La protección del territorio como víctima del conflicto armado en el marco de la justicia transicional. Un análisis de los casos 002 y 005 de la Jurisdicción Especial para la Paz^****

The Protection of the Territory as a Victim of the Armed Conflict in the Framework of Transitional Justice. An Analysis of Cases 002 and 005 of the Special Jurisdiction for Peace

FELIPE CADENA GARCÍA^*
BEATRIZ EUGENIA SUÁREZ LÓPEZ^**
GLORIA PATRICIA LOPERA MESA^***

^*Candidato a doctor por la Université de Paris 2 Panthéon Assas. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Instituciones Jurídico-Procesales de la misma universidad y magíster en Derecho Internacional Público de la Université de Paris 2 Panthéon Assas. Profesor asociado de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. ORCID: 0000-0002-7757-4374. Contacto: felipe.cadena@utadeo.edu.co.

^** Doctora en Derecho por la Universidad de Alcalá (España). Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma universidad y en Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Castilla-La Mancha (España). Magíster en Derecho de la Universidad de Alcalá (España). Profesora e investigadora de tiempo completo de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. ORCID: 0000-0003-1237-3085. Contacto: beatrize.suarezl@utadeo.edu.co.

^*** Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y en Historia por Florida International University (EE. UU.). Abogada y magíster en Antropología de la Universidad de Antioquia. Durante el desarrollo del proyecto de investigación del que se derivó este artículo estuvo vinculada a la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y actualmente se desempeña como profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. ORCID: 0000-0001-6201-9282. Contacto: gloria.lopera@udea.edu.co.

^**** Este artículo es el resultado del proyecto de investigación "Disputas territoriales y ambientales: miradas convergentes desde el derecho penal y el derecho internacional" (4310 - Res. 007 del 25 de marzo de 2022) adscrito al grupo de investigación Derecho y Globalización de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.

Recibido el 30 de junio de 2024; aprobado el 2 de agosto de 2024.

Para citar el artículo: Cadena García, F.; Suárez López, B. E.; Lopera Mesa, G. P. "La protección del territorio como víctima del conflicto armado en el marco de la justicia transicional. Un análisis de los casos 002 y 005 de la Jurisdicción Especial para la Paz", Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 62, mayo-agosto de 2025, 201-227. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n62.08

RESUMEN

El conflicto armado colombiano ha alterado la relación que numerosos pueblos tienen con su entorno natural. En algunos casos estudiados por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se ha reconocido el territorio que habitan estos pueblos como víctima del conflicto armado y por primera vez se han imputado responsabilidades por crímenes cometidos contra la naturaleza y el territorio. A partir del estudio de los casos 02 y 05 de la JEP, este artículo argumenta que la figura del territorio como víctima ha sido el resultado de la activa participación de los pueblos en la construcción del campo jurídico, poniendo en evidencia la adopción de un enfoque intercultural y un diálogo de diversas ontologías en la jurisprudencia de la JEP. Sobre esta base, propone un análisis normativo desde la perspectiva de diversas ramas del derecho internacional y el derecho penal, con el fin de ilustrar los retos que el concepto del territorio como víctima plantea a la justicia transicional.

PALABRAS CLAVE: Jurisdicción Especial para la Paz, conflicto armado, ambiente, territorio, comunidades indígenas, comunidades afrodescendientes

ABSTRACT

Colombia's armed conflict has altered the relationship that many peoples have with their natural environment. In some cases studied by the Special Jurisdiction for Peace (JEP), the territory inhabited by these peoples has been recognized as a victim of the armed conflict and, for the first time, responsibility has been attributed for crimes committed against nature and territory. Based on the study of cases 02 and 05 of the JEP, this article argues that the figure of territory as victim has been the result of the active participation of the peoples in the construction of the legal field, highlighting the adoption of an intercultural approach and a dialogue of diverse ontologies in the jurisprudence of the JEP. On this basis, it proposes a normative analysis from the perspective of various branches of international law and criminal law, in order to illustrate the challenges that the concept of territory as victim poses to transitional justice.

KEYWORDS: Special Jurisdiction for Peace, armed conflict, environment, territory, indigenous communities, Afrodescendant communities

SUMARIO

Introducción. 1. El derecho de los pueblos indígenas (DPInd) como campo de (des)encuentros. 2. Los retos de imputar penalmente afectaciones al territorio como víctima. Conclusión. Referencias

INTRODUCCIÓN

A semejanza de muchos pueblos indígenas, para los awá los ríos son mucho más que cuerpos de agua: son las arterias por las que circula la vida en el Katsa-Su, un concepto en lengua awapit cuya traducción al español es "Casa Grande" o "Gran Territorio". Los ríos interconectan los cuatro mundos que integran el Katsa-Su: el mundo de abajo o de la gente que come humo (Maza-Su=Ishkum-Awa); el mundo donde viven los inkal awá (Pas-Su=Awáruzpa); el mundo de los muertos (Kutña-Su=Irittuspa) y el mundo de los dioses (Ampara-Su=Katsamika). Por eso, los awá piden permiso a sus ríos antes de realizar cualquier acción en ellos y los consideran una importante fuente de derecho propio.¹

²

El conflicto armado ha alterado de manera importante esta relación. Las voladuras al oleoducto transandino contaminaron varios de los ríos que cruzan el territorio awá. A los ríos también fueron arrojados los cuerpos de comuneros awá y de personas foráneas asesinadas con ocasión del conflicto entre los grupos armados que han hecho presencia en la zona desde finales de la década de 1980. Como estrategia de control territorial, algunos de estos grupos impidieron a los lugareños sacar los cuerpos del río y darles sepultura. Así, a la contaminación por derrames se sumó la presencia de cuerpos insepultos que, como troncos flotantes, tornaron a los ríos de fuentes de vida a fuentes de pesadumbre y enfermedad.

Esta desarmonía se ha extendido a otros elementos de ese tejido de relaciones entre seres humanos y no-humanos que da vida al Katsa-Su:

"La tierra está enferma", dicen los mayores awá, por la contaminación que produjo el glifosato y el derrame de crudo sobre el suelo, el aire y el agua […]. Esta situación llevó a la pérdida de alimentos propios y a la desaparición o desplazamiento de la fauna que en la selva convivía con el awá. Por eso comentan que ya no se escucha ni se ve a los animales que mantenían el equilibrio en los ecosistemas del territorio y que hacían parte de la alimentación de las familias awá. Tampoco se encuentran las plantas para sanar las enfermedades de la selva ni a los espíritus que habitaban la espesura de las montañas y las aguas de los ríos, aquellas energías y memorias de los ancestros que lucharon también por este territorio, y que según cuentan, "son los que regulan y armonizan junto con la madre naturaleza. Armonizan ellos la vida humana"³.

La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) ha abierto espacios para que el pueblo awá y otras comunidades demanden justicia por las afectaciones a sus territorios cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Cuatro de los macrocasos que actualmente investiga la JEP -los casos 02, 04, 05 y 09- se concentran en violencias que afectaron las relaciones que pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y campesinas tejen con la tierra, el agua, las plantas, los animales y la miríada de seres que habitan sus territorios.⁴ Este camino se inició en julio de 2018, con la apertura del macrocaso 02, dedicado a investigar las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario presuntamente cometidas por integrantes de las extintas FARC-EP y miembros de la fuerza pública entre 1990 y 2016 en los municipios de Ricaurte, Tumaco y Barbacoas, departamento de Nariño, y que afectaron con especial intensidad a los grupos étnicos que habitan la zona, entre ellos, de manera significativa, al pueblo awá.⁵ Tras la apertura del caso, dos de las organizaciones que agrupan a los cabildos awá solicitaron, y obtuvieron de la JEP, la acreditación como víctimas no sólo del pueblo awá sino de su territorio, el Katsa-Su, en dos autos proferidos a finales de 2019.⁶ En el marco del macrocaso 02 también fueron acreditados como víctimas los territorios de los consejos comunitarios de los municipios de Tumaco y Barbacoas, así como al Eperara Euja, territorio del pueblo eperara siapidaara de Nariño.⁷ El camino continuó con el macrocaso 05, que aborda la situación territorial en la región del norte del Cauca y sur del Valle del Cauca, en el que se han acreditado como víctimas al gran territorio nasa de la Cxhab Wala Kiwe y al río Cauca.⁸

Las consecuencias jurídicas de este reconocimiento del territorio como víctima del conflicto armado han comenzado a apreciarse en dos de los autos de determinación de hechos y conductas proferidos por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR, en adelante Sala de Reconocimiento), en los que la JEP por primera vez ha imputado responsabilidades por crímenes cometidos contra la naturaleza y el territorio en el marco del conflicto armado. La primera de estas providencias fue el auto SRVR 01 del 1.° de febrero de 2023, proferido en el macrocaso 05 (norte del Cauca y sur del Valle del Cauca), seguido del auto SRVR 03 del 5 de julio de 2023, referido al macrocaso 02 (Nariño).⁹ Estas decisiones muestran el inicio de un diálogo en el interior de la JEP sobre la manera de incorporar la justicia ambiental dentro de la justicia transicional; así como el intento, a través del diálogo intercultural e interjusticias, de reconocer, nombrar y reparar los daños que el conflicto armado ha generado en el complejo tejido de relaciones que se expresan en el concepto de naturaleza-territorio.

El reconocimiento del territorio como víctima del conflicto armado ha generado creciente atención en la literatura académica. En un trabajo pionero sobre la materia, Daniel Ruiz Serna analiza la inclusión de esta figura en el Decreto-Ley de Víctimas para pueblos indígenas (Decreto-Ley 4633 de 2011) desde la perspectiva de la ontología política. Sostiene que dicho concepto no solo permite la protección y restitución del derecho a la propiedad colectiva, sino que ofrece un marco legal para reconocer a los territorios étnicos como sujetos de derecho y reparar los daños que el conflicto armado ha provocado en los conjuntos disímiles de entidades y agencias no-humanas que participan del tejido de relaciones que se nombran y protegen bajo el concepto de territorio.¹⁰ Belkis Izquierdo y Lieselotte Viaene indagan por las potencialidades y los desafíos que se derivan del "conflicto ontológico" resultante del encuentro entre las concepciones dominantes de la justicia transicional y derechos humanos, de fuerte impronta antropocéntrica, y las "múltiples visiones de daños, justicia, reparación y reconciliación, enclavadas en ontologías indígenas".¹¹ Argumentan que la posibilidad de que la justicia transicional ofrezca respuestas significativas a los pueblos indígenas depende de que los magistrados logren escuchar al territorio e incluir los conocimientos indígenas en sus análisis.¹² Entretanto, Alexandra Huneeus y Pablo Rueda-Sáiz muestran cómo el reconocimiento del territorio como víctima es el resultado de una construcción "desde abajo", promovida por los pueblos indígenas y comunidades negras en Colombia, que tiene un gran potencial para desafiar los presupuestos sobre los que se ha edificado la justicia transicional, al expandir los marcos de justicia con el fin de transformar el territorio de un objeto en un sujeto que ha sufrido daño y necesita ser reparado.¹³ Por su parte, Carolina Olarte-Olarte y Juliana Flórez-Flórez sostienen que, además de incorporar la agencia de entidades no humanas como merecedoras de protección jurídica y reconocer las "relaciones de codependencia entre humanos y no humanos para el sustento de la vida", el reconocimiento del territorio como víctima del conflicto armado "respalda las luchas que exigen la inclusión de la degradación del suelo, el agua y las afectaciones a sus relaciones como situaciones que también contribuyen a contar la verdad de lo ocurrido durante y después del conflicto armado"; asimismo, llama a repensar y a visibilizar "escalas espacio-temporales de las afectaciones y sus reparaciones" que vayan más allá de los lugares y momentos específicos donde ocurrieron los hechos violentos.¹⁴ Aunque no aborda específicamente la figura del territorio como víctima, el estudio de Santamaría-Ortiz contribuye a su comprensión. Desde los presupuestos del "giro ontológico" en la antropología y a partir del examen comparado de diversas cosmologías indígenas, este autor propone un potencial denominador común del concepto de territorio indígena y examina el potencial de diversas figuras jurídicas existentes en el derecho internacional y nacional para acoger dicho concepto.¹⁵ Finalmente, el trabajo de Kristina Lyons analiza el proceso dialógico que, en el marco del macrocaso 02 de la JEP, llevó a la declaratoria de los territorios como víctimas del conflicto armado, enfatizando las múltiples conceptualizaciones del territorio que emergen en dicho proceso, su interacción con los instrumentos legales encaminados a la sanción penal y a la justicia restaurativa, así como las tensiones y oportunidades resultantes de dicha interacción. A la par que destaca el potencial transformador de estos intentos por decolonizar el derecho liberal (penal, ambiental e internacional humanitario), la autora subraya su incompletitud, en tanto intentan cerrar la brecha entre sistemas legales y ontologías sustentadas en relaciones de poder asimétricas, y se enfrentan no sólo al legado colonialista de la tradición jurídica sino a la violencia que persiste en la era del "postacuerdo" en Colombia.¹⁶

En diálogo con esta literatura, este artículo argumenta que la figura del territorio como víctima ha sido el resultado de la activa participación de los pueblos en la construcción del campo jurídico. Fruto de esta movilización legal, los indígenas han logrado posicionar una noción de territorio que desafía la comprensión que ha predominado en la teoría política y el derecho público. Esta noción "indígena" del territorio posibilita y reclama la inclusión no sólo de epistemologías sino de ontologías diversas de aquellas sobre las que se han erigido las categorías jurídicas del derecho estatal e internacional.¹⁷

La apertura a esta noción del territorio se dio inicialmente a través del derecho de los pueblos indígenas, un campo jurídico que, debido a su objeto, se ha construido a partir del diálogo y el (des)encuentro entre epistemologías y ontologías diversas. Sin embargo, para que el reconocimiento del territorio como víctima del conflicto armado pueda ser operativo en el ámbito de la justicia transicional es necesario que este diálogo permee otras áreas del derecho. Los autos 01 y 03 de 2023, proferidos por la Sala de Reconocimiento de la JEP en los macrocasos 05 y 02, respectivamente, ejemplifican las dificultades de este diálogo y los retos que enfrentan las diversas visiones de mundo que convergen en los jueces de la JEP para lograr incorporar las ontologías y epistemologías indígenas en la calificación de los hechos e imputación de responsabilidades por daños al territorio.

Este trabajo sugiere elementos para una agenda de investigación sobre los retos que plantea el diálogo y la traducción intercultural en contextos específicos, un campo de estudio cuya pertinencia viene dada por la creciente presencia de voces indígenas en la construcción del derecho y la importancia de escuchar lo que estas voces tienen para enseñarnos. En su elaboración se empleó una metodología cualitativa basada en la revisión de la literatura académica, documentos de instituciones internacionales y los relativos a los macrocasos 02 y 05 de la JEP.

El texto está dividido en dos partes. La primera explora la polisemia de la expresión "derecho de los pueblos indígenas" y, a partir de las disputas para "indigenizar" el concepto de territorio, examina la consolidación de este campo legal como un espacio de (des)encuentros políticos, epistémicos y ontológicos. La segunda examina la imputación de responsabilidades por daños al territorio efectuada en los macrocasos 05 y 02 desde la perspectiva de diversas ramas del derecho internacional y el derecho penal, con el fin de ilustrar los retos que el concepto del territorio como víctima plantea a la justicia transicional.

1. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (DPIND) COMO CAMPO DE (DES)ENCUENTROS

La expresión "derecho de los pueblos indígenas" puede entenderse en dos sentidos. En uno de ellos (DPInd-1) designa la normatividad que se ocupa de establecer los derechos de los pueblos indígenas y sus relaciones con el Estado y el resto de la sociedad, así como al campo social en el que se libran las disputas en torno a la creación, interpretación y aplicación de dichas normas. Con el auge del multiculturalismo, y como resultado de la activa movilización de los pueblos indígenas a escala global, el DPInd-1 se ha consolidado como un floreciente campo legal. Espacios como el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas y el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, surgidos en el seno de las Naciones Unidas, fueron decisivos para la expedición del Convenio OIT 169 de 1989, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), los dos principales instrumentos de derecho internacional sobre la materia. En el contexto regional, el DPInd-1 está integrado por el corpus jurisprudencial sobre derechos territoriales de los grupos étnicos desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016). En el ámbito nacional, está conformado por la miríada de normas constitucionales, legales, reglamentarias y jurisprudenciales sobre los derechos de los pueblos indígenas. En definitiva, el DPInd-1 es un derecho sobre los indígenas creado por las instituciones y con la matriz conceptual del derecho occidental (estatal/internacional).

Pero la expresión "derecho de los pueblos indígenas" también designa los sistemas de derecho propio que estos pueblos construyen en ejercicio de su autonomía jurisdiccional (DDPPInd-2). Estos sistemas no admiten una caracterización uniforme, pues se nutren de la ley de origen de cada pueblo y de fuentes que no encuentran paralelo en los sistemas jurídicos estatales e internacionales. Dichas fuentes incluyen entidades no-humanas como ríos, montañas, plantas, sueños, danzas y cantos, rituales, entre otros. Aunque cada sistema expresa la particular ontología y epistemología de cada pueblo, un elemento común de los DDPPInd-2 es que se han forjado a través de la experiencia de dominación colonial que han enfrentado los pueblos originarios. Otro elemento común es su carácter telúrico, pues al desarrollarse en una profunda conexión con la tierra, concebida no como un objeto sino como una fuente de vida y de derecho, los DDPPInd-2 desafían los significados que se atribuyen a la tierra y al derecho desde una perspectiva occidental.¹⁸

Los DDPPInd-2 gozan de reconocimiento en el ámbito del DPInd-1 a través de las cláusulas de pluralismo jurídico establecidas en la normatividad nacional (art. 246 de la Constitución) e internacional (Convenio OIT 169/1989, entre otras). De este modo, el DPInd-1 se convierte en una arena de diálogo entre las categorías propias del derecho estatal/internacional y los DDPPInd-2. A través de este diálogo, el derecho estatal/internacional y los DDPPInd-2 se constituyen recíprocamente mediante préstamos y transposiciones entre sus elementos, dando lugar a fenómenos de "hibridación".¹⁹

Aunque generalmente los fenómenos de hibridación se concentran en los elementos que los DDPPInd-2 toman del derecho occidental, los fenómenos de hibridación también recorren la vía inversa a través de una suerte de "indigenización" del derecho estatal/internacional, que se ha potenciado por la creciente participación de los indígenas en la creación del DPInd-1.²⁰ Pero tal participación no es suficiente para compensar la desigual capacidad de los DDPPInd-2 para permear el derecho estatal/internacional. Para nivelar el campo es preciso tomar en serio las epistemologías y ontologías indígenas y, sobre esta base, intentar lo que Bacca denomina una "antropología jurídica inversa", con el fin de "interactuar activamente con conceptos, palabras y cosmologías indígenas para transformar la matriz conceptual del derecho estatal y los estándares del derecho internacional de los pueblos indígenas".²¹

La progresiva resignificación de la noción de territorio sirve como ejemplo de los esfuerzos por indigenizar el DPInd-1 y, por esta vía, transformar la matriz conceptual del derecho estatal e internacional. Para el derecho público, el territorio constituye el espacio sobre el cual un Estado ejerce su soberanía. Así entendido, el territorio es una entidad fija, delimitable y fraccionable en porciones: suelo, subsuelo, mar territorial, segmento del espectro electromagnético; es, además, un espacio cuyo control asegura el orden público y un contenedor de recursos naturales.²² En esta conceptualización, el territorio es un elemento distinto y separado de la población que lo habita, diferenciación a la que subyace la separación objeto/sujeto y naturaleza/cultura.

Como resultado de la movilización indígena, el concepto de territorio ocupa un lugar central en los instrumentos estatales e internacionales del DPInd-1. En este campo legal, los pueblos originarios han logrado posicionar una comprensión del territorio que desafía aquellos binarios, al concebirlo como "un colectivo integrado por diferentes entidades, humanas y no humanas, que se relacionan entre sí y con el entorno en que habitan".²³ Así entendido, el territorio no es un espacio sino un tejido de relaciones entre entidades diversas que da lugar a "un tipo de experiencia anclada en lugares específicos y generadora de sentidos y significados".²⁴ Tal comprensión, que se expresa en la definición del territorio como "integridad viviente y sustento de la identidad y armonía" (art. 45 Decreto-Ley 4633/2011), captura en parte la compleja interacción entre la miríada de seres que habitan el Katsa-Su.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha buscado proteger ese tejido de relaciones que constituye el territorio para los pueblos indígenas a través de una interpretación evolutiva del derecho de propiedad (art. 21 CADH) con la que se ampara la propiedad comunal indígena. Aunque se ha señalado que la noción de propiedad "no es la traducción ontológica adecuada" de lo que significa el territorio para los pueblos indígenas²⁵, ella recoge un aspecto importante de las demandas de protección de esas relaciones, como es la de frenar y revertir la desposesión territorial indígena que ha sido constitutiva del orden colonial y republicano. Sin embargo, enmarcar la protección legal de los territorios indígenas exclusivamente en términos de propiedad colectiva no permite apreciar el conflicto ontológico que se expresa en las demandas de protección territorial frente al avance de industrias extractivas. En el litigio del pueblo u'wa vs. Colombia que hoy cursa en la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Estado argumenta que respeta los derechos de los u'wa al haber titulado gran parte de su territorio ancestral como resguardo, aunque dicha titulación excluye el subsuelo (que en la lógica estatal no se reconoce como territorio indígena sino como un reservorio de recursos bajo su control) y una franja del territorio ancestral en la que se ubican varios pozos petroleros. Los u'wa, en cambio, sostienen que tal fragmentación es incompatible con su experiencia del territorio como integridad viviente y que la sustancia que se quiere extraer -que en lengua española denominamos petróleo y de la que aún depende la matriz energética de buena parte de los habitantes del planeta- es ruiría, la sangre de la Tierra, que debe permanecer en su lugar. Este ejemplo muestra el (des)encuentro y la conexión apenas parcial que existe entre la manera en que las partes conciben el territorio y a ruiría/petróleo.

El modelo de protección territorial vía derechos de propiedad colectiva también resulta insuficiente para reconocer muchos de los daños derivados del conflicto armado y para articular las consiguientes demandas de reparación. Por ejemplo, no permite dar cuenta de cómo el conflicto armado ha alterado la relación de la gente awá con sus muertos, sus espíritus, sus deidades y demás entidades que habitan los cuatro mundos del Katsa-Su.

Para suplir este déficit de protección se ha formulado la noción del territorio como víctima, que ingresó al DPInd-1 a través del Decreto-Ley 4633/2011, cuyo artículo 3° establece que "para los pueblos indígenas el territorio es víctima" y el 45 consagra el daño al territorio en estos términos:

El territorio, comprendido como integridad viviente y sustento de la identidad y armonía, de acuerdo con la cosmovisión propia de los pueblos indígenas y en virtud del lazo especial y colectivo que sostienen con el mismo, sufre un daño cuando es violado o profanado por el conflicto armado interno y sus factores vinculados y subyacentes.

Son daños al territorio aquellos que vulneren el equilibrio, la armonía, la salud y la soberanía alimentaria de los pueblos indígenas y que puedan entenderse conexos con las causas a las que se refiere el artículo 3° del presente decreto.

Esta normatividad abrió el camino para que la JEP, a partir de "la interpretación sistemática de la justicia y el gobierno propio del pueblo awá, en conjunción con las normas jurídicas nacionales e internacionales", acreditara al Katsa-Su como víctima del conflicto armado.²⁶ Tal reconocimiento, fruto del diálogo entre DPInd-1 y DDPPInd-2, abre un camino para "indigenizar" la justicia transicional en el sentido planteado por Bacca (2019) -no en vano las magistradas que suscriben el auto son indígenas- y para "considerar las relaciones de codependencia entre humanos y no humanos para el sustento de la vida como garantía de no repetición"²⁷.

Sin embargo, para que tal reconocimiento no tenga solo un efecto simbólico, es preciso que la lectura sobre el impacto del conflicto armado en el Katsa-Su y otros territorios acreditados como víctimas vaya más allá del estudio del daño ambiental y económico para integrar los impactos sobre las interacciones entre seres humanos, no-humanos y espirituales, a través de enfoques bioculturales que tomen en serio las cosmologías indígenas.²⁸ También es necesario que el diálogo entre DPInd-1 y DDPPInd-2 del que emergió la noción del territorio como víctima permee otras áreas del derecho y las deliberaciones de los jueces encargados de administrar justicia transicional. Los recientes autos de determinación de hechos y conductas proferidos por la Sala de Reconocimiento de la JEP en el marco de los macrocasos 05 y 02, respectivamente, ilustran las dificultades de ese diálogo.

La primera decisión de la justicia transicional en la que se extraen consecuencias operativas del reconocimiento de los territorios étnicos como víctimas del conflicto armado y se imputan responsabilidades penales por las afectaciones causadas a los mismos tuvo lugar en el auto 01 del 1.° de febrero de 2023 dentro del macrocaso 05. En esta providencia la Sala de Reconocimiento de la JEP identificó tres principales afectaciones territoriales -minería ilegal, cultivos de uso ilícito, minas antipersonales- e imputó responsabilidad a los comparecientes de dos columnas de las antiguas FARC-EP que operaban en la zona por los delitos de destrucción del medio ambiente (artículo 164, Código Penal) y, en el ámbito internacional, por el crimen de guerra de "destrucción de bienes del adversario" (artículo 8.2.e.xii del Estatuto de Roma). Esta calificación jurídica generó gran controversia en el interior de la JEP principalmente por tres razones: (1) si existían normas dentro de su sistema de fuentes que permitieran respaldarla sin infringir el principio de legalidad; (2) si la calificación efectivamente recogía las nociones de daño de los pueblos étnicos; (3) si se trata de conductas no amnistiables. Así lo demuestran los múltiples salvamentos y aclaraciones de voto de las que fue objeto esta providencia.

Esta decisión fue seguida por el auto 03 del 5 de julio de 2023 (macro-caso 02), donde se imputó responsabilidad a comparecientes de las antiguas FARC-EP, por los daños causados a la naturaleza y al territorio por los derrames de petróleo causados por la voladura de oleoductos y la minería criminal. En esta ocasión se mantuvo en el ámbito interno la calificación por el delito de destrucción del medio ambiente (artículo 164, Código Penal) mientras que en el ámbito internacional estas conductas se calificaron bajo el crimen de guerra de "destrucción de bienes culturales y lugares de culto" (artículo 8.2.e.iv del Estatuto de Roma).

Además del cambio en la calificación jurídica que va de la imputación por destrucción de "bienes del adversario" a la de "bienes culturales y lugares de culto", hay un importante viraje conceptual entre ambas providencias: mientras en el auto 01 se alude al "medio ambiente" como el objeto de protección, en el auto 03 se acuña el concepto compuesto de naturaleza-territorio. No se trata de una cuestión meramente terminológica, sino del intento de la JEP de traducir las comprensiones indígenas del territorio al lenguaje de la justicia transicional. Específicamente, en el auto 03 se habla de "destrucción del Territorio y la Naturaleza", sin entrar a definir ni a diferenciar ambos conceptos, sino más bien a construir con ellos una dupla que fuera comprensible tanto para quienes, desde una lógica más binaria (como la que está implicada en el concepto de naturaleza), entienden las afectaciones de las que se trata en los autos como crímenes contra el ambiente o la naturaleza (como algo separado y distinto de los seres humanos) como para quienes, desde una lógica que rompe ese binario, entienden el territorio como un tejido de vida del que forman parte y en el que interactúan seres humanos y seres no humanos.²⁹

2. LOS RETOS DE IMPUTAR PENALMENTE AFECTACIONES AL TERRITORIO COMO VÍCTIMA

Uno de los desafíos que la JEP encontró para imputar afectaciones al territorio tuvo que ver con el derecho aplicable para emitir las decisiones. Según el artículo 23 de la Ley 1957 de 2019 (Ley Estatutaria de la JEP) "los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el derecho internacional en materia de derechos humanos (DIDH) y el derecho internacional humanitario (DIH)" y las secciones y salas del tribunal harán su calificación jurídica de conductas basados "en las normas de la parte general y especial del Código Penal colombiano y/o en las normas de derecho internacional en materia de derechos humanos (DIDH), derecho internacional humanitario (DIH) o derecho penal internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad".³⁰

Como se observa en la norma mencionada, el sistema de fuentes de la JEP es muy diverso. Por una parte, incluye normas de carácter nacional, tales como el Código Penal colombiano, pero, por otra parte, incluye normas de carácter internacional, tales como el DIH, el DIDH y el DPI. Es precisamente a partir de estas últimas ramas como la JEP comienza a elaborar la calificación jurídica por los daños al territorio, buscando respaldar sus decisiones desde el derecho internacional, complementando el análisis con normas propias del derecho doméstico.

El marco de protección del DIH es eminentemente antropocéntrico. Desde su origen en 1864 con el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña, complementado con los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el DIH surgió con el fin de proteger la situación de las personas que no hacían parte o que ya no hacían parte de un conflicto armado, como los heridos, los náufragos y la población civil. Es decir, los daños al ambiente o al "territorio" por causa de la guerra no eran propiamente objeto directo de regulación por el DIH.

No obstante, en 1977 se adoptó la primera norma que incluyó el daño ambiental dentro del DIH. En ese año fueron firmados los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, a saber, el Protocolo Adicional I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (CAI) y el Protocolo Adicional II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales (CANI). Mientras que el primero de ellos consagró dos normas que mencionaron explícitamente al ambiente³¹, el segundo no incluyó ninguna norma en ese sentido,³² por lo que no existiría una norma convencional de DIH de protección directa del ambiente.

Ante esta ausencia de normas convencionales explícitamente dedicadas a la protección ambiental en los CANI, aparecen dos mecanismos que cobran especial relevancia: por una parte, la denominada "cláusula Martens", consagrada en el preámbulo del Protocolo Adicional II, la cual básicamente establece que en los casos no previstos por el derecho vigente las personas quedan protegidas por los principios de humanidad y las exigencias de la conciencia pública, dentro de la cual puede considerarse incluida la protección al ambiente; y, por otra parte, el DIH consuetudinario, sistematizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), el cual incluye las reglas 43³³, 44³⁴ y 45³⁵, aplicables a los CANI.

Siguiendo el sistema de fuentes establecido en la Ley 1957 de 2019, también tiene aplicación el DPI. Al respecto, tres normas son importantes dentro del Estatuto de Roma (ER): el artículo 8.2.b.iv³⁶, única norma en ese tratado que consagra explícitamente un crimen de guerra relacionado con la destrucción del ambiente, solo aplicable para los CAI; el artículo 8.2.e.xii, que establece como crimen de guerra "destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo", este sí aplicable a los CANI; y el artículo 8.2.e.iv, según el cual es un crimen de guerra en conflictos armados internos "dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares". Además, el DPI ha posibilitado que las conductas tipificadas como delitos en el derecho interno de un Estado puedan ser catalogados como crímenes de guerra dentro de su legislación cumpliendo con algunos requisitos³⁷, lo cual permitiría que este tipo de conductas no sean amnistiables.

Finalmente, en este listado de las fuentes que guían la actividad de la JEP sobresalen dos ramas del derecho internacional que cada vez tienen más aplicabilidad para resolver los problemas que surgen de la ocurrencia de daños al ambiente con ocasión de los conflictos armados, a saber, el derecho internacional ambiental (DIA) y el DIDH. De un lado, el DIA consiste en todos aquellos tratados, normas consuetudinarias, declaraciones de principios, resoluciones de organizaciones internacionales y decisiones judiciales relacionados con la protección del ambiente. De otro lado, el DIDH avanza para incluir al ambiente sano en la categoría de derecho humano, lo cual puede constatarse en la opinión consultiva OC-23/17 y diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de mostrar el surgimiento de una obligación internacional de protección del ambiente, aplicable igualmente en tiempo de conflicto armado.

Este contexto normativo nos permitirá acercarnos a la forma como la JEP ha resuelto los macrocasos 02 y 05. Si bien el sistema de fuentes es común a ambos casos, las normas aplicadas para la imputación de daños ambientales son diferentes, lo cual demuestra una evolución en la interpretación y en la forma de ver el territorio como un lugar donde se encuentran los elementos naturales y las comunidades que coexisten con él.

Por una parte, el auto 01 del macrocaso 05 parte de la aplicación de las tres reglas consuetudinarias, sobre la base de que estas normas también son aplicables a los CANI. La JEP también considera aplicable la cláusula Martens, que para este efecto incluye la "consciencia de obligatoriedad frente a la protección al medio ambiente sano"³⁸. De este modo argumenta que la protección ambiental hace parte de los "principios de humanidad y las exigencias de la conciencia pública". Se trata de una interpretación novedosa de la cláusula Martens y una constatación de que los vacíos existentes en el derecho convencional no serían obstáculo para promover la protección ambiental en los CANI. Además, la JEP acude a diferentes resoluciones de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad y los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre la protección del ambiente en relación con los conflictos armados, entre otras, con el fin de demostrar el respaldo jurídico de la afirmación según la cual, en el caso en particular, se está en presencia de un "crimen de naturaleza pluriofensiva", ya que se afectó no solo a las personas que habitan en la zona, sino también al ambiente³⁹.

Así las cosas, la imputación fundamental de las afectaciones territoriales en el caso 05 se realiza con base en el crimen de guerra de destrucción de bienes del adversario (art. 8.2.e.xii del ER). Al respecto, la JEP menciona que la CPI ha interpretado que los bienes a los que hace referencia esta norma "deben pertenecer a individuos o entidades alineados con o pertenecientes a una parte adversa del conflicto o que sean hostiles al autor" y que dichos bienes pueden ser de propiedad pública o privada, mueble o inmueble y dentro de ellos pueden estar algunos elementos del ambiente⁴⁰. En el caso bajo estudio, el adversario de las FARC era el Estado colombiano y "el ataque a los recursos naturales implica también un ataque al Estado entendido como adversario en el conflicto armado"⁴¹.

En apoyo de esto, la JEP mencionó el precedente del caso Tadic, resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Según este caso, las conductas tipificadas como delitos en el derecho interno pueden ser reforzadas en su categorización como crímenes de guerra siempre que se cumplan unos requisitos⁴². En el caso bajo examen, la JEP consideró que este precedente se aplica y estamos en presencia de un crimen de guerra, ya que se presentó una violación al principio de distinción, toda vez que el ambiente es considerado un bien civil.⁴³

Esta imputación de las conductas cometidas a partir del crimen de destrucción de bienes del adversario tiene una visión claramente antropocéntrica y afincada en el binario sujeto/objeto. En esta interpretación, la JEP asume que el ambiente es un "bien" (objeto) que fue afectado y por el cual debe imputarse responsabilidad. Esta posición contrasta con la expuesta en la aclaración de voto de la magistrada Belkis Izquierdo, para quien la calificación jurídica debió haberse hecho por el crimen de guerra de destrucción de bienes de culto (art. 8.2.e.iv del ER). La magistrada Izquierdo señala que "para los Pueblos Indígenas y para el Pueblo Negro Afrocolombiano, existe una íntima relación con su Territorio [sic], el cual es esencial para su supervivencia física, cultural y espiritual" y que la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido al territorio de los pueblos étnicos como "(1) una entidad sagrada, (2) dotada de relaciones espirituales, especialmente a través de sus sitios sagrados, (3) basadas en procesos culturales propios; y (4) con una relación de interdependencia con el entorno natural". Por esta razón, en el caso 05 se debieron incorporar principios y lógicas propias de estos pueblos para estudiar los hechos relacionados con la destrucción del territorio y los sitios sagrados⁴⁴.

Esta argumentación es retomada por el auto 03 en el macrocaso 02 de la JEP, con ponencia de la magistrada Izquierdo. Esta providencia acude a diversos instrumentos de derecho internacional para sustentar la importancia de proteger el ambiente desde una posición que integra los elementos naturales y las comunidades que coexisten con ellos. En palabras de la JEP, "ante la presencia de pueblos étnicos y campesinos en los territorios priorizados, se hace necesario ahondar en la concepción de Territorio desde sus perspectivas"⁴⁵, aplicando los enfoques del pluralismo jurídico y de las ontologías relacionales para incluir la normatividad y experiencias de mundo de las comunidades étnicas.

En el auto 03 la JEP realiza la imputación por daños a la naturaleza y al territorio bajo dos tipos penales: el delito de destrucción al medio ambiente (art. 164 del CP) y el crimen de guerra de destrucción de bienes culturales y lugares de culto (8.2.e.iv del ER). Para sustentar el carácter no amnistiable de estas conductas, el auto 03 se refiere al crimen de guerra de lanzar intencionalmente ataques al medio ambiente natural (art. 8.2.b.iv del ER), aplicable a los CAI, así como diferentes normas convencionales que prohiben explícitamente los daños ambientales en conflictos armados (solo aplicables a CAI), las normas consuetudinarias (aplicables tanto a los CAI como a los CANI), la tipificación de estas conductas en numerosos códigos penales nacionales, entre otras. Con fundamento en estas normas, y utilizando el test Tadic, se argumenta que este crimen también puede presentarse en conflictos armados internos, aunque el Estatuto de Roma no lo consagre como tal.⁴⁶

Para sustentar la imputación por el crimen de guerra de atacar edificios y monumentos religiosos (art. 8.2.e.iv del ER), el auto 03 hace un recorrido por diferentes normas internacionales con el fin de esclarecer el alcance y la aplicabilidad de esta norma, concluyendo que la palabra "edificios" corresponde a una visión occidental, pero que debe entenderse en sentido amplio como "lugar", según las creencias y visiones de cada pueblo.⁴⁷ Es interesante, además, que el auto mencione que esta norma está en consonancia con el artículo 16 del Protocolo Adicional II, el cual protege los bienes culturales y los lugares de culto en los CANI, "que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos", prohibiendo actos de hostilidad así como su empleo en apoyo del esfuerzo militar.⁴⁸

Además de los retos expuestos en relación con el uso de fuentes y los esfuerzos interpretativos para asegurar el carácter no amnistiable de las conductas que encierran afectaciones ambientales y territoriales, tanto las aclaraciones de voto como los salvamentos ponen en tela de juicio la aplicación del principio de legalidad penal en los mencionados autos de la JEP. Este principio, que tradicionalmente se ha entendido como nullum crimen sine lege⁴⁹, ha tenido que ser interpretado con el fin de encontrar una aplicación práctica en el ámbito de la justicia transicional. Hoy en día resulta claro que el principio de legalidad aplicable por la JEP es distinto del que se usa en el ámbito interno, el cual puede calificarse como un principio de legalidad más laxo dada la amplitud de fuentes en el ámbito internacional⁵⁰. En ese sentido, la JEP aplica un principio de legalidad que debe entenderse como nullum crime sine iure⁵¹, de tal manera que se hace necesario determinar que la conducta que se pretenda imputar no necesariamente debía existir en el ámbito interno, sino que al momento de comisión debía estar prevista en una norma internacional vinculante para Colombia⁵². Sobre este punto, la Corte Constitucional ha sentado su postura en la sentencia C-007 de 2018, que señala la importancia del principio de legalidad a nivel interno como un límite al poder punitivo del Estado, siendo una garantía de protección para los ciudadanos. Empero, cuando se trata de establecer justicia en el ámbito internacional, este principio adquiere una connotación distinta, que se explica con el mandato que tienen los Estados de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al DIH, teniendo en cuenta la gravedad de las violaciones ocurridas en el marco de los conflictos armados⁵³.

En el salvamento de voto parcial del auto 01 y la aclaración de voto del auto 03, la magistrada Julieta Lemaitre llama la atención sobre lo que califica como "creación de un nuevo crimen de afectación al medio ambiente"⁵⁴, lo cual se traduce en una violación al principio de legalidad. En relación con el auto 01, la principal discusión recae en el hecho de que las normas internacionales mencionadas para sustentar la calificación no establecen crímenes internacionales sino la mera necesidad de protección del ambiente. Según la magistrada Lemaitre, estas normas "no dan cuenta de una regla que cree responsabilidad penal individual 'conforme al derecho consuetudinario o convencional'", lo cual es una exigencia para aplicar el test Tadic. En similar línea se desarrolla su aclaración de voto del auto 03, donde indica que las normas allí citadas no son aplicables a los CANI. Además, que el test Tadic no se cumple a cabalidad, toda vez que no todas las normas sobre delitos ambientales consagradas en el código penal colombiano constituyen violaciones graves al DIH, por lo que no deberían ser calificadas como crímenes de guerra.⁵⁵ En ese sentido, señala la magistrada, si ya se había hecho la imputación por dos crímenes de guerra aplicables a conflictos armados no internacionales, los cuales además no son amnistiables, no era necesario crear uno nuevo -el de afectación al medio ambiente- que representa un desafío al principio de legalidad.

Similar postura adopta la magistrada Catalina Díaz al salvar su voto parcialmente frente al auto 01 dentro del macrocaso 05. Señala la magistrada que el auto viola el principio de lex certa⁵⁶, que ayuda a configurar el principio de legalidad, al hacer mención de diversas normas que "no conducen a establecer que exista en el derecho internacional un crimen de esa naturaleza, sino sólo que hay una preocupación creciente en uno y otro ámbito del derecho internacional público por proteger el medio ambiente natural en tiempos de paz y de guerra". Para la magistrada, no basta con la calificación jurídica hecha en el ámbito interno en relación con el delito del artículo 164 del CP (destrucción del medio ambiente), sino que era necesario identificar que estas conductas estaban establecidas como crímenes también en el ámbito internacional, lo cual no se logra demostrar suficientemente aun cuando se intente aplicar el test Tadic⁵⁷.

La discusión planteada por las magistradas ilumina la existencia de un reto especialmente complejo en relación con la tarea que tiene la JEP al realizar la calificación jurídica propia en cada uno de los macrocasos, ya que, al ser aplicables una multitud de fuentes, es posible traer a colación alguna norma que para el caso concreto pudiera generar dudas de su aplicación. Tal vez por esta dificultad, los autos tratan de realizar dichas imputaciones sustentándolas en normas nacionales e internacionales usando herramientas interpretativas como la cláusula Martens o el test Tadic, con el fin de darles mayor fuerza jurídica a sus argumentos. Se espera entonces que los análisis posteriores que se realicen por parte de la jurisprudencia establezcan líneas más claras sobre su aplicación con el fin de evitar la vulneración al principio de legalidad.

CONCLUSIÓN

Las calificaciones jurídicas realizadas en los autos 01 (macrocaso 05) y 03 (macrocaso 02) de 2023 muestran la manera en que el derecho de los pueblos indígenas, en la doble acepción de este término (DPInd-1 y DDPPInd-2), ha permeado la justicia transicional en Colombia. Esta progresiva incorporación de miradas indígenas, que se expresa en la acreditación del territorio como víctima del conflicto armado y en la imputación de responsabilidades por daños a él, muestra importantes debates y desacuerdos en torno al bien jurídico objeto de protección y, a través de estos, sobre la manera de concebir las relaciones entre los seres humanos y los demás seres que suelen nombrarse bajo expresiones como ambiente y naturaleza.

Cuando el auto 01 imputa la destrucción de bienes del adversario parece inclinarse hacía un contenido antropocéntrico del ambiente. Esto teniendo en cuenta el carácter instrumental que contiene la palabra bien. Por su parte, el auto 03 imputa a nivel internacional del delito de destrucción de lugares de culto. La interpretación que se propone por parte de este auto parece ser más integral en relación con el bien jurídico protegido, pues protege no solo el medio ambiente sino el valor y la representación que el territorio tiene para las comunidades. Ahora, esta afirmación se hace teniendo en cuenta no solamente la calificación realizada sino la terminología utilizada al referirse al contenido de estas afectaciones. En ese sentido, cuando se hace referencia al ambiente su contenido es más estrecho pues la protección se dirige a los recursos naturales que lo integran; mientras que, si se usan las palabras territorio o naturaleza el alcance es más amplio, pudiendo entender las relaciones culturales y religiosas que los pueblos desarrollan con estas.

Expuesto de esta manera, resulta evidente el avance que implica la calificación del auto 03 comparada con la del auto 01 en lo que respecta a la protección debida a los pueblos indígenas. Con el fin de comprender mejor el alcance de cada uno de estos autos se hace necesario ir un paso atrás para encontrar los fundamentos que fueron establecidos en los autos que acreditaron como víctimas a los territorios y la naturaleza.

Dentro del macrocaso 05, la acreditación del territorio como víctima se hace a través del auto 02 del 17 de enero de 2020 y el auto 226 del 11 de julio de 2023. El primero acredita como víctima al gran territorio nasa de la Cxhab Wala Kiwe señalando que el territorio "es el origen de la vida, la salud, el bienestar, la alimentación, la pervivencia física, la integridad cultural, la autonomía y la autodeterminación" de los pueblos indígenas, por lo cual constituye "el ámbito en donde también el pueblo define sus prioridades de vida y da el más amplio alcance a su autonomía, en los planos jurídico, sociocultural, político, espiritual y económico"⁵⁸. Llama la atención el sentido que este auto le da a tal reconocimiento, pues si bien trae a colación diversas normas que se refieren a la protección del ambiente, también cita los argumentos expuestos por la JEP en el auto 079 dentro del macrocaso 02. Este auto resulta ser un referente en la acreditación del territorio como víctima pues la argumentación realizada va más allá de la mera importancia que tiene el ambiente por sus recursos naturales para los pueblos indígenas, sino que considera la estrecha relación entre estos dos.

Por su parte el auto 226 de 2023 acredita al río Cauca como víctima, con base en el reconocimiento de que el conflicto generó muchos daños no solo a las personas sino a la naturaleza en sí. Sin embargo, al revisar los argumentos que sustentan la acreditación, la JEP no se refiere a la naturaleza en un sentido ontológico, sino que la entiende como medio ambiente natural. Esto se puede comprobar cuando a lo largo del auto se mencionan diversos instrumentos nacionales e internacionales que se refieren a la necesidad de proteger y tutelar el ambiente y los recursos naturales por el valor que este tiene para asegurar la supervivencia del ser humano y garantizar la seguridad alimentaria. Esto quiere decir que estamos ante una protección que, aunque no es meramente antropocéntrica, si se inclina hacia ella, sin desconocer la presencia de una protección ecocéntrica. Dicho de otro modo, estamos ante una visión mixta de protección. Por ello en el auto 01 de 2023 la principal preocupación es establecer que los daños ambientales revisten gravedad, lo cual justifica su carácter no amnistiable y, por tanto, su protección se da a partir de normas que se aproximan al medio ambiente y a la naturaleza como un objeto que requiere especial protección por el valor que representa para el ser humano.

Si bien, el auto 01 se refiere al contenido pluriofensivo del bien jurídico, parece que la principal preocupación es que la calificación de bien del adversario no sea entendida con un carácter meramente antropocéntrico, dando por sentado el sentido ecocéntrico de protección. En todo caso, llama la atención que en él se dejen de lado los argumentos expuestos en el auto 226 de 2020, que acreditó al gran territorio nasa como víctima, donde el contenido del bien jurídico muestra una comprensión más holística⁵⁹.

Sobre este aspecto, la aclaración de voto que hace la magistrada Belkis Izquierdo critica la calificación jurídica realizada pues considera que desconoce el sentido que desde la JEP han querido darle al conflicto armado en relación con sus efectos sobre las comunidades étnicas. Enfatiza la necesidad de interpretar las normas conforme al pluralismo jurídico, teniendo en cuenta la diversidad étnica y cultural. En ese sentido, la magistrada destaca la labor realizada por la JEP a través de los diálogos interculturales horizontales mediante los cuales se pretende que las diferentes jurisdicciones puedan acercarse y comprender contextos, realidades, lógicas, normas de los interlocutores con el fin de lograr una colaboración armónica orientada al esclarecimiento de verdad, al juzgamiento de los máximos responsables, proyectar formas de reparación y medidas para la no repetición⁶⁰. Estos esfuerzos de diálogo intercultural, sostiene la magistrada, contrastan con una calificación jurídica del auto 01, que concibe el ambiente como un objeto, un "bien del adversario", que claramente se aparta de las concepciones indígenas de la naturaleza y el territorio.

Es así que el auto 03 del macrocaso 02 hace un análisis más amplio del contenido del bien jurídico medio ambiente, para incluir allí las diversas ontologías étnicas. Por ello la calificación jurídica que se realiza está dirigida a proteger la experiencia que las comunidades tienen del territorio, del cual ellas mismas forman parte, en lugar de referirse solo a la naturaleza en sí misma considerada. Desde esta postura, las comunidades están presentes y son protegidas, no desde una perspectiva antropocéntrica, sino desde un enfoque biocultural. Así las cosas, si el propósito de la JEP es proteger los derechos de las víctimas y brindarles una adecuada reparación, el auto 03 se acerca más a ese objetivo pues es más acorde la realidad del daño sufrido por las víctimas, en este caso las comunidades y sus territorios.

Y aunque el auto 03 fue el resultado de una experiencia dialógica que va más lejos de lo logrado en el auto 01 del macrocaso 05, o de otros intentos de diálogo intercultural e interjusticias emprendidos por la Corte Constitucional y otros altos tribunales en Colombia, aún se trata de un diálogo asimétrico. Entre otras razones, porque la matriz conceptual del derecho estatal e internacional, de su visión predominantemente antropocéntrica y escindida en el binomio seres humanos-naturaleza/ambiente, sigue siendo dominante en la justicia transicional y los intentos por indigenizarla encuentran aún mucha resistencia dentro de los magistrados de la JEP. Esto no impide valorar, sin embargo, el tremendo avance que representa el que la JEP, mediante prácticas de traducción intercultural como la que se expresa en la dupla conceptual naturaleza-territorio, no pretenda cancelar o asimilar las diferencias por la vía de asumir la univocidad de los conceptos, sino hacerlas explícitas a través del empleo de términos que permitan conexiones parciales entre los mundos en (des)encuentro.⁶¹

NOTAS

¹ Bacca, Paulo Illich, "Los ríos como fuente de derecho en la pervivencia del pueblo Awá" [en línea], en Dejusticia, 3 de febrero de 2022. Disponible en https://www.dejusticia.org/column/los-rios-como-fuente-de-derecho-en-la-pervivencia-del-pueblo-awa/ (consultado el 12 de febrero de 2023).
² Reproducido en Dejusticia, Unipa, Camawary, Corporación Chacana, Fondo Multidonante de las Naciones Unidas para el Sostenimiento de la Paz, "Katsa-Su. Ecologías de la Guerra en la Pervivencia del Gran Territorio Awá: Derecho propio, Coordinación Interjurisdiccional y Violencia Estructural. Resumen del Informe presentado a la Jurisdicción Especial para la Paz en el Marco del Macro Caso 02", s.f., 12. Disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2022/03/Brief-Informe-Caso-02_Katsa-Su-y-Ecologias-de-la-Guerra.pdf (consultado el 4 de marzo de 2023).
³ Dejusticia et al., op. cit., 15.
⁴ JEP, "Los casos de la JEP" [en línea], en Jurisdicción Especial para la Paz. Disponible en https://www.jep.gov.co/Paginas/casos.aspx (consultado el 18 de febrero de 2023).
⁵ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, auto 004 de 10 de julio de 2018, Caso 02.
⁶ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, autos SRVBIT 079 de 12 de noviembre de 2019 y 099 de 3 de diciembre de 2019, Caso 02.
⁷ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, autos SRVBIT 018 de 24 de enero de 2020, 067 de 16 de marzo de 2020 y 094 de 10 de junio de 2020, Caso 02.
⁸ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, autos SRVR 02 de 17 de enero de 2020 y 226 de 11 de julio de 2023, Caso 02.
⁹ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, auto SRVR 01 de 1.° de febrero de 2023, Caso 05.
¹⁰ Ruiz-Serna, Daniel, "El territorio como víctima. Ontología política y las leyes de víctimas para comunidades indígenas y negras en Colombia", en Revista Colombiana de Antropología, 53, 2, julio-diciembre 2017, 85-113. En trabajos más recientes el autor amplía sus consideraciones sobre el tema y específicamente aborda los retos conceptuales y metodológicos que enfrenta la JEP al ocuparse de los eventos de victimización que recaen sobre los entramados de relaciones entre seres humanos, no-humanos y más que humanos que se nombran bajo el concepto de territorio. Véase Ruiz-Serna, Daniel. "Diplomacia, ecologías relacionales y subjetividades distintas a la humana: los desafíos de asir los daños del conflicto en territorios de los pueblos indígenas y afrocolombianos", en Conflicto armado, medio ambiente y territorios: Reflexiones sobre el enfoque territorial y ambiental en la Jurisdicción Especial para la Paz, Bogotá, Jurisdicción Especial para la Paz JEP, 2022, 86-132; "Transitional Justice beyond the Human: Indigenous Cosmopolitics and the Realm of Law in Colombia", en Cultural Politics, 19, 1, 2023, 57-76.
¹¹ Izquierdo, Belkis y Lieselotte Viaene, "Descolonizar la justicia transicional desde los territorios indígenas", en Por la Paz. Afrontar el pasado, construir juntos el futuro, 34, junio de 2018, 1-11, 5.
¹² Izquierdo y Viaene, op. cit., 7-8.
¹³ Huneeus, Alexandra y Pablo Rueda-Sáiz, "Territory as a Victim of Armed Conflict", en International Journal of Transitional Justice, 15, 2021, 210-229.
¹⁴ Olarte-Olarte, María Carolina y María Juliana Flórez-Flórez, "Territorio", en Belicopedia. Ruiz-Serna, Daniel y Diana Ojeda-Ojeda (eds.), Bogotá, Universidad de los Andes, 2023, 201-209, 209.
¹⁵ Santamaría-Ortiz, Alejandro, El territorio indígena. Un potencial denominador común antropológico, un marco jurídico internacional y tres modelos constitucionales en el continente, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2022.
¹⁶ Lyons, Kristina, "'Nature' and territories as victims: Decolonizing Colombia's transitional justice process", en American Anthropologist, 125, 2023, 63-76.
¹⁷ Siguiendo de cerca la conceptualización de Ruiz-Serna, en este texto epistemología se refiere a la manera en la que accedemos al conocimiento del mundo, de lo que existe, mientras que la ontología se refiere al "conjunto de premisas y prácticas a través de las cuales se define qué mundos y qué clases de seres existen o pueden existir". En ese orden de ideas, hablar de "epistemologías diversas" implica admitir que existen diversas construcciones culturales de la realidad, diversas formas de entender el mundo, pero no pone en cuestión ni la existencia de una única realidad ni la naturaleza de esa realidad. Entretanto, hablar de "ontologías diversas" implica admitir la existencia de diversos mundos, de distintas respuestas a la pregunta acerca de qué tipo de mundo existe y cuáles son las entidades que lo constituyen. Ruiz-Serna, "El territorio como víctima", 89, 103-104.
¹⁸ Al hablar del carácter telúrico de los sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas se quiere significar tanto su conexión con el planeta Tierra (the Earth) como con la tierra (land). Esta doble relación se expresa en la importancia de la Madre Tierra, y de los elementos que la integran, como fuentes del derecho indígena, pero a la vez en la centralidad que adquiere para los indígenas la lucha por la tierra, debido a su larga historia de dominación colonial y desposesión territorial. A este carácter telúrico se refiere Mogobe Ramose en el prólogo a Black, C. F., The Land is the Source of the Law. A Dialogical Encounter with Indigenous Jurisprudence, Nueva York, Routledge, 2011, XII-XIII.
¹⁹ Santos, Boaventura de Sousa, "Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas", en El caleidoscopio de las justicias en Colombia I. De Sousa Santos, Boaventura y García-Villegas, Mauricio (eds.). Bogotá, Universidad de los Andes, 2001, p. 133.
²⁰ Santamaría-Ortiz, op. cit., 450.
²¹ Bacca, Paulo Illich, "Indigenizing International Law and Decolonizing the Anthropocene: Genocide by Ecological Means and Indigenous Nationhood in Contemporary Colombia", en Maguaré 33, 2, 2019, 139-169, 144.
²² Olarte-Olarte y Flórez-Flórez, op. cit., 201.
²³ Santamaría-Ortiz, op. cit., 88.
²⁴ Ruiz-Serna, "El territorio como víctima", 95.
²⁵ Santamaría-Ortiz, op. cit., 227.
²⁶ Auto SRVBIT 079 de 2019, § 97.
²⁷ Olarte-Olarte y Flórez-Flórez, op. cit., 209.
²⁸ Dejusticia et al., op. cit., 23. Los enfoques bioculturales apuntan a superar la escisión entre naturaleza y cultura, entre diversidad biológica y diversidad cultural, para proponer, en cambio, una mirada integradora o relacional que da cuenta de "la multiplicidad dinámica y situada de seres humanos y no-humanos, sus medios de vida y sus relaciones constitutivas", como se expresa en la definición de Sara A. Thornton et al., "Towards biocultural approaches to peatland conservation: The case for fish and livelihoods in Indonesia", en Environmental Science and Policy, 114, 2020, 349, retomada por Ángela Sánchez y Paloma Morales, "Derechos bioculturales: entre la integración y la esencialización de las relaciones naturaleza-culturas", en Derechos de la Naturaleza y Derechos Bioculturales: escenarios de posibilidad ante la degradación de la naturaleza. González, Viviana (ed.), Bogotá, Centro Sociojurídico para la Defensa Territorial Siembra, 2021, 96. Los enfoques bioculturales constituyen una alternativa al antropocentrismo y a aquellos enfoques ecocéntricos que, sobre la base de una visión de los humanos como depredadores de los ecosistemas, privilegian la protección de una naturaleza sin humanos. Los enfoques bioculturales, en cambio, reconocen el aporte de los seres humanos, en particular de los modos de vida de ciertas comunidades étnicas y locales, a la producción y conservación de la biodiversidad. De esta manera, pueden contribuir a superar "el persistente silencio de voces pertenecientes a los múltiples 'otros'" que no alcanzan a ser capturadas en nociones como las de justicia climática, justicia ambiental y bio/eco-centrismo, como señala Lyons, op. cit., 73.
²⁹ Sobre la elección de esta dupla conceptual, la magistrada Belkis Izquierdo explica que "le colocamos [sic] Naturaleza porque para afuera, en ese diálogo intercultural tenía más sentido para el otro Naturaleza, pero para los pueblos el sentido profundo está en el territorio, está en el Katsa-Sú. Entonces, vamos a poner esa fórmula para que estemos siempre matrimoniados, para tratar de hacer un buen matrimonio en el que ustedes [los no indígenas] no le quiten Territorio y nosotros [los indígenas] no le quitamos Naturaleza, porque estamos buscando una visión común, un enfoque que no someta uno al otro […]. Por eso hemos hablado tanto de la ontología relacional". Intervención en el Foro Internacional Crímenes contra la Naturaleza y el Territorio en el marco de los conflictos armados, día 2, JEP, Bogotá, 15 de septiembre de 2023. Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=tFt_t-KZZwc (el pasaje citado está en el tiempo 4:13:57 a 4:14:38). Añadimos las expresiones entre paréntesis.
³⁰ Congreso de la República, Ley 1957 de 6 de junio de 2019, estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.
³¹ "Art. 35. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural."
"Art. 55. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición de emplear métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población."
³² Sin embargo, según Mollard-Bannelier, el Protocolo Adicional II contiene una "protección indirecta del ambiente". A este respecto, podrían mencionarse tres normas de este Protocolo en particular: el artículo 14, que prohíbe "atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego"; el artículo 15, que establece la prohibición de atacar las centrales que pueda liberar fuerzas peligrosas, como las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica; y el artículo 4.2.g, que prohíbe el pillaje. Véase Mollard Bannelier, Karine, La protection de l'environnement en temps de conflit armé, Paris, Pedone, 2001.
³³ "Regla 43. Los principios generales sobre la conducción de las hostilidades se aplican al medio ambiente natural."
³⁴ "Regla 44. Los métodos y medios de hacer la guerra deben emplearse teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger y preservar el medio ambiente natural."
³⁵ "Regla 45. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de guerra concebidos para causar, o de los cuales quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural."
³⁶ "Art. 8.2.b.iv. Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea."
³⁷ Estas condiciones consisten básicamente en que la violación debe implicar una infracción de una regla de DIH la regla debe existir en la costumbre internacional o, si pertenece al derecho convencional, deben cumplirse las condiciones requeridas; la violación debe ser "grave"; y la violación debe implicar responsabilidad penal individual de la persona que quebranta la norma. JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1031.
³⁸ JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1033.
³⁹ JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1057.
⁴⁰ JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1028.
⁴¹ JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1029.
⁴² JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1031.
⁴³ JEP, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 1034.
⁴⁴ JEP, Aclaración de voto de la magistrada Belkis Florentina Izquierdo Torres, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 64.
⁴⁵ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, auto SRVR 03 de 5 de julio de 2023, Caso 02, § 1668.
⁴⁶ JEP, auto SRVR 03 de 2023, Caso 02, § 1732.
⁴⁷ JEP, auto SRVR 03 de 2023, Caso 02, § 1782.
⁴⁸ JEP, auto SRVR 03 de 2023, Caso 02, § 1774.
⁴⁹ De acuerdo con Luzón Peña, "El principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a Beccaria (1764) y expresado por Feuerbach con el aforismo 'nullum crimen, nulla poena sine lege', supone que solo la ley (previa) aprobada por el Parlamento -y no el poder ejecutivo ni el judicial- puede definir las conductas que se consideran delictivas y las penas". Luzón Peña, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal, Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, 20.
⁵⁰ Ambos, Kai, y Cote Barco, Gustavo Emilio, "El derecho penal internacional como derecho aplicable en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y el principio de favorabilidad: ¿legalidad ante la concurrencia de marcos normativos?", en Reflexión informada, 3-2021, 16.
⁵¹ El Derecho internacional ha desarrollado el término de nullum crime sine iure (no hay delito sin derecho), de acuerdo con el cual "se prohíbe el surgimiento de responsabilidad penal por conductas que, en el momento de llevarse a cabo, no son constitutivas de delito según el derecho (nacional o internacional) aplicable". Olásolo, Héctor, Suárez, Daniela y López, María Paula. "El principio nullum crime sine iure y el elemento contextual del delito de genocicio", en La evolución de la definición y la aplicación del delito de genocidio, Olásolo y Eirene de Prada (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, 427.
⁵² Ambos, Kai, y Cote Barco, op. cit., 16.
⁵³ Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1.° de marzo de 2018, § 409.
⁵⁴ JEP, Salvamento parcial de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, y JEP, Aclaración de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll, auto SRVR 03 de 2023, Caso 02.
⁵⁵ JEP, Aclaración de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll, auto SRVR 03 de 2023, Caso 02.
⁵⁶ Este principio que hace parte del principio de legalidad y se refiere a la necesidad de tener certeza sobre la ley aplicable a un caso concreto en el ámbito penal, todo ello con el fin de dar seguridad jurídica a los ciudadanos. Sobre este aspecto se puede consultar a Luzón Peña, op. cit., 20.
⁵⁷ JEP, Salvamento parcial de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05.
⁵⁸ JEP, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, auto SRVR 02 de 17 de enero de 2020, Caso 05.
⁵⁹ De acuerdo con el auto 02 de 2020: "debe reconocerse, tal como se hizo en el auto SRVBIT - 079 del 12 de noviembre de 2019 "la inescindibilidad del territorio y el pueblo que lo habita", lo cual genera una interdependencia que "obliga a la Justicia Transicional a reconocerlos como víctimas del conflicto armado".
⁶⁰ JEP, Aclaración de voto de la magistrada Belkis Florentina Izquierdo Torres, auto SRVR 01 de 2023, Caso 05, § 33.
⁶¹ El uso de la dupla "Naturaleza-Territorio" en el auto 03 puede analizarse a través del concepto de "equivocación controlada", el cual permite cobrar consciencia de los (des)encuentros que ocurren cuando, en los diálogos que han dado lugar a la construcción del derecho de los pueblos indígenas como campo legal, los interlocutores -indígenas, Estado y otros actores- creen que por usar los mismos términos legales (v. gr. "territorio") están hablando del mismo asunto, cuando en realidad cada interlocutor nutre de significado a estos términos a partir de los diversos mundos (o representaciones del mundo) que cada uno de ellos asume. Tales equivocaciones no pueden eliminarse, pero sí "controlarse" a través de prácticas de traducción intercultural que en lugar de cancelar o asimilar las diferencias por la vía de asumir la univocidad de los conceptos, las haga explícitas través del empleo de términos que permitan conexiones parciales entre los mundos en (des)encuentro. El concepto de "equivocación controlada", inicialmente propuesto por Viveiros de Castro, op. cit., 4-5, y posteriormente desarrollado por Blaser, op. cit., 553-559; Ruiz-Serna, "El territorio como víctima", 100; Santamaría Ortiz, El territorio indígena, 69. De la Cadena, op. cit., 27, retoma este concepto para enfatizar que es posible conectar a través de las diferencias y que "la traducción como equivocación tiene la virtud de mantener en comunicación las divergencias entre perspectivas propuestas desde mundos parcialmente conectados".

REFERENCIAS

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