El Tribunal Constitucional y las exhortaciones al legislador: el caso peruano^**

The Constitutional Court and the Exhortations to the Legislator: the Peruvian Case

Karin Castro Cruzait^*

^*Licenciada en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidata a doctora en derecho constitucional por la Universidad de Valladolid (España). Ha sido profesora de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es profesora-colaboradora honoraria de la asignatura de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. Es miembro ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional (castro.k@pucp.edu.pe).

^**Recibido el 18 de mayo del 2011. Aprobado el 27 de septiembre del 2011.

Sumario

Introducción. I. Clasificación de las exhortaciones al legislador. A. Exhortaciones al legislador en sentencias desestimatorias de la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada: la exhortación como alternativa a la declaración de inconstitucionalidad. B. Exhortaciones al legislador en sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley. C. Exhortaciones al legislador desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. II. Reflexión final.

Resumen

Hace ya varias décadas los tribunales constitucionales europeos desarrollaron decisiones de carácter intermedio, como las sentencias interpretativas, manipulativas, aditivas y exhortativas. Estas variantes también se encuentran presentes en otros países como el Perú, cuyo Tribunal Constitucional suele incluir exhortaciones al legislador para impulsar la modificación o creación de normas legales. El propósito de este ensayo es analizar los principales problemas que plantean estos mensajes, advirtiendo sus riesgos, límites y beneficios, y ha sido desarrollado al hilo de la jurisprudencia constitucional peruana, contando también con la experiencia europea, especialmente la española.

Palabras clave: Exhortaciones al legislador, sentencias intermedias, Tribunal Constitucional del Perú, Tribunal Constitucional español, control de constitucionalidad.

Abstract

Since very decades ago, European constitutional courts have developed intermediate judgments, like interpretative, manipulative, additive and exhortative decisions. All these new varieties of judgments are present also in other countries like Peru, whose Constitutional Court usually includes exhortations in order to persuade legislator to modificate or create new laws. The purpose of this essay is to analyze the principal problems that these messages offers, noticing its risks, limits and benefits, and has been elaborated using Peruvian jurisprudence and also the European experience, specially the Spanish one.

Key words: Exhortations to the legislator, intermediate decisions, Peruvian Constitutional Court, Spanish Constitutional Court, control of constitutionality.

Introducción

Como décadas atrás hicieron los tribunales constitucionales europeos, el Tribunal Constitucional del Perú viene desarrollando desde hace algunos años técnicas decisorias de corte intermedio, que suponen su intervención en el contenido normativo de una disposición¹ y que tienen como premisa fundamental el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución².

La concepción de la jurisdicción constitucional como una labor cada vez menos "destructiva"³ y que, por el contrario, ha conquistado paulatinamente una marcada naturaleza "constructora y reparadora"⁴, así como la participación de los jueces constitucionales en la creación de derecho a través de la interpretación de la Constitución y de la ley son hechos cada vez menos discutidos, aunque los límites de dicha capacidad creadora no han dejado de generar polémica a propósito de la discusión de asuntos políticamente sensibles.

Dentro de las variantes intermedias, un tipo de sentencia es aquella que incluye un mensaje que se dirige al legislador y le recomienda modificar la ley objeto de juicio, a efectos de disipar las objeciones que contiene y de que adquiera plena compatibilidad con la Constitución. El catálogo de exhortaciones o recomendaciones al legislador, que presenta distintos caracteres y matices, permite identificar como uno de los rasgos distintivos de estos mensajes su pretensión de incentivar la actividad normativa mediante la persuasión, sugiriendo el dictado o la modificación de una norma legal e incluyendo a veces orientaciones sobre su contenido⁵. Su tono también resulta diverso, ya que puede oscilar desde una simple invitación hasta una virtual advertencia, que puede incorporar plazos para que dicha actuación se produzca⁶.

La inclusión de una exhortación o recomendación en la sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la ley es un componente que inicialmente podría considerarse extraño e incluso incompatible con una decisión de tal naturaleza y plantea múltiples interrogantes. No solo su legitimidad despierta incertidumbre, sino también su eventual carácter vinculante frente al legislador, sobre todo si se tiene en cuenta que una de las acepciones de dicho término lo define como una "advertencia o aviso con que se intenta persuadir"⁷. Desde esta perspectiva, la eficacia de la exhortación como instrumento para garantizar la supremacía constitucional se pone en entredicho y se transforma en un problema cuya respuesta adquiere particular relevancia.

Las exhortaciones al legislador constituyen la categoría intermedia de mayor recurrencia en las decisiones del Tribunal Constitucional del Perú relativas al control de la constitucionalidad de la ley⁸. Aunque inicialmente se gestaron como un elemento que pretendía reforzar la recepción y respuesta del legislador frente a técnicas con las cuales se intentaba articular la reparación bilateral de la constitucionalidad, en la actualidad ese no es el único escenario en el que se les puede ubicar. A diferencia de lo sucedido en otros ordenamientos jurídicos, como el español o el alemán, las exhortaciones han alcanzado una presencia constante en las decisiones del Tribunal, incremento que contrasta con la ausencia de estudios específicos que profundicen en sus alcances y límites. Las implicancias de este panorama trascienden el ámbito académico, generando un halo de incertidumbre e inseguridad jurídica alrededor de una pieza recurrente en las decisiones del intérprete final de la Norma Fundamental.

A la vista de lo señalado, en este ensayo pretendo ofrecer reflexiones y aportes sobre la legitimidad, límites y la incierta preceptividad de las exhortaciones que el Tribunal Constitucional peruano dirige al legislador. El desarrollo de este trabajo se ha realizado al hilo de las principales recomendaciones que ha expedido el Tribunal Constitucional del Perú y también ha tenido en cuenta la experiencia europea, en particular la española. En ese sentido, las reflexiones que aquí se expresan pueden ser útiles para la valoración de las exhortaciones al legislador en otros ordenamientos jurídicos.

I. Clasificación de las exhortaciones al legislador

Un primer paso para involucrarse en el estudio de las exhortaciones al legislador es seleccionar una suerte de tipología que permita visibilizar los riesgos que entraña su uso y ayude a determinar o descartar su carácter imperativo.

En sintonía con dicho propósito, la clasificación propuesta en este estudio atiende a la relación entre la exhortación y la estimación o desestimación de la inconstitucionalidad de las disposiciones objeto de juicio. En efecto, la revisión de las sentencias que contienen estos mensajes permite advertir que pueden encontrarse asociados a la estimación de la inconstitucionalidad de una o varias de las disposiciones objeto de juicio, pueden estar ligados a la desestimación de su inconstitucionalidad o, como se expondrá luego, pueden no guardar relación directa ni determinante con la decisión sobre la constitucionalidad de dicho material normativo. Esto acontece cuando se recomienda regular alguna materia relacionada de modo indirecto con la que ha sido objeto de controversia en sede constitucional. Así, el mensaje que se remite al legislador no tiene por objeto comunicarle la necesidad de modificar la norma cuestionada, sino que pretende impulsar la disciplina de alguna materia cercana a la que involucra dicha norma.

Atender al nexo entre la exhortación y la valoración de las normas impugnadas es imprescindible a efectos de determinar la eficacia y la legitimidad de la exhortación, así como sus posibles riesgos. Ello no quiere decir que con esta suerte de tipología se agoten todas las variantes de recomendaciones, o que sea posible diagnosticar la totalidad de problemas que plantean estos mensajes. No obstante, considero que se trata de una categorización útil para plantear sus principales problemas y también sus posibles ventajas o utilidades.

A. Exhortaciones al legislador en sentencias desestimatorias de la inconstitucionalidad de la ley enjuiciada: la exhortación como alternativa a la declaración de inconstitucionalidad

El primer escenario en el que aparecen las exhortaciones al legislador se encuentra en las sentencias que desestiman la constitucionalidad de la norma en cuestión. Estas decisiones se acompañan de una recomendación o sugerencia al legislador en donde se le comunica la necesidad o conveniencia de modificar la ley impugnada para atenuar los cuestionamientos que el Tribunal ha detectado, pero que no concluye en la estimación de la sentencia. De este modo, las objeciones de orden constitucional contra la norma enjuiciada, que se ponen de manifiesto de manera más o menos directa en la sentencia, no conducen a su declaración de inconstitucionalidad. Un dato que debe resaltarse es que en estos casos tampoco se procede a la interpretación conforme a la Constitución de la norma en cuestión.

Ahora bien: el mensaje que envía el Constitucional al legislador puede limitarse a sugerir o aconsejar que modifique la ley objeto de juicio, sin entrar en consideraciones sobre su contenido, o puede incluir instrucciones que le hacen conocer, con detalle y precisión, las modificaciones que se deberían contemplar en el texto de la ley para salvar su constitucionalidad. A esta última especie alude la doctrina bajo la denominación de sentencias delegación o sentencias leyes, poniendo de relieve que el legislador "viene a quedar en la desairada posición de un mero 'legislador delegado'"⁹. Por ello, la principal crítica que se ha levantado contra esta variante consiste en la invasión a la libertad de configuración del legislador que producirían. Este reparo adquiere consistencia si se atiende a la actividad desarrollada por el Tribunal para la formulación de estas indicaciones, y se constata que trasciende del análisis jurídico para incorporar una dosis importante de elementos de oportunidad. La actividad del Tribunal, como órgano jurisdiccional, se debe enmarcar en el quehacer jurídico, y, en ese sentido, la selección de criterios de oportunidad y el condicionamiento de su concreción a través de la actividad normativa para enervar los cuestionamientos sobre la constitucionalidad de la ley no son de recibo ni, como se verá, resultan eficaces para lograr dicho objetivo¹⁰.

Interesa destacar que la revisión de las sentencias que se inscriben dentro de esta línea permite advertir un riesgo de considerable entidad que se encuentra presente incluso en caso de que no estemos ante una sentencia delegación propiamente dicha, sino ante una simple exhortación que se limite a sugerir la modificación de la ley (sin declarar su inconstitucionalidad), y sin ingresar en consideraciones respecto de su contenido. Desde mi perspectiva, ambos tipos de recomendaciones pueden encubrir la declaración de inconstitucionalidad en los casos en que, a pesar de reconocer aspectos objetables desde el punto de vista constitucional en el contenido de la norma enjuiciada, que no se disipan a través de su interpretación conforme a la Constitución, tampoco concluyen en una sentencia estimatoria¹¹. Así, la sentencia del Tribunal descarta formalmente la inconstitucionalidad de la ley, pese a que la lectura de la decisión permite advertir que se han reconocido cuestionamientos en su contenido. Queda en manos del legislador y de su receptividad hacia la recomendación que se le ha dirigido introducir las modificaciones del caso.

En mi opinión, la defensa de la supremacía constitucional difícilmente puede desarrollarse a partir de un pronunciamiento con semejante alcance, pues el mensaje que recibe el legislador tiene pocas posibilidades de concretarse si se tiene en cuenta que proviene de una sentencia que ha desestimado la inconstitucionalidad de la ley objetada, en la que se ha incluido únicamente una sugerencia para su modificación, cuyo incumplimiento no genera consecuencia alguna. De hecho, el Constitucional peruano ha reconocido abiertamente que estas recomendaciones carecen de imperatividad, señalando que en ellas opera simplemente "el principio de persuasión"¹².

En el caso español también se pueden encontrar exhortaciones que se enmarcan en esta primera variante, expedidas principalmente en décadas pasadas¹³. Se trata de decisiones que desestiman el recurso o cuestión de inconstitucionalidad y contienen un llamado al legislador para que la reforme. En este mensaje se recomienda su sustitución o modificación a efectos de que se disipen las dudas u objeciones respecto de su (casi siempre) incipiente constitucionalidad. Por ende, si bien desde un punto de vista formal descartan la inconstitucionalidad de la ley objeto de juicio, no es extraño que contengan una valoración negativa en torno de su constitucionalidad que se expresa con sutileza¹⁴.

Si bien se podría intentar delinear la eficacia de estas exhortaciones a partir de los efectos que se adjudican a la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, este camino ofrece algunas dificultades, en gran parte debido a que la confección de dichas categorías es tributaria de una concepción de la jurisdicción constitucional predominantemente negativa, y de una relación binaria entre la Constitución y la ley¹⁵. Así, por ejemplo, en la medida en que estamos ante sentencias de carácter desestimatorio, salvo que recojan una interpretación de la norma impugnada conforme a la Constitución (lo cual, como ya mencioné, no suele ocurrir) es difícil sostener que posean un alcance erga omnes, entendida dicha cualidad como "capacidad ordenadora del ordenamiento jurídico"¹⁶. La vinculación a los poderes públicos que determina la sujeción de todas las autoridades al pronunciamiento del Tribunal, tanto en el contenido de la parte dispositiva como en su fundamentación jurídica, que es en donde con mayor frecuencia han aparecido las recomendaciones al legislador en el caso español, tampoco ayuda en la definición de sus alcances. Más aún, si se tiene en cuenta que la formulación de la exhortación en estos casos se asimila a la de un consejo, carente por definición de vocación de obligatoriedad, y que a través de este mensaje se ponen de relieve objeciones en las disposiciones enjuiciadas que no se expresan con contundencia¹⁷.

Según es posible advertir, el diseño de estos mensajes y su presencia a propósito de la desestimación de la inconstitucionalidad son los principales factores que les restan posibilidades de ser atendidos. La ausencia de elementos encaminados a dotar de eficacia a la recomendación puede conllevar el sacrificio de la supremacía constitucional en los supuestos en donde la inconstitucionalidad se haya detectado, pero no se haya declarado. Este riesgo se consuma si se tiene en cuenta que en las exhortaciones que se vienen comentando no es habitual que se ensaye una interpretación de la disposición cuestionada conforme a la Constitución. Así, no solo la declaración de inconstitucionalidad queda soslayada: también puede quedar en la misma situación la aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución. En mi opinión, en estos casos un fallo interpretativo que, a la luz del citado principio, elimine las interpretaciones inconstitucionales constituye una salida más eficaz que una simple exhortación y más respetuosa de la supremacía constitucional que el Tribunal Constitucional está llamado a custodiar.

Por lo señalado, extraña que la doctrina que se ha ocupado de este asunto, aunque sea de modo marginal, haya centrado sus apreciaciones en el carácter político de estas decisiones. En esta línea, resulta ilustrativa la referencia que se ha hecho respecto de la actitud condescendiente que inspiran dichas recomendaciones¹⁸, y que se rescate que han sido siempre "formuladas con cautela"¹⁹, sin subrayar el riesgo que entrañan. Se ha observado que en estos casos la recomendación que dirige el TC al legislador se justifica "en consideración a la posibilidad cierta de que la ley enjuiciada, y no declarada inconstitucional, sea interpretada y aplicada contra constitutionem"²⁰, añadiendo que en estas situaciones las sentencias interpretativas no son útiles para disipar los riesgos que entraña la interpretación de la ley, por lo que no cabe aquí su uso²¹. Incluso en estos casos, que por lo demás resultan infrecuentes, la declaración de la inconstitucionalidad es la solución que se impone, más aún si desde esta misma postura se reconoce que la recomendación que formula el TCE "carece [...] de toda eficacia jurídica vinculante"²². Encuentro esta constatación poco coherente con la defensa de las recomendaciones que se han comentado en este apartado: si se trata de objeciones que no se pueden disipar mediante la interpretación de las normas sujetas a control conforme a la Constitución y la recomendación mediante la cual se promueve su modificación carece de carácter imperativo, la supremacía constitucional difícilmente puede quedar asegurada sin declarar la inconstitucionalidad de la ley. En estos casos corresponde dictar una sentencia estimatoria, sin perjuicio de modular los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad, si la protección de la propia Norma Fundamental así lo exige.

En síntesis, como se ha expuesto, las exhortaciones al legislador que aparecen en sentencias desestimatorias no conllevan como único riesgo la invasión de la libertad de configuración del legislador, sino que pueden representar también un serio obstáculo para la defensa de la supremacía constitucional cuando desplacen la interpretación de la disposición en cuestión conforme a la Norma Fundamental y encubran su declaración de inconstitucionalidad. Precisamente, por tratarse de un ingrediente a partir del cual no se desprende un deber de legislar, el recurso a la exhortación es en estos casos insuficiente para propiciar la reparación de la constitucionalidad. Obviamente, este peligro se reduce de modo considerable cuando la exhortación no soslaya la interpretación de la ley enjuiciada conforme a la Constitución que, de este modo, desvanece los cuestionamientos de orden constitucional que se ciernen sobre ella. La exhortación pasa a ser aquí un elemento que acompaña a dicha interpretación, y que no es determinante para asegurar la reparación de la constitucionalidad. Por ello, su incierto seguimiento por parte del legislador, derivado de su carácter no vinculante, no resultaría problemático²³.

B. Exhortaciones al legislador en sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley

Como mencioné al inicio de este estudio, un grupo significativo de las exhortaciones al legislador que dirige el Tribunal Constitucional peruano se recoge en sentencias que se inscriben en el modelo de reparación bilateral o multilateral de la constitucionalidad. Estas decisiones sí declaran la inconstitucionalidad de la disposición objeto de juicio y, sin embargo, no la expulsan inmediatamente, encomendando al legislador que subsane la inconstitucionalidad que se ha detectado, ante la evidencia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley, que conlleva su expulsión repentina, puede ocasionar un alto coste en términos constitucionales²⁴. Delinear la naturaleza y las características básicas de las herramientas utilizadas por los distintos tribunales constitucionales para tal efecto es indispensable para establecer el rol que juegan las exhortaciones que se incluyen en las decisiones que las adoptan.

Si se atiende a la realidad, es fácil constatar que con el retiro de una disposición del ordenamiento, mediante su declaración de inconstitucionalidad, no es posible en todos los casos asegurar que la reparación de la constitucionalidad se produzca. y esto es así porque difícilmente puede sostenerse que una vez que ésta desaparece del ordenamiento jurídico la salvaguarda de la Constitución queda garantizada si, como consecuencia de ello, se produce una grave afectación sobre derechos fundamentales, bienes constitucionales o el interés público. En estos casos, reducir la defensa de la Constitución a la existencia de una concreta norma que la vulnera, ignorando los problemas que plantea su juicio y consiguiente expulsión, supone un acercamiento aislado a la problemática en torno del control de la constitucionalidad de la ley. Por ello, cada vez se torna más necesario que la constitucionalidad se restablezca a través de un proceso, en el que converjan el Tribunal Constitucional, el legislador y los jueces ordinarios.

Un aspecto que debe ponerse de relieve es que estas soluciones permiten calibrar o moderar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad, sin eludir dicho pronunciamiento, como puede acontecer con las exhortaciones analizadas en el punto anterior. En esta dirección, se ha sostenido que este proceder acrecienta "el campo de acción de la jurisdicción constitucional"²⁵, coadyuvando, por tanto, a la "ampliación de la eficacia práctica de la Constitución"²⁶.

Las herramientas utilizadas por los diversos tribunales constitucionales con este propósito comparten un origen jurisprudencial²⁷. Así, por ejemplo, en el caso español destaca la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad, y con menor frecuencia la postergación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, reservada para asuntos de orden competencial²⁸. Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán introdujo la declaración de incompatibilidad o mera inconstitucionalidad de la ley, que goza de cierta cobertura normativa desde el año 1970²⁹. En ambos casos, el particular alcance atribuido a la nulidad de las normas que determina su declaración de ilegitimidad, hoy en día superado, y las consecuencias gravosas que puede desencadenar tal declaración pueden haber favorecido la aparición de los instrumentos a los que se hará referencia. Otro factor clave sin duda fue la rigidez inicial de la regulación de los tribunales constitucionales, expresiva de la limitada visión sobre su ámbito de acción.

Las diferencias existentes entre las figuras que serán objeto de comentario no impiden formular algunas apreciaciones generales que debieran contemplarse a la hora de evaluar su empleo. Como punto de inicio, debe afirmarse que la opción por prescindir de la expulsión inmediata de la norma inconstitucional sólo puede determinarse a partir de un juicio de ponderación en el que se valoren las consecuencias que generaría la expulsión inmediata de la ley inconstitucional, frente a las que derivarían a partir de su mantenimiento transitorio. La expulsión de una ley del ordenamiento jurídico y la consiguiente creación de un vacío normativo no son condición suficiente para dilatar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. En esta línea, puede compartirse la preocupación que se ha expresado en torno del riesgo que comporta la "mitificación del vacío legislativo"³⁰, en alusión a la simple invocación de esta circunstancia como única justificación para el recurso a técnicas de esta naturaleza. Es necesario que el juez constitucional determine los derechos o bienes constitucionales que se comprometerían con la expulsión inmediata de la ley, o explicite la concreta afectación que esta situación produciría sobre el interés público y argumente, de ser el caso, su mayor gravedad frente a la permanencia provisional de la ley inconstitucional.

Es posible argumentar que frente a una sentencia de semejante alcance el legislador se encuentra vinculado a dictar la ley requerida dentro del plazo que eventualmente establezca la respectiva decisión, y este deber constitucional descansa en diversas razones. En primer lugar, habría que recordar que las decisiones que adoptan estas previsiones son sentencias de carácter estimatorio que, por tanto, conllevan la declaración de inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, cuya eficacia se ha suspendido en atención a razones de orden constitucional: si se dotara a la sentencia de efectos inmediatos se afectarían de manera desproporcionada diversos bienes constitucionales, derechos fundamentales o el interés público. En estas condiciones, la reparación de la constitucionalidad sólo puede alcanzarse con la intervención oportuna del legislador, cuya actuación entonces deviene en obligada. A esta circunstancia hace alusión Jiménez Campo, afirmando la existencia de un "deber estricto de legislar"³¹, en la medida en que la actuación del legislador es la "única vía"³² para culminar con la reparación de la inconstitucionalidad de la ley. La vinculación de todos los poderes públicos a la sentencia del Tribunal Constitucional, que evidentemente alcanza al legislador, y principalmente su sujeción a la Constitución sustentan su deber de intervenir oportunamente en la regulación de la materia enjuiciada.

Como he adelantado, el Tribunal Constitucional peruano hace uso principalmente de la postergación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o vacatio sententiae, a la que suele sumar una exhortación al legislador mediante la cual pretende impulsar la modificación de la materia normada por la ley inconstitucional³³. Hay que indicar que dicha figura no ha sido prevista de manera expresa en la Constitución, ni en la legislación procesal constitucional, que han apostado por un nexo aparentemente indisoluble entre la declaración de inconstitucionalidad y la expulsión inmediata de la ley enjuiciada³⁴. Sin duda dicho régimen es el que disciplina ordinariamente la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad, pero es posible y necesario modular su aplicación cuando la salvaguarda de otros bienes de entidad constitucional lo exija. En todo caso, la previsión de esta capacidad ordenadora de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal podría considerarse conveniente por razones de seguridad jurídica, pero no es presupuesto para sostener su legitimidad.

Es importante destacar que el Tribunal ha establecido pautas para su utilización, indicando que debe contar con el acuerdo de cinco de los siete magistrados que integran dicho órgano jurisdiccional, votación cualificada equivalente a la que exige su ley orgánica para la declaración de inconstitucionalidad. Además, ha señalado que acudirá a esta técnica sólo cuando la simple declaración de inconstitucionalidad provoque "una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias", en alusión al juicio de ponderación que debe realizar para decidir si pospone los efectos de su pronunciamiento o no lo hace, y, finalmente, ha subrayado la necesidad de que la sentencia argumente las razones que justifican dicho proceder³⁵.

Pese a la legitimidad de esta herramienta, debe reconocerse que en el caso peruano su éxito ha sido relativo, pues su uso por parte del Tribunal no ha estado exento de tropiezos³⁶ y la reacción del legislador no siempre ha sido consecuente con la responsabilidad que emana de una sentencia de tal naturaleza³⁷. Aspectos como la extensión inmotivada del plazo fijado en la respectiva sentencia para la suspensión de la declaración de inconstitucionalidad, la escasa argumentación sobre la necesidad de utilizar el mecanismo de la vacatio sententiae, el silencio respecto de su incidencia en los procesos judiciales en trámite y la actual renuencia del Tribunal a establecer un período preciso para la suspensión de su declaración³⁸ son algunos de los puntos que merecen un replanteamiento.

Como es posible apreciar, el deber que recae sobre el legislador en estos casos no fluye de la presencia en la sentencia de una exhortación o mensaje, sino de los elementos que antes se han señalado, que imprimen de carácter imperativo a su actuación. La recomendación en estos casos es un elemento totalmente prescindible y que no define la naturaleza del pronunciamiento. Por ello, la calificación de "sentencia exhortativa" con la que el Tribunal Constitucional³⁹, seguido por cierto sector de la doctrina peruana⁴⁰, ha denominado estas decisiones resulta inadecuada y debería abandonarse, en la medida en que se trata de una expresión que sugiere que la actuación del legislador queda sujeta a su total discreción cuando, como se ha visto, ésta viene impuesta por la Constitución.

En el caso español, la ausencia de apoyo normativo expreso de la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad es el principal argumento que suele sustentar un sector de la doctrina que se ha mostrado crítica a que su uso se lleve a cabo sin contar con cobertura normativa⁴¹. Estas decisiones suelen incorporar un llamado al legislador a quien hacen conocer que debe actuar, señalando casi siempre que su intervención tiene sustento en la "lealtad constitucional". Esta cuestionable expresión en este contexto parece representar una versión debilitada de la supremacía constitucional y por ello es de escasa utilidad para la consolidación de este mecanismo. En las sentencias que adoptan esta técnica no suele fijarse un plazo puntual que guíe la actuación del legislador, siendo frecuente que se le confiera un plazo razonable. Los rasgos de la práctica del Constitucional español no parecen impulsar la reacción del legislador, que podría calificarse de irregular. Además, aunque el recurso a la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad puede considerarse en la actualidad una práctica más o menos asentada, hasta la fecha no ha podido dotarse de cobertura normativa⁴².

Considero que la previsión constitucional expresa de los elementos básicos de estos mecanismos en los ordenamientos jurídicos en donde se vienen utilizando podría ser un factor que reforzaría su seguimiento, aunque sería imprescindible que esta regulación conceda al respectivo tribunal un margen amplio de libertad para modular su ejercicio. En lo que concierne a la actuación del Constitucional, la solidez argumentativa, el ejercicio responsable de esta capacidad, así como una práctica previsible y coherente, son aspectos que también pueden abonar en su éxito. Pero, sin duda, el respeto a la Constitución por parte del legislador será el elemento que defina su actitud y, en general, de los poderes públicos frente al mandato que emerge de la sentencia del Constitucional.

C. Exhortaciones al legislador desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley

Es de sobra conocido que en la actualidad la actividad de los tribunales o cortes constitucionales supera su inicial concepción como órganos que se limitan a declarar el carácter inconstitucional de una ley o descartar dicha condición. Hoy en día los jueces constitucionales también desempeñan una importante labor en el desarrollo y actualización de los mandatos constitucionales⁴³. Como expone Ahumada, la tarea de los tribunales constitucionales no se reduce a "preservar la integridad de la Constitución, se trata más allá de esto de asegurar su eficacia, su cumplimiento activo, [...] su 'realización'"⁴⁴.

Si se trasciende de la visión defensiva y negativa en torno de la función de los tribunales constitucionales, es posible aceptar que se comuniquen con el legislador o con otros poderes públicos a efectos de instar su actuación en asuntos de trascendencia constitucional. Su incursión en este terreno puede explicarse a partir de su estatus de intérprete supremo de la Constitución y de garante final de los derechos fundamentales, condiciones que lo hacen un órgano idóneo para advertir y detectar áreas del ordenamiento jurídico cuya reforma o normación puede coadyuvar en la eficacia de la Norma Fundamental.

Precisamente, las exhortaciones a las que me voy a referir someramente en este apartado se enmarcan en esta labor, pues consisten en mensajes formulados al margen del carácter estimatorio o desestimatorio de las sentencias que las recogen y sugieren al legislador disciplinar algún aspecto relacionado, no siempre de modo directo, con la materia concernida con la ley enjuiciada. Así, por ejemplo, estas recomendaciones son especialmente útiles en los casos en que el proceso de inconstitucionalidad involucre normas concretas vinculadas a una problemática compleja.

Por lo demás, hay que indicar que en estos casos, en donde estas exhortaciones tienen una presencia creciente, su aparición no propicia la evasión de la declaración de inconstitucionalidad, ni de la interpretación de la ley conforme a la Constitución, pues constituyen un complemento a la decisión sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas. Por esta razón, en principio no existen inconvenientes en su admisibilidad, y aunque no se puede sostener que el legislador se encuentra vinculado a su seguimiento, su incierta efectividad no resulta objetable si se tiene en cuenta que con ello no se compromete la supremacía constitucional⁴⁵. Queda, por tanto, trazar algunas líneas que delimiten este proceder.

En primer lugar, estimo que estas recomendaciones deberían guardar un nexo razonablemente cercano con el asunto debatido en el juicio a la ley, pues es a propósito de su conocimiento como se ha tenido ocasión de advertir la necesidad de disciplinar o modificar la regulación de alguna materia relacionada con el asunto sujeto a control. Por ello, la legitimidad de la recomendación se quiebra cuando el Constitucional introduce sugerencias que no se justifican a la luz del criterio mencionado. En el caso peruano el recurso excesivo a estas recomendaciones es una cuestión que despierta incertidumbre y que pone de manifiesto que por esta vía el Constitucional ha encontrado un camino para pronunciarse sobre aspectos que guardan un nexo más bien lejano con la materia debatida⁴⁶.

El mismo reparo debe formularse sobre las recomendaciones que hacen llegar indicaciones sobre el contenido de la normatividad que se propone adoptar, por las razones que se mencionaron en el acápite i.a. Este es uno de los principales problemas que se detectan a partir de la revisión de la jurisprudencia relativa a esta variante, que suele remitir al legislador precisiones sobre el contenido puntual que debiera introducir en la legislación, restándole juridicidad a su pronunciamiento⁴⁷.

Admitido su carácter referencial o persuasivo, es lógico que esta condición se plasme en su planteamiento, que no debiera sugerir un carácter imperativo del cual se encuentran privadas. En este sentido, considero que no procede en estos casos la imposición de plazos al legislador, ni las advertencias respecto de una futura sentencia estimatoria: si la defensa de la Constitución en sentido estricto no está en juego, el Constitucional no puede imponer la actuación del legislador. Finalmente, habría que añadir que la emisión de estas sugerencias debe estar guiada por la prudencia y contención, pues el recurso ilimitado o injustificado a estos mensajes puede menoscabar la sensible y compleja relación entre el Tribunal Constitucional y el legislador.

II. Reflexión final

Como es posible apreciar a partir de la revisión de las exhortaciones al legislador dirigidas por el Tribunal Constitucional del Perú, la valoración de estos mensajes puede realizarse teniendo en cuenta su relación con la estimación o desestimación de la inconstitucionalidad de las normas objeto de juicio. Así, en lo atinente a las exhortaciones asociadas a la desestimación de la declaración de inconstitucionalidad, debe evaluarse que el recurso a la exhortación al legislador no opere como un instrumento que promueva la evasión de la declaración de la inconstitucionalidad de la ley, en aquellos supuestos en donde a través de su interpretación conforme a la Constitución no sea viable lograr su acomodación. Es en este punto donde las exhortaciones presentan los peligros más acuciantes, aunque tanto en el caso peruano como en el español no se trata de una práctica constante.

Por otro lado, y en lo referido a las exhortaciones desvinculadas del carácter estimatorio o desestimatorio de la sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, habría que reiterar la legitimidad de los mensajes que remite al Constitucional con la finalidad de comunicar al legislador las materias que debieran regularse o modificarse, ante una realidad que advierte a propósito de los casos sujetos a su conocimiento y que compromete la eficacia de los derechos o bienes constitucionales. Su papel de defensor de la Constitución y de garante final de los derechos fundamentales lo habilita para ello, aunque los límites de dicho proceder, que es un asunto que aquí se ha abordado con brevedad, no debieran perderse de vista.

Un comentario aparte merecen las exhortaciones que se incluyen en decisiones de carácter estimatorio y operan junto a técnicas como la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad o la vacatio sententiae. ya se ha visto que en estos casos la actuación del legislador se impone por razones distintas del llamado que le formula el Constitucional, por lo que para determinar la verdadera naturaleza de la decisión no basta acudir a la exhortación, ni menos aún centrar el análisis en su presencia o contenido, que puede considerarse un asunto marginal.

La consolidación de los mecanismos de reparación bilateral de la constitucionalidad depende de la actuación de diversos actores. Como ya hemos mencionado, sería conveniente que los respectivos textos constitucionales reconozcan los elementos nucleares de estas técnicas y, a la par, concedan a sus respectivas cortes un margen amplio de libertad para adaptar sus características a la naturaleza de las controversias que deben afrontar. En lo atinente al Tribunal, a éste le compete respaldar sus decisiones con una sólida argumentación, un ejercicio responsable de la capacidad reguladora de los efectos de su decisión, así como una práctica previsible y coherente. y, finalmente, el auténtico compromiso del legislador hacia el orden constitucional será determinante para la consolidación de un modelo de reparación bilateral de la constitucionalidad.

Pie de página

¹Como recuerdan Eliseo Aja y Markus González Beilfuss, fue en la VII Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos en donde se reconoció la presencia extendida de las decisiones de carácter intermedio en las distintas jurisdicciones constitucionales europeas, entendidas como aquellos pronunciamientos que "no se limitan a declarar la validez o nulidad de la ley impugnada sino que introducen normas nuevas en el ordenamiento, y por tanto suponen una actividad de legislación positiva": "Conclusiones generales", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, 260 y ss.
²Existe acuerdo en residenciar el fundamento de las sentencias interpretativas y, en general, de las sentencias de corte intermedio en el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución y en la presunción de constitucionalidad de la ley. Sobre el particular: Víctor Ferreres Comella. Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; Javier Jiménez Campo. "Interpretación Conforme a Constitución", en Temas básicos de derecho constitucional, tomo 1, Madrid, Civitas, 20001, 60 y ss.; Gloria María Lopera. "La problemática legitimidad de la justicia constitucional", en Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, n.° 5, 2001, 227 y ss., entre otros.
³María Ángeles Ahumada. La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Civitas, Thomson-Madrid, 2005, 51.
⁴ídem.
⁵Hace ya varios años Zagrebelsky destacaba la multiplicidad de hipótesis que daban lugar a las sentencias admonitorias en el caso italiano. Gustavo Zagrebelsky. La giustizia costituzionale, Milán, Il Mulino, 1988, 321 y ss. En el caso español uno de los estudios pioneros sobre este asunto fue el de Francisco Tomás y Valiente. "A modo de sugerencias. (Notas sobre las recomendaciones del Tribunal Constitucional al legislador)", en Escritos sobre y desde el Madrid, Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 101-111. Las exhortaciones como herramienta para sortear las omisiones legislativas inconstitucionales han sido objeto de análisis por María Ángeles Ahumada Ruiz. "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 8, 1991, 169-194.
⁶Roberto Romboli. "La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental", en Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 48, 1996, 74 y ss.
⁷Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Versión electrónica disponible en (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?tipo_bus=3&lema=exhortacion), visitado el 30 de junio del 2010.
⁸Dentro del diseño híbrido que caracteriza a la jurisdicción constitucional peruana, el Tribunal Constitucional es competente para conocer el proceso de inconstitucionalidad, mecanismo de naturaleza abstracta y objetiva, que tiene por finalidad el control de la constitucionalidad de las normas con rango legal. La sentencia estimatoria produce la expulsión de la norma enjuiciada del ordenamiento jurídico a partir del día siguiente de su publicación y, por regla general, carece de efectos retroactivos. Dicho mecanismo, de raíz europea, convive junto a otro de marcada influencia norteamericana denominado control difuso de la constitucionalidad. Éste supone que los jueces ordinarios deben inaplicar toda ley o norma infra legal al caso concreto en caso de considerarla incompatible con la Constitución. Tal decisión no conlleva la desaparición de dicha norma legal, que continúa en vigor, y tampoco está supeditada a la ulterior revisión del Constitucional. Las sentencias del Tribunal Constitucional peruano que se citan en este trabajo se encuentran disponibles en el sitio (http://www.tc.gob.pe).
⁹Ángel Garrorena Morales. "La sentencia constitucional", en Revista de Derecho Político, n.° 11, 1981, 24 y ss., y Alessandro Pizzorusso. "Las sentencias "manipulativas del Tribunal Constitucional italiano", en El Tribunal Constitucional, volumen 1, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, 293 y ss.
¹⁰La primera ocasión en la que el Constitucional peruano dictó una "sentencia delegación" fue con ocasión del proceso de inconstitucionalidad tramitado con los expedientes acumulados n.^os 0001/0003-2003-AI/TC. En el FJ 14 de esta sentencia el Tribunal dirigió al legislador una serie de indicaciones que se recogieron también en su parte dispositiva. Cabe indicar que esta sentencia desestimó la inconstitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, sin interpretar sus alcances conforme a Constitución. Es ilustrativo citar el contenido de la extensa exhortación formulada por el Tribunal Constitucional:

¹¹Una oportunidad en la que la exhortación ha servido como una opción para evitar la declaración de inconstitucionalidad que tampoco fue reconocida, se encuentra en la sentencia que se recoge en el expediente n.° 0009-2008-PI/TC. Se trata nuevamente de una sentencia des-estimatoria (aunque no de una "sentencia delegación"), en la cual el TC se abstuvo de analizar las observaciones formulados contra las normas enjuiciadas y se limitó a exhortar al Congreso a debatir y decidir diversos proyectos de ley que pretendían introducir modificaciones en el régimen legal cuestionado en sede constitucional (FJ 37 y 38). En este caso, aunque la exhortación no incluyó encargos precisos para la actuación del legislador, si operó como una alternativa a la declaración de inconstitucionalidad y por ello debe cuestionarse. Por lo demás, tampoco aquí se ensayó la interpretación conforme a Constitución de las normas cuestionadas y la virtual ausencia de argumentación de la sentencia no permite comprobar su juridicidad, sino que, por el contrario, denota su afinidad con la opción política plasmada en la ley. La actuación política se despliega aquí a partir de lo que el Tribunal silencia y no de lo que señala expresamente.
¹²Expediente n.° 004-2004-CC/TC, FJ 3.3.4.
¹³Cabe recordar que en el ordenamiento español encontramos un ejemplo emblemático de "sentencia delegación", que tuvo lugar con ocasión del desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad. La decisión recaída sobre el proceso que analizó la modificación del artículo 417 del Código Penal, relativo a los supuestos de despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, provocó la crítica casi unánime de la doctrina española (STC 53/1985, de 16 de abril de 1985). En el FJ 12 de dicha decisión se ubican las recomendaciones formuladas por el tce, en donde se pronunció extensa y detalladamente sobre cada uno de los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, indicando las previsiones con las que la futura ley debería contar para enervar los cuestionamientos en torno a su constitucionalidad, que fueron recogidas por el legislador español a través de la Ley Orgánica 9/1985, del 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal (BOE, n.° 166 del 12 de julio de 1985). Sin ánimo exhaustivo, se pueden citar las opiniones contra dicho proceder planteadas por: Francisco Tomás y Valiente. "Notas sobre las recomendaciones del Tribunal Constitucional al legislador", cit., 103 y ss., Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas. "Diez años de fallos constitucionales (Sentencias interpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucional)", en Revista Vasca de Administración Pública, n.° 31, 1991, 137 y ss.; Marina Gascón Abellán. "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", en Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 41, 1994, 69 y ss.; María Ángeles Ahumada Ruiz. "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas", cit., 184 y ss., entre otros.
¹⁴Un ejemplo de estas recomendaciones se encuentra en el recurso de inconstitucionalidad entablado contra el artículo 112.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El tce indicó que la redacción de la norma enjuiciada hacía posible su interpretación en un sentido contrario al Texto Constitucional que explicitó, pero justificó la desestimación del recurso en la posibilidad de interpretarla conforme a la Norma Fundamental. Empero, la sentencia señaló que era aconsejable su sustitución (STC 108/86, del 29 de julio, FJ 13). En una línea similar se inscribe la sentencia que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad a través de la cual se cuestionó el artículo 170 de la Ley del Procedimiento Laboral, que ordenaba al empresario recurrente en casación la obligación de consignar para poder recurrir. El alto tribunal consideró compatible con la Constitución dicha obligación, pero encontró que encerraba el peligro de impedir la posibilidad de recurrir a los empresarios que no contaran con liquidez. Por ello, recomendó al legislador la reforma de dicho artículo, explicitando los medios que podrían admitirse como formas de garantía alternativas a la consignación como "aval bancario, depósito de valores, etc", que se encontraban regulados en la misma ley pero que eran aplicables a otros supuestos (STC 3/1983, del 25 de enero, FJ 5). Otra recomendación es la que contiene la STC 49/ 88, del 23 de marzo, FJ 18.
¹⁵Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2000, 13 y ss.
¹⁶Ángel Gómez Montoro. "Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional", en Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales, 2.ª edición, Madrid, McGraw-Hill, 2000, 151 y ss.; y "De la sentencia en procedimientos de inconstitucionalidad y de sus efectos", en Comentarios a la Ley Orgánica del Madrid, Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-Boletín Oficial del Estado, 2001, 566 y ss.
¹⁷Sobre estos atributos conviene revisar los planteamientos de Francisco Rubio Llorente. "La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 483 y ss.
¹⁸Así, por ejemplo, Javier Jiménez Campo calificaba a la exhortación contenida en la STC 3/1983, del 25 de enero, como una "apelación condescendiente": "Qué hacer con la ley inconstitucional", en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Madrid, Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, 69. Refiriéndose a la misma sentencia, Luis Cascajo Castro advertía que las propuestas al legislador para reformar un precepto legal "puede hacer tensionar la relación tanto en dirección al poder legislativo como al judicial": "Las Cortes Generales y el Tribunal Constitucional" (ponencia), en II Jornadas de Derecho Parlamentario: 27, 28 y 29 de marzo de 1985, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986, 5.
¹⁹VV. AA. "La justicia constitucional en el cuadro de las funciones del Estado, vista a la luz de las especies, contenidos y efectos de las decisiones sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas" (ponencia española presentada en la VII Conferencia de tribunales constitucionales europeos, Lisboa, 1987), en Conferencia de los tribunales constitucionales europeos. Ponencias españolas, Madrid, Tribunal Constitucional, 2007, 126.
²⁰Javier Jiménez Campo. "Qué hacer con la ley inconstitucional", cit., 69.
²¹Ibíd., 70.
²²Ibíd., 71. Una problemática similar puede suscitarse en el ordenamiento alemán a propósito de las sentencias apelativas de compatibilidad constitucional, que encontraron reconocimiento legal en la reforma de la Ley de Organización del tcfa que tuvo lugar el 21 de diciembre del año 1970. En estas decisiones, de carácter desestimatorio, el Tribunal considera que la norma cuestionada no es incompatible con la Constitución, pero advierte al legislador que puede llegar a serlo en un futuro próximo, recomendando su modificación. A dicha advertencia puede añadirse un plazo cuyo agotamiento no trae como consecuencia la expulsión de la norma en cuestión. Suele acudirse a esta categoría en distintos supuestos y entre éstos me interesa subrayar el que tiene lugar a propósito de la inconstitucionalidad de carácter dudoso que se reconoce en la sentencia que, finalmente, desestima el recurso. Tal proceder debe objetarse no solo porque guarda poca coherencia con el principio de interpretación conforme a Constitución, que suele quedar relegado en estos casos, sino porque se trata de una declaración deficitaria en términos de seguridad jurídica, ya que aunque la norma no es declarada inconstitucional, existe un cuestionamiento que le resta legitimidad y puede provocar confusión respecto de su obligatoriedad. Desde un punto de vista teórico, la situación sobre la que se pronuncia la sentencia en este caso no sería inconstitucional en sentido estricto; sin embargo, desde una perspectiva material no es extraño que a través de esta figura se evada reconocer una situación de inconstitucionalidad patente. Sobre el particular: Héctor López Bofill. Decisiones interpretativas en el control de la constitucionalidad de la ley, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, 104 y ss., Klaus Schlaich. "El Tribunal Constitucional Federal Alemán", en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, 201 y ss.; Francisco Javier Díaz Revorio. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, 265 y ss.; Néstor Pedro Sagüés. "Las sentencias constitucionales exhortativas", en Estudios Constitucionales, n.° 2, 2006, 1995 y ss., aunque estos autores no se muestran críticos hacia la situación que aquí se describe.
²³En esta línea se inscribe la exhortación que ensayó el Constitucional español al resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que se promovieron contra los artículos 15, 16, 18 y 23 de la Ley de Tribunales de Menores. En este caso concluyó que el artículo 16 de dicha Ley resultaba contrario a la Constitución por vulnerar el principio de tipicidad en materia penal, pero condicionó dicha valoración a la interpretación conforme a la Norma Fundamental que plasmó en la sentencia. Además, incluyó un llamado expreso al legislador al que comunicó "la imperiosa necesidad de una pronta reforma legislativa en esta materia" (STC 36/1991, del 14 de febrero, FJ 7). Lo interesante es que se estableció una interpretación de la disposición enjuiciada que permitió desestimar el cuestionamiento en torno a su constitucionalidad y exhortó a la reforma de la referida legislación. Así, la recomendación no sustituyó la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma y tampoco impidió que se estableciera una interpretación compatible a la Constitución respecto de sus alcances. Por su parte, la exhortación no ingresó en el contenido que la norma tendría que incorporar, y aunque se tratara de un mero consejo o sugerencia que no vincula al legislador, su incierta concreción no pone en riesgo la supremacía constitucional. Por ello, en este caso puntual considero que la exhortación es legítima y se mantiene dentro de los límites constitucionales.
²⁴El estudio más completo sobre estas técnicas es el realizado por Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, cit.
²⁵Eduardo García de Enterría. "Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales", en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 61, 1989, 5 y ss.
²⁶ídem.
²⁷Salvo el caso austriaco, en donde el propio texto constitucional autoriza a su respectivo tribunal a diferir la eficacia de su sentencia. Sobre este punto: Henz Schaffer. "Austria. La relación entre el tribunal Constitucional y el legislador", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, 1 y ss.
²⁸Cabe indicar que el Proyecto de Ley 121/000060, para la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional del 25 de noviembre de 2005 (BOE, serie A, n.° 60-1), contempló la reforma del texto del artículo 39 de dicho cuerpo normativo con el objeto de reconocer expresamente las figuras de la inconstitucionalidad sin nulidad y la postergación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Pese a que se trataba de una propuesta que contaba con el respaldo de un sector importante de la doctrina española finalmente no prosperó. Las opiniones de distintos autores sobre este aspecto del proyecto pueden consultarse en el "Cuestionario sobre la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", en Teoría y Realidad Constitucional, n.° 4, 1999, 13 y ss. En la misma línea: Ramón Punset Blanco. "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes: consideraciones sobre la posible reforma de los artículos 39.1 y 40.1 de la LOTC", en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.° 7, 1995, 33 y ss.; también en "Canon, carácter vinculante, contenido y efectos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes", en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados de Madrid, Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, 89 y ss., entre otros.
²⁹En el caso alemán, si bien el Tribunal Constitucional Federal implementó la declaración de mera incompatibilidad constitucional o inconstitucionalidad simple, dicha práctica goza de cobertura normativa desde la reforma que tuvo lugar el 21 de diciembre del año 1970, por la que se modificó la Ley de Organización del TCFA, y se incluyó como decisiones a la declaración de mera incompatibilidad o incompatibilidad simple y la declaración de compatibilidad constitucional, referida a normas "todavía constitucionales". El texto de la reforma, sin embargo, se limitó a su mención, sin precisar ni describir sus características ni efectos. Sobre el particular se puede consultar: Héctor López Bofill. Decisiones interpretativas en el control de la constitucionalidad de la ley, cit., 90 y ss.; Albrecht Weber. "Alemania", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, cit., 53 y ss.; Klaus Schlaich. "El Tribunal Constitucional Federal Alemán", en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, 133 y ss.
³⁰Carmen Blasco Soto. La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona, Bosch, 1995, 304 y ss.
³¹Javier Jiménez Campo. "La declaración de inconstitucionalidad de la ley", en Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, Mc Graw-Hill, 1998, 139 y ss.
³²ídem.
³³La primera oportunidad en la que acudió a esta técnica y dirigió una exhortación al legislador fue a propósito de la expedición de la sentencia sobre legislación antiterrorista del 3 de enero del 2003. Una de las tres exhortaciones incluidas en este complejo pronunciamiento se encontraba asociada a dicha figura y buscaba impulsar la actuación diligente del legislador. En concreto, el Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la disposición que regulaba el delito de traición a la patria por lo que, al amparo de las normas constitucionales y legales vigentes, era posible que las personas condenadas en aplicación de dicha legislación solicitaran la revisión de sus procesos (tramitados de acuerdo con normas inconstitucionales) y obtuvieran la excarcelación. En atención a dicha situación potencialmente riesgosa para la seguridad interna del Estado, el Tribunal dispuso la postergación de la eficacia de su declaración de inconstitucionalidad a través de la técnica de la vacatio sententiae, encomendando al legislador que dicte la regulación pertinente dentro de un lapso de tiempo "breve y razonable". La regulación estuvo a cargo del gobierno, previa delegación de facultades por parte del Congreso. Es destacable la celeridad con la que se actuó en esta ocasión, pues la delegación de facultades legislativas se concretó seis días después de la publicación de la sentencia bajo comentario (expediente 010-2002-AI/TC, FJ 230).
³⁴En efecto, el artículo 200.2 de la Carta de 1993 dispone que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley produce su expulsión a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.
³⁵Expediente n.° 0030-2005- PI/TC, FJ 61.
³⁶Sin duda la fase más crítica se ubica en las sucesivas sentencias dictadas en torno de la regulación de la justicia militar. Una de las primeras sentencias sobre esta cuestión declaró inconstitucionales diversas disposiciones que regulaban la justicia militar y pospuso la eficacia de su pronunciamiento por doce meses, exhortando al Congreso a que dicte la regulación pertinente (expediente n.° 0023-2003-AI/TC). Poco después, se expidió una resolución aclaratoria en la que precisó los alcances de su sentencia, sin pronunciarse en torno del cómputo del plazo de la vacatio sententiae; y, posteriormente, mediante el Oficio 125-2005-P/TC, del 29 de agosto de 2005, ordenó que el cómputo de la vacatio se iniciara a partir de la fecha de publicación de su resolución aclaratoria. En un proceso posterior sobre la misma materia suspendió la eficacia de su sentencia por un período de seis meses (expediente n.° 0004-2006-PI/TC). El inicio del cómputo de este plazo también fue modificado por el Tribunal, esta vez a través de una resolución aclaratoria, en la que indicó que dicho lapso temporal debería contabilizarse a partir de la notificación de dicha resolución. Resultan cuestionables las prórrogas dispuestas por el Tribunal por distintas razones. La primera, de orden formal, tiene que ver con la posibilidad de que pueda utilizarse una resolución aclaratoria, destinada a puntualizar conceptos o subsanar errores materiales, para modificar el cómputo de la postergación de los efectos de la sentencia. En todo caso, e ingresando al aspecto sustancial del asunto, considero que una premisa para que se justifique dicha prórroga es que la aclaración aborde los aspectos de la sentencia afectados por la vacatio. Aunque en este punto habrá que estar a las circunstancias de cada controversia, parece claro que de existir situaciones excepcionales que lo ameriten, su adopción debiera realizarse siempre a través de una resolución motivada que goce de la misma publicidad de la que goza la sentencia, debido a que tiene incidencia sobre un aspecto fundamental de la misma, como es el cómputo del plazo para que ésta adquiera plena eficacia.
³⁷Su escaso respeto hacia las decisiones del Tribunal Constitucional no se ha manifestado solamente en su falta de diligencia para dictar la normatividad requerida dentro de los plazos previstos por dicho órgano, sino que incluso ha llegado a prorrogar indefinidamente la normativa declarada inconstitucional, como aconteció con el dictado de la Ley 28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar y policial que, como era de esperarse, fue objeto de un proceso de inconstitucionalidad que la declaró inconstitucional (expediente n.° 0005-2007-AI/TC). Durante la tramitación de este proceso el Congreso intentó justificar la expedición de dicha ley en virtud del breve plazo de seis meses con el que contaba para dictar la regulación sobre la justicia militar. Es evidente que existen vías a las que puede acudir para cumplir con su deber a tiempo, como la emisión de una norma transitoria que contenga los aspectos básicos sobre la materia juzgada, tal como recomendó la Comisión especial encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar policial nombrada por el gobierno. La legislación delegada puede ser otra opción eficaz, siempre que la materia a disciplinar sea compatible con esa fuente normativa.
³⁸Esta inflexión parece haberse producido tras la accidentada experiencia que originó el proceder del Tribunal en la modulación de los efectos de las sentencias sobre la justicia militar y la indiferencia del legislador en participar en la reparación de la constitucionalidad de dicha normatividad. De hecho, al sentenciar el proceso que se recoge en el expediente n.° 0016-2007-PI/ TC, el Tribunal ha suspendido la declaración de inconstitucionalidad, pero sin indicar un plazo preciso para que la actuación del legislador se produzca.
³⁹La identificación entre la técnica de la vacatio sententiae y las sentencias exhortativas se puede percibir desde las primeras decisiones en las que se ha hecho uso de la figura comentada. Así, ha indicado que las sentencias exhortativas declaran "la incompatibilidad constitucional de una [...] norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone(n) su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que recomienda(n) al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria" (expediente n.° 004-2004-CC/TC, FJ 3.3.4). En el mismo sentido se expresó en las sentencias contenidas en el expediente n.° 0024-2003-AI/TC, S/FJ y en el expediente n.° 0030-2005-PI/TC, FJ 56.
⁴⁰En este sentido: Víctor García Toma. "Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano", en La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, tomo V, Juez y sentencia, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, 393 y ss.; Samuel Abad Yupanqui. "La sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre terrorismo. Corrigiendo errores e innovando conceptos", en Revista Peruana de Derecho Procesal, n.° 7, 2004, 8 y ss.; y Héctor Lama More. "Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipología. Sentencias interpretativas", en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 84, 2005, 19 y ss., entre otros. En la línea de cuestionar la calificación de sentencias exhortativas se ha pronunciado únicamente Daniel Soria Luján. "Los efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre leyes antiterroristas", en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 53, 2003, 65 y ss.
⁴¹En esta línea se han pronunciado Ángel Gómez Montoro. "Artículo 39", en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 585 y ss.; Ángel Garrorena Morales. "Artículo 164. Condiciones y efectos...", cit., 371; Francisco Javier Díaz Revorio. Las sentencias interpretativas, cit., 267, Pablo Pérez Tremps. Los procesos constitucionales. La experiencia europea, Lima, Palestra, 2006, 160. Una perspectiva crítica a esta figura desde diversos aspectos, que por cierto no compartimos, ha sido planteada por Carmen Blasco Soto. Ob. cit., 265 y ss.
⁴²La primera sentencia que adoptó esta técnica fue la recaída con ocasión del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la ley que regulaba la declaración conjunta del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (STC 45/1989, de 20 de febrero). El legislador español respondió con diligencia al encargo enviado por el alto tribunal dictando, cinco meses después de su expedición, la Ley 20/1989 de adaptación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio. En ocasiones posteriores la reacción del legislador no ha sido consecuente con el deber que fluye de este tipo de pronunciamientos. Este es el caso de la cuestión de inconstitucionalidad a través de la cual se cuestionó el párrafo primero del artículo 136 del Código Civil, que concluyó en la inconstitucionalidad de la citada disposición, pero no dispuso su nulidad (STC 138/2005, de 26 de mayo de 2005), y de la cuestión entablada contra el párrafo primero del artículo 133 del Código Civil (STC 273/2005, de 27 de octubre de 2005), que hasta la fecha se mantienen intactas. Más recientemente, a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 8/2000, del 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, acudió a la misma técnica (STC 236/2007, del 19 de diciembre del 2007). Como es sabido, el legislador reguló la materia considerada inconstitucional a través de la Ley Orgánica 2/2009, del 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.
⁴³Ahumada Ruiz. La jurisdicción constitucional en Europa, cit., 50 y ss.
⁴⁴ídem.
⁴⁵De hecho, como se mencionó en el punto i.a, el Tribunal ha señalado en más de una ocasión que estas recomendaciones carecen de carácter imperativo, a diferencia de las que se ubican junto a la técnica de la vacatio sententiae. Por lo demás, su encaje a la luz del principio de congruencia, respecto del cual representan una excepción, resulta menos problemática si se tiene en cuenta que constituyen, como su denominación indica, simples recomendaciones o sugerencias desprovistas de fuerza imperativa.
⁴⁶Este es el caso de la decisión que puso fin al proceso tramitado bajo el expediente n.° 0006-2003-AI/TC, por el que se juzgó la constitucionalidad del literal j del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República, que omitía regular el número de votos necesarios para autorizar el juzgamiento de los funcionarios del Estado que gozan de la prerrogativa del antejuicio político. Tras estimar la demanda de inconstitucionalidad, la sentencia incluyó una serie de recomendaciones reclamando la regulación de materias con un cuestionable grado de relación con la materia enjuiciada. Así, sugirió normar el número de votos necesarios para la aplicación de las sanciones que pueden ser impuestas por el Congreso en el marco del juicio político contra los altos funcionarios del Estado (FJ 22 y 23), el procedimiento de acusación constitucional para los casos de juicio político conforme a las características de la institución (FJ 24 y 25), el procedimiento y votación cualificada necesaria para declarar la vacancia presidencial por causa de incapacidad moral o física a la que se refiere el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución (FJ 26) y el número de votos mínimos requeridos para la aprobación de leyes ordinarias (FJ 28).
⁴⁷Este es el caso del proceso tramitado bajo el expediente n.° 00013-2009-PI/TC. La sentencia desestimatoria recomendó regular una serie de puntos que guardaban un nexo razonablemente cercano a la misma. Sin embargo, su planteamiento incluyó indicaciones puntuales sobre el contenido de la futura norma (FJ 60). La misma observación se puede formular respecto de la exhortación que dirigió el Tribunal al sentenciar el proceso que se recoge en el expediente n.° 00002-2008-PI/TC. Una de las exhortaciones que contiene esta sentencia recomendó la expedición de una ley de desarrollo de los regímenes de excepción previstos en el Texto Constitucional, incluyendo instrucciones precisas sobre cuál debía ser su contenido puntual. En el FJ 31 se encuentran estas indicaciones:
"a. Un desarrollo de los conceptos de perturbación de la paz, del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación para establecer los casos y situaciones que ameritan la declaración del estado de emergencia;
"b. El plazo de 60 días establecido en el artículo 137 de la Constitución y la naturaleza excepcional de esta medida;
"c. Los alcances y características de las limitaciones de los derechos fundamentales [...] tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad [...];
"d. El establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y político [...] así como las medidas para establecer veedurías y misiones de observación de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos [...]".

Bibliografía

AA. VV. "La justicia constitucional en el cuadro de las funciones del Estado, vista a la luz de las especies, contenidos y efectos de las decisiones sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas" (ponencia española presentada en la VII Conferencia de tribunales constitucionales europeos, Lisboa, 1987), en Conferencia de los tribunales constitucionales europeos. Ponencias españolas, Madrid, Tribunal Constitucional, 2007.

AA. VV. "Cuestionario sobre la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", en Teoría y Realidad Constitucional, n.° 4, 1999.

Abad Yupanqui, Samuel. "La sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre terrorismo. Corrigiendo errores e innovando conceptos", en Revista Peruana de Derecho Procesal, n.° 7, 2004.

Ahumada Ruiz, María Ángeles. "El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 8, 1991.

Ahumada Ruiz, María Ángeles. La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Civitas, Thomson-Madrid, 2005.

Aja, Eliseo y Markus González Beilfuss. "Conclusiones generales", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.

Blasco Soto, Carmen. La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona, Bosch, 1995.

Cascajo Castro, Luis. "Las Cortes Generales y el Tribunal Constitucional" (ponencia), en II Jornadas de Derecho Parlamentario: 27, 28 y 29 de marzo de 1985, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986.

Díaz Revorio, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001.

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. "Diez años de fallos constitucionales (Sentencias interpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucional)", en Revista Vasca de Administración Pública, n.° 31, 1991.

García de Enterría, Eduardo. "Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales", en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 61, 1989.

García Toma, Víctor. "Las sentencias: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano", en La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, tomo V, Juez y sentencia, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008.

Garrorena Morales, Ángel. "La sentencia constitucional", en Revista de Derecho Político, n.° 11, 1981.

Gascón Abellán, Marina. "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", en Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 41, 1994.

Gómez Montoro, Ángel. "Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional", en Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales, 2.ª edición, Madrid, McGraw-Hill, 2000.

Gómez Montoro, Ángel. "Artículo 39", en Juan Requejo Pagés (coord.). Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado, 2001.

González Beilfuss, Markus. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2000.

Jiménez Campo, Javier. "Qué hacer con la ley inconstitucional", en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Madrid, Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

Jiménez Campo, Javier. "La declaración de inconstitucionalidad de la ley", en Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, Mc Graw-Hill, 1998.

Jiménez Campo, Javier. "Interpretación Conforme a Constitución", en Temas básicos de derecho constitucional, tomo 1, Madrid, Civitas, 2001.

Lama More, Héctor. "Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipología. Sentencias interpretativas", en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 84, 2005.

Lopera Mesa, Gloria María. "La problemática legitimidad de la justicia constitucional", en Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, n.° 5, 2001.

López Bofill, Héctor. Decisiones interpretativas en el control de la constitucionalidad de la ley, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004.

Pérez Tremps, Pablo. Los procesos constitucionales. La experiencia europea, Lima, Palestra, 2006.

Pizzorusso, Alessandro. "Las sentencias "manipulativas del Tribunal Constitucional italiano", en El Tribunal Constitucional, volumen 1, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981.

Punset Blanco, Ramón. "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes: consideraciones sobre la posible reforma de los artículos 39.1 y 40.1 de la LOTC", en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.° 7, 1995.

Punset Blanco, Ramón. "Canon, carácter vinculante, contenido y efectos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes", en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

Romboli, Roberto. "La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental", en Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 48, 1996.

Rubio Llorente, Francisco. "La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

Sagüés, Néstor Pedro. "Las sentencias constitucionales exhortativas", en Estudios Constitucionales, n.° 2, 2006.

Schaffer, Henz. "Austria. La relación entre el tribunal Constitucional y el legislador", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.

Schlaich, Klaus. "El Tribunal Constitucional Federal Alemán", en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

Soria Luján, Daniel. "Los efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre leyes antiterroristas", en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 53, 2003.

Tomás y Valiente, Francisco. "A modo de sugerencias. (Notas sobre las recomendaciones del Tribunal Constitucional al legislador)", en Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

Víctor Ferreres Comella. Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

Weber, Albrecht. "Alemania", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.

Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale, Milán, Il Mulino, 1988.