configuran los elementos de responsabilidad por el hecho del legislador, así como la configuración de algunas reglas, para la emisión de fallos de constitucionalidad con efectos retroactivos.

1. PANORAMA GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR

A lo largo de la historia, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador ha sido muy controvertida, ya que -en virtud de la existencia de figuras como inviolabilidad parlamentaria, lo engorroso de la técnica legislativa y los diferentes criterios fijados por los tribunales constitucionales para determinar cuándo una ley puede ser declarada inconstitucional- los juicios de imputación de responsabilidad no son un asunto apacible.

Así entonces, al realizar un análisis de la jurisprudencia se encuentra que los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en el tema no han sido pacíficos, dado que, si bien en un primer momento se reconoció que una ley al ser declarada inexequible constituía una falla en el servicio y, como consecuencia de ello, originaba el derecho a los administrados para ser reparados, la postura de la jurisprudencia ha ido cambiando. En ese sentido, se dijo que la responsabilidad no podría originarse en el título falla en la prestación del servicio, sino en virtud del título de daño especial, es decir, no reconocer la existencia de un error del legislador, sino plantear una actuación lícita, pero causante de un daño.

Sin embargo, posteriormente, se dio paso a determinar que la única forma en que puede surgir el derecho a reclamar es cuando la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional tiene efectos retroactivos, aduciendo que de no ser así no se cumplía con el requisito de antijuridicidad del daño, ya que la ley se presume legal hasta la sentencia emitida por la Corte Constitucional. Este criterio resulta muy gravoso para la institución de la responsabilidad del Estado, puesto que el examen de los elementos que configuran la responsabilidad, es decir: el daño, el nexo causal y los fundamentos del deber de reparar, en los casos de leyes declaradas inexequibles, se analizan con raseros diferentes a los criterios ya fijados por la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa, en un afán por exonerar al legislador de responsabilidad.

En esta línea, se tiene que la Corte Constitucional en la sentencia C-149 de 1993 dejó en evidencia, por primera vez, la necesidad de reparación a las personas o los contribuyentes que en este caso resultaron afectados, al declarar la inexequibilidad de algunos artículos de Ley 6 de 1992 y dotar su fallo de efectos retroactivos al mencionar "la necesidad de volver las cosas a su estado anterior ordenándole al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes". Posteriormente, en la sentencia C-038 de 2006 la Corte Constitucional, si bien establece que es posible declarar la responsabilidad por el hecho del legislador, también concluye que el fundamento de este tipo de responsabilidad es el daño antijurídico y no la actividad del legislador en sí misma.

En lo relacionado con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el año 1998⁴ se emite una sentencia en la cual se plantea, por primera vez, la responsabilidad por el hecho del legislador, caso que, si bien no tiene una relación directa con normas declaradas inexequibles, es importante en la medida en que realiza la declaratoria de responsabilidad en virtud a un acto legislativo que aprobó la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas haciendo énfasis en el daño antijurídico, concluyéndose que dicha normativa, a pesar de no haber sido declarada inconstitucional, sí causó un daño a un particular que no tenía el deber de soportar, por lo cual se determinó que el régimen de imputación era el daño especial.

Años después, para el año 2002, el Consejo de Estado estableció que, para determinar si el daño causado era o no antijurídico, no era indispensable atenerse a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad o no de una norma, introduciendo la figura de la excepción de inconstitucionalidad⁵; situación en la cual podría ser procedente que el juez hiciera uso de dicha institución jurídica.

En el año 2003⁶ el Consejo de Estado adujo que la antijuridicidad del daño, necesariamente, provenía de los efectos de la sentencia de inexequibilidad, pues existía una presunción de legalidad de la norma hasta antes de producirse el fallo de inconstitucionalidad, por lo cual no era procedente la declaratoria de responsabilidad por el hecho del legislador.

Luego, en el año 2012⁷, el Consejo de Estado establece que la inexequibilidad de una ley demuestra la falla en la prestación del servicio y, en resumen, determina que "La expedición de normas que luego son declaradas inconstitucionales o nulas constituyen una evidente falla del servicio, por ser el ejercicio irregular de una potestad normativa o reglamentaria", lo cual condena al legislador por el título e imputación de falla en la prestación del servicio.

Para los años 2013 y 2014⁸, con los casos de la TESA, se estableció que con ocasión de la presunción de legalidad, la misma, solo podía ser desvirtuada con la sentencia de inconstitucionalidad. Se concluyó que no existió entonces falla en la prestación del servicio. Sin embargo, en el año 2014 el mismo Consejo de Estado reiteró la postura del año 2012⁹ y establece que el análisis de responsabilidad de Estado no puede reducirse a la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma. Luego, en la sentencia del 26 de marzo de 2014, en un caso también relacionado con la TESA, se regresa nuevamente al título de imputación de falla en la prestación del servicio¹⁰.

Pese a lo anterior, el 20 de octubre de 2014¹¹ el Consejo de Estado, al ocuparse nuevamente de un problema jurídico de la TESA, retomó la posición adoptada en la sentencia del 24 de octubre de 2013. No obstante, la subsección A del Consejo de Estado mantuvo una postura contraria y declaró la responsabilidad del Congreso de la República, situación que se observa durante los años 2014 y 2015 reiterando los argumentos de la sentencia del 23 de febrero de 2012.

Por lo demás, en sede de tutela para el año 2016 en los casos de la TESA se determinó que no era posible realizar una imputación de responsabilidad al Congreso, sino a la entidad recaudadora del tributo en favor de la Nación, es decir, a la DIAN, y surgió un nuevo argumento según el cual en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario se indicaba el procedimiento que deberían seguir los contribuyentes en el momento en que se determinaba que el impuesto pagado debía devolverse, es decir, en primer lugar hacer un derecho de petición o reclamación administrativa y en caso de negase dicha devolución, la acción correspondiente, posiblemente utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento. En la sentencia de segunda instancia de la tutela interpuesta, emanada de la Sección Quinta del Consejo de Estado¹², se concluyó que una sentencia que declara la inexequibilidad de una norma no es suficiente para la producción de un daño antijurídico, se dice también en dicha providencia que no se realizó un estudio de la imputación y por ende no se determinó si existía o no un eximente de responsabilidad. Con base en la reflexión expresada anteriormente, se realizó la revocación del fallo de primera instancia. Luego, en decisiones proferidas el 9 de marzo de 2017, la Sección Quinta indicó que la sola declaratoria de inexequibilidad de una ley no bastaba para tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico¹³. Por último, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, expediente radicado 25000-23-26-000-2003-00208-01 (28769) (IJ) del 13 de marzo de 2018, se establece que para declarar la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, en primer lugar, se deben analizar todos los elementos de responsabilidad, entre ellos el daño antijurídico, en este sentido, no se puede hablar de un daño antijurídico cuando la Corte Constitucional no establece efectos retroactivos a sus sentencias, ya que, desde que la ley estuvo vigente hasta la sentencia de inconstitucionalidad, esta se presume legal, situación que se da en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Por regla general, las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos a futuro. En estos términos se concluye, entonces, que el mismo ordenamiento jurídico prevé que normas declaradas inconstitucionales sean, temporalmente, de obligatorio cumplimiento para los particulares, sin que ello implique menoscabo del principio de supremacía de la Constitución; en este sentido, no se puede atribuir responsabilidad al legislador cuando la sentencia de la Corte Constitucional no estableció efectos retroactivos en su fallo. El fundamento de esta tesis radica en una unificación de criterios fijados en algunas sentencias, como la del 26 de septiembre de 2002, en la cual se determinó que para establecer la antijuridicidad del daño era necesario atenerse a los efectos que la misma Corte había decidido atribuir a la declaratoria de inexequibilidad, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Así, se reconoce la responsabilidad por el hecho del legislador cuando el daño sea anormal y especial, diferente a tener que constatar la existencia de una falla en la prestación del servicio. Adicionalmente, la antijuridicidad está dada por la legalidad de la norma, lo cual lleva a que esta se presuma legal hasta la producción de la sentencia de inconstitucionalidad.

Según el Consejo de Estado, el planteamiento anterior tiene tres implicaciones. Primero, la necesidad de separar la antijuridicidad del daño de la declaratoria de inconstitucionalidad, independientemente de que esta última pueda o no traducirse en una falla en la prestación del servicio, puesto que se debe revisar si los particulares estaban o no en la obligación de soportarla; de allí, entonces, que "mientras la declaratoria de inconstitucionalidad no afectó la validez de la ley en el período en que se causó el daño, los efectos por ella producidos conservan su eficacia jurídica y, por lo tanto, no pueden considerarse como antijurídicos". La segunda implicación es que la antijuridicidad del daño dependerá del efecto en el tiempo que determine la Corte Constitucional, aceptando el Consejo de Estado que, si bien este siempre había verificado la antijuridicidad del daño en este tipo de responsabilidad, la antijuridicidad la determina la Corte Constitucional. Y la tercera consecuencia tiene que ver con que existe un tratamiento completamente diferente en materia de nulidad de actos administrativos e inexequibilidad de las leyes, dado que la posición jurisprudencial dominante es que la declaratoria de nulidad implica retrotraer las cosas al estado anterior, es decir, la desaparición de la norma desde el momento mismo de su expedición.

En el ámbito doctrinal, se observa cómo algunos autores consideran la necesidad de declarar la responsabilidad por el hecho del legislador en los casos de normas declaradas inexequibles. Al respecto, Cifuentes Santander¹⁴ concluye que una ley declarada inexequible compromete la responsabilidad del Estado constituyéndose en una falla en la prestación del servicio; sin embargo, establece la autora que el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no debe juzgar la actuación del legislador sino solamente el desconocimiento de normas superiores, lo cual hace que nazca un régimen de responsabilidad sui generis. Concluye que para el caso de las leyes que conservan su validez entre el momento que fueron proferidas y la sentencia de inexequibilidad se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo que puede ser el daño especial.

Frente a la postura anterior, se cuestiona el título de imputación en los casos donde la sentencia que declara la inexequibilidad no tienen efectos retroactivos, pues hablar de daño especial implica el ejercicio de una actividad lícita, donde el sujeto de la conducta no ha contrariado ninguna norma, pero su actuación causa una daño grave que debe ser reparado. De esta manera, aceptar que aun cuando una ley ha sido declarada inexequible no hay lugar a revisar un título de imputación subjetivo, sin realizar un análisis más profundo sobre los motivos que originan la inexequibilidad, es eliminar la posibilidad de valorar la actuación del legislador en el ejercicio de su función pública y llevarlo a un lugar de privilegio frente a la forma como se imputa responsabilidad en otro tipo de casos.

En el artículo "La responsabilidad patrimonial del legislador en Colombia, Francia y España"¹⁵, los autores establecen que la responsabilidad del Estado actualmente se encuentra consagrada a nivel constitucional, legal y jurisprudencial. También describen que los ordenamientos jurídicos que consagran (expresa o tácitamente), la cual tiene lugar por la acción u omisión de las autoridades públicas, y permiten incluir en esta noción a las tres ramas del Poder Público. De igual forma, determinan que se debe indemnizar daños antijurídicos con base en conceptos como la teoría de la soberanía popular, el Estado social de derecho, la vigencia efectiva y la supremacía que deben tener los derechos consagrados en la Constitución Política. Finalmente, establecen que la responsabilidad por el hecho del legislador se produce cuando una actuación u omisión del órgano legislativo crea un daño antijurídico a los asociados, siendo la norma constitucional o declarada inexequible. Si bien en dicho artículo se incluyen los conceptos supremacía constitucional, no encontramos que se profundice sobre la materia. Esto, ya que el derecho colombiano gran parte de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en donde se establecen efectos retroactivos, deviene de un análisis donde la violación de la ley a la Constitución es manifiesta, siendo este un punto crucial, como se dijo, para determinar el efecto en el tiempo de la sentencia.

Por su parte, Yuliana Marulanda¹⁶ plantea que resulta irracional que se reconozca, sin más repararos, la responsabilidad del Estado legislador por normas legales y vigentes al ocasionar una desigualdad en la carga que se impone a los particulares y que no sea así con una norma que evidentemente transgredió el ordenamiento jurídico y lesionó los derechos de los particulares. Respecto al título de responsabilidad, la autora manifiesta que al establecer como título de imputación la falla del servicio de los legisladores se podría afirmar la negligencia o culpa. No obstante, la Corte Constitucional, al realizar un análisis de los argumentos e interpretaciones, puede considerar aspectos no previstos por el legislador y adiciona que reconocer que el legislador comete ilícitos desnaturaliza la función de éste y de los tribunales constitucionales.

Frente a la postura asumida por esta tratadista es interesante el análisis planteado, dado que no en todos los casos en que una ley es declarada inexequible esto implica la existencia de responsabilidad. Tal es el caso de leyes emitidas con anterioridad a la Constitución de 1991, ya que eran disposiciones normativas que se encontraban acordes al régimen constitucional anterior y su inconstitucionalidad deviene de un cambio constitucional o, mejor dicho, de la entrada en vigor de la nueva Constitución. Así mismo, es posible que el contexto histórico en que fue proferida la ley era diferente al momento en donde se hace el análisis de constitucionalidad, por lo cual sería incorrecto afirmar que en estos casos exista responsabilidad del legislador.

Para Olga González Noriega¹⁷, el control de constitucionalidad no es un requisito indispensable para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, toda vez que "no toda declaratoria de inconstitucionalidad implica responsabilidad estatal, ni todo reconocimiento de responsabilidad del Legislador tiene como requisito previo la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma". Esto le permite concluir que la producción de leyes debe ajustarse a la Constitución, y si no es así se causa un daño, ello conduce a una irregularidad en el quehacer legislativo. Frente a lo anterior, si bien es posible que exista responsabilidad del legislador sin una sentencia previa de constitucionalidad, esto en principio solo podría ser aplicable para aquellas leyes que no contrarían las Constitución pero causan un daño grave al ciudadano. No obstante, para el tema específico de los daños producidos por leyes declaradas inexequibles es necesario el control de constitucionalidad, debido a que mal podría abocarse el Consejo de Estado la posibilidad de establecer que una norma es inconstitucional cuando dicha posibilidad solamente le está otorgada frente a los actos administrativos por medio de la nulidad por inconstitucionalidad, de tal suerte que solo es posible revisar la posibilidad de imputar responsabilidad cuando ya existe un juicio previo de constitucionalidad.

En el capítulo "Sistema de pesos y contrapesos y la supremacía judicial en la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador"¹⁸, Eric Leiva Ramírez hace alusión a la inexistencia de una relación entre la declaratoria de inexequibilidad de una ley y el reconocimiento de responsabilidad por el hecho del legislador, ya que se determina que hay ordenamientos sin control de constitucionalidad de leyes vigentes que reconocen la posibilidad de imputar responsabilidad al aparato legislativo, como por ejemplo en Francia hace algún tiempo. Pero también plantea el autor que hay "ordenamientos sin control de constitucionalidad de leyes y sin mecanismos de exigencia de responsabilidad del legislador (Reino Unido); ordenamientos con control de constitucionalidad en los que no hay una asociación entre inconstitucionalidad y responsabilidad patrimonial (EE. UU.); ordenamientos con control de constitucionalidad y reconocimiento -limitado a lo dispuesto por la ley- de un derecho a indemnización por los perjuicios causados por leyes (España), y ordenamientos con control de constitucionalidad en los cuales no se admite la responsabilidad del legislador (Alemania)". Con esto se quiere anotar que el juicio de inconstitucionalidad de una ley no es en principio un parámetro necesario para determinar la existencia o no de responsabilidad por el hecho del legislador. Comparativamente, no es posible en el derecho nacional aceptar que sea el juez de lo contencioso administrativo el que determine la inconstitucionalidad de la ley, pues, precisamente, en este caso la responsabilidad deviene de los daños producidos por una ley que es expulsada del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, otros autores plantean que el juez contencioso-administrativo puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad y ello le permite imputar tal daño antijurídico al Estado por el hecho del legislador¹⁹. Ellos concluyen que lo que genera responsabilidad no es la inconstitucionalidad de la norma, sino el daño que esto cause. No obstante, lo que se observa es que tanto los casos en que la norma es declarada inexequible como aquellos en que es aplicada la figura de la excepción de inconstitucionalidad, se presenta un común denominador y es que la norma se inaplica o se saca del ordenamiento jurídico con ocasión de la violación a la Constitución, de tal suerte que hay un tipo de ley que no respeta los postulados constitucionales, por lo cual es necesario centrar la atención no solo en el daño antijuridico, sino también en la conducta del emisor de la norma.

Siguiendo con la revisión doctrinal, encontramos que Mario Echeverría Acuña²⁰ afirma que la responsabilidad por el hecho del legislador implica el surgimiento de fenómenos como la certidumbre, la seguridad jurídica y la estabilidad. Así entendida, parece tomar un papel principal el principio de confianza legítima. No obstante, el autor establece que el paso de un Estado liberal a un Estado social de derecho implica la crisis de la ley y de la fe en esta, por lo cual surge la figura de la confianza legítima en virtud de que se reconoce que las leyes no necesariamente permanecen en el tiempo, sino que van cambiando, según la realidad social²¹. Este es un parámetro crucial a la hora de realizar un juicio de responsabilidad, dado que no siempre que existe la declaratoria de inexequibilidad de una ley necesariamente surge el deber de reparar, puesto que hay leyes que han permanecido en el tiempo y que para el momento histórico en el que fueron producidas eran necesarias y constitucionales, pero que con el paso del tiempo, debido a las transformaciones sociales, se tornan contrarias a los derechos de las personas o a los textos constitucionales.

Por su parte, Rafael Cifuentes González hace una crítica respecto a la responsabilidad por leyes declaradas inexequibles, ya que considera que la jurisprudencia deja de lado el requisito de la especialidad del daño. Para este autor primero debe mirarse si la imputación puede realizarse por el título de daño especial y, de no cumplirse este, debe el juez analizar la situación bajo la responsabilidad por falla, ante la omisión de consagrar mecanismos de reparación para los daños causados por la propia ley. También subraya la importancia de que la misma ley establezca formas de reparación de perjuicios y hace una crítica frente al título de imputación de confianza legítima, estableciendo que este no es necesario, pues cuando se defrauda la confianza se está ante una falla en la prestación del servicio. Por lo demás, aduce que frente a leyes inexequibles el daño antijurídico es el elemento esencial para imputar responsabilidad, ya sea que la sentencia de inexequibilidad tenga o no efectos retroactivos²².

La postura de este autor trae a colación varios elementos importantes. Es válido en principio partir del hecho de que el juicio de inconstitucionalidad prosperó no por una actuación contraria a la ley por parte del legislador, sino con ocasión de otros factores. Se parte del postulado de que la actividad legislativa se desarrolla conforme a la Constitución y a ley, pero si en realidad se observa la existencia de conductas del legislador, a la hora de creación y trámite de la ley, completamente contrarias al ordenamiento jurídico, sí creemos que debe revisarse la imputación frente a un título subjetivo de responsabilidad. Así mismo, se comparte la afirmación según la cual la existencia de un daño antijurídico es esencial para poder declarar responsabilidad, dado que sin daño no hay lugar a reparar; sin embargo, este no es el único elemento que se debe analizar en el juicio de responsabilidad.

Juan Pablo Sarmiento Erazo²³ señala de hecho que en Colombia la confianza legítima no tiene la vocación de constituirse en un principio exigible al legislador, ya que solo es vista como una simple expectativa que no es protegida por la Constitución. En consecuencia, establece que "resulta exiguo apreciar al principio de irretroactividad tributaria como una restricción que dirige el desarrollo del sistema tributario y que protege expectativas legítimas, pues como lo mencionamos anteriormente, este principio parecería aplicable sólo a tributos de período"²⁴. El autor trae a colación la figura de la confianza legítima como un postulado necesario de revisar a la hora de declarar la inexequibilidad de una ley, llamando la atención sobre el juez constitucional de proteger expectativas legítimamente creadas, lo cual hace pensar que la vulneración al principio de confianza legítima podría constituirse en un fundamento para revisar la posibilidad de reparación cuando aquella es quebrantada por una ley inconstitucional.

En este mismo sentido, Vargas Ruales²⁵ propone que la responsabilidad por el hecho del legislador sea revisada a la luz del al principio de confianza legítima; pues se establece que, recientemente, si bien se ha considerado que la defraudación de la confianza legítima es un título autónomo e independiente de imputación, por lo cual lo que se pretende proteger son las expectativas legítimas y estados de confianza de los administrados, concluyendo que esta debe entenderse incluida dentro del título de daño especial y no debe considerarse un título autónomo.

A su vez, otros autores²⁶ plantean la creación de otro título de responsabilidad objetiva llamado daño legislativo, donde si bien se dice que el daño causado por el legislador debe tener unas características específicas, tampoco las define ni se encuentra su diferencia con los títulos de imputación ya utilizados para este tipo de responsabilidad como lo es la falla del servicio y el daño especial.

Comparativamente, en el derecho español, Evangelina de la Tejera Hernández y Pedro Herrera Molina²⁷ indican que se reconoce la responsabilidad del Estado legislador en dos momentos: cuando la ley sea contraria a la Constitución y cuando la ley sea contraria al derecho europeo; de lo cual se puede observar que en España existe un control adicional al legislador, no solo al reconocerse este tipo de responsabilidad a nivel interno, a través de los tribunales españoles, sino que también se confronta la ley con las normatividad de la Unión Europea. Asimismo, otros autores discuten sobre la responsabilidad del legislador en el derecho comunitario en la Unión Europea, donde este tipo de responsabilidad se da bajo el título de imputación de falla del servicio, estableciendo que se deben cumplir tres requisitos para que la Unión Europea responda civilmente por los daños ocasionados al dictar un acto jurídico ilegal: "1.°) que exista una relación de causalidad entre el acto y los daños; 2.°) que la norma jurídica vulnerada tenga por objeto conferir derechos a los particulares perjudicados; y 3.°) que la vulneración sea suficientemente caracterizada"²⁸. Este autor establece que para determinar el concepto de vulneración suficientemente caracterizada se debe atender a criterios como

La complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de los textos […], el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario²⁹.

El análisis de la existencia del elemento de "la violación suficientemente caracterizada" es muy importante, en el entendido de que la jurisprudencia colombiana debería analizar, mediante un ejercicio de derecho comparado e incorporación de la doctrina como fuente de derecho, la posibilidad de incluir en el análisis de responsabilidad la existencia o producción de los elementos de figura, los cuales podrían ser objeto de revisión en el juicio de imputación y causalidad, ya que estos ayudarían a dilucidar en primer lugar si existe o no responsabilidad del legislador y en segundo lugar si se debe optar por un título objetivo o subjetivo de responsabilidad.

A nivel de la Unión Europea existe, por lo tanto, una responsabilidad por culpa, a diferencia de lo que pasa con el Tribunal Supremo español, donde se habla de una responsabilidad objetiva; sin embargo, parte de la doctrina considera que solo se debe declarar la responsabilidad cuando la ilegalidad cometida constituye una "flagrante desatención normativa" o una infracción negligente del ordenamiento jurídico, es decir, una responsabilidad o falla en el servicio. Así, se establece que para que una administración pública responda se requiere que la infracción resulte de una falta de cuidado inexcusable y que no existe responsabilidad cuando el acto es fruto de una aplicación razonable del ordenamiento jurídico. Postura que se comparte plenamente en esta investigación, pues no toda norma que se expulsa del ordenamiento jurídico deja como consecuencia la existencia de responsabilidad del Estado.

De otro modo, se señala que la antijuridicidad del daño en los casos de leyes tributarias declaradas inexequibles radica en que el sujeto que sufre un daño no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, mas no necesariamente en una conducta contraria a derecho; así entonces, si una ley en materia tributaria es inconstitucional se elimina el deber jurídico de soportar el daño sufrido, estableciendo que se deben distinguir dos momentos: uno es cuando se da la inexequibilidad de la norma, es decir, cuando la ley ya no puede seguir siendo ejecutada; y el otro es el momento en que se produce el daño antijurídico³⁰. No obstante, para quienes defienden esta postura la reparación del daño si dependería de los efectos otorgados por la Corte Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad. Frente a esto, se trae a colación la necesidad, nuevamente, de verificar la existencia de un daño antijurídico, sin embargo no se comparte la postura cuando ella hace depender la posibilidad de imputar o no responsabilidad solo con ocasión de los efectos en el tiempo que la sentencia proferida por el juez constitucional, ya que con independencia de dicho factor la norma pudo causar daños con vocación de ser reparados.

Mauricio Hernández Cáceres³¹, al analizar la sentencia de unificación del año 2018 proferida por el Consejo de Estado, concluyó precisamente que no solo es necesario tener en cuenta los efectos de la decisión de inconstitucionalidad, sino que también es necesario que el juez contencioso o de responsabilidad realice un análisis de legalidad y de antijuridicidad. Al respecto, es necesario indicar que el análisis de antijuridicidad no se debe limitar a la vigencia de la ley en el tiempo, sino que debe extenderse también a la producción de daños, por lo cual no se comparte dicha postura ya que en esta sentencia de unificación se limita el análisis del elemento de antijuricidad solo al efecto en el tiempo de la sentencia de constitucionalidad, dejando por fuera el análisis de los demás elementos que constituyen la responsabilidad del Estado. Otros autores³² advierten algo similar al concluir que la sentencia de inexequibilidad, así no tenga efectos retroactivos, convierte el daño en antijurídico debiendo ser el título de imputación falla en el servicio.

Queda por indicar que uno de los principales exponentes que niegan la posibilidad de establecer la responsabilidad por el hecho del legislador en materia de normas declaradas inconstitucionales es Eduardo García de Enterría³³, quien establece que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones por el hecho de las leyes interfieren directa y gravemente la propia potestad legislativa. En otro de sus textos, el autor³⁴ señala que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones "interfieren la potestad legislativa", con fundamento en las siguientes razones: primero establece que, en materia de la inconstitucionalidad de nomas tributarias, se desconoce que la administración ha obtenido el derecho a conservar estas sumas en virtud de la prescripción adquisitiva, adicionalmente ordenar la devolución al Estado generaría un daño irreparable a la Hacienda Pública.

La postura anterior no se comparte, en la medida en que el juicio de responsabilidad no afecta la actividad legislativa. Por el contrario, siendo esta un servicio público es susceptible de ser revisada por la jurisdicción administrativa, llevando al legislador a asumir responsabilidad con ocasión del ejercicio de sus funciones, y, por otra parte, no puede hablarse de prescripción adquisitiva ya que el artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como "un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales". Olvida que si no se ejerció ningún tipo de acción era porque la norma que crea el tributo estaba vigente, de tal suerte que sin ser aquella declarada inconstitucional no es posible solicitar la devolución del tributo pagado.

Conviene resaltar la clasificación que Ocampo Marulanda realizó sobre los principales argumentos que se han planteado en contra de la responsabilidad por el hecho del legislador, cuya lectura recomendamos³⁵.

De esta forma, del panorama presentado puede concluirse que han existido tres posturas jurisprudenciales y doctrinales, a saber: una primera según la cual la procedencia del medio del control de reparación directa, y el análisis de la antijuridicidad del daño deben revisarse con ocasión de la legalidad y vigencia en el tiempo de la ley; otra que establece que el juicio de responsabilidad debe realizarse bajo el entendido de que el daño antijurídico no depende de los efectos de la ley en el tiempo, sino en la existencia de una norma inconstitucional productora de daños y que la declaratoria de inconstitucionalidad pone en evidencia una falla en el servicio; y una tercera que señala que el daño se debe mirar por su especialidad, gravedad y anormalidad aplicando el título de imputación de daño especial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA C-153 DE 2022 SOBRE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO LEGISLATIVO

Con ocasión de la expedición de la Ley 2559 de 2021, "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2022", llegaron a la Corte Constitucional veintiocho demandas de inconstitucionalidad presentadas contra el artículo 124, alegando dos cargos: el desconocimiento de la reserva de ley estatutaria y la violación del principio de unidad de materia.

Frente al primer cargo, es decir, el desconocimiento de reserva de ley estatutaria, se estableció que el artículo 124 de la Ley 2559 de 2021 modifica el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 eliminando la prohibición allí contenida aplicable en época electoral para algunos empleados del Estado del orden territorial, respecto a la suscripción de ciertos contratos y convenios interadministrativos, reforma realizada mediante una ley de contenido presupuestal a aspectos que debieron ser regulados por una ley estatutaria por virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 152, literal f, de la Constitución. Al respecto, determinó la Corte que una ley estatutaria no puede ser modificada por una ley con un estatus y trámite normativo diferente. Estableciendo que dicha postura ya había sido explicada ampliamente en la sentencia C-515 de 2004, es decir, que una ley estatutaria no podía ser modificada por una ley anual de presupuesto, puesto que el contenido y el trámite de esta última se encuentran detallados por la Constitución, en los artículos 345 y siguientes, y por las disposiciones orgánicas, fue enfática en afirmar que dicha sentencia ya se había fijado una regla con trascendencia para este caso, pues en esa oportunidad se declaró la inconstitucionalidad, por incurrir en violación del principio de reserva de ley estatutaria, de una disposición incluida en una ley que modificó el Presupuesto General de la Nación, concluyendo que integrar una norma estatutaria en una ley anual de presupuesto representa una violación constitucional a varios principios y reglas superiores.

En este sentido, resalta la Corte que la actuación del Congreso de la República promovió la "elusión del control de constitucionalidad automático, previo, jurisdiccional, integral y definitivo que corresponde a este tribunal, siendo una garantía de la que no puedan prescindir los demás órganos del poder público que intervienen en su formación"; y, además, fue muy clara al afirmar que no se podía justificar el desconocimiento de la reserva de ley estatutaria argumentando suspensiones temporales y/o parciales, debido a que una de las características fundamentales de las leyes estatutarias es la estabilidad, y su sentido en el marco de leyes de garantías electorales obedece al respeto mismo por la democracia representativa, por lo cual, alterar las reglas de juego en época preelectoral era sumamente lesivo de la Constitución.

Así, es válido afirmar que la Corte es contundente al señalar que la aprobación, modificación o derogación de una ley estatutaria está precedida de un trámite especial con el propósito de asegurar un debate democrático amplio y participativo, por lo cual el legislador debe "adoptar los procedimientos constitucionales correspondientes". Indica el máximo tribunal constitucional que la Ley estatutaria 996 de 2005, tiene como antecedente directo el Acto legislativo 02 de 2004. Esa disposición normativa desarrolló el literal f del artículo 152 superior, esto es, "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley". Es por esto que al realizar el control previo de constitucionalidad sobre esta normativa, la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 analizó también la constitucionalidad de fondo del parágrafo del contenido en el artículo 38 del proyecto de ley. Esta norma preveía que "unas prohibiciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, durante los cuatro meses previos a las elecciones". Frente a esto, afirmó la Corte que la constitucionalidad de las limitaciones previstas atendía a la garantía de los principios de la función administrativa estipulados en el artículo 209 superior, en particular, los de moralidad, imparcialidad y eficacia en el cumplimiento de las funciones administrativas.

Así mismo, se aclara en la sentencia que si bien en dicha providencia no abordó de manera individualizada la prohibición relacionada con la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, destacó que "si bien se permite constitucionalmente la participación en política de algunos funcionarios, tal participación no puede mezclar recursos públicos". Es decir, no cabía duda de que modificar esta disposición era inconstitucional y que, precisamente, se estaba modificando una disposición que regulaba un derecho fundamental en materia de igualdad electoral, tema que tiene un trámite especial para ser regulado.

De ahí que se advierta que no era desconocido por parte del Congreso de la República que se estaba modificando una disposición de ley estatutaria pues, en el marco del primer debate conjunto, del 22 de septiembre de 2021, varios congresistas de las comisiones económicas cuestionaron y defendieron la modificación al artículo 38 de la Ley 996 de 2005 propuesta. Por un lado, se invocó que esta materia era estatutaria y que, por ende, no podía incorporarse en una ley de presupuesto. Por otro lado, se dijo que en la sesión plenaria del Senado del 19 de octubre de 2021 la discusión alrededor del artículo 125 -ahora 124- se replicó en términos similares a los que se han mencionado previamente.

Reitera la Corte que la existencia de dos materias en un mismo cuerpo normativo (una de presupuesto y otra estatutaria) sí configuran una violación al principio de especialidad del trabajo legislativo y que el trámite dado al artículo 124 demandado se aprobó con mayorías calificadas, propias de una materia estatutaria y en una sola legislatura, pero no se cumplió con el requisito del control judicial previo de la Corte Constitucional, el cual no es una garantía de la que puedan prescindir o eludir los demás órganos del poder público que intervienen en la formación de la ley. Además, argumenta la Corte que esta no fue la primera vez que se intentó reformar la ley de garantías electorales, pues en el proyecto de ley estatutaria de código electoral también fue incluida dicha disposición.

Frente al segundo cargo, la violación del principio de unidad de materia, reiteró el juez constitucional que cuando se analiza este mandato en el marco de una ley anual de presupuesto se debe realizar un estudio de conexidad temática, causal, teleológica y sistemática; junto a tres criterios adicionales: (1) temporalidad, (2) conexión temática presupuestal y (3) finalidad presupuestal. Esto llevó a poner en evidencia una violación al principio de temporalidad, dado que el artículo 124 indicó sin justificación que se aplicaría desde su publicación y durante la vigencia 2022, esto es, que excedió la vigencia anual estipulada en los artículos 11.c y 14 del Decreto 111 de 1996, y cobijó parte de la previa, la del 2021. Además, aunque el proyecto de ley anual de presupuesto que el Gobierno Nacional presentó ante el Congreso se fundó en la recuperación económica luego de la pandemia, la Ley 2159 de 2021 fijó las rentas y gastos durante la vigencia 2022 y no la implementación de políticas de recuperación económica que exigían la alteración de las reglas sobre suscripción de convenios interadministrativos entre la Nación y los entes territoriales, en época preelectoral.

Tampoco se cumplen los criterios de conexidad teleológica ni sistemática. El primero porque, mientras la ley anual de presupuesto es el "instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social", para lo cual prevé el presupuesto de rentas, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones y las disposiciones generales, la finalidad del artículo 124 se dirige a suspender, temporal y parcialmente, una prohibición en materia contractual que es aplicable en época preelectoral, excediendo de esta forma el objeto para el cual se previó la primera.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR EN EL CASO DE LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD

En el caso de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2559 de 2021, se derivan varias consecuencias frente a los efectos de la sentencia sobre la vigencia de la ley. Así, el primero de ellos establece que los convenios interadministrativos suscritos por virtud del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, "cuyo objeto se haya ejecutado completamente al momento de informar la decisión mediante el comunicado oficial, constituyen una situación consumada", por lo cual se podría entender que, frente a esta primera disposición, la sentencia no tiene efectos retroactivos.

En el numeral segundo se determina que a partir del comunicado oficial de la sentencia no es posible suscribir convenios interadministrativos al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, por lo cual, aquellos trámites que se encuentren en curso deberán terminarse inmediatamente para impedir su perfeccionamiento. Esto en principio, si bien se puede entender que la decisión genera un efecto a futuro, ya que establece una prohibición de suscribir convenios interadministrativos, ella también implicaría una disposición retroactiva al momento de ordenar que se terminan aquellas gestiones realizadas para suscribir nuevos convenios que se encuentren en curso.

Se establece el efecto retroactivo para aquellos convenios interadministrativos que a la fecha del comunicado oficial no se hubieren ejecutado completamente, ordenando su terminación y liquidación, adicionando la siguiente frase: "Sin perjuicio de la devolución de los recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a que haya lugar"; y ordena también de manera retroactiva que los contratos estatales financiados con fundamento en los convenios interadministrativos se terminarán y liquidarán a partir de esta misma fecha, con algunas excepciones.

Es decir que frente a la parte resolutiva de la sentencia se tiene que sus efectos en el tiempo son tanto ex tunc como ex nunc, de lo cual podría pensarse que en virtud de la modificación de las situaciones jurídicas creadas con ocasión del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, si se generan una serie de consecuencias jurídicas productoras de daños que pudieran solicitarse ser reparados en un proceso de reparación directa, por ello entonces se pasará a realizar un análisis para demostrar cómo se configuran los elementos necesarios para demostrar la existencia de una responsabilidad administrativa del órgano legislativo y quienes podrían ser los posibles accionantes:

3.1. DAÑO ANTIJURÍDICO

A la luz de postura actual del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del año 2018 en materia de responsabilidad por el hecho del legislador, es necesario aclarar que si bien la sentencia C-153 de 2022 en su parte considerativa habla de unos efectos retroactivos, lo cierto es que muchas de las órdenes establecidas en la parte resolutiva tienen efectos hacia futuro, sin embargo, es innegable que efectivamente se modifican parcialmente algunas situaciones jurídicas que habían iniciado a consolidarse, pero que no se encontraban consumadas al momento del comunicado oficial. Así entonces, se puede observar que con ocasión de la expulsión del artículo 124 del ordenamiento jurídico, quien puede resultar en primera instancia víctima o directamente afectado son las entidades públicas ejecutoras de la norma proferida por el Congreso de la República; es decir, en este caso podría decirse que son, por ejemplo, las entidades territoriales quienes, finalmente, realizaron gestiones administrativas tendientes a la suscripción de un convenio interadministrativo.

Ahora bien, para poder solicitar la reparación de tales daños se debe determinar los recursos que fueron destinados para la ejecución de los convenios interadministrativos y los daños que implica la imposibilidad de ejecutarlos. Es importante aclarar que los convenios interadministrativos³⁶ sí son actos que generan efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una o varias obligaciones, pero que finalmente se hacen con el objetivo de conseguir intereses comunes a ambas partes, tanto es así que a partir de un convenio interadministrativo se puede derivar la obligación de celebrar determinado contrato, situación que reconoce la Corte Constitucional y en la que una vez más trata de ingresar en un contexto de reparación estableciendo que debe realizar la devolución de los recursos girados y no ejecutados o hacer las restituciones a que haya lugar.

Más grave aún es la orden de terminar y liquidar los contratos suscritos con ocasión de los convenios interadministrativos que fueran producto de la ley, pues en este caso ya los daños se ocasionan no solo a las entidades públicas, sino a los particulares contratistas de dicha entidades, generándose una "privación injusta de la ejecución de un contrato válidamente celebrado"³⁷. Daño que, según la Sección Tercera, debe repararse mediante el reconocimiento de los costos razonables en los que incurrió el contratista para comenzar la ejecución del contrato, partiendo de la buena fe. Es decir, con ocasión de la sentencia producida no solo se generan daños a las entidades públicas que celebraron convenios interadministrativos y contratos, sino también a los contratistas por la destinación de recursos tanto para la ejecución del convenio como para el cumplimiento de los objetos contractuales.

3.2. NEXO DE CAUSALIDAD

Del nexo de causalidad se ha dicho que es la relación existente entre la entidad demanda y el daño, de aquí entonces que debe quedar claro que para la reparación de los daños sufridos tanto por las entidades públicas como por los particulares suscriptores de los contratos estatales debe revisarse cuál es la causa adecuada del daño.

Cuando se habla de la causa adecuada se hace en relación a los juicios de probabilidad, es decir las consecuencias probables de una acción que pueden servir de fundamento para valorar la acción como útil o como peligrosa; en palabras de la Corte Suprema de Justicia: "De todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquel que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más 'adecuado'".

De lo anterior se puede establecer que sin la existencia de una norma que permita realizar convenios interadministrativos en época electoral habría sido imposible la suscripción de estos, teniendo en cuenta que fue a partir de la habilitación realizada por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 que las entidades públicas bajo el principio de legalidad dieron aplicación a estos. Por lo cual se debe partir de que el análisis de causalidad e imputación debe realizarse frente a la Nación -Congreso de la República.

Ahora bien, después de realizar el análisis de causalidad es necesario realizar el de imputación. Al respecto, la Corte Constitucional establece que existen diversos precedentes jurisprudenciales que daban cuenta de la imposibilidad de modificar, mediante una ley ordinaria presupuestal, postulados de ley estatutaria. Así mismo, la Corte ya había advertido que cualquier modificación a la ley de garantías tendría como consecuencia la regulación de un derecho fundamental. En el caso que nos ocupa, se hizo también evidente cómo el Congreso había sido prevenido en varias oportunidades por algunos de sus miembros de que se estaban modificando asuntos de carácter estatutario, tanto así que parte del trámite que se le dio al proyecto de ley 2159 de 2021 fue el de una ley estatutaria. Por consiguiente, el legislador tuvo la posibilidad de evitar la adopción de una ley inconstitucional y, con ello, la declaratoria de inexequibilidad y sus consecuencias.

En cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido al Estado en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, imputación que puede ser en sentido material. Ahora bien, para que pueda generar la obligación de reparar debe existir una imputación de tipo jurídica determinando cuál es el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar identificando el perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico. Es allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad. Si se realiza un análisis de imputación fáctica, encontramos que quien produce la norma que habilita la celebración de los convenios interadministrativos es efectivamente el Congreso de la República, no obstante, esta no es la entidad que finalmente suscribe los convenios interadministrativos o contratos estatales. Es por ello que podría pensarse que quienes tienen la obligación de responder serían en primera instancia las entidades territoriales. Sin embargo, cuando se pasa al análisis de la imputación jurídica y se verifican las funciones atribuidas a la rama legislativa, esto es, expedir las leyes conforme a la Constitución Política y darle un trámite diferenciado para cada tipo de ley en virtud de los dispuesto por el constituyente, encontramos que este puede actuar de manera negligente o culposa. Esta situación se puede verificar para el caso en estudio toda vez que existían precedentes jurisprudenciales, en los que era claro que el artículo modificado correspondía a una norma estatutaria y donde ya se habían realizado advertencias previas durante el trámite legislativa, acerca de la posibilidad de estar incluyendo una tema objeto de ley estatutaria en una norma ordinaria. Es por esto que se advierte una conducta omisiva que lleva a la producción por el legislador de una norma que es abiertamente contraria al ordenamiento jurídico.

3.3. TÍTULO DE IMPUTACIÓN

En este caso concreto, frente a la existencia de conductas omisivas al no respetar el trámite especial determinado para cada tipo de ley, tenemos que la falla del servicio no se da por los posibles efectos retroactivos de la sentencia de la Corte, sino porque existe un daño antijurídico, en el entendido de que hay una violación flagrante a la Constitución. Con la norma se están violando derechos constitucionales fundamentales.

CONCLUSIONES

1. Relación entre la sentencia de constitucionalidad y el juicio de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador:

Es importante advertir que la responsabilidad del legislador en los casos de leyes declaradas inconstitucionales puede analizarse a partir de la valoración de la sentencia de constitucionalidad. Es decir que cuando la ley expedida es flagrantemente inconstitucional, y así queda demostrado por la Corte Constitucional, la responsabilidad del legislador debería operar de manera automática, con independencia de los efectos en el tiempo de la sentencia de constitucionalidad, puesto que lo anterior denota una actuación contraria a la Constitución y a la ley por parte del legislador en el ejercicio de una función pública. En consecuencia, el juicio de responsabilidad, con base en los elementos presentados en el artículo, debe realizarse con independencia de los efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad.

2. Identificación del criterio "Conocimiento previo o alta probabilidad de declaratoria de inexequibilidad por parte del legislador" para determinar la existencia de una norma flagrantemente inconstitucional o evidentemente contraria al ordenamiento jurídico con efectos retroactivos:

De la sentencia analizada se puede advertir que una norma flagrantemente inconstitucional o evidentemente contraria al ordenamiento jurídico se revisa frente a la posibilidad que tuvo el Congreso de evitar el daño causado con la producción de la norma; es decir: cuando el órgano legislativo conocía que existía la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad, con ocasión de la existencia de un precedente jurisprudencial anterior, o cuando la posible inconstitucionalidad se dejó en evidencia en los debates en el trámite legislativo, la conducta del legislador se puede presumir culposa o negligente, por lo cual, en dichos casos, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional no solo para retirar la norma del ordenamiento sino para emitir fallos de inconstitucionalidad con efectos retroactivos.

3. Criterios de reparación implícitos en la sentencia C-153 de 2022:

En la parte resolutiva del fallo se establece el efecto retroactivo para aquellos convenios interadministrativos que a la fecha del comunicado oficial no se hubieren ejecutado completamente, ordenando su terminación y liquidación, y se agrega la siguiente frase: "Sin perjuicio de la devolución de los recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a que haya lugar". Por lo tanto, frente a dicha orden será necesario determinar si para realizar las devoluciones o restituciones se debe proceder con una reclamación administrativa o si, en este caso, debe intentar el medio de control de reparación directa, invocando la responsabilidad por el hecho del legislador. En todo caso, no deja de llamar la atención cómo la Corte se se arroga la posibilidad de establecer criterios de reparación o restitución en su sentencia, cuando es la jurisdicción de lo contencioso la competente para este tema.

4. Existencia de daños antijurídicos con ocasión del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021:

Estos daños se causaron cuando se modificaron las situaciones jurídicas creadas con ocasión del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. Uno de los posibles daños antijurídicos proviene de la imposibilidad de ejecutar aquellos recursos financieros que fueron destinados para el cumplimiento de los convenios interadministrativos. No obstante, otro daño puede producirse por la orden de terminar y liquidar los contratos suscritos con ocasión de los convenios interadministrativos que fueran producto de la ley. En este último caso, los daños se producen no solo a las entidades públicas, sino también a los particulares contratistas. Esto genera una "privación injusta de la ejecución de un contrato válidamente celebrado". Es por esto que se concluye que se producen daños en doble vía causados no solo a los sujetos pasivos de la norma o ciudadanos, sino también a las entidades estatales encargadas de la ejecución de la norma.

5. Necesidad de una nueva revisión de los elementos constitutivos de responsabilidad por el hecho del legislador frente a las leyes declaradas inexequibles:

El elemento de antijuridicidad del daño no solo se debe revisar en los juicios de responsabilidad del Estado con ocasión de la vigencia de la ley en el tiempo, sino con ocasión a la producción de un daño antijurídico que los ciudadanos no tengan el deber de soportar, así mismo, es necesaria una revisión mucho más profunda del nexo de causalidad y la imputación, a la luz de la jurisprudencia y la doctrina emitidas en los demás juicios de responsabilidad del Estado, puesto que se advierte que el Consejo de Estado examina los elementos constitutivos de responsabilidad del legislador con unos fundamentos teóricos diferentes a los expuestos en su precedente.

6. Necesidad de revisión del impacto de la sentencias de constitucionalidad frente a la función legislativa:

Los constantes juicios de inexequibilidad de normas producidas por las corporaciones públicas de elección popular son necesarios, pero su función pierde eficacia, en primer lugar, cuando no se implementan medidas de no repetición, es decir, que garanticen una mejor técnica de producción legislativa o normativa y, en segundo lugar, cuando no existe ningún tipo de responsabilidad para quienes, por negligencia, ayudan a producir normas manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico.

NOTAS

³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, rad. n.° 25000232600020000190701, exp. n.° 24.655.
⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 1998, exp. 001(IJ).
⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp. 20945.
⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de junio de 2003, rad. n.° 2002-4266.
⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2012, rad. n.° 11001-03-24-000-2006-00201-00.
⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2013. "[…] se evidenciaron varias posturas contrarias. En las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, en el fallo del 24 de octubre de 2013. Se consideró que no existió falla en la prestación del servicio por cuanto esta contribución se había pagado en virtud de una ley que tenía presunción de legalidad, presunción la cual no fue desvirtuada sino hasta la sentencia de inconstitucionalidad".
⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. n.° 2001 02053.
¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad. n.° 1998-01503, y se establece: "[L]a expedición de una norma que luego es declarada inexequible […] constituye una falla en el servicio que genera un daño antijurídico, (2) los efectos de la declaratoria de inexequibilidad no deben tener ninguna incidencia en materia de responsabilidad por el hecho del legislador pues "una cosa es la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad y otra muy diferente, es el deber que tiene el legislador de reparar el daño que ha causado con su actuación, se trata de situaciones jurídicas autónomas e independientes entre sí. De ello se sigue una consecuencia lógica, y es que el daño no es imputable a quien ejecutó la ley, sino a quien la creó".
¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. n.° 312050.
¹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. n.° 0088-15.
¹³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de marzo de 2017, rad. n.° 2016-01875 y 2016-01752. "Si bien, la imposición de un tributo genera un daño patrimonial al particular obligado a su pago, este es jurídico, pues se basa en una norma que ostenta una presunción de constitucionalidad, por lo que los pagos realizados en virtud de dicha norma, producen un daño patrimonial pero no antijurídico".
¹⁴ Marcela Cifuentes Santander, "La responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes inconstitucionales: estudio comparado entre Colombia y Francia", Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 23, 2019, pp. 329-358.
¹⁵ María Consuelo Alonso García y Eric Leiva Ramírez, "La responsabilidad patrimonial del legislador en Colombia, Francia y España", Revista de Derecho, n.° 39, 2013, pp. 267-300.
¹⁶ Yuliana Ocampo Marulanda. Responsabilidad del Estado legislador frente a la expedición de normas inconstitucionales. Bogotá: Editorial Leyer, 2014, p. 108.
¹⁷ Olga Cecilia González Noriega, "Responsabilidad del Estado en Colombia: responsabilidad por el hecho de las leyes", Revista UIS Humanidades, vol. 37, n.° 1, 2009, pp. 77-86.
¹⁸ Eric Leiva Ramírez, "Sistema de pesos y contrapesos y la supremacía judicial en la Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador", Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ed. 371, 2020, pp. 257-284, p. 294.
¹⁹ María Consuelo Alonso y Eric Leiva Ramírez (2011), La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Estudios Socio-Jurídicos, 13(2), pp. 77-106. Recuperado a partir de https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1761.
²⁰ Mario Armando Echeverría Acuña, "Responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por el hecho del legislador", Saber, Ciencia y Libertad, vol. 7, n.° 1, 2012, pp. 19-34.
²¹ Idem.
²² Rafael Julián Cifuentes González, "La responsabilidad del Estado-legislador: desde la irresponsabilidad hasta un nuevo título de imputación", Universitas Estudiantes, n.° 14, 2016, pp. 73-92.
²³ Juan Pablo Sarmiento-Erazo, "La vulneración a la confianza legítima. ¿Una situación jurídica generadora de responsabilidad del Estado legislador?", Vniversitas, n.° 116, 2008, pp. 85-117.
²⁴ Y luego concluye estableciendo que la neutralidad del sistema tributario va en contra del ordenamiento constitucional, por lo cual es obligación del juez constitucional "proteger expectativas legítimamente creadas, en la medida en que la misma intención legislativa de intervenir en la economía genera en el individuo un interés en iniciar actividades dirigidas por el propio legislador, haciendo que los cambios súbitos que afecten la actividad económica que anteriormente se fomentó deban ser contenidos, por lo menos, mediante sistemas de transición": idem.
²⁵ Magda Elizabeth Vargas Ruales, "El principio de confianza legítima como fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado: un análisis desde los títulos de imputación", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 53, n.° 138, 2023, pp. 1-27.
²⁶ José Gerardo Hernández et al., Responsabilidad patrimonial del Estado por la función legislativa en Colombia. Análisis Jurisprudencial, tesis de maestría en Derecho Administrativo. Cali: Universidad Libre Cali. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2013.
²⁷ Evangelina Verónica de la Tejera Hernández y Pedro Manuel Herrera Molina, "La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el derecho español", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 47, n.° 141, 2014, pp. 1137-1164.
²⁸ Gabriel Doménech Pascual, "Responsabilidad patrimonial de la Administración por actos jurídicos ilegales", Revista de Administración Pública, n.° 183, 2010, pp. 179-231.
²⁹ Idem.
³⁰ María de los Ángeles Bello Castaño, Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador en materia tributaria en Colombia, tesis de maestría en Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada. Facultad de Derecho, 2020, p. 52.
³¹ Mauricio Hernández Cáceres. Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador en Colombia a propósito de los casos TESA y particularmente el caso Mercedes Benz Colombia SA vs. Nación-Congreso de Colombia, tesis de grado. Bogotá: Universidad La Gran Colombia, Facultad de Derecho, 2021.
³² Por ejemplo, Rafael Julián González Cifuentes. "La responsabilidad del Estado-legislador: desde la irresponsabilidad hasta un nuevo título de imputación", Universitas Estudiantes, 2016, n.° 14, pp. 73-92.
³³ Eduardo García de Enterría. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español, 2 ed. Cizur Menor: Editorial Aranzadi, 2007, pp. 122-124.
³⁴ Eduardo García de Enterría. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español, op. cit., capítulos 1 y 3, especialmente pp. 118-145.
³⁵ La autora señala que "los principales argumentos en contra de la responsabilidad por el hecho del legislador esgrimidos por algunos autores se pueden clasificarse de la siguiente manera: 1. La supremacía del legislador y su irresponsabilidad, estableciendo que en este acápite se expone que el legislador es soberano como depositario de la voluntad soberana; 2. La generalidad de la ley considerando que la ley al ser general y abstracta no podía causar daño alguno a un particular y, de haberse originado, se debía a una actuación de la administración en desarrollo de dicha disposición, por lo que en realidad trataría de una responsabilidad del Estado en su faceta ejecutiva y no en la legislativa; 3. La necesidad de autorización o no negación de la responsabilidad contenida en la misma ley; 4. La intangibilidad de la ley que acarrea la teoría y la lesión de la libertad de configuración legislativa: Se ha expuesto que el reconocimiento de esta teoría acarrea una vulneración de la libertad de configuración legislativa de la que dispone esta rama del poder público y una correspondiente afectación del principio democrático, ya que al ser declarada responsable por las normas que produce, se abstendrá de realizar modificaciones a ellas; 5. La falta de competencia del juez administrativo para juzgar al legislador; 6. El legislador siempre actúa conforme a la ley y por tanto no produce daños antijurídicos". Yuliana Ocampo Marulanda. Responsabilidad del Estado legislador frente a la expedición de normas inconstitucionales. Bogotá: Editorial Leyer, 2014, pp. 33-38.
³⁶ Jorge Santos Rodríguez, "Consideración sobre los contratos y convenios interadministrativos", Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 1, 2009: "[P]uede afirmarse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico pues existe una expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una o varias obligaciones, por lo cual deben rechazarse de entrada las manifestaciones de un sector de la doctrina en el sentido de que los convenios no generan obligaciones. No obstante, a pesar de ser un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para sus intervinientes, en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes": p. 5.
³⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2013, exp. n.° 24.560.

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