El derecho administrativo interamericano de las contrataciones públicas

The Inter-American Administrative Law of Public Procurement

José Ignacio Hernández G.¹

¹ Doctor en Derecho, sobresaliente cum laude por la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela. Profesor invitado de la Universidad Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, España. Asociado del Centro de Estudios Internacionales y Estratégicos, Washington D.C., EE. UU. Correo-e: ignandez@gmail.com. Enlace Orcid: https://orcid.org/0000-0003-1031-8541. Fecha de recepción: 30 de agosto de 2024. Fecha de modificación: 24 de septiembre. Fecha de aceptación: 7 de octubre de 2024. Para citar el artículo: Hernández G., José Ignacio, "El derecho administrativo interamericano de las contrataciones públicas", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 33, 2025, pp. 217-258. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n33.08.

RESUMEN

En el derecho administrativo de América Latina, la visión tradicional de las contrataciones públicas descansaba en el concepto de la licitación pública como el procedimiento previo que limita la libertad de contratación de la Administración. La globalización ha promovido un cambio en esta visión para realzar el rol de las contrataciones públicas en las políticas del desarrollo, tomando en cuenta su peso en la economía. Esta visión ha permeado al derecho interamericano a través de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales. La red ha facilitado la sistematización de principios generales que se han traducido en diversas reformas que apuntalan la visión de las políticas de compras públicas orientadas a la promoción del bien común. Estos principios conforman la base del derecho administrativo Interamericano de contrataciones públicas.

Palabras clave: contrataciones públicas, Red Interamericana de Compras Gubernamentales, derecho administrativo interamericano, valor por dinero, compras públicas para la innovación.

ABSTRACT

In the traditional Latin American administrative law context, public procurement was primarily viewed as a mechanism to constrain the government's contractual freedom through public bidding. However, globalization has catalyzed a paradigm shift, elevating public procurement to a strategic pillar for economic development. The Inter-American Network of Government Procurement has been instrumental in this transformation, fostering the identification of core principles that underpin effective public procurement practices. These principles, centered on promoting the common good, have been incorporated into various reforms across the region. This paper delves into the evolving landscape of Inter-American administrative law concerning public procurement.

Keywords: Public Procurement, Inter-American Network of Government Procurement, Inter-American Administrative Law, Value for Money, Public Procurement for Innovation.

INTRODUCCIÓN

El estudio del derecho interamericano suele centrarse en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). En un ámbito mayor, el SIDH comprende al ordenamiento jurídico derivado de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo cumplimiento es observado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en especial, de acuerdo con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración). En un ámbito más reducido, el SIDH comprende a la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención), así como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para asegurar los Derechos Económicos Sociales, Culturales y Ambientales (Desca) o protocolo de San Salvador. La protección judicial de esos derechos corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con los principios que rigen su jurisdicción contenciosa y no contenciosa².

El impacto del SIDH ha sido estudiado de diversas maneras. Sin duda, la institución que mejor describe ese impacto es el control de convencionalidad, que ubica a la Convención y al corpus iuris interamericano en el centro del ordenamiento jurídico³. Como ha explicado Allan R. Brewer-Carías, este control ha pasado del derecho constitucional al administrativo⁴, en el sentido que la actividad administrativa queda vinculada, de manera especial, a este corpus.

De igual manera, los mandatos de transformación del SIDH, que refuerzan los mandatos derivados del derecho constitucional en América Latina, han dado lugar a un ambicioso proyecto de derecho comprado, el Ius Constitutional Commune Interamericano en América Latina (ICCAL)⁵. Dentro de este proyecto se ha aludido a la interamericanización del derecho administrativo para describir la influencia del SIDH y sus mandatos de transformación en la actividad administrativa, siempre desde el plano comparado de América Latina⁶.

Por nuestra parte, hemos partido de una aproximación un tanto diferente, inspirada en la formación del derecho administrativo de Europa a través del método comparado⁷. Este método descansa en la identificación de principios comunes por el método inductivo, y que dan lugar a un corpus iuris común, en ocasiones difuso, pero no por ello menos efectivo. Este método inductivo es el que se aplica, también, al derecho administrativo global, a los fines de deducir principios generales que inspiran a la actividad administrativa doméstica, principios que son sistematizados por instancias internacionales de naturaleza diversa⁸. Este método nos ha llevado a proponer el estudio del derecho administrativo interamericano⁹.

El derecho administrativo interamericano es el conjunto de valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico que pivotan en torno a la Declaración y la Carta de la OEA, y que inciden en la actividad administrativa de los Estados de la Organización. Este conjunto comprende al SIDH, pero en realidad, va más allá, pues también incorpora al corpus iuris interamericano orientado a promover buenas instituciones políticas, como condición necesaria para cumplir con los mandatos de desarrollo derivado del artículo 30 de la Carta de la OEA. Estas instituciones para el desarrollo deben basarse en los estándares democráticos interamericanos derivados de la Carta Democrática Interamericana (CDI), complementados en tratados más específicos, como la Convención Americana contra la Corrupción (CACC). Finalmente, el derecho administrativo interamericano abarca a fuentes de derecho derivado¹⁰, como es el caso de las resoluciones de la Asamblea General de la OEA, que prestan cada vez mayor atención al fortalecimiento de capacidades institucionales orientadas hacia el buen gobierno¹¹.

De esa manera, el interés del derecho interamericano por el buen gobierno ha derivado en reglas, principios y valores interamericanos que inciden, de manera especial, en las relaciones jurídico-administrativas, o sea, las relaciones entre el Estado y las personas, con ocasión al ejercicio de la actividad administrativa¹². Desde el derecho administrativo interamericano, esas relaciones deben orientarse a la promoción del bien común y la dignidad humana que, como recuerda la Declaración, requieren de instituciones políticas inspiradas por los estándares democráticos interamericanos¹³.

Este estudio se enfoca en una de las organizaciones que ha contribuido a la formación del derecho administrativo interamericano, y que ha recibido poca atención en los estudios jurídicos: la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG)¹⁴. Esta red es un ejemplo práctico del derecho administrativo interamericano, que metodológicamente, participa del llamado derecho administrativo global. El derecho interamericano de las compras públicas pivota en torno al rol de las políticas de compras públicas para promover el desarrollo integral al cual hace alusión el artículo 30 de la Carta. Otra institución clave en este sentido es el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que es, así, la administración global que, dentro del derecho interamericano, promueve políticas para el desarrollo integral, en especial, fortalecimiento la capacidad institucional en las contrataciones del Estado¹⁵.

Este artículo presenta el marco jurídico general del derecho interamericano de las compras públicas. Para ello, el artículo se divide en dos partes¹⁶.

La primera parte presenta el marco teórico del derecho administrativo interamericano desde los estándares de compras gubernamentales promovidos por la RICGG. Para estos efectos, se empleará la metodología del derecho administrativo global, a los fines de explicar el rol de los principios generales en la conformación de un derecho internacional que no se limita solo al tratado, y cuya conexión con el derecho administrativo es especialmente intensa, en especial, en materia de compras públicas.

La segunda parte explica cómo los estándares interamericanos se han ido proyectando en la reforma de las compras públicas de diversos países de América Latina. Estos países se toman como ejemplos que ilustran la recepción de los estándares de la RICGG en el derecho administrativo doméstico, a los fines de cambiar el paradigma de las compras, de modelos centrados en privilegios y prerrogativas de los órganos y entes contratantes, a modelos orientados a realzar la calidad de las políticas de compras públicas para promover el desarrollo, de acuerdo con el principio del buen gobierno.

1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL DE LAS COMPRAS PÚBLICAS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERAMERICANO

A comienzos de siglo, la doctrina de Estados Unidos acuñó la expresión "derecho administrativo global" para describir a los principios generales de derecho administrativo que debían aplicar a organismos internacionales, de variada naturaleza, que llevan a cabo una actividad similar a la que, en el ámbito doméstico, realiza el Estado. Estos principios se orientan a atender el déficit democrático de estos organismos, pues a pesar de su importancia, ellos no tienen origen democrático ni se someten a principios como la rendición de cuenta, la transparencia y la participación ciudadana¹⁷.

Estos organismos fueron estudiados como "administraciones globales", definidos con bastante amplitud. Así, por ejemplo, se incluyeron agencias de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), como el Consejo de Seguridad. También se incluyó a organismos como Interpol. Incluso, la expresión fue aplicada organismos internacionales con funciones jurisdiccionales, como el panel de apelaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Finalmente, se han incluido organismos no estatales, como la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN) e incluso, las redes creadas a nivel global para coordinar ciertas políticas, como el Comité de Basilea¹⁸. Es posible aludir, así, al derecho administrativo global en sentido horizontal o subjetivo, para describir el régimen aplicable a estos organismos internacionales¹⁹. Fue esta dimensión la que más llamó la atención a comienzos del presente siglo.

Pero la globalización económica y la universalización de los derechos humanos llevaron a ampliar el derecho administrativo global, también, al ordenamiento internacional que incide en relaciones jurídico-administrativas domésticas. Aquí, el sujeto de aplicación del derecho administrativo global no son las administraciones globales sino las Administraciones públicas domésticas, que actúan con sometimiento pleno no solo al ordenamiento jurídico interno, sino también al derecho internacional, el cual ya no se limita solo al tratado, sino que incluye fuentes de derecho derivadas, incluyendo estándares usualmente calificados como soft law o derecho blando²⁰. En el tránsito del derecho internacional al derecho global, la incidencia frente al derecho administrativo ya no se agota en el tratado -incorporado al derecho doméstico por ley-, pues abarca también a este derecho blando²¹. La relevancia de este ha sido opacada por la confusa reflexión según la cual, él no es vinculante. No lo es, ciertamente, si entendemos por tal a la ejecución forzosa de normas. Pero desde el espacio global -en el cual no hay, en realidad, poder de coacción en sentido tradicional- este derecho blando incide, con notable eficacia, en el derecho interno.

Para aludir a esta otra aproximación, aludimos al derecho administrativo global en sentido vertical y objetivo. Este derecho es vertical pues incorpora instrumentos de muy variada naturaleza dictados por organismos internacionales heterogéneos, y que inciden en la actividad administrativa del Estado. Tal es el caso, precisamente, de los estándares interamericanos de compras públicas sistematizados por la RICG.

1.1. Introducción al derecho administrativo global de las compras públicas

El derecho administrativo global de las compras públicas es el conjunto de reglas, principios y valores que, en el espacio global, inciden -de manera variada- en la actividad estatal orientada a contratar bienes y servicios. Para comprender este concepto, primero debemos explicar por qué las contrataciones del Estado pasaron a ser un tema de interés para el derecho internacional público, para luego analizar el tránsito hacia el derecho administrativo global de las compras públicas.

Las compras públicas forman parte tradicional de la actividad administrativa del Estado, por medio de la cual contrata los bienes y servicios necesarios para cumplir con sus cometidos. A nivel comparado, el interés del derecho administrativo se ha orientado a dos grandes temas, a saber, (1) el procedimiento de selección de contratistas y (2) el régimen jurídico del contrato. En América Latina, y por influencia del derecho francés, ambos temas están dominados por la idea del derecho administrativo como un régimen jurídico exorbitante, y por el concepto de contrato administrativo, como aquel regido, al menos preponderantemente, por reglas jurídicas de derecho administrativo, o sea, por un régimen jurídico exorbitante²².

Así, el procedimiento de selección de contratistas fue abordado desde la licitación pública, entendida como el procedimiento que limita la libertad contractual de la Administración pública. Durante el siglo XX, la idea dominante fue el reconocimiento de la "libertad de contratación" de la Administración, esto es, el poder discrecional para seleccionar al contratista de su preferencia. La licitación pública fue considerada como la excepción a tal libertad contractual, con lo cual, su ámbito de aplicación, típicamente, se limitó a ciertos contratos, comúnmente, de obra, bienes y servicios²³. Esta discrecionalidad también está presente en el contrato administrativo, en especial, a través de las cláusulas exorbitantes, esto es, los poderes unilaterales y extracontractuales que permiten a la Administración pública contratante incidir sobre el contrato, en especial, para modificarlo o terminarlo unilateralmente²⁴.

El dominio del derecho administrativo sobre las compras públicas también fue relevante para limitar el alcance del derecho extranjero y del derecho internacional, a través de la llamada cláusula Calvo. De esa manera, en la contratación pública se generalizó una cláusula tácita o implícita, según la cual, las dudas y controversias surgidas con ocasión al contrato serían resueltas por los tribunales domésticos -por oposición a tribunales extranjeros o internacionales- de acuerdo con el derecho público doméstico -en contraste con el derecho extranjero e internacional-²⁵.

Esta visión de las compras públicas como parte de la soberanía estatal dominada por el derecho público doméstico comenzó a cambiar hacia fines del siglo XX, principalmente, como resultado de las políticas de liberalización implementadas al socaire de la globalización económica. Así, las compras públicas comenzaron a ser valoradas como un componente importante de la intervención del Estado en la economía, realizada a través de su poder de compra. Con lo cual, la promoción de libre movilidad de bienes, servicios e inversiones requirió la apertura de las compras públicas, dentro del objetivo general de reducir las barreras de entrada al mercado²⁶.

Con lo cual, el origen del interés del derecho internacional por las compras públicas se basa en la visión de las políticas de compras como parte de los mecanismos de intervención de la Administración en la economía, en su rol de demandante de bienes y servicios. Esta es también la razón por la cual la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral, por sus siglas en inglés) preparó la ley modelo de la contratación pública, dictada en 1994 y reformada en 2011²⁷. Que este tema haya sido abordado desde el derecho mercantil internacional, pone en evidencia que el principal punto de interés no es el régimen jurídico exorbitante de las contrataciones públicas, sino la racionalidad y certidumbre del régimen jurídico contractual, como condición favorable a la libre movilidad.

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha recalcado, en este sentido, que tanto en su relación con el gasto público como con el producto interno bruto (PIB), las compras públicas constituyen un componente importante de las políticas económicas de desarrollo y, por ende, una de las áreas más vulnerables para la corrupción. De allí el interés de pasar de la visión de la licitación como procedimiento administrativo, a la visión de las políticas de compras públicas como parte de las políticas que el Estado adopta para promover el desarrollo de acuerdo con los Objetivos de Desarrollo Sustentable²⁸. Por ejemplo, de acuerdo con las más recientes estimaciones, el gasto en contratación pública representó en promedio el 17,4 % del gasto público total en los países de América Latina y el Caribe²⁹.

La calidad de las políticas de compras públicas incide sobre la calidad de las políticas de desarrollo y, además, en la promoción de la libre movilidad de bienes, servicios e inversiones. De todo ello resultó el creciente interés del derecho internacional por fortalecer la calidad de las políticas de compras, desde la perspectiva de la gobernanza y la promoción del valor público, o sea, la capacidad de las políticas de compras de maximizar el bienestar de la sociedad³⁰. Bajo esta visión, el único criterio relevante para la adjudicación del contrato no es el económico, sino la valoración integral de la oferta desde el valor por el dinero, esto es, desde la capacidad de oferta de generar un triple impacto favorable, en términos económicos, sociales y ambientales³¹. Tanto el valor público como el valor por el dinero responden a la visión que incorpora técnicas de gobernanza a la actividad administrativa con el propósito de asentar la confianza ciudadana en las instituciones públicas³².

Estos conceptos fueron aplicados a la procura pública en la recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública de 2015, a partir de las propuestas de la OCDE orientadas a fortalecer la calidad de la gestión pública medida en función al bienestar de las personas³³. La recomendación incorporó esta perspectiva, a los fines de realzar la calidad de las compras públicas, visto el peso de estas en la economía. Para ello, parte de la premisa según la cual las contrataciones no se agotan en objetivo primario -contratar con terceros-, pues también cumple objetivos secundarios, relacionados con la promoción del desarrollo. Esto es, que las compras públicas son un instrumento de política³⁴.

De esa manera, el derecho global se ha interesado de manera creciente en las compras públicas para realzar sus efectos favorables en el desarrollo y facilitar, además, la libre circulación. El resultado ha sido el marco internacional regulatorio de las compras públicas, de acuerdo con Moreno Molina³⁵, o la internacionalización de las compras públicas, según Benavides³⁶. Como sea que este enfoque no se limita al tratado, pues incorpora diversas fuentes secundarias y derivadas, más que la visión del derecho internacional, creemos que el enfoque debe partir del derecho global de las contrataciones públicas³⁷. Este enfoque coincide con nuestra propuesta de estudiar al derecho global en sentido vertical o material. Así, en realidad, el interés no son los procedimientos de procura de organismos internacionales, sino la identificación de estándares que, en el plano global inciden en la actividad administrativa doméstica de contratación.

En efecto, el interés no es, solo, estudiar el impacto de tratados en las compras públicas, sino ir más allá, y valorar cómo los estándares globales de compras públicas, dentro del llamado soft law, inciden en el contenido del derecho administrativo de compras públicas, con el propósito último de elevar la calidad de las políticas de compras como herramienta para promover el desarrollo. De esa manera, la perspectiva del derecho internacional público explica la incidencia del tratado en las políticas de compras públicas, por ejemplo, como sucede con los tratados de libre comercio y, recientemente, el Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC)³⁸. Empero, la perspectiva del tratado es insuficiente para capturar la influencia de estándares y recomendaciones de la OCDE, usualmente considerados como no vinculantes.

Con lo cual, lo característico de estas fuentes no es su carácter no vinculante, sino la forma en la cual estas son producidas y la manera en la cual permean, en la práctica, en el derecho administrativo doméstico. Así, las recomendaciones de la OCDE no pueden ser cumplidas forzosamente, pero lo cierto es que su elaboración parte de un diálogo horizontal, en el cual -de una u otra manera- intervienen los órgano o entes a cargo de las compras públicas, o sea, las agencias de compras públicas. Como estas redes se basan en intercambios entre pares, existen condiciones apropiadas para que las recomendaciones adoptadas permeen, cual efecto cascada, al derecho administrativo doméstico, reflejándose así en leyes, reglamentos y demás reglas jurídicas³⁹.

La perspectiva del derecho administrativo global permite incluir, dentro de las fuentes a las cuales se somete la actividad administrativa contractual, a estos estándares o recomendaciones, que incluso pueden reflejar principios generales de derecho, considerados fuente supletoria del derecho internacional público⁴⁰. Esto explica la importancia que los principios generales, incluso estudiados como estándares, tienen en el derecho administrativo global⁴¹. La sistematización de estos principios es resultado de la aplicación práctica del método comparado del derecho administrativo⁴².

La aproximación desde el derecho global -y no solo desde el derecho internacional público- también ilustra que, en el siglo XXI, la Administración pública no actúa solo con sometimiento al derecho doméstico, sino que, con mayor frecuencia, su actividad es influenciada por estándares globales, que no derivan directamente del tratado sino de fuentes secundarias o derivadas. No nos referimos aquí al sometimiento de la administración a la ley aprobatoria del tratado, sino a la directa influencia de estándares globales en la actividad administrativa, en especial, en la actividad administrativa contractual⁴³.

La perspectiva del derecho administrativo de las contrataciones públicas -según la visión tradicional en América Latina- y la perspectiva del derecho administrativo global son distintas. Así, el enfoque tradicional del derecho administrativo doméstico reside en el estudio de la licitación como procedimiento que culmina con la adjudicación del contrato, y en especial, en la figura del contrato administrativo definido desde privilegios y prerrogativas⁴⁴. Para el derecho administrativo global, lo relevante no es tanto esta visión de privilegios y prerrogativas, sino el rol de las políticas de compras para promover el desarrollo desde la gobernanza democrática. Por ello, predomina la perspectiva de políticas públicas, en las cuales las compras deben responder a políticas de calidad orientadas a reforzar el servicio efectivo a los ciudadanos, aquí entendido como el valor público. De allí, por ejemplo, la importancia que las políticas de compras tienen en la promoción de políticas climáticas, en lo que se conoce como compras públicas verdes o sostenibles⁴⁵.

1.2. El derecho administrativo global y el derecho administrativo interamericano:: la Red Interamericana de Compras Gubernamentales

En esta sección aplicaremos la teoría del derecho administrativo global (en sentido vertical) al derecho administrativo interamericano en función a su incidencia en las contrataciones públicas. Para ello, debemos recordar que el derecho administrativo global, en sentido vertical, comprende a los principios generales de derecho administrativo que, sistematizados por el método comparado, derivan en estándares o recomendaciones internacionales, comúnmente elaborados por organizaciones internacionales que funcionan a través de redes de Administraciones públicas. El elemento que permite distinguir a estos principios es que ellos inciden en la actividad administrativa del Estado, aquí entendida, en términos generales, como aquella por medio de la cual el Estado entra en contacto con las personas para la realización concreta de los cometidos públicos⁴⁶.

Tal y como explicamos en la introducción, en el derecho interamericano o corpus iuris interamericano existen reglas, principios y valores que, aplicando en general al Estado, inciden de manera especial en la Administración pública⁴⁷. Estas reglas, principios y valores inciden en las relaciones jurídico-administrativas en el ámbito doméstico, con lo cual, aplican conjuntamente con el derecho administrativo doméstico. En tal sentido, antes hemos propuesto estudiar al derecho administrativo interamericano desde cuatro ámbitos, a saber: (1) principios relacionados al procedimiento administrativo, y que giran en torno al derecho al debido proceso y al derecho a la democracia; (2) principios de la actividad administrativa de limitación, en dos áreas distintas, a saber, (a) los principios de la potestad administrativa sancionadora, como la presunción de inocencia y (b) los principios generales de la actividad de limitación como la proporcionalidad. Además, encontramos (3) los principios de la actividad administrativa prestacional, asociados a los estándares de satisfacción de los derechos económicas, culturales y ambientales (Desca) y (4) los principios de la jurisdicción contencioso-administrativa, que pivotan en torno al derecho a la tutela judicial efectiva⁴⁸.

El corpus iuris interamericano que identificamos como derecho administrativo interamericano, en suma, se basa especialmente en principios generales que, según el artículo 38.1.c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son fuente supletoria de derecho internacional⁴⁹. Estos principios se determinan de los ordenamientos domésticos por el método inductivo, a los fines de formar principios globales que son luego proyectados a los ordenamientos domésticos. Ese ciclo promueve una suerte de reciclaje normativo que, en suma, facilita la difusión de principios generales, como sucede precisamente en el ámbito de las contrataciones públicas.

Esta visión considera que la influencia del derecho interamericano en el derecho administrativo va más allá del SIDH y sus mandados de transformación, asociados en especial a los Desca. Desde el ámbito mayor, derivado de la Carta de la OEA, es posible identificar principios generales de derecho administrativo, los cuales pivotan en torno al buen gobierno y el derecho a la democracia. De igual manera que el método del derecho administrativo global permite identificar principios generales en el espacio global que inciden en la actividad administrativa doméstica, es posible identificar principios generales interamericanos que inciden en la actividad contractual de la Administración pública, justificada en el bien común, o sea, el bienestar de la comunidad política orientada a la plena realización material y espiritual, como postula la Declaración⁵⁰.

Fue esta visión la que llevó a la Asamblea General de la OEA a interesarse por postular estándares de gobernanza democrática. De esa manera, bajo la CDI y el derecho a la democracia⁵¹, la promoción del desarrollo integral solo es posible por medio de instituciones democráticas, no solo en función a su origen electoral, sino también, al ejercicio democrático de sus funciones, todo lo cual llevó a prestar atención a la gobernanza y capacidad institucional.

Desde la Administración pública, estos principios apuntalan el buen gobierno, tal y como fuera concluido en la Declaración de Santiago⁵²:

El fortalecimiento de la gobernabilidad democrática requiere la superación de la pobreza, la exclusión social y la promoción del crecimiento económico con equidad, mediante políticas públicas y prácticas de buen gobierno que fomenten la igualdad de oportunidades, la educación, la salud y el pleno empleo.

El buen gobierno -que nosotros hemos analizado desde los estándares interamericanos de la buena administración⁵³- ha llevado a la OEA a dictar diversas resoluciones con importante incidencia en el derecho administrativo. Así, de conformidad con la Resolución 2931 de la Asamblea General de la OEA, del 27 de junio de 2019, el artículo 4.° de la CDI recoge principios afines a la buena administración, como la transparencia de las actividades gubernamentales, todo lo cual realza la importancia "de que las instituciones públicas sean transparentes, efectivas y cuenten con mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas, y reconociendo también la importancia de generar sinergias entre los diferentes instrumentos y foros internacionales en la materia"⁵⁴. Además, estos principios están presentes en el artículo 11 de la CDI, de acuerdo con la cual "la democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente". Esto significa que el desarrollo debe promoverse a través de Administraciones públicas que se adecúen a los principios democráticos que la Carta reconoce, y que coinciden con los estándares de la buena administración o de la gobernanza. Por ello, la OEA ha prestado especial atención a la promoción de gobiernos que actúen en el marco de estos principios, a través del Departamento de la Gestión Pública Efectiva, que promueve el "gobierno abierto" basado en los principios de transparencia, colaboración y participación⁵⁵.

Otra institución clave en el derecho administrativo interamericano en es el BID, pues de acuerdo con el artículo 1.° de su convenio constitutivo, su propósito central es "contribuir a acelerar el proceso de desarrollo económico y social, individual y colectivo, de los países miembros regionales en vías de desarrollo", en sintonía con el citado artículo 30 de la Carta. Esta función se cumple, principalmente, mediante la provisión de financiamiento cuyo propósito último es facilitar el desarrollo, todo lo cual pasa por promover capacidades institucionales. Como resultado, a través de su actividad de fomento, el BID contribuye a la difusión de principios asociados al buen gobierno, en especial, a través de la gestión pública eficaz. Recientemente, el BID ha realzado la importancia de elevar la calidad del gasto público, lo que va en sintonía con el concepto de valor público. Así, el debate no debe ser entre gastar más o menos, sino en gastar mejor, lo que requiere elevar la calidad de las políticas de contrataciones⁵⁶.

No es de extrañar que, como parte de estos esfuerzos por apalancar la calidad democrática de las instituciones, la Asamblea General de la OEA haya prestado atención a las compras públicas. Así, la Asamblea consideró que la promoción del desarrollo, de conformidad con los estándares resumidos en la CDI, requiere fortalecer la capacidad de los Estados para la buena gestión de los asuntos públicos (Asamblea General, Resolución 2705, del 4 de junio de 2012, resuelto n.° 8). Esta visión dio lugar a la Iniciativa para el Fortalecimiento e Innovación de la Gestión Pública Efectiva en las Américas, cuyo propósito fue fortalecer a: "la Administración Pública de los Estados miembros, a través del diálogo, aprendizaje mutuo y cooperación técnica que permita una gestión pública eficiente, transparente y participativa"⁵⁷.

La importancia del buen gobierno en la promoción del desarrolló llevó a los Estados miembros de la OEA a crear, en 2004, la Red Interamericana de E-Compras Gubernamentales, que en 2008 pasó a denominarse Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG). La Asamblea General de la OEA, en Resolución 2894 del 15 de junio de 2016, reconoció a la RICG como un mecanismo de cooperación técnica horizontal en el ámbito de la OEA⁵⁸.

La Resolución 2894 de 2016 consideró a las compras públicas como algo más que un procedimiento de procura de bienes y servicios. En realidad, y tomando en cuenta el peso de las compras estatales en la economía, las compras son parte de las políticas públicas orientadas a promover el desarrollo, todo lo cual requiere fortalecer la calidad de estas políticas, en especial, mediante el uso "de las tecnologías de la información en las compras gubernamentales para promover la transparencia, y la participación de la micro, pequeña y mediana empresa y otras organizaciones productivas". A estos fines, la resolución destacó la importancia del diálogo entre las agencias de contrataciones de los países miembros de la OEA, todo lo cual hace de la Red "el foro de cooperación regional más importante y única red con alcance hemisférico, que la posiciona como referencia regional en compras gubernamentales"⁵⁹.

Ahora bien, la actividad de la RICG coincide con todos los elementos que antes hemos descrito del derecho administrativo global entendido en sentido vertical, desde la perspectiva del derecho administrativo interamericano.

En primer lugar, la RICG se corresponde con la figura de la red de Administraciones públicas, por medio de las cuales se crean instancias internacionales de cooperación y de diálogo. La RICG deriva del ordenamiento jurídico de la OEA y, por ende, ella es, en sentido amplio, un organismo internacional, en concreto, interamericano. Pero a su vez, este organismo está conformado por las agencias de contrataciones, con lo cual, se trata de un organismo que promueve la cooperación entre Administraciones públicas.

En segundo lugar, las decisiones de la RICG no son jurídicamente vinculantes, en tanto ellas plasman recomendaciones o lineamientos. Pero esto no quiere decir que las decisiones de la RCG sean jurídicamente irrelevantes. Por el contrario, y como ampliamos en la segunda parte, en tanto estas decisiones son adoptadas por las propias agencias de contrataciones, se generan incentivos para que ellas permeen en la actividad contractual de las Administraciones públicas. Así, los efectos prácticos de estas decisiones se justifican por su origen, cual es la sistematización de principios comunes en materia de contrataciones.

Esto nos lleva a la tercera observación: la RICG es resultado de un ejercicio práctico de derecho administrativo comparado. A través del diálogo e intercambio, las agencias crean conocimientos comunes que permiten deducir principios de general aplicación en el ámbito interamericano, los cuales se plasman en las recomendaciones de la Red. Este proceso de toma de decisiones ilustra, muy bien, uno de los elementos característicos del derecho administrativo interamericano, cual es un diálogo en dos sentidos.

Así, las agencias comparan sus prácticas de contratación, que se basan en sus respectivos derechos administrativos domésticos. De ello deriva un ejercicio práctico de derecho comparado que permite destilar principios generales comunes. Este proceso es ascendente (bottom-up), pues los principios de cada modelo se sintetizan para elaborar recomendaciones que reflejan elementos comunes del derecho administrativo interamericano de las compras públicas. Pero a su vez, estas recomendaciones o guías, al ser aplicadas en la práctica por las agencias, permean al derecho administrativo doméstico en un movimiento descendiente (top-down). Mientras más intenso sea este diálogo a dos niveles, o reciclaje normativo, mayor fortaleza tendrá el derecho administrativo Interamericano de las compras públicas.

Por último y cuarto lugar, este método comparado práctico no se limita a América Latina. En realidad, el ámbito de la Red es el ordenamiento jurídico interamericano mayor, que abarca a los países miembros de la OEA. Con lo cual, el método comparado aplica tanto a países de América Latina que siguen el llamado modelo del civil law (como Colombia y Ecuador), y países que responden al common law (como Guyana y Canadá)⁶⁰. El resultado son estándares de compras gubernamentales que van más allá de los modelos de derecho administrativo entendidos desde la distinción tradicional -hoy si acaso descriptiva- entre los modelos del civil law y los modelos del common law. La RICG demuestra así cómo hay instituciones de derecho administrativo que han logrado difuminarse globalmente, más allá de esa distinción tradicional⁶¹.

Esta es la principal diferencia entre la interamericanización del derecho administrativo y el derecho administrativo interamericano. Mientras aquel se enfoca en América Latina en función a la proyección del SIDH, este se enfoca en el derecho administrativo de los Estados miembros de la OEA, y que más allá de sus diferencias, convergen en visiones comunes orientadas a apalancar el buen gobierno, en el caso de la RICG, desde las compras gubernamentales. Con lo cual, los temas más tradicionales del derecho administrativo de América Latina, como el contrato administrativo, pasan a ser un elemento de segundo orden.

En resumen, las decisiones de las RICG sistematizan principios generales de las compras públicas que pueden ser estudiados desde el método del derecho administrativo global, esto es, como el conjunto de principios o estándares que, definidos por redes globales, son influenciados e influyen en la actividad contractual de los Estados. Debido a la diversas de modelos de compras públicas sobre los cuales aplica el derecho interamericano, este no se ocupa de figuras como el contrato administrativo, pues el interés es reforzar la calidad de las compras públicas desde los estándares de gobernanza democrática resumidos en la CDI.

De allí que, y en sintonía con los estándares de la OCDE, los estándares de contratación pública del derecho administrativo interamericano se orientan a reforzar la calidad de las políticas de compras públicas, como parte de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para promover el desarrollo integral y el acceso equitativo a los Desca. Por lo tanto, las políticas de compras son valoradas en sentido integral, comprendiendo a todo el ciclo de contratación y, además, orientado a promover el valor público, esto es, cómo las compras públicas maximizan el bien común, que es uno de los valores centrales del derecho administrativo interamericano, que resalta la centralidad de la dignidad humana.

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERAMERICANO DE LAS COMPRAS PÚBLICAS Y SU PROYECCIÓN EN REGULACIONES RECIENTES DE AMÉRICA LATINA

Tal y como expusimos en la sección anterior, el centro de interés de la RICG es la calidad e integridad de los procedimientos de selección de contratistas, al considerarse que ello es una condición necesaria para promover políticas económicas que, efectivamente, fomenten el desarrollo humano. Los principios generales que inspiran ese objetivo fueron sistematizados por la Red en 2021, en la "Declaración sobre la contratación pública como área estratégica para la generación de un mayor valor público y un mejor acceso a derechos de la ciudadanía" (Declaración 2021)⁶².

La Declaración 2021 no es, por supuesto, jurídicamente vinculante, con lo cual ella podría ser considerada como una muestra de soft law. Pero como explicamos en la sección anterior, esta calificación es confusa, pues a pesar de no ser un instrumento coactivo, refleja criterios comunes adoptados por las agencias de contratación. Por ello, no es muy preciso afirmar que este texto no es vinculante, en tanto él refleja las buenas prácticas en materia de contratación pública adoptadas por las agencias que confirman a esta red, lo que explica la difusión de esos principios en recientes regulaciones dictadas en América Latina, y que analizamos en la segunda parte de esta sección.

Tal y como la propia Declaración 2021 reconoce, su relevancia jurídica deriva del rol de la Red como "como mecanismo de cooperación técnica horizontal de alto nivel para la movilización y el intercambio de recursos humanos, técnicos, financieros y materiales para la generación de conocimientos, experiencias y buenas prácticas en las compras públicas entre los países miembros de la Organización de los Estados Americanos".

De allí que esta declaración es el primer instrumento del derecho administrativo interamericano de compras públicas. Desde el método del derecho global, la Declaración 2021 es resultado del método comparado de derecho administrativo adoptado con criterio práctico, a los fines de sistematizar principios generales de compras públicas en el ámbito interamericano, que a su vez derivan de principios generales presentes en el ámbito doméstico.

2.1. De las compras públicas como procedimiento excepcional a la visión de las políticas de compras públicas en el derecho administrativo interamericano

En el derecho administrativo de América Latina, la licitación pública es usualmente abordada desde la teoría de la actividad contractual y, más en concreto, la figura del contrato administrativo. Como explicamos, el interés tradicional del derecho administrativo era el procedimiento licitatorio como una limitación a la libertad de contratación de la Administración⁶³. Así, en los casos definidos en la ley, la Administración debía seleccionar al contratista a través de un procedimiento signado por tres principios cardinales, a saber, la igualdad, la publicidad y la concurrencia⁶⁴.

El ámbito de aplicación de la licitación pública, en todo caso, no suele limitarse al contrato administrativo, sino más bien a las categorías de contratos a los cuales aplica la ley que rige a este procedimiento, como suele suceder con los contratos de adquisición de bienes muebles, de obra pública y de servicios comerciales. Por ello, Allan R. Brewer-Carías ha observado que la licitación pública forma parte del derecho administrativo que siempre aplica a todo contrato, incluyendo aquellos que no sean considerados como contratos administrativos⁶⁵.

La visión de la licitación pública como procedimiento excepcional para la selección del contratista ha ido variando. Así, como recordó Comadira, desde los estándares de la buena administración, la licitación no es excepción sino principio general⁶⁶. Así, la Administración no es libre de seleccionar al contratista de su preferencia, pues no tiene libre albedrío. Ella, por el contrario, es una organización fiduciaria orientada al servicio de los ciudadanos, como por ejemplo disponen los artículos 141 de la Constitución de Venezuela y 138 de la Constitución de República Dominicana⁶⁷. Desde la perspectiva de la buena administración, puede afirmarse que la licitación pública es una herramienta al servicio de las personas⁶⁸.

Esta es la visión que se desprende del derecho administrativo interamericano, pues la evolución que en el marco de la OEA dio lugar a la creación de la RICG, concibe a la licitación pública como una herramienta del gobierno efectivo, realzando la calidad del Estado administrativo en la promoción del desarrollo integral. Con lo cual, y de acuerdo con Gustavo Linares Benzo⁶⁹, el acceso a la contratación pública debe ser considerado como un derecho protegido por el Sistema Interamericano, visto su rol en la "redistribución de los ingresos públicos", todo lo cual genera en la Administración deberes de "adoptar mecanismos transparentes y no discriminatorios de selección de contratistas".

Puede discutirse si tal derecho de acceso a la contratación es, en efecto, un derecho tutelable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero de lo que no cabe duda es que la contratación pública, en el derecho administrativo interamericano, es una institución al servicio del bien común, y en concreto, a la promoción del desarrollo integral. De allí que, en este contexto, la visión que ha imperado no es la que se enfoca solo en el procedimiento, sino la que concibe a las compras públicas como una política del Estado para promover el desarrollo.

Así, las cláusulas económicas del derecho interamericano asignan al Estado el rol promotor del desarrollo integral. Dentro del ámbito de la Convención y del Protocolo, se traduce en la garantía de acceso equitativo a los Desca, lo que es principalmente una función del Estado administrativo. El cumplimiento de estas previsiones exige destinar el gasto público al cumplimiento de estos mandatos que son, así, mandatos de transformación.

Una observación muy común, en especial en el ámbito de la OCDE, es que un componente importante del gasto público son las compras públicas, todo lo cual hacen que estas sean especialmente susceptibles a la corrupción⁷⁰. De acuerdo con análisis del BID, basados en la OCDE, para 2018, "las compras públicas representaron el 32,5 % del gasto del gobierno general en los países de la OCDE (14 % del PIB) y el 29,8 % en los países de América Latina y el Caribe (8,6 % del PIB). Sin embargo, en la región el tamaño del gasto en este rubro varía desde aproximadamente el 15 % del gasto total en promedio en Argentina y Uruguay hasta el 47 % en Bolivia y Perú, debido a la mayor proporción de gasto de capital en el gasto total. De hecho, el gasto en adquisiciones de bienes de capital es más importante en América Latina y el Caribe (16,2 %) que en la OCDE (9,3 %). En términos del PIB asciende al 4,7 % en la primera y al 4 % en la OCDE"⁷¹.

Las compras del Estado son una herramienta de las políticas públicas de desarrollo. Es por ello por lo que puede aludirse a las políticas de compras, para describir el rol que tienen en la ejecución del gasto para cumplir con los mandatos de transformación derivados del derecho interamericano. La Asamblea General de la OEA, como explicamos en la sección anterior, considerando esta función, ha destacado que la calidad de las políticas de compras incide en la calidad de las políticas orientadas a promover el desarrollo integral. Para maximizar el impacto de las compras públicas sobre el desarrollo, es preciso pasar de una visión cerrada del procedimiento, a la visión más amplia del ciclo de contrataciones o ciclo de procura⁷².

El ciclo de procura promueve una visión holística que considera las fases previas, concomitantes y posteriores de la contratación, y respecto de las cuales debemos formular algunas consideraciones.

La fase previa facilita la alineación entre las políticas de compras y las políticas de desarrollo. Por ello, el ciclo de contrataciones permite que, en la fase de planeación, las compras sean diseñadas para promover objetivos secundarios a través de la contratación de obras, bienes y servicios. Un reciente ejemplo con las llamadas compras verdes o compras sustentables, esto es, las políticas de compras alineadas con las políticas de mitigación y adaptación al cambio climático⁷³. La Red, en 2024, ha resumido los aspectos centrales de las compras sustentables, junto con la Red Iberoamericana de Compras Públicas⁷⁴.

La fase concomitante alude a la ejecución del procedimiento, de acuerdo con los principios distintivos de la licitación pública, a saber, la igualdad, publicidad y concurrencia⁷⁵. El procedimiento licitatorio, apoyado en las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) debe reforzar la calidad de las compras públicas, todo lo cual requiere del diseño de reglas -en el pliego de licitación- que sean consistentes con la fase de la planeación. En especial, estos pliegos deben definir, de manera objetiva, los criterios de valoración de las ofertas que abarquen el valor por el dinero, y que permitan considerar el impacto económico, social y ambiental de las ofertas. El valor por el dinero debe ser, entonces, un criterio de valoración de las ofertas definido con claridad suficiente como para promover la certidumbre jurídica.

La fase posterior del ciclo abarca los controles posteriores, que no solo permiten determinar elementos de invalidez e, incluso, de corrupción, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad⁷⁶. Además, el control posterior permite medir la coherencia entre el resultado final de la contratación y los objetivos definidos en la fase de la planeación, todo lo cual refuerza la capacidad para perfeccionar a los futuros procedimientos de compras.

A través de estas tres fases del ciclo, la Declaración 2021 parte de la visión de las compras públicas como un componente de políticas públicas, al reconocer los esfuerzos que las agencias de compras públicas han logrado para consolidar el "triple impacto de las compras públicas", para promover "el mejor valor por el dinero".

La Declaración 2021 vincula el triple impacto al valor por el dinero. Así, desde el derecho administrativo interamericano, el valor por el dinero es el principio conforme al cual las políticas de compras deben diseñarse para maximizar los efectos favorables, no solo desde una perspectiva económica, sino también, social y ambiental en el marco de los Desca. El precio del contrato, como expresión del gasto público, debe procurar el mayor beneficio económico, social y ambiental, todo lo cual refuerza la importancia de los principios de eficiencia y eficacia, propios de los estándares de la buena administración, en tanto ellos se orientan a elevar la calidad de la actividad administrativa. Estos principios no se cumplen necesariamente con la selección de la oferta más económica. Dejando a un lado la necesidad de valorar la calidad de la obra, bien o servicio a contratar y su ciclo de vida, las ofertas también deben ser consideradas en función a los objetivos de política pública perseguidos a través de las compras, en la promoción del desarrollo integral. El valor por el dinero, así, es el principio general que postula que las políticas de compras deben maximizar los beneficios económicos, sociales y ambientales de las compras públicas⁷⁷.

La comentada Declaración 2021 resume esta visión al aludir al valor público, concepto que mencionamos en la sección anterior. Desde el derecho administrativo interamericano, el valor público es el conjunto de bienes jurídicos que deben protegerse a través de las políticas públicas desde el principio del desarrollo integral y los estándares derivados de la CDI. El valor público, de acuerdo con el artículo 32 de la Convención, alude al bien común alcanzado a través de las exigencias de la sociedad democrática.

De esa manera, para la RICG, las compras públicas no son, solo, el procedimiento licitatorio orientado a procurar el mejor precio para contratar obras, bienes y servicios. Ciertamente, este procedimiento es una pieza central, pero lo cierto es que las políticas de compras van más allá, en la medida en que, a través de ellas, la ejecución del gasto público debe orientarse a promover el bien común de acuerdo con las exigencias de la sociedad democrática. En este sentido, el grado de ambición presente en los mandatos de transformación asociados a los Desca y orientados al bien común, exige maximizar el uso del gasto público. Esto es lo que el BID ha llamado el "gasto público inteligente"⁷⁸, o sea, la aplicación de los estándares de la buena administración orientados a maximizar el triple impacto de las políticas de compras públicas.

2.2. Los cuatro principios generales de la contratación pública en el derecho administrativo interamericano y su recepción en recientes regulaciones en América Latina

La Declaración 2021 sistematiza ocho recomendaciones orientadas a elevar la capacidad de las políticas de compras públicas en función a su triple impacto. Estas recomendaciones pueden reagruparse en cuatro grupos de principios generales, a saber: (1) principios orientados a promover la integridad y transparencia, incluso, mediante el uso de las TIC; (2) principios que promueven la participación ciudadana, más allá de los postulantes, como parte del principio del gobierno abierto; (3) principios que promueven la eficacia y eficiencia de las licitaciones y la capacitación profesional, tomando en cuenta la perspectiva del ciclo de la compra pública y el valor por dinero; y (4) principios que promueven el desarrollo sustentable, en lo que se conoce como compras públicas sostenibles, sobre las cuales efectuamos algunos comentarios.

Ahora bien, estos principios parten de la visión de las políticas de compra pública y el ciclo de procura, y no ya del procedimiento licitatorio, y que es un componente de ese ciclo. Las leyes más recientes dictadas en América Latina reflejan este cambio de visión. Así, por ejemplo, en Paraguay la Ley n.° 7.021 de 2022, de suministro y contrataciones públicas, regula en su artículo 6.° la cadena integrada de suministro, lo cual se orienta a reforzar la calidad de las políticas públicas, tomando en cuenta una visión holística que integra a la planificación de necesidades; la programación presupuestaria; la gestión de las contrataciones; la administración de bienes, servicios, consultorías y obras públicas; y la evaluación de las metas programadas y efectivamente cumplidas a través del presupuesto por resultados, o sea, la gestión del gasto público orientado a maximizar el beneficio al bien común.

De esa manera, el primer grupo de principios generales sistematizados en la Declaración 2021, son aquellos orientados a promover la integridad, transparencia y uso de las TIC. Estos estándares van más allá del principio de publicidad, característico de las licitaciones públicas. En realidad, la Declaración 2021 propone una visión de las políticas públicas enfocada en reforzar la cultura de integridad, en especial, desde el funcionario. Tal cultura está "basada en la apertura, sentido de pertenencia, compromiso y transmisión de valores institucionales, que permitan generar una mayor cohesión con los principios y propósito de la compra pública; articulada a la misión y visión institucionales" (recomendación segunda).

Las TIC son instrumental a esa cultura de integridad. Así, las contrataciones electrónicas constituyen uno de los temas de mayor interés en las compras públicas en el derecho administrativo, por las innegables ventajas que supone el uso de medios electrónicos. Pero debe siempre tenerse en cuenta que las TIC -en tanto forma de la actividad administrativa- son un medio al servicio de la buena administración, y no un fin en sí mismo. Sistemas opacos e ineficientes de compras públicas no dejarán de ser tales, solo por el uso de medios electrónicos.

Los sistemas electrónicos de compra y contratación pública -como realza la recomendación sexta- pueden favorecer la integridad e innovación. La referencia a la innovación conecta con la importancia del uso de nuevas tecnologías no solo para la mejor gestión del procedimiento licitatorio sino, además, para elevar los controles posteriores, como lo acredita el uso de datos abiertos, en sintonía con las recomendaciones de Open Contracting Partnership (OCP), que la RICG sigue⁷⁹.

El derecho administrativo de Chile ha tenido importantes avances en las compras públicas para la integridad y transparencia. Por ejemplo, en 2018, la agencia de contrataciones de ese país, Chile Compra, publicó la directiva de innovación para las compras públicas que, desde el ciclo de procura, recomienda buenas prácticas para el mejoramiento continuo de los sistemas de compras, en parte, apalancado en las TIC con el propósito último de realzar el servicio a las personas⁸⁰.

Desde el derecho administrativo interamericano, las TIC no se limitan al procedimiento licitatorio electrónico, que es en realidad una de las fases del ciclo. Todas las políticas públicas de contrataciones deben estar apalancadas en medios electrónicos y uso de nuevas tecnologías, en la medida en que ello fortalece la capacidad de las Administraciones públicas contratantes y las agencias de contratación, de cumplir con los objetivos de desarrollo sustentable.

El artículo 5.° de la Ley de Compras Públicas aprobada en 2023 en El Salvador mediante el Decreto n.° 652, refleja esta visión al vincular el principio de transparencia con la "vigencia tecnológica", esto es, que las políticas de compras públicas deben favorecer la "calidad y actualización tecnológica", respondiendo a avances científicos (literales a y b). Para cumplir con esos objetivos, el artículo 10 de la ley creó el Sistema Electrónico de Compras Públicas, de obligatorio cumplimiento para los órganos y entes sujetos a la ley, a los fines de centralizar la información sobre contrataciones y adquisiciones. Como se aprecia, el uso de medios tecnológicos y TIC no se limita solo a la fase del procedimiento, respecto del cual la ley reitera el mandato de uso de las "tecnologías de la información y la comunicación" (artículo 10).

Apartando el uso de estas tecnologías, la integridad también precisa de un nuevo enfoque que involucre al sector privado, en especial, a través de la autorregulación y la implementación de controles de cumplimiento que faciliten detectar riesgos de cara a la integridad y la corrupción, tal y como ha estudiado Bernardo Carvajal⁸¹.

El segundo grupo de principios promueven la participación ciudadana. En el derecho administrativo interamericano, la participación no es uno un atributo de los principios de publicidad y concurrencia, sino que va más allá, al reflejar el cambio de postulado de las políticas de las compras públicas, desde la complementariedad entre el sector público y privado. Así, la idea exorbitante del derecho administrativo realza la vertiente estatista de las compras públicas, tal y como lo refleja la institución del contrato administrativo. Esta visión exorbitante considera, en cierto modo, que el sector público y privado son rivales, y que, en las contrataciones anejas al interés público, el Estado es quien debe asumir la conducción del contrato, más allá de las garantías patrimoniales del contratista, típicamente referidas al equilibrio económico-financiero del contrato.

La política de contrataciones orientadas al servicio de los ciudadanos, y en sintonía con los estándares de la buena administración, requiere de un cambio de paradigma, basado en la complementariedad entre el sector público y privado. Como ha recordado Marianna Mazzucato, la región requiere implementar políticas de desarrollo en las cuales el sector público y privado no sean rivales, sino actores que complementan sus capacidades para el bien común⁸². Bajo este paradigma, el contrato público no es un instrumento de dominación del ente contratante sobre el contratista, sino una institución que se orienta favorecer la coordinación y cooperación entre el sector público y privado.

La participación ciudadana, en la Declaración de la RICG, es aquella que fomenta la cooperación -y la experimentación- entre el sector público y privado. Por ello, la Declaración 2021 no solo enfatiza la necesidad de reforzar las capacidades del sector público -recomendación tercera- sino también, fortalecer las capacidades del mercado "con el fin de promover soluciones más innovadoras y sostenibles en concordancia con la economía de triple impacto" (recomendación quinta). Todo ello requiere "fomentar una mayor colaboración y participación de todos los actores del sistema de la compra pública" (recomendación séptima).

Mientras que en la visión del procedimiento licitatorio el principio de participación se centra en la concurrencia de interesados y oferentes, desde las políticas de compras públicas este principio realza el rol del sector privado en la promoción del desarrollo. En Costa Rica, la Ley General de Contratación Pública de 2021 recoge esta visión al enfatizar que "las contrataciones públicas servirán a la consolidación de políticas públicas tendientes al desarrollo social equitativo nacional y local y a la promoción de sectores vulnerables, a la protección ambiental y al fomento de la innovación" (artículo 20). Para cumplir con esta función, los participantes y oferentes no pueden ser meros sujetos pasivos del procedimiento. De allí que el artículo 39 de la ley promueve que, en la etapa de planeación del ciclo de contrataciones, la Administración realice "audiencias previas abiertas, presenciales o virtuales, a fin de que potenciales oferentes o terceros interesados formulen observaciones o propuestas tendientes a la mejor elaboración del pliego".

En Venezuela, una manifestación del rol activo de la participación son los encuentros de oferta y demanda regulados en el artículo 40 de la Ley de Contrataciones Públicas de 2014. Estos encuentros, en la fase previa de planeación, permite a la Administración conocer de primera mano las necesidades del sector privado, el cual a su vez puede colaborar en la definición del plan de compras públicas.

La participación ciudadana también fortalece la innovación, en lo que suele denominarse, desde el BID, como compras públicas de innovación⁸³. La mejora continua de los procedimientos de compras públicas a través de la participación abierta permite a la Administración beneficiarse de las capacidades del sector privado para elevar su propia capacidad institucional. Esta es la innovación de las compras públicas. Pero, además, podemos también aludir a la innovación a través de las compras públicas, para describir cómo las políticas de compras pueden fomentar nuevas obras, bienes y servicios, estimulando de esa manera la innovación y la experimentación, especialmente, en el contexto de la cuarta revolución industrial. Las compras innovadoras -de acuerdo con el artículo 35 de la Ley de Compras Públicas en El Salvador- permiten a la Administración requerir ofertas que incluyan propuestas de soluciones técnicas para atender las necesidades identificadas en el plan de contrataciones, e incluso, propuestas alternativas al llamado de licitación, para mejorar de maneja significativa el triple impacto de la contratación.

En Colombia, la agencia de contrataciones (Colombia Compra Eficiente), preparó la Guía de compra pública para la innovación, que, en sintonía con las recomendaciones de la OCDE, realza la importancia de las políticas de compras y de ejecución el gasto público para fomentar la innovación, incrementando la eficiencia de las contrataciones por medio de la adquisición de "nuevas y mejores soluciones innovadoras", y el desarrollo de nuevas técnicas en la oferta de bienes y servicios⁸⁴.

La participación abierta en las políticas de compras públicas, en resumen, permite al sector privado participar activamente en el ciclo de contrataciones, complementando sus conocimientos y capacidades con los de la Administración pública, a los fines de la mejora sistemática de las condiciones de oferta de bienes y servicios, muy especialmente, para maximizar el gasto público en el cumplimiento de los ambiciosos mandatos de transformación presentes en el derecho administrativo interamericano.

El tercer grupo de principios, estrechamente conectados con los dos anteriores, coloca el énfasis en un tema usualmente poco tratado en el derecho administrativo, cual es la capacidad estatal. Así, en su enfoque tradicional, el derecho administrativo contiene valores, principios y reglas que definen lo que debe hacer la Administración, y que, en el ámbito interamericano, además, se traduce en ambiciosos mandatos asociados a los Desca y al desarrollo integral. Pero una cosa son las tareas que la Administración pública debe cumplir, y otra muy distinta son las tareas que esta puede efectivamente cumplir, atendiendo a su capacidad, o sea, su aptitud de cumplir efectivamente con las tareas derivadas del derecho internacional y constitucionales. En términos generales, hemos identificado que esa aptitud depende de la capacidad financiera, la capacidad del servicio civil, las infraestructuras de las que dispone la Administración, y los procedimientos que organizan todos estos elementos⁸⁵.

La visión de las políticas de compras públicas eleva las exigencias de capacidad en la Administración pública, en tanto ya no es suficiente con sustanciar y decidir procedimientos licitatorios de calidad. Además, la Administración debe adoptar la visión holística del ciclo de contrataciones, y que requiere una labor permanente de planeación, ejecución, supervisión y mejora. Por ello, la tercera recomendación de la Declaración 2021 apunta, precisamente, al "fortalecimiento de las capacidades institucionales de las agencias de contrataciones públicas, orientadas a la optimización y uso efectivo -con calidad- del gasto público".

De esa manera, la Declaración 2021 contiene principios que promueven la capacidad de la Administración pública para diseñar e implementar de manera efectiva de las políticas de compra, en sintonía con principios generales derivados de los estándares de la buena administración, como eficiencia y eficacia. Un concepto clave en este sentido, y sobre el cual ya nos hemos referidos, es el valor por el dinero. La nueva Ley General de Contrataciones Públicas n.° 32.069 del Perú, aprobada en 2024, incluye al valor por el dinero dentro de los principios generales, a los fines de realzar que el objetivo final de los procedimientos de selección de contratistas es maximizar el valor de lo que las Administraciones públicas obtienen en cada contratación, en "términos de eficiencia, eficacia y economía". Este principio es de especial importancia en los pliegos, los cuales deben desarrollar criterios objetivos que permitan considerar "la calidad, la sostenibilidad de la oferta y la evaluación de los costos y plazos, entre otros aspectos vinculados a la naturaleza de lo que se contrate, y que no procure únicamente el menor precio"⁸⁶. El valor público resume la importancia del fortalecimiento de las capacidades institucionales, en el sentido que además de asegurar la legalidad de las compras públicas, la Administración también debe procurar "la mejor relación calidad-precio", según acota el artículo 37 de la Ley de Compras Públicas de El Salvador.

El valor por el dinero captura, de esa manera, la dimensión cualitativa de las políticas de compras, lo que requiere construir capacidades para la efectiva implementación de esas políticas. Esta capacidad debe valorarse a lo largo del ciclo y en función al triple impacto de esas políticas, como se desprende del artículo 4.o de la Ley de Suministro y Contrataciones Públicas de Paraguay.

En República Dominicana, la Dirección General de Contrataciones Públicas publicó, en 2023, las "Pautas sobre el criterio valor por dinero en la contratación pública"⁸⁷. Como se destaca en este documento, la tendencia de centrar la atención en las ofertas económicamente más bajas no toma en cuenta el triple impacto de las contrataciones, o sea, el impacto económico, social y ambiental. Tal y como resume la Dirección, la "nueva perspectiva de la contratación pública se concentra en adoptar mejores decisiones de compras, mediante el desarrollo de procedimientos más informados y orientados estratégicamente, a partir del análisis de la experiencia producida en las etapas contractual y poscontractual, y su relación con el diseño de los requerimientos de los próximos procedimientos de selección de contratistas". Este principio fue luego incorporado en el Decreto n.° 415-23, que entró en vigor en marzo de 2024, y que reglamenta a la Ley n.° 340-06 sobre Compras y Contrataciones⁸⁸.

El criterio del valor por el dinero permite transformar a las compras públicas como instrumentos del desarrollo, a partir de los estándares de buena administración. Este criterio debe inspirar a todo el ciclo de compras públicas, a los fines de asegurar que éstas cumplan, con eficiencia, eficacia y transparencia, los objetivos trazados en las políticas de desarrollo. Todo ello -como dispone el decreto- para generar los mayores beneficios económicos, sociales y ambientales posibles.

El valor por dinero es también abordado desde el concepto de valor público, como sucede por ejemplo en el artículo 8.b de la Ley General de Contratación Pública de Costa Rica. Aquí la expresión "valor" se emplea como sinónimo del beneficio tangible de la sociedad obtenido a través de las políticas de compras públicas y, por ende, se relaciona con el bien común, principio rector del derecho administrativo interamericano. Como señala el artículo comentado, la promoción del valor público requiere abordar a las compras públicas desde el enfoque de la gestión por resultado, o sea, la valoración cualitativa -y no solo legal- del gasto público en función a su desempeño en los objetivos anejos al desarrollo integral.

Para lograr promover el valor por el dinero, es necesario construir Administraciones públicas capaces, lo que no depende tanto del marco regulatorio de las contrataciones sino del propio desempeño de las Administraciones. De allí la importancia que la Declaración 2021 otorga a la capacitación de los funcionarios bajo la cultura de integridad y profesionalización (recomendaciones segunda y cuarta)⁸⁹, el fortalecimiento cualitativo de la capacidad institucional (recomendación tercera), y la importancia del rol de la cooperación en la construcción de capacidades estatales (recomendación octava).

Esta última recomendación coloca en evidencia que la función central de la RICG es promover la construcción de capacidades en las agencias de contratación para elevar la calidad de las políticas de compras públicas, maximizando el valor público desde su triple impacto. Las buenas prácticas que recopila la Red son, básicamente, técnicas orientadas a construir capacidades institucionales y, así, paliar la fragilidad estatal como condicionante adversa a la promoción del desarrollo integral.

Finalmente, la Declaración 2021 -en su primera recomendación- realza la importancia de diseñar políticas de compras orientadas a los Objetivos de Desarrollo Sostenible⁹⁰. Ya vimos cómo las compras públicas sostenibles resumen la visión cualitativa de las políticas de compras públicas, lo que va mucho más allá de reducir el costo ambiental del ciclo de contrataciones, por ejemplo, promoviendo el uso de las TIC. Por ejemplo, en 2017, la Oficina Nacional de Contrataciones del Ministerio de Modernización de Argentina, publicó el Manual de compras públicas sustentables, que enfatiza la importancia de las compras públicas para promover patrones más sostenibles de consumo y producción desde el sector público⁹¹.

Las compras públicas sostenibles (CPS) también fomentan la innovación en el marco de las políticas de mitigación y adaptación al cambio climático, especialmente relacionadas con la descarbonización y el uso de energías limpias y verdes. Como vimos, las políticas de compras públicas son una de las herramientas de las que se vale el Estado para estimular bienes y servicios cónsonos con las políticas de desarrollo, en cooperación con el sector privado. Por ello, a través de las compras públicas puede fomentarse innovaciones que reduzcan la huella de carbono de obras, bienes y servicios, y avances en la descarbonización. El principio de sostenibilidad social y ambiental, previsto en el artículo 8.d de la Ley General de Contratación Pública de Costa Rica, se orienta a maximizar el impacto ambiental de todo el ciclo, incluso en lo que respecta al cumplimiento de los objetivos de la descarbonización.

Las CPS son definidas en el artículo 34 de las Ley de Compras Públicas de El Salvador, como aquellas orientadas a obtener "el mejor valor económico, relación calidad-precio, con la finalidad de generar beneficios no solo a la institución, sino también a la sociedad y la economía, al mismo tiempo minimizando el daño al medio ambiente". Esta definición, como queda en evidencia en la Estrategia Nacional de Compras Públicas Sostenibles del Ecuador de 2022⁹², está influenciada por los estándares recopilados desde la RICG, y que definen a las CPS en función a la reducción del impacto ambiental y la maximización del beneficio social. Esto es, que no solo debe reducirse el costo ambiental de las políticas de contrataciones, sino que, además, éstas deben fomentar actividades cónsonas con las políticas de adaptación y mitigación al cambio climático, como la Red lo recordó en 2024⁹³.

Las recomendaciones y buenas prácticas de la Red, que son producto de la cooperación entre agencias de contrataciones, pueden influenciar no solo las leyes de contrataciones sino, tanto más importantes, las políticas de compras públicas. En realidad, los principios derivados de la Declaración 2021 no requieren de reformas legislativas, aun cuando lo cierto es que la modernización de las leyes de compras públicas -como sucede, por ejemplo, en El Salvador- coadyuva a ese objetivo. Lo que es verdaderamente importante es el cambio de paradigma que subyace tras la Declaración 2021, y que requiere pasar de la licitación como procedimiento (incluso excepcional) a las políticas de compras públicas orientadas a fomentar su calidad y triple impacto económico, desde la centralidad de las personas y los estándares de la buena administración.

CONCLUSIONES

El derecho administrativo interamericano no es solo aquel que deriva del SIDH e incide en la actividad administrativa del Estado, en especial, en relación con los mandatos de transformación asociados a los Desca. Más allá, este derecho deriva de reglas, principios y valores que se desprenden del corpus iuris interamericano basado en la Carta de la OEA y la Declaración 2021, y complementado por instrumentos como la CDI y la CACC. Desde esta perspectiva, el derecho administrativo interamericano se orienta a reforzar el buen gobierno en la conducción de la actividad administrativa, a los fines de cumplir con los mandatos de promoción del desarrollo de acuerdo con los estándares democráticos interamericanos.

Para fortalecer la vigencia práctica del buen gobierno en la actividad administrativa, se creó a la RICG, que es considerada una organización de la OEA cuyo propósito básico es promover la cooperación a los fines de fortalecer la calidad de las políticas de compras públicas, como parte de las políticas económicas de desarrollo. La RICG fomenta el diálogo y la cooperación entre las agencias de contratación, de lo cual resulta un ejercicio práctico de derecho comparado, que va más allá del ámbito de América Latina e integra, así, a países que siguen el modelo del common law. Desde esta perspectiva, aspectos tales y como el régimen jurídico exorbitante, los privilegios y prerrogativas e incluso, el contrato administrativo, pasan a ser elementos de segundo orden. A través de la RICG, se han sistematizado principios generales de la contratación pública que pivotan en torno a elementos de primer orden, a saber, elevar la calidad de esas políticas para fortalecer su triple impacto, o sea, económico, social y ambiental.

La Declaración 2021 resume estos principios, y ella puede ser estudiada desde el método del derecho administrativo global. Frente a la visión reducida a las llamadas Administraciones globales, en el ámbito interamericano creemos que es de mayor utilidad la visión vertical o material, esto es, los principios generales determinados en el espacio global, y que inciden en la actividad administrativa de compras públicas. Esta incidencia, claro está, no se basa en el carácter coactivo de las decisiones de la RICG. Calificar a esas decisiones como soft law puede ser, en todo caso, confuso. Ciertamente, la Declaración 2021 no es un instrumento jurídico vinculante, pero al responder al diálogo global entre agencias, su contenido permea a la actividad administrativa de compras públicas, como pudimos comprobar al examinar diversos ejemplos recientes de regulaciones dictadas en América Latina.

La Declaración 2021 parte de nuevos paradigmas. Así, del paradigma del procedimiento licitatorio como limitación a la libertad de contratar de la Administración, se pasa al ciclo de contratación o de procura, y que concibe a éstas como parte de las políticas de desarrollo. Frente al paradigma del procedimiento licitatorio como cauce para seleccionar la mejor oferta relacionada con la contratación de obras, bienes y servicios, se pasa al paradigma del valor público, del valor por el dinero y, en suma, al paradigma del triple impacto. La licitación pública, antes pieza central, pasa a ser un componente del ciclo de procura, y que incorpora también a la planeación (fase previa) y el control (fase posterior).

A través de las compras públicas la Administración puede lograr mucho más que contratar obras, bienes y servicios. A través de la correcta identificación de las necesidades sociales y económicas, y por medio de procedimientos participativos y transparentes, la Declaración 2021 sienta las bases para maximizar el beneficio de las políticas de compras públicas desde el valor público, y que ha de interpretarse desde el valor del bien común de acuerdo con las exigencias de la sociedad democrática.

Un reto importante es cómo adecuar el nuevo lenguaje de la Declaración 2021 a la terminología usual del derecho administrativo. La expresión "valor por el dinero" ha pasado a ser uno de los principios de la contratación pública en el derecho administrativo interamericano, pero lo cierto es que ella es desconocida en el lenguaje tradicional del derecho administrativo. Esto permite formular una advertencia final. No basta con la difusión de principios que reflejen la perspectiva de políticas públicas, pues, además, es necesario "traducir" esa perspectiva al lenguaje del derecho administrativo, cuidando de que en la traducción no se pierda el sentido del cambio que se quiere introducir. Es por lo anterior que antes hemos referido a la buena administración, que descansa en principios como eficiencia y eficacia, y que pueden facilitar la concreción jurídica de los principios que la Declaración 2021 introduce. De lo anterior resulta que el nuevo enfoque de las políticas de compras públicas descansa en principios tradicionales del derecho administrativo, recordando así el aforismo non nova, sed nove.

Lo importante, en todo caso, es tener en cuenta el cambio de perspectiva al cual propende la RICG, y que exige reconsiderar algunos paradigmas tradicionales del derecho administrativos anclados en una visión formalista del principio de legalidad y los privilegios y prerrogativas asociados a las contrataciones públicas. En suma, lo que está impulsando la RICG es un cambio de paradigma, en el cual el rol del derecho administrativo es elevar la calidad de las contrataciones públicas para promover de manera efectiva el desarrollo, la satisfacción de los Desca y, en suma, la promoción del bien común.

NOTAS

² Por todos, véase Héctor Faúndez, El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pp. 25 y ss.
³ Jaime Orlando Santofimio, El concepto de convencionalidad, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 519 y ss.
⁴ Allan Brewer-Carías, "Derecho administrativo y control de la convencionalidad", Revista de la Facultad de Derecho de México, vol. 67, n.° 268, 2017, pp. 108 y ss.
⁵ Por todos, véase Armin von Bogdandy, "Ius Constitutionale Commune en América Latina: Una mirada a un constitucionalismo transformador", Revista Derecho del Estado, n.° 34, 2015, pp. 3 y ss., Mariela Morales, "El test democrático interamericano como instrumento de interamericanización", en Mariela Morales (coord.), Test democrático interamericano frente al COVID-19, Querétaro: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro - Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público - Fundación Alemana para la Investigación Científica, 2021, pp. 15 y ss.
⁶ Luis Eugenio García-Huidobro, "El derecho administrativo común en América Latina desde una perspectiva comparada. Consideraciones introductorias", en Armin von Bogdandy et al., La interamericanización del derecho administrativo en América Latina. Hacia un ius commune, Ciudad de México: Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y de Derecho Internacional Público-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México-Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2022, pp. 23 y ss.
⁷ No nos referimos al estudio del derecho comunitario, sino al estudio comparado de los modelos de derecho administrativo en Europa. Véase Luis Arroyo Jiménez, "El derecho administrativo europeo como sistema", Revista de Derecho Público, n.° 1, 2020, pp. 175 y ss.
⁸ Giacinto della Cananea, "Genesis and Structure of General Principles of Global Public Law", en Global Administrative Law and EU Administrative Law: Relationships, Legal Issues and Comparison, Berlín: Springer, 2011, pp. 89 y ss.
⁹ José Ignacio Hernández G., "Aproximación al derecho administrativo interamericano", en Jaime Rodríguez-Arana Muñoz y María del Carmen Rodríguez Martín-Retortillo (ed.), La buena administración del procedimiento administrativo en el derecho administrativo iberoamericano, Madrid: Colex, 2024, pp. 636 y ss.
¹⁰ El derecho derivado comprende a las fuentes emanadas de los órganos que conforman al derecho interamericano, y que tienen naturaleza y efectos diversos. Aquí se incluyen no solo las decisiones de la CIDH y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino las resoluciones a la Asamblea General y del Consejo Permanente, así como las decisiones de otras instancias interamericanas, incluyendo aquellas que se emiten como recomendaciones o guías.
¹¹ Puede verse el estudio de Jean Arrighi, "El papel de la Organización de los Estados Americanos en la defensa de la democracia", (s. f.). Disponible en: https://www.oas.org/es/democratic-charter/pdf/oea_en_defensa_de_la_democracia_jean_michel_arrighi.pdf [consultado el 12 de diciembre de 2023].
¹² La actividad administrativa, a estos fines y de manera ilustrativa, es la actividad estatal orientada a la gestión concreta de los cometidos públicos, incluyendo los cometidos que derivan de la Carta de la OEA y, en especial, la promoción del desarrollo, en los términos del artículo 30.
¹³ José Ignacio Hernández G., "El derecho administrativo interamericano, la dignidad humana y el bien común", en Gabriela Ruocco y Cristina Vásquez (eds.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Dr. Augusto Durán Martínez, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2023, pp. 165 y ss.
¹⁴ Véase la página web https://ricg.org/es/home/ [consultado el 12 de diciembre de 2023]. Como explicamos en este trabajo, la RICG es una "red" de Administraciones públicas, que es una forma común en el derecho administrativo global.
¹⁵ La expresión administración pública global se emplea de conformidad con la teoría del derecho administrativo global para describir organismos internacionales que llevan a cabo una actividad similar a la que, en el ámbito doméstico, despliega el Estado. En este caso, el BID realiza una actividad administrativa prestacional, como se expande en la primera parte.
¹⁶ Empleamos indistintamente las expresiones compras públicas y contrataciones públicas.
¹⁷ Entre otros, véase Alfred Aman, Administrative Law in a Global Era, Nueva York: Cornell University Press, 1992, especialmente pp. 131 y ss.; Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart, "The emergence of Global Administrative Law", Law & Contempary. Problems, n.° 68, 2005, pp. 15 y ss. Los principales estudios de Kingsbury y Stewart dedicados a este tema han sido traducidos al español en la obra Hacia el derecho administrativo global: Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, Sevilla: Global Law Press - Editorial de Derecho Global, 2016, editada por Javier Barnes.
¹⁸ Anne-Marie Slaughter, "Governing the Global Economy through Government Networks", en Anne-Marie Slaughter (ed.), The Role of Law in International Politics, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 177 y ss. En general, véase Rosario Leñero, "Los sujetos del derecho público global", en Luis Arroyo Jiménez et al., Derecho público global. Fundamentos, actores y procesos, Madrid: Iustel, 2020, pp. 115 y ss.
¹⁹ En general, véase Sabino Cassese, Advanced Introduction to Global Administrative Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2021.
²⁰ M. Mercé Darmaculleta Gardella, "La producción de normas en un mundo global", en Luis Arroyo Jiménez et al., Derecho público global. Fundamentos, actores y procesos. Madrid: Iustel, 2020, p. 245. La relación tradicional entre el derecho internacional y el administrativo se basaba en la necesaria incorporación del tratado al ordenamiento doméstico mediante ley, de forma tal que la fuente de derecho era la ley. No solo la irrupción del derecho comunitario cambió esa idea, sino en especial, la difusión global de estándares o recomendaciones de muy diversa naturaleza y que, en la práctica, inspiran a la actividad administrativa doméstica.
²¹ La diferencia entre el derecho internacional y el derecho global es de enfoque, pues mientras que en el internacional predomina el tratado como fuente, el global se incorpora otras fuentes más heterogéneas, que incluyen el derecho derivado dictado por organismos internacionales, así como estándares o recomendaciones, usualmente estudiadas como fuentes flexibles (soft law). Cfr. Martín Ortega Carcelén, Derecho global. Derecho internacional público en la era global, Madrid: Tecnos, 2014, pp. 21 y ss.
²² Para una perspectiva comparada, véase José Luis Benavides, "Tendencias generales de la contratación pública en América Latina", en José Luis Benavides y Pablo Moreno (eds.), La contratación pública en América Latina, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 49 y ss.
²³ En general, véase Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III-A, 4.ª ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, pp. 348 y ss.
²⁴ Héctor Jorge Escola, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Parte general, Buenos Aires: Ediciones DePalma, 1977, pp. 405 y ss.
²⁵ Donald R. Shea, The Calvo clause, Minneapolis: University of Minnesota Press, 1955, pp. 11-32
²⁶ Marc Bacchetta, "Law and Policy in Public Purchasing, The WTO Agreement on Government Procurement", Journal of World Trade, 1997, pp. 213 y ss. Los Estados miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC) aprobaron el Acuerdo sobre Contrataciones Públicas de 2012, el cual establece diversos deberes y estándares para promover la transparencia y la no discriminación. Cfr. Maria Anna Corvaglia, "Public Procurement and Private Standards: Ensuring Sustainability Under the WTO Agreement on Government Procurement", Journal of International Economic Law, vol. 19, n.° 3, 2016, pp. 607 y ss.
²⁷ Sue Arrowsmith, "Public Procurement: An Appraisal of the Uncitral Model Law as a Global Standard", The International and Comparative Law Quarterly, vol. 53, n.° 1, 2004, pp. 17 y ss.
²⁸ En especial, véase la Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública de la OCDE, de 2015.
²⁹ Véase Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Panorama de las Administraciones públicas en América Latina y el Caribe 2024, París: OCDE Publishing, 2024, p. 102.
³⁰ El concepto de valor público (public value) fue pensado inicialmente para las empresas públicas, a los fines de adecuar el concepto corporativo que describe cómo los administradores de una sociedad tienen el deber de maximizar el valor del capital social, lo que determina un deber fiduciario para con los administradores. El concepto, en todo caso, se ha ampliado para describir cómo las acciones del sector público y privado deben orientarse a procurar el bienestar de la comunidad. Aplicado a la licitación pública, el este concepto recalca la licitación no puede limitarse a generar valor público promoviendo solo compras por el menor valor, en tanto es necesario partir de una visión más amplia, que determine en qué medida la licitación contribuye a políticas de desarrollo. Entre otros, véase Iryna Malacina, et al. "Capturing the value creation in public procurement: A practice-based view", Journal of Purchasing and Supply Management, vol. 8, n.° 2, 2022, pp. 1478 y ss.
³¹ El concepto de valor por dinero (value for money) tiende a medir la eficiencia en el uso de recursos. Aplicado al sector público, el concepto se orienta a maximizar el uso de los recursos públicos en función a sus beneficios económicos, sociales y ambientales. La selección del contratista, bajo esta visión, debe estar inspirada por criterios monetarios y no monetarios. Por ejemplo, véase Nicola Dimitri, "'Best value for money' in procurement", Journal of Public Procurement, vol. 13, n.° 2, 2013, pp. 149 y ss.
³² Lizet Kuitert, "Public values in Procurement", en Jolien Grandia y Leentje Volker, (eds.), Public procurement. Theory, Practices and Tools, Cham: Palgrave Macmillan, 2023, pp. 26 y ss.
³³ La OCDE comenzó a aplicar la propuesta de valor por dinero a la gestión pública en 2008. Véase Building on Basics, Value for Money in Government, París: OECD Publishing, 2015, p. 15.
³⁴ Véase la quinta recomendación sobre el uso del sistema de contratación pública para alcanzar objetivos secundarios de política, para lo cual deberá sopesarse "estas finalidades frente al logro del objetivo principal de la contratación".
³⁵ José Antonio Moreno Molina, "El marco internacional regulatorio de la contratación pública", en Jaime Rodríguez-Arana (ed.), Miradas iberoamericanas sobre contratación pública, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2022, pp. 137 y ss.
³⁶ José Luis Benavides, Contratos públicos. Estudios, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 11 y ss.
³⁷ José Antonio Moreno Molina, Derecho global de la contratación pública, México: Ubis, 2011, pp. 1 y ss.
³⁸ Gustavo Uruchurtu Chavarín, "El Tratado México, Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC). Nuevo paradigma de tratados comerciales", en Jaime Rodríguez-Arana (ed.), Miradas iberoamericanas sobre contratación pública, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2022, pp. 246 y ss.
³⁹ De allí, por ejemplo, la particularidad de las redes en materia de coordinación internacional de políticas contra la corrupción. Cfr. Cecily Rose, International Anti-Corruption Norms, Oxford: Oxford University Press, 2015, pp. 13 y ss.
⁴⁰ Giacinto della Cananea, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale. Bolonia: Il Mulino, 2009, pp. 133 y ss.
⁴¹ Raphaël Maurel, Les sources du droit administratif global, París: LexisNexis, 2021, pp. 326 y ss.
⁴² Los principios generales derivan de los ordenamientos domésticos y su sistematización, realizada por el método comparado, facilita la elaboración de estándares internacionales. El método comparado no resulta tanto de un ejercicio académico sino práctico, por medio del cual organizaciones como la OCDE recogen estándares y buenas prácticas. La aplicación práctica del derecho administrativo comparado ha facilitado la convergencia entre modelos, como sucede por ejemplo en la OCDE, que reúne a países que siguen el modelo del civil law (México, por ejemplo), y países inspirados en el common law (Estados Unidos). Lo propio sucede con la actividad práctica del BID, que facilita puntos de encuentro entre América Latina y los países del Caribe. Véanse, sobre esta aproximación, a Marco D'Alberti, Diritto admministrativo comparato, Bolonia: il Mulino, 2019, pp. 22 y ss.; Giulio Napolitano, "I grandi sistema del diritto administrativa", en Corso di Diritto Amministrativo. Diritto Amministrativo Comparato, Milán: Giuffrè Editore, 2007, pp. 1 y ss.
⁴³ Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, "Principios de la contratación pública en el derecho administrativo global", Derecho PUCP, n.° 66, 2011, pp. 29 y ss. Se ha advertido en todo caso que tal derecho global es fragmentario e impreciso. Cfr. Juan Carlos Cassagne, "La contratación pública: Fronteras, tensiones e interrelación con el derecho privado en el nuevo escenario contractual", Revista Derecho & Sociedad, n.° 44, 2015, p. 19.
⁴⁴ José Ignacio Hernández G., "Las prerrogativas de la administración en los contratos de las administraciones públicas en Iberoamérica", en Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (ed.), Contrataciones públicas en el marco de los derechos sociales fundamentales, Madrid: INAP, 2017, pp. 67 y ss.
⁴⁵ Ximena Lazo Vitoria, "Compra pública verde: Una herramienta estratégica de lucha contra el cambio climático". En Ximena Lazo Vitoria (ed.), Compra pública verde y cambio climático. Barcelona: Atelier, 2022, pp. 11 y ss.
⁴⁶ Susan Rose-Ackerman y Peter Lindseth, "Comparative Administrative Law: an introduction". En Comparative Administrative Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2017, pp. 1 y ss.
⁴⁷ Este corpus integra a todas las fuentes del derecho interamericano, y que no se limitan a los tratados, como la Convención. Véase la Opinión Consultiva OC-16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 1.° de octubre de 1999, párrafo 115. Véase también a Humberto Nogueira Alcalá, "Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para las jurisdicciones nacionales", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.° 135, 2012, pp. 8 y ss.
⁴⁸ José Ignacio Hernández G., "El derecho administrativo interamericano, la dignidad humana y el bien común", op. cit.
⁴⁹ Giacinto della Cananea, "Genesis and Structure of General Principles of Global Public Law", op. cit.
⁵⁰ Sobre el bien común desde América Latina, véanse, entre otros, Juan Carlos Cassagne, "Reflexiones sobre el bien común y el interés público como fines y principios de la actividad estatal", El Derecho, n.° 15.191, 2021, pp. 1 y ss.; Pedro J. J. Coviello, "Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo", en Estudios de derecho administrativo en homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires: Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2009, pp. 22 y ss.; Carlos Delpiazzo, "Bien común, sociedad y Estado", Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, n.° 11, 2012, pp. 83 y ss.; Augusto Durán Martínez, "El derecho administrativo al servicio de la casa común", en Augusto Durán Martínez (coord.), El derecho administrativo al servicio de la casa común, Montevideo: Ediciones Información Jurídica, 2017, pp. 42 y ss.
⁵¹ Como ha señalado la Corte, el concepto de democracia es empleado "en términos interpretativos" en el marco del artículo 29 de la Convención, con lo cual "en el marco de la jurisdicción contenciosa de esta Corte, el incumplimiento de los principios de interpretación que se derivan del artículo 29.c solo podrían generar la violación del derecho que haya sido indebidamente interpretado a la luz de dichos principios". Sentencia de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Serie C n.° 82, párrafos 221 y 222.
⁵² Declaración de Santiago sobre Democracia y Confianza Ciudadana: Un nuevo Compromiso de Gobernabilidad para las Américas, aprobada en 2003 por los ministros de Relaciones Exteriores y jefes de Delegación de los países miembros de la OEA, reunidos en Santiago de Chile.
⁵³ José Ignacio Hernández G., "El derecho administrativo interamericano, la dignidad humana y el bien común", op. cit.
⁵⁴ Véase la resolución "Fortalecimiento de la democracia". Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2931_XLIX-O-19.pdf [consultado el 12 de diciembre de 2023].
⁵⁵ Véase: https://www.oas.org/es/sap/dgpe/guia_mecanismos.asp [consultado el 12 de diciembre de 2023].
⁵⁶ Alejandro Izquierdo y Carola Pessino, "La (in)eficiencia del gasto público", en Alejandro Izquierdo (ed.), Mejor gasto para mejores vidas. Cómo América Latina puede hacer más con menos, Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 2018, pp. 55 y ss. Cfr. Ana Cristina Calderón y Carola Pessino, "¿Cómo avanzar en la reforma de las compras y contrataciones públicas en América Latina y el Caribe?", Banco Interamericano de Desarrollo, 11 de julio de 2019. Disponible en: https://blogs.iadb.org/gestion-fiscal/es/como-avanzar-en-la-reforma-de-las-compras-y-contrataciones-publicas-en-america-latina-y-el-caribe/ [consultado el 12 de noviembre de 2023].
⁵⁷ Resuelto n.° 1, Asamblea General, Resolución n.° 2788, del 5 de junio de 2013. De igual manera, en 2014 se creó el Mecanismo de Cooperación Interamericana para la Gestión Pública Efectiva (Mecigep), creado por la Resolución de la Asamblea General n.° 5450, del 27 de mayo de 2014.
⁵⁸ Disponible en: https://www.redgealc.org/site/assets/files/4189/2894.doc [consultado el 12 de diciembre de 2023].
⁵⁹ Véase los Estatutos de la RICG. Disponibles en: https://ricg.org/wp-content/uploads/2022/02/Estatutos-RICG.pdf [consultado el 12 de diciembre de 2023].
⁶⁰ Véase la lista de países miembros de la Red. Disponibles en: https://ricg.org/es/tipo_miembro/paises-miembros/ [consultado el 8 de marzo de 2024].
⁶¹ Marco D'Alberti, Diritto amministrativo comparato, op. cit.
⁶² Disponibles en: https://ricg.org/wp-content/uploads/2023/08/Declaracion-RICG.pdf [consultado el 8 de marzo de 2024].
⁶³ Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo: Editorial B de F, 1974, pp. 548 y ss. En especial, del mismo autor, véase La licitación pública, Montevideo: Editorial B de F, 2005, pp. 102 y ss.
⁶⁴ En tanto procedimiento administrativo, la licitación se rige por los principios generales del derecho administrativo formal. Pero estos tres principios son los definitorios. Véase Roberto Dromi, Licitación pública, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 419
⁶⁵ Allan Brewer-Carías, "El régimen de selección de contratistas en la Administración pública y la Ley de Licitaciones", Revista de Derecho Público, n.° 42, 1990, pp. 5 y ss.
⁶⁶ Julio Rodolfo Comadira, "La licitación pública como procedimiento administrativo especial. Protección jurídica del oferente", en El procedimiento administrativo y el control judicial de la Administración pública, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2001, pp. 286 y ss.; "La licitación pública en los contratos administrativos", en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Caracas: Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, 2005, pp. 235 y ss.
⁶⁷ José Antonio Moreno Molina, El derecho a una buena administración, Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2022, pp. 26 y ss.
⁶⁸ Felipe Rotondo Tornaría, "Bases constitucionales del derecho administrativo económico", Revista de Derecho, n.° 25, 2014, pp. 83 y ss.
⁶⁹ Gustavo Linares Benzo, "El acceso a la contratación pública como derecho tutelable por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", en Armin von Bogdandy (ed.), La interamericanización del derecho administrativo en América Latina. Hacia un ius commune. México: Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y de Derecho Internacional Público - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México - Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2022, pp. 373 y ss.
⁷⁰ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), La integridad en la contratación pública. Buenas practicas de la A a la Z, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2009, p. 22.
⁷¹ Alejandro Izquierdo y Carola Pessino, "La (in)eficiencia del gasto público", op. cit., pp. 55 y ss.
⁷² Víctor Carillo et al., "Implementación del presupuesto público basado en desempeño: Una revisión sistemática de la literatura empírica", Revista del CLAD Reforma y Democracia, n.° 79, 2021, pp. 77 y ss.
⁷³ Liesbeth Casier et al., Manual pata agentes de compras públicas de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG). Implementando compras públicas sostenibles en América Latina y el Caribe, Ginebra: International Development Research Center, 2015, pp. 9 y ss. Véase, en especial, a Carlos Delpiazzo, "Sustentabilidad de las compras públicas", en Álvaro A. Sánchez Bravo (ed.), Semper Sapiens: Libro homenaje al Prof. Dr. Felipe Rotondo Tornaría, Madrid: Editora Alma Mater, 2022, pp. 149 y ss.
⁷⁴ En 2024, la RICG, junto con la Red Iberoamericana de Contratación Pública, aprobó la Declaración "Potenciando la sostenibilidad a través de las compras públicas". Véase: https://ricg.org/wp-content/uploads/2024/06/Declaracion-RICG-REDICOP-2024.pdf [consultado el 8 de marzo de 2024].
⁷⁵ Enrique Sayagués Laso, La licitación pública, op. cit. pp. 102 y ss.
⁷⁶ Ernesto Matallana Camacho, La licitación pública. Aplicación del principio de proporcionalidad a la selección objetiva de contratistas, Bogotá: Universidad Externado, 2021, pp. 99 y ss.
⁷⁷ El valor por dinero, o valor del dinero, apunta a la necesidad de maximizar los beneficios de uso del dinero de sus contribuyentes "a partir de la prestación eficiente y continua de los servicios públicos" para "la satisfacción del interés general". Cfr. Mónica Safar, "¿Hay ventajas en el mecanismo de subasta para la contratación pública en Colombia?", Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 15, 2016, pp. 273 y ss.
⁷⁸ Alejandro Izquierdo y Carola Pessino, "La (in)eficiencia del gasto público", op. cit.
⁷⁹ Open Contracting Partnership (OCP) es una organización no gubernamental global orientada a promover contrataciones públicas abiertas y transparentes, en especial, a través del estudio de los datos de las contrataciones públicas, o sea, la información relacionada con estas contrataciones. Por ejemplo, OCP ha ejecutado proyectos en Colombia, para realzar la participación ciudadana a lo largo del ciclo de contrataciones. Véase "Open Contracting reforms to boost civic engagement and participation: the experience of nine regions in Colombia". Disponible en: https://www.open-contracting.org/wp-content/uploads/2023/04/Colombia-Brochure-en.pdf [consultado el 8 de febrero de 2024].
⁸⁰ Chile Compra, "¿Cómo podemos innovar en el proceso de compra pública?", Directiva de Innovación para las Compras Públicas, 2018. Disponible en: https://www.chilecompra.cl/wp-content/uploads/2018/08/20180614-DIRECTIVA-CPI.pdf [consultado el 8 de febrero de 2024].
⁸¹ Bernardo Carvajal Sánchez, "Los programas de cumplimiento (compliance) como complemento de la supervisión y regulación estatal en el derecho administrativo económico contemporáneo". En Julián Pimiento Echeverri (ed.), Balance y desafíos del Estado regulador, supervisor, promotor y empresario, t. 2, Estado supervisor-Estado promotor. XXVI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2023, pp. 51 y ss.
⁸² Mariana Mazzucato, Transformational change in Latin America and the Caribbean. A mission-oriented Approach. Santiago: Economic Commission for Latin America and the Caribbean (Eclac), 2022, pp. 49 y ss.
⁸³ Pedro Farías y Miguel Porrúa. "Reconstruyendo la relación: El nuevo protagonismo del ciudadano en la gestión pública". En Pedro Farías (ed.), Gobiernos que sirven. Innovaciones que están mejorando la entrega de servicios a los ciudadanos, Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 2016, pp. 1 y ss.
⁸⁴ Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce_guia_cpi.pdf [consultado el 8 de febrero de 2024]. Por ejemplo, véase a Juan Antonio Carrillo Donaire, "La compra pública de innovación: Retos y oportunidades para el desarrollo de la I+d+i desde la demanda pública", Ius et Veritas, n.° 62, 2021, pp. 38 y ss. El autor recuerda cómo las políticas públicas se orientan a resolver retos presentes y futuros a través de la "coordinación entre los distintos niveles de la Administración pública y de fórmulas estandarizadas de sistemas de colaboración entre el sector público y privado" (p. 41).
⁸⁵ José Ignacio Hernández G., El derecho administrativo en América Latina frente a la pandemia de la COVID-19, Bogotá: Universidad del Rosario - Tirant Lo Blanch, 2022, pp. 45 y ss.
⁸⁶ Artículo 5.c. El principio del valor por el dinero ya había sido introducido en el Perú en el artículo 5.° del Decreto Legislativo n.° 1.012, de 2008, contentivo de la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo.
⁸⁷ Disponible en: https://www.dgcp.gob.do/ [consultado el 8 de febrero de 2024].
⁸⁸ Artículo 75. El Decreto recuerda que la oferta económicamente más baja puede ser la oferta más ineficiente en términos sociales y ambientales, e incluso en términos económicos, si se considera el ciclo de vida del bien (artículo 4.11).
⁸⁹ Jaime Rodríguez-Arana, "Profesionalización en la contratación pública", en Jaime Rodríguez-Arana y Enrique Díaz Bravo (eds.), La profesionalización en la contratación pública estratégica, Valencia: Tirant - Red Iberoamericana de Contratación Pública - Red Interamericana de Compras Gubernamentales, 2023, pp. 19 y ss.
⁹⁰ Carlos Oviedo, Compras públicas sostenibles en América Latina y el Caribe. Acciones hacia la implementación. Washington: OEA - BID - RICG, 2020.
⁹¹ Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/manual_compras_publicas_sostenibles_0.pdf [consultado el 28 de agosto de 2024].
⁹² Disponible en: https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/2022/12/Estrategia-Nacional-de-CPS.pdf [consultado el 28 de agosto de 2024].
⁹³ Véase la citada Declaración "Potenciando la sostenibilidad a través de las compras públicas".

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