La consulta popular minera en Colombia: desarrollo jurisprudencial en relación con estándares internacionales****-*****
The popular mining consultation in Colombia: jurisprudential development in relation to international standards
JOHANNA FABIOLA CALDÓN PALECHOR*
ADRIANA SOFÍA MOSQUERA RODRÍGUEZ**
JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ PISSO***
* Abogada egresada de la Universidad del Cauca, Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito. Docente de la Fundación Universitaria de Popayán; coordinadora del Semillero de Investigación "Democracia Deliberativa"; investigadora en las líneas de Hermenéutica Jurídica, Derecho Social, Derecho Constitucional y Derecho Ambiental. Correo electrónico: johanna.caldon@docente.fup.edu.co
** Abogada egresada de la Universidad del Cauca, Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito. Docente de la Fundación Universitaria de Popayán; coordinadora del Semillero de Investigación "Democracia Deliberativa"; investigadora en las líneas de Género, Derecho Social, Derecho Constitucional y Derecho Ambiental. Correo electrónico: adriana.mosquera@docente.fup.edu.co
*** Abogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Cauca; Magíster en Derecho de la Universidad ICESI. Docente e investigador en las líneas de Derecho Social, Derecho Público y Estudios de la Administración Pública, Coordinador de Investigación del programa de derecho de la FUP Correo electrónico: julian.gutierrez@docente.fup.edu.co
**** El presente artículo es producto derivado del proyecto de investigación denominado "Marco normativo y jurisprudencial de la Consulta Popular como instrumento de defensa del Macizo Colombiano frente a casos de exploración y explotación minera en Colombia." Fundación Universitaria de Popayán.
***** Recibido el 7 de junio de 2023, aprobado el 30 de agosto de 2024.
Para citar el artículo: Caldón Palechor, J. F. ; Mosquera Rodríguez, A. S. y Gutiérrez Pisso, J. A. La consulta popular minera en Colombia: desarrollo jurisprudencial en relación con estándares internacionales. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 61, enero-abril de 2025, 151-178. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n61.06
RESUMEN
El artículo aborda el desarrollo jurisprudencial de la consulta popular frente a casos de exploración y explotación minera, por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en Colombia, y su relación con estándares internacionales en materia ambiental. Aplicando una hermenéutica sistemática, junto con un análisis estático y dinámico del estudio de caso del precedente jurisprudencial, las tesis esgrimidas por las corporaciones evidencian posturas no conciliadas que terminan confirmando una tendencia a limitar el derecho a la participación ciudadana y, en últimas, la autonomía territorial, con fundamento en la concurrencia de competencias entre las entidades territoriales y las autoridades centrales, para decidir sobre el uso del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Lo anterior se confronta con instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y que hacen énfasis en la importancia de la participación ciudadana en la toma de decisiones sobre asuntos ambientales que afectan a la población de forma directa.
PALABRAS CLAVE: Medio ambiente, jurisprudencia, democracia participativa, minería, consulta popular, tratados internacionales.
ABSTRACT
This document relates the jurisprudential development about the popular consultation in cases of mining exploration and exploitation by the Constitutional Court and the Council of Estate in Colombia and its link with international treaties. Applying the Systematic hermeneutics approach with the static and dynamic analysis method of the jurisprudential precedent, the theses put forward by the judicial corporations show unreconciled positions that end up confirming a tendency to limit the right to citizen participation and, ultimately, territorial autonomy, based on the concurrence of powers between territorial entities and central authorities to decide on the use of subsoil and non-renewable natural resources. The foregoing is confronted with international instruments that make up the block of constitutionality and that emphasize the importance of citizen participation in decision-making on environmental issues that directly affect the population.
KEYWORDS: Environment, jurisprudence, participatory democracy, mining, popular consultation, international deals.
SUMARIO
Introducción. 1. Metodología. 2. La consulta popular en la literatura especializada. 3. Desarrollo jurisprudencial de la consulta popular. 3.1. El precedente constitucional. 3.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado. 4. La democracia participativa en el derecho internacional público frente a la postura jurisprudencial vigente. 5. Discusión: los efectos de la interpretación restrictiva de la consulta popular. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
Dentro de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en el artículo 103 constitucional, que emergen del postulado de la democracia participativa, la consulta popular resulta de especial interés al ser objeto de importantes pronunciamientos en sede constitucional y de tutela, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, especialmente en lo que se refiere a su alcance frente a proyectos de exploración y explotación minera, cuestión que da paso a diversas posiciones sobre el uso de este mecanismo por parte de los actores sociales con fines de protección ambiental.
Cabe mencionar que la impulsión del sector minero por parte de autoridades gubernamentales y empresas privadas o multinacionales, asumido como la "locomotora del desarrollo"1, ha sido parte integral de las políticas de desarrollo desde finales de los años 90, convirtiéndola en una de las actividades más influyentes en el crecimiento económico del país2, razón por la cual ha sido objeto no solo de decisiones judiciales trascendentales, sino también de importantes debates en la academia, así como de llamados de órganos internacionales en lo que respecta a los efectos negativos que deja sobre el entorno natural, la calidad de vida y la participación directa y la autonomía de las comunidades que habitan las zonas ricas en dichos recursos mediante las restricciones en la aplicación de la consulta popular3.
En este escenario, el presente artículo pretende, por un lado, describir los espacios jurisprudenciales de ambos tribunales, respecto de la aptitud de la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana desde la perspectiva local, para vetar la realización de proyectos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables en los diferentes municipios de Colombia. Y, por otro, desea confrontar dichas posiciones a la luz de instrumentos internacionales, entre ellos, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 y el reciente Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, también denominado "Acuerdo de Escazú", aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 2273 de 2022, y en espera del pronunciamiento de la Corte Constitucional para su ratificación. El texto aborda también algunos estudios especializados sobre los desafíos jurídicos y políticos que enfrenta la consulta popular, derivados especialmente de la postura de los jueces en la materia, a manera de marco contextual.
1. METODOLOGÍA
Bajo el enfoque dogmático y la aplicación de la hermenéutica jurídica junto con el estudio de caso de análisis estático y dinámico de la jurisprudencia, propuesto por el profesor Diego López Medina en su texto El derecho de los jueces, se planteó como problema jurídico el siguiente interrogante: ¿Pueden los municipios vetar proyectos de exploración y explotación minera en sus territorios por medio de la implementación de las consultas populares?4 A partir de la pregunta, se identificó el nicho citacional conformado por diecisiete sentencias, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado entre 1994 y 2021, dentro de las cuales destacan dos sentencias arquimédicas, una para cada corporación: la SU-411 de 2020 de la Corte Constitucional y el fallo emitido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado5, expedido en octubre del 2021. A efectos de identificar la trayectoria y comportamiento de la jurisprudencia expedida por los órganos de cierre, se analizaron las tendencias y patrones que componen las reglas de decisión y se agruparon las sentencias en dos polos (Sí o No) que dieron respuesta al problema jurídico planteado. Posteriormente, esta revisión jurisprudencial es analizada a la luz de instrumentos internacionales que abogan por el licenciamiento social frente a proyectos de exploración y explotación de recursos naturales.
Aplicando la metodología esbozada, se identificaron ocho sentencias de la Corte Constitucional que estudian la aplicación de la consulta popular para vetar o autorizar proyectos mineros. A continuación, se presenta un cuadro resumen:
Por el lado del Consejo de Estado, se identificaron nueve pronunciamientos en torno a la posibilidad de implementar la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana en los proyectos extractivistas que se desarrollen en territorio colombiano, tal como se presentan a continuación:
2. LA CONSULTA POPULAR EN LA LITERATURA ESPECIALIZADA
Comprender la importancia de los mecanismos de participación ciudadana dentro de una democracia implica conocer en qué consiste este postulado del Estado social: para Monroy Cabra6, la democracia puede concebirse como un sistema de participación en la toma de decisiones que busca materializar la igualdad mediante la repartición del poder y someter la acción de los gobiernos a la voluntad popular. Por su parte, Carpizo (2009) sostiene que, desde la perspectiva de movilización social, la democracia gesta en los ciudadanos la cultura de apropiación de lo público al ser una parte activa de la institucionalidad sin ningún tipo de imposición. Estas consideraciones son soportadas en autores como Bobbio7, quien considera que la democracia es un conjunto de normas procesales que se aplica para asegurar la más amplia participación de los interesados en la toma de decisiones, y en Loewenstein (1986), quien define la democracia como un prototipo de orden institucional que pretende un mayor despliegue y una efectiva aplicación de derechos civiles y políticos, base de la participación ciudadana en la conformación del poder y en la limitación de la arbitrariedad del gobierno constituido por medio del sufragio universal.
Por su parte, posturas decoloniales y contemporáneas expuestas por Boaventura de Sousa Santos (2004) y Catherine Walsh8 dan cuenta de una democracia concebida desde la demodiversidad y la interculturalidad y que es reconocida a partir de un constitucionalismo plurinacional y transformador que construye sus cimientos desde la voluntad popular. Para las teorías propuestas desde el Sur, la democracia participativa e intercultural debe favorecer el diálogo de saberes entre cada uno de los sectores de la sociedad, al entrelazarlos sin discriminación alguna y romper con el imaginario colonial, eurocentrista y excluyente del Estado-nación y unitario que coarta el reconocimiento de la heterogeneidad de los grupos poblaciones a partir de su multiplicidad territorial, étnica, plurilingüe, sexual, política y económica.
Estos postulados han dado lugar a la edificación de dos categorías de democracia: la representativa y la participativa. La brecha que las divide se justifica por el papel que ejerce la ciudadanía en cada una de ellas, pues en la primera la intervención popular se limita al ejercicio electoral, así como a la asociación de las masas y su filiación a partidos políticos, mientras que en el marco participativo y directo la soberanía popular se comprende como intransferible y corolario de la autodeterminación que legitima al sistema estatal y se materializa, en principio, con los denominados mecanismos de participación ciudadana9.
En este contexto destaca la consulta popular, comprendida dentro del postulado de la democracia directa o participativa, cuyo alcance ha sido objeto de varios estudios, los cuales dan cuenta de los grandes retos que enfrenta la población que acude a este mecanismo para alcanzar la materialización del principio democrático y el control de los abusos de los grandes poderes económicos, auspiciados por los modelos neoliberalistas extractivistas.
Bocanegra y Carvajal10, por ejemplo, ponen de presente la manera en que los movimientos sociales de América Latina han utilizado los mecanismos constitucionales y de participación política en sus procesos de reivindicación de derechos, enfrentando las limitaciones impuestas por las políticas de ajuste estructural que debilitan la intervención estatal en la garantía de derechos económicos, sociales y culturales. En Colombia, esta situación se expresa en una tensión entre el Estado unitario y la autonomía territorial, lo cual ha llevado a que las comunidades utilicen la consulta popular como una herramienta de defensa de su territorio frente a las políticas extractivistas impulsadas por los gobiernos de turno. Los autores subrayan la importancia de las consultas populares como instrumentos para empoderar a las comunidades, frenar proyectos extractivos, visibilizar conflictos sociales y ambientales, fomentar la movilización social y generar impactos sobre la agenda política.
En igual sentido se pronuncia González Gil11 al resaltar el papel crucial de las consultas populares en la defensa del territorio en Colombia, las cuales emergen como acciones contestatarias para frenar los daños socioambientales de los proyectos extractivistas en el sector minero, fortaleciendo así la democracia participativa consagrada en la Constitución de 1991. No obstante, la autora critica la manera en que el Estado colombiano ha intentado desestimar la importancia de las consultas populares mediante regulaciones que podrían limitar su impacto, lo que da lugar a un contexto de incertidumbre sobre la efectividad del mecanismo y su capacidad para influir realmente en las decisiones gubernamentales. Siguiendo esta línea, Montoya y Villegas12 identifican en su texto las principales barreras que enfrentan los ciudadanos en las consultas populares sobre minería, y destacan entre ellas las decisiones judiciales contradictorias, la falta de apoyo institucional, la estigmatización y amenazas a los líderes sociales, la incertidumbre jurídica y la percepción de riesgo económico. Los autores plantean que estas barreras no solo afectan el derecho a la igualdad y generan desconfianza en el proceso, sino que también desincentivan la participación y el ejercicio de derechos democráticos.
También se destaca que las problemáticas que rodean la efectividad de la consulta popular terminan por afectar la autonomía territorial y el desarrollo de una gobernanza moderna, fundamentales para la promoción de la participación ciudadana y el desarrollo sostenible. Al respecto, Castro Buitrago13 subraya en su texto la necesidad de una interacción efectiva entre el Estado y los ciudadanos, que permita el desarrollo de una gobernanza que sea realmente inclusiva, que integre a sectores públicos y privados en torno a problemáticas de interés social; en este proceso es clave la aplicación de mecanismos participativos como las consultas populares.
En lo que concierne al tratamiento constitucional de la consulta popular sobre proyectos mineros, Castillo14 realiza una crítica a la perspectiva centralista adoptada por la Corte Constitucional, adoptada en las sentencias SU-095 de 2018 y C-053 de 2019, la cual ha terminado por limitar la participación efectiva de las comunidades locales, pues restringe su capacidad para decidir sobre la explotación de recursos mineros en sus territorios al declarar como improcedentes las consultas populares sobre esta materia a los municipios. Para el autor, este enfoque centralista contradice los principios de autonomía y subsidiariedad establecidos en la Constitución y plantea un dilema sobre la verdadera naturaleza de la democracia en Colombia y su capacidad para integrar las voces de los ciudadanos en procesos que impactan su vida y su entorno natural.
La opinión de Castillo también es compartida por Ibáñez-Elam et al.15, quienes consideran que la limitación impuesta por la Corte Constitucional en su jurisprudencia termina por restringir la capacidad de incidencia de la población en decisiones coyunturales, especialmente aquellas que se relacionan con la explotación de recursos naturales. Esto, a su vez, dificulta la generación de impactos estructurales en el modelo económico del territorio y en las relaciones de poder que influyen en este, en detrimento de los derechos de los pueblos afectados.
En sentido similar, Figueroa García-Herreros16 eleva una crítica frente al tratamiento que ha realizado recientemente el derecho constitucional a la consulta popular, sosteniendo que se ha generado una especie de "cierre democrático" que ha terminado por limitar su eficacia. Para el autor, dicho cierre se sustenta en una interpretación centralizada del derecho constitucional, que no toma en cuenta las particularidades culturales, sociales y económicas de las comunidades, lo cual empuja a la conformación de movimientos sociales que buscan formas de resistencia fuera de los márgenes establecidos por el sistema jurídico; se cuestiona así la validez de sus formas de vida y tradiciones locales en comparación con los intereses del desarrollo extractivo promovido por el Estado y las empresas.
Finalmente, resulta clave el estudio de Rodríguez y Vargas17 para comprender lo importantes que son los mecanismos de participación ciudadana, como la consulta popular, para el fortalecimiento de la democracia y la justicia ambiental en Colombia, en tanto que la inclusión de las voces de los ciudadanos en la formulación de políticas ambientales y en todos aquellos temas que afectan a su territorio es esencial para el funcionamiento democrático, promoviendo la transparencia en la gestión pública, superando la ineficiencia administrativa, previniendo abusos de poder y fomentando un compromiso ambiental y bienestar social.
La literatura nos muestra que, aunque las consultas populares en Colombia han demostrado ser un mecanismo importante para la participación ciudadana y la defensa de los territorios frente a proyectos extractivistas, enfrentan numerosos desafíos legales, políticos y sociales, como son la centralización del poder, la falta de apoyo institucional y las barreras jurídicas que terminan por limitar su efectividad y cuestionan su capacidad para influir en las decisiones gubernamentales. Sin embargo, estos mecanismos siguen siendo cruciales para el fortalecimiento de la democracia y la justicia ambiental en el país, por cuanto promueven la movilización social y la participación activa de las comunidades en la toma de decisiones que afectan su entorno y calidad de vida.
3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CONSULTA POPULAR
3.1. El precedente constitucional
El primer antecedente proferido por la Corte Constitucional en la materia responde a la Sentencia C-180 de 1994 (fundadora de la línea), en la cual se realizó el control abstracto y previo de la Ley Estatutaria 134 de 1994, que consagra las instituciones y mecanismos de participación ciudadana. En esta ocasión, la Corte definió a la consulta popular como la posibilidad con que cuenta el gobernante para preguntar a los ciudadanos su opinión sobre un aspecto específico y, posteriormente, adoptar una decisión, generalmente en materia administrativa. Además de ser un mecanismo de participación ciudadana, hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, de conformidad con el artículo 40 superior. Para la Corte, la consulta puede ser del orden nacional o territorial y debe abordar asuntos que sean de competencia de la nación, departamento o municipio. En este sentido, la consulta puede ser convocada por el presidente, gobernador, alcalde o por la ciudadanía según corresponda. La obligatoriedad de la decisión tomada por el pueblo, que debe traducirse en acciones concretas por parte del Congreso, la Asamblea, el Concejo, la Junta Administradora Local o en su defecto por el respectivo gobernante, depende del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 55 de la norma18.
El precedente continúa con la Sentencia C-123 de 2014, en la cual se cuestionó la competencia del legislador frente a la autonomía territorial de los municipios en materia de ordenamiento territorial y uso de suelo, mediante el estudio de constitucionalidad de los artículos 37 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) y 2 del Decreto 0934 de 2013, los cuales limitaban la capacidad de los municipios de excluir las zonas de su territorio de la actividad minera. La Corte estableció la exequibilidad condicionada de las normas, bajo el entendido de que debe respetarse tanto la autonomía de los municipios como la unidad del Estado, y destacó además que es un deber de los municipios y distritos participar de manera activa y eficaz en la toma de decisiones sobre la realización de estos proyectos19.
Seguidamente, tenemos la Sentencia C-150 de 2015, en la cual la Corporación realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1757 de 201520. En esta oportunidad la Corte hizo énfasis en la faceta de derecho fundamental de la consulta popular y reconoció tres ámbitos relacionados con los derechos derivados de la soberanía del pueblo: "El ciudadano interviene para ordenar, estructurar e integrar el poder político (conformación), para practicar, desplegar o manifestar la titularidad del poder político (ejercicio) y para vigilar, explorar y examinar la gestión de los órganos que expresan institucionalmente el poder político (control)"21. A partir de esta declaración, resultaría posible acudir a la acción de tutela con el fin de reclamar el cumplimiento de la decisión adoptada por el pueblo22.
Otro aspecto importante es que en esta sentencia la Corte realiza un recuento de las reglas jurisprudenciales que fundamentan el desarrollo de la consulta popular: 1) El carácter generalmente facultativo y excepcionalmente obligatorio de las consultas populares, que implica la existencia de unas situaciones en las que la aplicación del mecanismo es obligatoria23, como es el caso de la creación de nuevos departamentos o la vinculación de un municipio a un área metropolitana, entre otras; y 2) La existencia de restricciones competenciales del pueblo en consulta popular, frente a lo cual indicó que el mecanismo deberá contemplar temas que sean de competencia territorial24.
Siguiendo esta línea, tenemos lo mencionado por la Corte en la Sentencia C-035 de 2016, según la cual, aun cuando la regulación de la actividad minera puede hacerse desde el orden nacional por disposición constitucional, en la práctica no es factible la extracción de recursos sin afectar la superficie25; esto da a entender la importancia de la participación de las comunidades que lo habitan y de los entes territoriales en la toma de estas decisiones, algo que debe garantizar el Estado en estos procesos.
En este mismo 2016 se registra la Sentencia T-445, la cual surgió en virtud del amparo interpuesto por una ciudadana en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró inconstitucional la pregunta que sustentaba la consulta popular que buscaba promoverse en contra de las actividades de exploración y explotación minera que se desarrollaban en el Municipio de Pijao, Quindío. La decisión se considera hito dentro de la línea realizada, en tanto que recogió los argumentos desarrollados en las sentencias C-123 de 2014 y C-035 de 2016, y definió como regla de solución que los entes territoriales tenían competencia para decidir sobre el uso de su suelo y, por ende, sobre la realización de proyectos mineros en su territorio26. En otras palabras, para la Corte, los entes territoriales tienen plena competencia para "regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera"27.
Sin embargo, el significativo avance en materia de autonomía territorial y de democracia participativa frente a los proyectos extractivistas que produjo esta decisión tuvo un revés en la Sentencia SU-095 de 2018, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, que, optando por una postura formalista, restringió sustancialmente la autonomía de los entes territoriales y de sus habitantes en la toma de decisiones sobre procesos de explotación minera en su espacio, al considerar que la normatividad constitucional otorgaba esta competencia principalmente al nivel nacional, mientras que el orden territorial debía someterse a sus disposiciones, y una interpretación contraria "generaría un poder de veto de los entes territoriales que podría viciar la competencia de las entidades nacionales en materia de subsuelo"28.
En esta ocasión, la corporación resolvió dejar sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en la que se declaró ajustada a la Carta Política una consulta popular activada en Cumaral (Meta), en la que se preguntaba a sus habitantes si estaban de acuerdo o no con el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos de hidrocarburos en su territorio. Esta determinación se sostuvo con los siguientes argumentos: 1) la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, así como la dirección general de la economía, es del Estado. De igual manera, la explotación de dicho subsuelo y de sus recursos se encuentra autorizada desde la Constitución Política, en sus artículos 80, 332, 334, 360 y 361; 2) por disposición constitucional, las autoridades centrales se encuentran revestidas de amplias competencias en temas de explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables (RNNR), así como del Sistema General de Regalías, pero se reconoce que hay una concurrencia de competencias nacionales y territoriales en la materia. Estas competencias no son absolutas, lo cual significa para los entes territoriales que no poseen poder total de decisión sobre el uso y la explotación del subsuelo, ni tampoco poder de veto sobre la realización de actividades extractivas en su territorio; 3) la consulta popular no es el mecanismo idóneo para garantizar los principios de coordinación y concurrencia para armonizar las decisiones de los entes territoriales con las competencias definidas del gobierno central por la normativa constitucional sobre el uso de subsuelo y RNNR, lo cual implica que no puede ser utilizada para definir si se realizan, o no, actividades de explotación del subsuelo o de recursos naturales, y 4) existe una limitación del principio de autonomía territorial, producto de la adopción de una forma de organización unitaria desde el artículo 1 constitucional, por cuanto la decisión de decidir si se realizan o no proyectos extractivos no corresponde de manera exclusiva a los entes territoriales, pues existen competencias del orden nacional, definidas desde la Constitución.
Y en lo que corresponde a la consulta popular, la Corte puso de presente que, dada la naturaleza cerrada de este instrumento, este impedía realizar discusiones ampliadas, sistemáticas e integrales en cuestiones tan complejas como la exploración y la explotación de hidrocarburos, actividades avaladas desde la misma Constitución que no pueden resolverse a partir de una pregunta binaria (de sí o no) y que exigen un análisis técnico y desde el concepto de desarrollo sostenible, a lo cual se le debe añadir, según la corporación, que también otorga un poder de veto que constitucionalmente no se les ha dado a los entes territoriales.
Un último aspecto para resaltar de esta decisión está en que, en aras de solventar el déficit de protección constitucional que, según la Corte, existe en materia de mecanismos de participación ciudadana e instrumentos de coordinación y concurrencia para la explotación del subsuelo y de RNNR, el decisum de la sentencia exhorta al Congreso para que legisle sobre la figura idónea para hacerlo. En palabras de la Corporación:
Los mecanismos de participación ciudadana e instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorios existentes no son suficientes para garantizar los postulados constitucionales. Ello explica la razón por la cual las comunidades se han visto abocadas a utilizar la consulta popular, como forma de expresar sus inquietudes, pero que, como se dijo, no resulta ser el mecanismo idóneo.
La postura sentada desde el 2018 tiene continuidad en la Sentencia C-053 del año 2019, nuevamente con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, en la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, que establecía la obligación de los entes territoriales de adelantar una consulta popular ante el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, que pudiera crear un cambio significativo en el uso del suelo de un territorio. La corporación establece en esta providencia la existencia de una transgresión de lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución, en lo que respecta a las competencias asignadas a las autoridades municipales, debido a que la imposición a los municipios de realizar una consulta popular en este contexto desconoce, a su parecer, el principio de autonomía territorial consagrado en los artículos 1 y 287 de la Carta Política, entendido como una regla relativa y limitada por las competencias nacionales. De igual forma, implica una transgresión del artículo 31 literal c de la Ley 1757 de 2015, que dispone que las consultas populares son optativas para las autoridades territoriales. Por último, la sala consideró que la norma desconocía que en ciertos asuntos de orden territorial confluyen competencias no solo locales sino también nacionales y, por tanto, escapan del ámbito de una consulta municipal.
Nuevamente vemos la aplicación de esta regla en el 2020, con la Sentencia de unificación SU-411, en la que la sala plena de la Corte Constitucional decide revocar de manera conjunta dos decisiones adoptadas por la Sección 2 Subsección A y Subsección B del Consejo de Estado29, el cual había encontrado el incumplimiento en el presupuesto general de relevancia constitucional en ambos casos y, por tanto, la improcedencia de las acciones de tutela instauradas por el Ministerio de Minas y Energía (MEM) y por la Ladrillera Santa Fe S.A., en contra de la decisión del 3 de mayo de 2018, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, soportado en la Sentencia T-445 de 2016, había declarado constitucional la consulta popular que pretendía ampliar la explotación minera por fuera de las zonas donde se desarrolla esa actividad, en el Municipio de Cogua (Cundinamarca).
Aplicando los postulados de la SU-095 de 2018, la corporación concluye en este asunto que en la decisión del tribunal existe un defecto sustantivo, expresado en la interpretación aislada de los postulados constitucionales, al desconocer la asignación que hace la Carta Política en su artículo 332 de competencias al Gobierno nacional respecto de actividades de exploración y explotación de RNNR, las cuales deben armonizarse con las funciones de planeación y de ordenamiento territorial de los niveles locales, para garantizar, a su parecer, un relación adecuada entre el principio de autonomía y el principio del Estado unitario. Considera que este actuar es contrario al precedente en lo que refiere a la interpretación de los principios de Estado unitario y de autonomía territorial, así como de competencias de la nación sobre uso del subsuelo y su convergencia con las competencias de las entidades territoriales en la administración del suelo, que lleva implícita la aplicación de los principios de coordinación y concurrencia.
En cuanto a la consulta popular, la SU-411 plantea una vez más que este es un instrumento inviable para definir el futuro de las actividades de exploración y explotación en el territorio, en razón a las restricciones competenciales de los entes territoriales frente a las facultades nacionales, sumado a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994. La Corte insiste nuevamente en que hay una desprotección del derecho fundamental a la participación ciudadana, que no puede ser suplida con la consulta popular, endilgando la responsabilidad al Congreso, al no existir en la normatividad un mecanismo de participación que garantice los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que debe existir entre la administración central y las administraciones locales, razón por la cual exhorta al legislador a cumplir con las siguientes obligaciones:
(i) establecer las condiciones para la exploración y explotación de los RNNR, (ii) regular los derechos fundamentales y los mecanismos de participación ciudadana, (iii) determinar las competencias de las entidades territoriales, y (iv) crear, bajo la respectiva jerarquía legal, mecanismos adecuados para la efectiva participación ciudadana y la coordinación, concurrencia y subsidiariedad nación - territorio en materia de hidrocarburos y minería, donde debe primar el interés general sobre el particular.
Por último, y respecto del accionar extractivo de RNNR y sus impactos, la Corte realiza un llamado a las autoridades locales, regionales y nacionales para que propendan a la protección y garantía de la participación ciudadana, en función de los principios que orientan la organización territorial.
En resumen, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la consulta popular frente a las actividades de exploración y explotación de los RNNR se caracteriza por un desarrollo importante en favor de la consulta popular como mecanismo clave para garantizar la participación ciudadana y la autonomía territorial en las decisiones sobre el uso del suelo, especialmente cuando se pueden derivar de este importantes afectaciones socioambientales, pero que tuvo una ruptura infortunada con la Sentencia SU-095 de 2018, la cual restringió esta autonomía territorial sobre el uso de su espacio vital, afirmando la supremacía de la esfera nacional y la improcedencia de la consulta popular como mecanismo idóneo para decidir sobre la suerte de estos proyectos extractivistas, relegando en el Congreso el deber de definir los instrumentos que garanticen la coordinación y la concurrencia entre el gobierno central y los gobiernos locales en la definición de la viabilidad de proyectos extractivistas en los territorios, regla que se encuentra vigente, hasta el momento.
En el siguiente acápite realizaremos una valoración de la posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la consulta popular como instrumento para la injerencia ciudadana en el uso del subsuelo, y cómo la regla establecida por la Corte Constitucional influyó en aquella.
3.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado
La aplicación de la consulta popular frente a casos de exploración y explotación minera fue abordada por primera vez por el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Segunda del 13 de febrero de 201430, en la cual se resolvió sobre una acción de tutela interpuesta por Ecopetrol en contra del Tribunal Judicial de Casanare, al no permitir su intervención en una audiencia pública dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del texto que el alcalde del municipio de Monterrey pretendía someter a consulta popular.
En este caso, el Consejo de Estado concedió la tutela a favor de la empresa de hidrocarburos; argumentó que, en primer lugar, la ley no contempla la realización de una audiencia pública dentro del trámite de revisión de constitucionalidad de la pregunta que se someterá a consulta popular, de manera que se constituía en un exceso en la "función pública de administrar justicia por parte del Tribunal"31; y en segundo lugar, que las decisiones políticas y jurídicas sobre el subsuelo y de los recursos naturales no renovables exceden las competencias de los niveles territoriales y exigen una decisión de orden nacional, en tanto que la nación y los entes territoriales son los dueños de estos.
En ese mismo año, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió un fallo que negó el amparo de tutela solicitado por la AngloGold Ashanti Colombia S.A. en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, por haber declarado constitucional la consulta popular convocada por el alcalde del Municipio de Piedras, sin haber vinculado a la multinacional. El argumento sostenido en esta oportunidad resulta más garantista con los principios de democracia participativa y con la autonomía territoriales de las autoridades locales, al manifestar que la prohibición del artículo 37 del Código de Minas (vigente para esa época)32, según el cual, las autoridades territoriales no tienen competencia para definir zonas dentro de su territorio excluidas de la minería, no es acorde con el modelo de Estado colombiano, "pues si bien existe un sistema político unitario, las entidades territoriales gozan de autonomía administrativa, de manera que en el ejercicio de las competencias atribuidas deben actuar de manera coordinada"33.
Adicionalmente, la corporación manifestó que el procedimiento de revisión de constitucionalidad de las consultas populares no prevé la citación a terceros que tengan interés en el asunto, pues ello podría afectar la eficacia del mecanismo de participación ciudadana; por lo tanto, no es un requisito que deba agotar el órgano judicial, y además que los ciudadanos tienen derecho a participar de forma activa y eficaz en las decisiones que los afecten.
El 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2016-02396-00(AC), la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció sobre una tutela en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la constitucionalidad de una consulta popular convocada por el alcalde de Ibagué. La sección reafirmó que los municipios, en el marco de las competencias atribuidas por la Constitución y por el principio de autonomía territorial para regular el ordenamiento, pueden promover consultas populares frente a asuntos mineros en su territorio. Además, al observar que la pregunta contenía errores que no atendían a los criterios de lealtad y claridad, la sección decidió su reformulación34.
El alcalde de Ibagué, al considerar que la corporación se había extralimitado en sus competencias, impugnó la anterior decisión, la cual fue decida por la Sección Quinta, que finalmente revocó la decisión del ad quo fundamentada en la extralimitación de competencias35. En esta decisión se dejaron sentadas las reglas respecto de la competencia de los municipios para la procedencia de las consultas populares frente a actividades extractivas:
En ese mismo mes la Sección Quinta, expediente con número de radicación 11001-03-15-000-2016-03415-00(AC) del año 2016, resolvió favorablemente una acción de tutela interpuesta por la AngloGold Ashanti S.A. en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima que había declarado la constitucionalidad de una consulta popular que se iba a realizar en Cajamarca, argumentando que la pregunta formulada resultaba sugestiva o capciosa. Con esta acción se pretendía dejar sin efecto dicha providencia que afectaba directamente seis contratos de concesión para la explotación minera denominados en su conjunto La Colosa36. Pese al resultado, la sentencia es importante pues ratifica el mandato del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 (vigente para esa época) que otorgaba competencia a los municipios para desarrollar consulta popular frente a proyectos turísticos, mineros o de otro tipo que amenazaran con el cambio del uso de suelo37.
Durante el año 2018 se registraron la mayoría de los fallos del Consejo de Estado proferidos sobre el tema, impulsados por el precedente fijado por la Corte Constitucional en Sentencia T-445 de agosto de 2016, los cuales reforzaron la competencia de los municipios para realizar consultas mineras en sus territorios.
El 5 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con número de radicación 11001-03-15-000-2017-02389-01(AC), emitió una sentencia hito en relación con la competencia de los municipios para realizar consultas mineras38. La providencia resolvió la impugnación interpuesta por el Ministerio de Minas y Energía en contra de la sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda de la misma corporación.
Los hechos se remontan a la acción de tutela presentada por el Ministerio de Minas y Energía en contra de la sentencia emitida el 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la constitucionalidad de una consulta popular minera que se iba a desarrollar en el municipio de Jesús María. El accionante invocó el derecho al debido proceso, argumentando la falta de concertación entre la entidad territorial y el orden nacional, la extralimitación en las competencias del municipio y su falta de participación dentro del trámite judicial.
La sentencia de la Sección Cuarta negó el amparo de tutela solicitado con fundamento en las siguientes reglas de solución:
El 19 de abril de 2018, la Sección Primera se pronunció sobre la revisión de constitucionalidad efectuada por el Tribunal Administrativo del Meta respecto de una consulta popular sobre actividades de exploración, explotación y producción de hidrocarburos en el municipio de Granada. Este fallo reiteró la competencia de los municipios para activar dicho mecanismo de participación ciudadana en virtud del principio de autonomía territorial40.
A pesar de la tendencia del Consejo de Estado de ratificar la competencia de los municipios para activar el mecanismo de participación directa y con ocasión de la revisión de constitucionalidad de una consulta popular que se pretendía realizar en el Peñón, Santander, en ese mismo mes la Sección Quinta, en expediente con radicación 11001-03-15-000-2017-02516-01(AC), emitió una sentencia que contiene una interpretación contraria a lo que venían sosteniendo las secciones Primera y Cuarta y manifestó que: (i) en lo que respecta a la propiedad y competencias sobre la administración del subsuelo y de los recursos naturales no renovables existe una tensión entre los principios de Estado unitario y de autonomía territorial; (ii) las herramientas para superar dicha tensión se encuentran en la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad; por lo tanto, si bien los ciudadanos tienen derecho a intervenir en las decisiones que afecten el medio ambiente, una consulta popular en la cual se pregunte sobre la realización de actividades extractivas debe estar precedida por un procedimiento de concertación entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales, requisito que hasta la fecha no encuentra fundamento en la ley41.
Los argumentos del anterior fallo se reiteran en la sentencia emitida el 23 de abril de 2018 por la Sección Quinta, con radicación 11001-03-15-000-2017-02829-00(AC), relacionada con la constitucionalidad de la consulta popular convocada en el municipio de Une, Cundinamarca42. Este fallo fue confirmado en segunda instancia por la Sección Primera el día 30 de agosto del mismo año, en el cual se indica la concurrencia de competencias entre la nación y los entes territoriales frente a la administración de los recursos naturales no renovables, en virtud del principio del Estado unitario, y manifestó que, si bien los municipios son competentes para ordenar su territorio y disponer del uso del suelo, la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables obedece al principio del Estado unitario43.
Adicionalmente, en este caso la pregunta se refería a la ampliación de plazos de licencia de concesión, lo cual es de competencia de la autoridad minera según el artículo 53 de la Ley 1757 de 2015; por lo tanto, la sección consideró que la consulta popular no puede dejar sin efecto la norma que prevé la competencia para la renovación de plazos de la licencia.
El requisito de la concertación previa fue objeto de debate en el interior de la corporación; tanto así que en el mes de agosto la Sección Segunda emitió una sentencia relacionada con una consulta minera en el municipio de Titiribí, Antioquia, en la cual, además de ratificar la competencia de los municipios, indicó que "si bien es necesario que se adelanten acciones de concertación entre las autoridades nacionales y municipales, este no es un requisito obligatorio previo a la realización de la consulta popular sobre materia minera"44.
Esta posición fue ratificada por la Sección Cuarta, en providencia del 9 de agosto de 2018, radicación 11001-03-15-000-2017-02515-01(AC), en la cual se indicó que, con fundamento en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional45 y en los artículos 33 y 51 de la Ley 136 de 1994, los municipios sí tienen competencia para decidir sobre el desarrollo de actividades minero energéticas en su territorio, teniendo en cuenta las incidencias directas de estas en el ámbito local, en su suelo, ambiente y economía. Sobre el requisito de concertación señaló:
El legislador no dispuso que esos mecanismos de concertación deban ser adelantados de forma previa a la consulta popular, pues de lo contrario limitaría de forma desproporcionada el principio de autonomía de las entidades territoriales, así como el derecho de participación ciudadana de los habitantes de los municipios porque les impediría pronunciarse sobre las políticas públicas que afectan su entorno y su estilo de vida46.
Posteriormente, la Sección Segunda, en Sentencia del 29 de agosto de 2019, insiste en la importancia de reconocer a los municipios la facultad de regular el uso de su suelo, según las prácticas de sus habitantes. Sobre el requisito de concertación previa reitera lo dicho por la Sección Cuarta: este no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico y el respeto por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad no puede llevar al juez a crear una regla que obstaculice la realización de las consultas populares, las cuales propician el escenario adecuado para la conjugación de dichos principios47.
Nuevamente la Sección Quinta, el 29 de noviembre de 2019, en dos fallos con ponencia del consejero Alberto Yepes Barreiro, sentó su posición sobre la falta de idoneidad de la consulta popular como mecanismo que garantice la participación y concertación de las autoridades nacionales y locales en los temas mineros con fundamento en el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia SU-095 de 201848. Tesis que fue ratificada en un fallo de la Sección Primera, con fecha del 19 de diciembre de 2019, con número de radicado 11001-03-15-000-2018-03854-00(AC)49.
El 14 de octubre del 2021, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado50 negó el amparo al debido proceso invocado por 122 accionantes en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Tolima del 18 de marzo del 2021, al demostrarse que este no incurrió en defectos de tipo orgánico, sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución Política. Los antecedentes de la sentencia se remontan al 2018, cuando la sociedad Anglo Gold Ashanti interpuso acción de nulidad simple contra el Acuerdo 011 de 2013 emitido por el Concejo Municipal de Piedras (Tolima), en donde se realizó una consulta popular que negó la realización de actividades mineras en el municipio.
El Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 17 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la acción debido a que "la consulta popular llevada a cabo el 28 de julio de 2013, correspondía a una manifestación de la voluntad popular, luego correspondía al Concejo Municipal de Piedras proferir los actos administrativos a que hubiese lugar para concretar lo decidido". En el recurso de alzada, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia aclarando que el acto administrativo del 2013 gozaba de presunción de legalidad, pero no así de fuerza ejecutiva, debido a lo dispuesto en la Sentencia SU-095 del 2018. Frente a dicha decisión se instauró acción de tutela del debido proceso en contra de la providencia del Tribunal alegando los defectos referenciados.
El Consejo de Estado negó la protección argumentando que: (i) El precedente constitucional expuesto en Sentencia SU-095 de 2018, que representa una nueva valoración respecto de la competencia de las entidades territoriales para adelantar consultas populares en temas de minería, "hecho sobreviniente que ciertamente alteró la situación fáctica y los fundamentos jurídicos que dotaban de validez al Acuerdo 011 de 2013 dictado por el Concejo Municipal de Piedras"; (ii) La sentencia referida no desconoce la decisión adoptada en el año 2013 en sede de consulta popular; sin embargo, sus consecuencias legales y efecto vinculante deben interpretarse en función de lo dicho por la Corte Constitucional; (iii) "El Acuerdo 011 de 2013 surtió efectos, hasta la expedición de la sentencia de unificación SU-098 de 2018, hecho que ratifica que no fue aplicada retrospectivamente y su interpretación jurídica únicamente invalidó el acto administrativo a partir de su firmeza"; (iv) El Tribunal no desatendió el precedente judicial frente a las causales de nulidad de los actos administrativos, pues se ciñó a lo dispuesto por el artículo 137 del CPACA, lo que no limitó su autonomía para advertir el acaecimiento de la pérdida de fuerza ejecutoria, más aún cuando se sustenta en el precedente constitucional de obligatorio cumplimiento; y (v) El juez de tutela no se concibe como una instancia adicional y, por ello, no puede injerir de manera injustificada en el ámbito competencial de las autoridades judiciales ordinarias.
Podemos decir de lo expuesto que las decisiones tomadas por el Consejo de Estado resultaron coherentes, en un inicio, con el principio democrático participativo, la descentralización administrativa y por supuesto acogió la autonomía de los entes territoriales, al respaldar las decisiones tomadas por los habitantes de los municipios por medio de la consulta popular como mecanismo de interacción, control y gestión ciudadana frente al accionar institucional. No obstante, al verse obligado por el precedente constitucional, las decisiones de la corporación presentan retrocesos que inclinan la balanza hacia los intereses de los proyectos extractivistas.
4. LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO FRENTE A LA POSTURA JURISPRUDENCIAL VIGENTE
A nivel internacional, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos concibe la democracia en su faceta representativa; por ello, la Carta Interamericana, en sus artículos 1 y 2, la consagra como un derecho de los pueblos americanos necesario para el desarrollo social, político y económico, así como el fundamento de los estados constitucionales de derecho (OEA, 1969). Sin embargo, el artículo 6 describe la participación directa del pueblo en las decisiones que lo afecten, como un derecho y una responsabilidad, como una condición necesaria para efectivizar el principio democrático, el cual debe fortalecerse mediante diversas formas de participación. Lo anterior se complementa con diversos instrumentos internacionales como el Protocolo de Washington de 1992 (OEA, 1992).
El principio de democracia participativa ha sido reconocido como fundamental en lo que concierne a decisiones en materia ambiental, como vemos en la Carta Mundial de la Naturaleza, aprobada mediante Resolución 37/7 del 28 de octubre de 1982 por la Asamblea General de la ONU, cuyas disposiciones 23 y 24 resaltan el derecho de todas las personas para participar en decisiones relacionadas con el medio ambiente (Naciones Unidas, 1982).
La relevancia de este principio fue expuesta en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en 1992 en Río de Janeiro. El evento es importante, pues surgieron cinco documentos fundamentales en materia de protección ambiental, como son: (i) La Declaración de Río de Janeiro; (ii) Los Principios Generales de la Conservación de los Bosques; (iii) La Agenda 21; (iv) La Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y (v) El Convenio sobre la Diversidad Biológica. Los tres primeros hacen parte del soft law y los dos últimos se consideran verdaderos tratados internacionales con fuerza vinculante (Rojas, 2002).
Sobre el tema que nos concierne, la declaración contiene dos principios que bien podrían complementar el principio de democracia participativa en materia ambiental. En primer lugar, el Principio 10, según el cual el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. Este principio tiene como finalidad que toda persona tenga acceso a la información, la participación y la justicia en materia ambiental, propendiendo al derecho a un medio ambiente sano y sostenible. A su vez, el Principio 22 hace énfasis en la participación ciudadana mediante el reconocimiento de las prácticas tradicionales de las comunidades indígenas y locales frente a la ordenación del medio ambiente:
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible (Naciones Unidas, 1992).
Esta postura es apoyada por el Acuerdo de París, adoptado en el marco de la "Convención" de Naciones Unidas sobre Cambio Climático el 12 de diciembre de 2015, y que ingresó al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1844 de 2017, que en su artículo 12 hace énfasis en la obligación de los Estados de adoptar medidas encaminadas a mejorar la educación, formación, sensibilización, participación ciudadana y acceso a la información sobre el cambio climático. Podemos decir que este acuerdo desarrolla el principio 19 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, el cual establece la necesidad de brindar una educación ambiental dirigida a jóvenes, adultos, población marginada y al sector empresarial, con el fin de construir una opinión pública bien informada y conductas inspiradas en el sentido de la responsabilidad social frente a la protección del medio ambiente51.
De manera reciente, el Congreso colombiano aprobó, mediante la Ley 2273 de 2022, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, reconocido como el Acuerdo de Escazú52. Este instrumento internacional es el más importante en la región en lo que respecta a la vinculatoriedad de la participación ciudadana en los procesos sociales que involucren la protección del derecho colectivo al medio ambiente sano, al reafirmar el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, estableciendo que "el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda". El Acuerdo consagra 11 principios53 que representan parámetros de interpretación constitucional y mandatos de optimización para el Estado colombiano.
Por su parte, el artículo 7 aboga por la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales donde es imprescindible que cada parte garantice mecanismos de participación en los "procesos de toma de decisiones, revisiones, reexaminaciones o actualizaciones relativos a proyectos y actividades, así como en otros procesos de autorizaciones ambientales que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre el medio ambiente, incluyendo cuando puedan afectar la salud". De igual forma, el instrumento aboga por la adopción de mecanismos de participación ciudadana que incidan en el ordenamiento territorial.
Aterrizando las normas internacionales en lo que concierne a las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa, debemos concluir que hay una congruencia en la valoración sobre la participación ciudadana en materia medioambiental, pero la postura jurisprudencial anotada termina por obstaculizar el efecto proteccionista y democrático de los mecanismos de participación, socavando de esta manera el propósito social y ambiental que existe detrás de estos postulados convencionales. En efecto, las altas cortes no desconocen la importancia de la participación ciudadana para definir la implementación de actividades de explotación y extracción de minerales en el territorio; no obstante, descalifican el uso de la consulta popular en estos procesos, argumentando la imposibilidad que tienen los habitantes del territorio afectado de tomar una decisión que es, por disposición constitucional, de las autoridades centrales, una posición de un fuerte arraigo formalista, que limita en exceso el poder político de los ciudadanos. Sea también decirlo: la orden de la Corte Constitucional de legislar sobre un mecanismo que permita una actuación coordinada entre lo local y el centro no es una solución, sino un problema que se suma al gran listado de pendientes por resolver que ya tiene el Congreso colombiano.
Es importante tener en cuenta que, tal y como lo expresa el preámbulo del Acuerdo de Escazú, los Estados parte reconocieron que no puede existir crecimiento económico a expensas de la naturaleza y no puede desconocerse la interdependencia entre lo humano y lo no humano. Por ello la gestión del medio ambiente debe realizarse con la voz y el voto del pueblo, la seguridad jurídica y la legitimidad, es decir, la confianza en las instituciones para el desarrollo sostenible. Lo anterior obliga a Colombia a retornar por el camino labrado mediante las consultas populares y tomar las medidas legislativas, administrativas y judiciales correspondientes para garantizar el diálogo y la participación directa del pueblo frente a las actividades que generen un impacto en sus territorios, como lo son las actividades de exploración y explotación de RNNR, so pena de incurrir en inobservancias de carácter internacional.
5. DISCUSIÓN: LOS EFECTOS DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA CONSULTA POPULAR
La democracia se erige sobre la autonomía de los pueblos, la igualdad, la solidaridad, la tolerancia y el pluralismo con fines de garantizar la libertad, la justicia social y la dignidad humana. Cuando la institucionalidad niega a una persona o comunidad el derecho a participar en la adopción de las decisiones que tendrán influencia directa en el transcurso de su vida, no solo se desconoce su libertad, desde la perspectiva de la autonomía, sino que se menosprecia su dignidad, la igualdad material y se deslegitima el sistema de poder imperante.
La democracia participativa encuentra asiento formal desde el Preámbulo hasta la cláusula de Reforma de la Constitución Política de 1991. No obstante, al analizar sus alcances a partir de las interpretaciones restrictivas de la Corte Constitucional y de forma reciente, del Consejo de Estado, en lo que respecta al uso de la consulta popular frente a los proyectos de exploración y explotación minera, se logra dilucidar una brecha importante entre los ideales de participación y soberanía popular que se consagran en el texto superior, frente la democracia real y la poca autodeterminación que se vive en las diferentes localidades de Colombia. Tales circunstancias se deben en gran medida a las políticas extractivistas y neoliberales del desarrollo, promovidas e impuestas desde las autoridades centrales hacia la periferia.
Con la reciente aprobación del Acuerdo de Escazú por parte del Congreso, se espera que las decisiones jurisdiccionales en materia de consulta popular minera en sede constitucional realicen una interpretación integral, sistemática y no aislada de los principios y compromisos internacionales adoptados por el Estado. Sobre todo, si se tiene presente que tal aprobación es una respuesta política y jurídica a las constantes movilizaciones y luchas protagonizadas por diferentes sectores de la sociedad colombiana desde el 2019 hasta el 2021.
Una democracia poscolonial, participativa e intercultural que se origina desde y para lo local, fractura un orden institucional centralista, con fines hegemónicos, homogeneizadores y una democracia de élite y liberal, como la que pretenden abogar las decisiones de las cortes objeto del presente estudio. La interculturalidad requiere de un constitucionalismo transformador y legítimo que abogue por la intervención de todos los sectores sociales y por ende de una educación emancipadora, que permita construir un sistema político, organizacional y jurídico acorde con los requerimientos e intereses autónomos de cada uno de los territorios donde habitan los ciudadanos colombianos.
Resulta imprescindible que el pueblo colombiano, por medio de los movimientos sociales, mecanismos de participación ciudadana y acciones constitucionales, ponga en tensión el carácter monocultural y excluyente del constitucionalismo moderno de tipo liberal que aún persiste en las instituciones estatales. La pretensión de uniformidad desde políticas y decisiones centralistas, así como el arraigo a una democracia representativa y un prototipo de Estado Unitario que no resuelve ni reivindica la toma de decisiones locales y autónomas ante actividades que ponen en jaque la sostenibilidad de la vida, deben revalorarse ante la inminente crisis civilizatoria por la que atraviesa el mundo y, en especial, los territorios de un país que, por su posición geográfica y actividades económicas, resulta más proclive al cambio climático.
CONCLUSIONES
La línea jurisprudencial esbozada por la Corte Constitucional evidencia que, si bien las primeras sentencias que abordan la consulta popular no son explícitas respecto de la competencia que tienen los territorios para realizar consultas populares que conlleven la prohibición de proyectos mineros en su territorio, existía en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 una regla muy clara que imponía a las autoridades gubernamentales la necesidad de realizar consultas populares frente a la ejecución de proyectos que amenacen el cambio del uso del suelo.
Sin embargo, se observó que en el año 2018 y a inicios del 2019 se profirieron dos sentencias, la SU-095 de 2018 y la C-053 de 2009, las cuales sin duda se pueden categorizar como sentencias reorientadoras porque se alejan del precedente fijado en el año 2016 y señalan que los proyectos mineros y en general de explotación de recursos naturales no renovables hacen parte de la órbita nacional y no pueden ser decididos por las entidades territoriales, generando incertidumbre jurídica y poniendo de manifiesto conflictos hermenéuticos que se suscitan en el interior de esta corporación, que podrían devenir en una mutación del texto expedido por la Constituyente de 1991.
Algo similar sucede en la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la cual se deduce una tendencia caótica debido a las posturas no conciliadas de las salas frente a la posibilidad de que las comunidades locales puedan prohibir dichas actividades en sus territorios mediante la activación del mecanismo de participación mencionado, así como frente a los requisitos que se deben agotar durante el respectivo trámite de control de constitucionalidad.
La Sección Cuarta conserva durante todo el recorrido jurisprudencial una tesis que garantiza la autonomía de los territorios al decidir sobre las actividades mineras sin más requisitos que los fijados por la Ley 134 y 575; en tanto que la Sección Quinta conserva una tendencia opuesta fundamentada en la falta de idoneidad de la consulta popular para determinar asuntos relacionados con el subsuelo y los recursos naturales no renovables, ya que excede las competencias locales hacia el plano de las autoridades nacionales.
Según el precedente constitucional colombiano, en la actualidad existe un vacío jurídico sobre el mecanismo de participación ciudadana que permita a las autoridades locales y nacionales concertar decisiones frente a la actividad minera. No obstante, en el orden internacional, existe un gran acervo de compromisos, principios, reglas y procedimientos que hacen parte integral del bloque de constitucionalidad en materia ambiental, y que permitirían garantizar la participación y autonomía efectivas de las comunidades, a través de la consecución de su consentimiento libre e informado frente a decisiones que pudieran afectar tanto sus derechos individuales como de orden colectivo.
A pesar de que existen importantes instrumentos de Derecho Internacional Ambiental, como son la Declaración de Río de Janeiro y el recientemente aprobado Acuerdo de Escazú, el desafío para su implementación es grande si se tienen en cuenta las restricciones impuestas a la consulta popular como derecho y mecanismo de participación ciudadana, la promoción de políticas extractivistas por sectores conservadores, así como la vulneración sistemática de los derechos fundamentales de líderes sociales y ambientalistas, que obstaculiza el acercamiento entre las comunidades y los entes gubernamentales e incide en su falta de legitimación popular.
NOTAS
1 Svampa, M. Feminismos ecoterritoriales en América Latina. Entre la violencia patriarcal y extractivista y la interconexión con la naturaleza. Madrid: Fundación Carolina, 2021.
2 Esguerra, C. y Escobar, D. F. Minería: locomotora que impulsa el desarrollo económico en Colombia. Bogotá: Llorente & Cuenca, 2011. https://ideas.llorenteycuenca.com/publico/111011_d+iLL&C_Informe_Especial_Mineria_Colombia.pdf
3 Red Internacional de Derechos Humanos. Informe paralelo sobre los mecanismos de participción ciudadana en Colombia (Consultas Populares y Consulta Previa, Libre e Informada) y la situación de derechos humanos para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ginebra: s. n., 2017. https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CESCR/Shared%20Documents/COL/INT_CESCR_CSS_COL28540_S.pdf
4 López Medina, D. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis, 2006.
5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06190-00. Consejo de Estado. M. P. César Palomino Cortés.
6 Monroy Cabra, M. G. La democracia representativa y participativa. En Araújo, R.; Oñate, M. L. y Torres Villareal (eds.), Retos de la democracia y de la participación ciudadana. Bogotá: Universidad del Rosario, 2011.
7 Bobbio, N. El futuro de la democracia. 2.ª ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1986.
8 Walsh, C. La interculturalidad en la educación. Lima: Unicef/Ministerio de Educación, 2005.
9 Monroy Cabra, M. G. La democracia representativa y participativa, cit.
10 Bocanegra Acosta, H. y Carvajal Martínez, J. Extractivismo, derecho y conflicto social en Colombia. En Revista Republicana, 2019, 143-169.
11 González Gil, A. M. Minería y movilizaciones sociales en Colombia: consultas populares y derecho al territorio. En Política y Sociedad. 56(1), 2019, 87-105.
12 Montoya Giraldo, A. y Villegas Murillo, J. M. Consultas populares: barreras institucionales y tensiones por la participación local. En Opinión Jurídica, 2021, 101-126.
13 Castro Buitrago, É. Aproximación al concepto de gobernanza en Colombia y algunos apuntes sobre su importancia en el derecho ambiental. En Opinión Jurídica, 2011, 22-56.
14 Marín Castillo, J. C. Las consultas populares mineras: ¿la imposibilidad de la democracia en Colombia? En Estudios de Derecho, (80), 175, 2023.
15 Ibáñez-Elam, A.; Cumbe-Figueroa, A. y Vargas-Chaves, I. Las consultas populares en Colombia: un mecanismo de participación política en disputa en el sector minero. En Revista Brasileira de Estudios Políticos, 2023, 13-44.
16 Figueroa García-Herreros, N. Las consultas populares en Colombia: empoderamiento, reacción y resistencia. En Colombia Internacional, 2023, 39-64.
17 Rodríguez, G. A. y Vargas Chaves, I. Participation in environmental decision making as an imperative for democracy and environmental justice in Colombia. En Mediterranean Journal of Social Sciences, 2018, 145-155.
18 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-180 de 1994. M. P.: Hernando Herrera Vergara.
19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-123 de 2014. M. P.: Alberto Rojas Ríos.
20 Junto con la Ley 134, constituyen la principal fuente frente a mecanismos de participación ciudadana en Colombia, al regular disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática.
21 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-150 de 2015. M. P.: Mauricio González Cuervo.
22 De esta forma, la Corporación desarrolla el principio de soberanía popular del cual emana el derecho fundamental a la participación, desde un enfoque similar al expuesto por O'Donnell (1994), quien sostiene la necesidad de contar con un fuerte activismo por parte de la ciudadanía en todo proceso decisorio. Para ello, se requiere de un sistema de participación robusto de oportunidades que favorezcan el poder de fiscalización y de manifestación propio de la voluntad popular, que además goce de garantía judicial.
23 Así mismo, hizo mención del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, en el cual se estableció "la obligatoriedad de la realización de una consulta popular, cuando se trate de cualquier proyecto que amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio". No obstante, esta disposición fue declarada inexequible mediante Sentencia C-053 de 2019, pronunciamiento que será objeto de análisis de forma posterior.
24 Como ilustración, la Corte menciona en esta providencia el caso de la Sentencia T-123 de 2009, en la que se niega la obligación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca de acatar los resultados de la consulta realizada por el Municipio de Nemocón, pues la decisión de otorgar licencia para la construcción de un relleno sanitario regional trascendía la esfera municipal.
25 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-035 de 2016. M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
26 Esta regla fue abandonada por la Corporación con la Sentencia SU-095 de 2018, como veremos adelante.
27 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-445 de 2016. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
28 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-095 de 2018. M. P.: Cristina Pardo Schlesinger.
29 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 29 de agosto de 2018, negó el amparo implorado en el marco de la acción de tutela formulada por el Ministerio de Minas y Energía. A su vez, en sentencia del 21 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó la protección solicitada dentro de la acción de tutela instaurada por Ladrillera Santa Fe S.A.; por ello, al existir similitud tanto en los hechos como en las pretensiones, por medio del auto del 30 de mayo de 2019, la Sección 4 del Consejo de Estado decidió acumular los expedientes y brindar una sola decisión.
30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 13 de febrero de 2014. C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 11001-03-15-000-2014-00063-00(AC).
31 Idem.
32 El artículo 37 del Código de Minas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C- 273 de 2016, debido a que la disposición demandada preveía una prohibición al orden regional, seccional o local con implicaciones en los planes de ordenamiento territorial; materias que por mandato constitucional se encuentran sujetas a reserva de ley orgánica.
33 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 21 de agosto de 2014, C. P.: Susana Buitrago Valencia. Rad. 11001-03-15-000-2013-02635-00(AC).
34 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Rad. 11001-03-15-000-2016-022396-00(AC).
35 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 14 de febrero de 2017, C. P.: Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2016-02396-01(AC).
36 El área titulada de la mina La Colosa es de aproximadamente 15.220 hectáreas y puede ser una de las minas más grandes de la AngloGold Ashanti. Ver Dietz, K. Consultas populares mineras en Colombia. Condiciones de su realización y significados políticos. El caso de la Colosa. En Colombia Internacional, 2018, 102. ISNN 0121-5612.
37 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de diciembre de 2016, C. P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente 11001-03-15-000-2016-03415-00(AC).
38 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de abril de 2018, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente 11001-03-15-000-2017-02389-01(AC).
39 Idem.
40 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de abril de 2018, C. P.: Oswaldo Giraldo López. Rad. 11001-03-15-000-2017-02518-00(AC).
41 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de abril de 2018, C. P.: Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-02516-01(AC).
42 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de abril de 2018, C. P.: Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02829-00(AC).
43 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de agosto de 2018, C. P.: María Elizabeth García González. Rad. 11001-03-15-000-2017-02829-01(AC).
44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 1 de agosto de 2018, C. P.: César Palomino Cortés. Rad. 11001-03-15-000-2018-00900-01(AC).
45 Conformado por las sentencias T-123 de 2009, C-983 de 2010, C-339 de 2012, C-395 de 2012, C-123 de 2014, C-619 de 2015, C-035 de 2016, C-273 de 2016, C-298 de 2016, C-389 de 2016 y T-445 de 2016, entre otras.
46 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 9 de agosto de 2018, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 11001-03-15-000-2017-02515-01(AC).
47 Consejo de Estado de Colombia. Expediente 11001-03-15-000-2018-01946-00 (AC).
48 Ver en Consejo de Estado de Colombia. Expedientes 11001-03-15-000-2018-01400-00(AC) y 11001-03-15-000-2018-01400-01(AC). C. P.: Alberto Yepes Barreiro.
49 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de diciembre de 2019, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 11001-03-15-000-2018-03854-00(AC).
50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 14 de octubre de 2021, C. P.: César Palomino Cortés. Rad. 11001-03-15-000-2021-06190-00 (AC).
51 Asamblea General de Naciones Unidas. Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, 1972.
52 Congreso de la República. Ley 2273 de 2022. Diario Oficial 52.209 de 5 de noviembre de 2022. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2273_2022.html
53 a) Principio de igualdad y principio de no discriminación; b) principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; c) principio de no regresión y principio de progresividad; d) principio de buena fe; e) principio preventivo; f) principio precautorio; g) principio de equidad intergeneracional; h) principio de máxima publicidad; i) principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales; j) principio de igualdad soberana de los Estados; y k) principio pro-persona.
REFERENCIAS
Bobbio, N. El futuro de la democracia. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 1986.
Bocanegra Acosta, H. y Carvajal Martínez, J. E. Extractivismo, derecho y conflicto social en Colombia. En Revista Republicana, (9), 2019, 143-169.
Carpizo, J. Tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano. En Revista del Derecho del Estado. 23, 2009.
Castro Buitrago, E. Aproximación al concepto de gobernanza en Colombia y algunos apuntes sobre su importancia en el derecho ambiental. En Opinión Jurídica, 2011, 22-56.
Corte Constitucional. Sentencia C-379 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2015.
De Sousa Santos, B. Democratizar la democracia. México: Fondo de Cultura Económica, 2004.
Esguerra, C. y Escobar, D. F. Minería: locomotora que impulsa el desarrollo económico en Colombia. Bogotá: Llorente & Cuenca, 2011. https://ideas.llorenteycuenca.com/publico/111011_d+iLL&C_Informe_Especial_Mineria_Colombia.pdf
Figueroa García-Herreros, N. Las consultas populares en Colombia: empoderamiento, reacción y resistencia. En Colombia Internacional, 2023, 39-64.
González Gil, Adriana María. Minería y movilizaciones sociales en Colombia: consultas populares y derecho al territorio. En Política y Sociedad, 2019.
Ibáñez-Elam, A.; Cumbe-Figueroa, A. y Vargas-Chaves, I. Las consultas populares en Colombia: un mecanismo de participación política en disputa en el sector minero. En Revista Brasileira de Estudios Políticos, 2023, 13-44.
Loewenstein, K. Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1986.
López Medina, D. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis, 2006.
Marín Castillo, J. C. Las consultas populares mineras: ¿la imposibilidad de la democracia en Colombia? En Estudios de Derecho, (80), 175, 2023.
Monroy Cabra, M. G. La democracia representativa y participativa. En Araújo Oñate, R. y Torres Villareal, M. L. (eds.), Retos de la democracia y de la participación ciudadana. Bogotá: Universidad del Rosario, 2011.
Montoya Giraldo, A. y Villegas Murillo, J. M. Consultas populares: barreras institucionales y tensiones por la participación local. En Opinión Jurídica, 2021, 101-126.
O'Donnell, G. Journal of Democracy. 55, 1994.
Red Internacional de Derechos Humanos. Informe paralelo sobre los mecanismos de participación ciudadana en Colombia (consultas populares y consulta previa, libre e informada) y la situación de derechos humanos para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ginebra, 2017. https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CESCR/Shared%20Documents/COL/INT_CESCR_CSS_COL28540_S.pdf.
Rodríguez, G. A. y Vargas Chaves, I. Participation in environmental decision making as an imperative for democracy and environmental justice in Colombia. En Mediterranean Journal of Social Sciences, 2018, 145-155.
Rojas Amandi, V. M. El derecho internacional público del medio ambiente al inicio del siglo XXI. En Anuario Mexicano de Derecho Internacional, año 1. México, 2002.
Svampa, M. Feminismos ecoterritoriales en América Latina. Entre la violencia patriarcal y extractivista y la interconexión con la naturaleza. Madrid: Fundación Carolina, 2021.
Walsh, C. La interculturalidad en la educación. Lima: Unicef/Ministerio de Educación, 2005.