Pedro Pablo Vanegas Gil^*

^*Docente investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia; abogado, especialista en derecho público y doctor en derecho de la misma universidad; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (pedro.vanegas@uexternado.edu.co).

^**Recibido el 22 de junio del 2011. Aprobado el 27 de septiembre del 2011.

Sumario

Introducción. I. Tipificación de las emergencias. II. Competencia para apreciar las situaciones de crisis. III. Temporalidad del derecho de excepción. IV. Las medidas excepcionales y los límites para su ejercicio. A. Principios que limitan el ejercicio de los poderes excepcionales. B. La ley estatutaria de los estados de excepción. V. Sistema de controles en los estados de excepción. A. Control político. B. Control judicial. 1. El control judicial del acto de la declaratoria de un estado de excepción. 2. El control sobre las medidas. a. Juicio de conexidad material. b. Juicio de ausencia de arbitrariedad. c. Juicio de intangibilidad. d. Juicio de transitoriedad. e. Finalidad. f. Necesidad. g. Motivación de incompatibilidad. h. Proporcionalidad. i. No discriminación. VI. Conclusión. Anexo

Resumen

El presente trabajo hace una descripción y un análisis sobre la normatividad constitucional y estatutaria, así como sobre los principales elementos jurisprudenciales con que la Corte Constitucional ha completado el régimen de los estados de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1991.

Palabras clave: Estados de excepción, poderes de emergencia, situaciones de crisis, estado de sitio.

Abstract

This paper gives a description and analysis of constitutional and statutory regulations and case law on the main elements about the system of states of emergency during the term of the 1991 Constitution.

Key words: Emergency law, states of emergency, emergency powers in crisis situations, state of siege.

Introducción

El derecho de excepción en el constitucionalismo colombiano terminó por convertirse en una institución bastante arraigada en nuestras prácticas constitucionales y políticas¹. En efecto, la figura de los poderes excepcionales casi siempre ha estado presente en nuestro constitucionalismo desde los albores de nuestra vida independiente, no solo por su consagración formal en los textos superiores, sino también, y esto sí con mayor preocupación, por el uso exagerado y abusivo, declarado o no, que se hizo de dichas facultades extraordinarias en tiempos de crisis, que terminaron por convertirla en fuente de "necrosis constitucional"².

Para el constituyente de 1991 no fue extraña la degeneración que por varias décadas había sufrido el instituto del "estado de sitio" durante la vigencia de la vieja Constitución de 1886³. Su mutación hacia un estado "permanente" de anormalidad, con las consecuencias negativas que de esto se derivaban para el ejercicio y goce pleno de los derechos y las libertades de las personas; la sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el legislador extraordinario; las intromisiones frecuentes en el poder judicial, especialmente con las alteraciones de las competencias judiciales, la modificación de los tipos penales y la sustitución de los jueces naturales por jueces extraordinarios, la mayoría de las veces por tribunales o corte marciales; la pasividad del juez constitucional a la hora de ejercer el control constitucional, entre muchos otros, terminaron por llevar a la ruina a semejante figura, que concebida por el derecho constitucional para salvaguardar la integridad del propio texto superior, terminó convertida en su propia amenaza⁴.

Así, las preocupaciones del constituyente se vieron plasmadas en las distintas innovaciones que se aprecian en la nueva redacción de los estados de excepción en la Constitución de 1991⁵. Veamos en esquema algunas de ellas.

I. Tipificación de las emergencias

Esta es una de las primeras opciones que debe tener en cuenta el constituyente cuando decide incorporar en el texto superior un derecho de excepción; es decir, deberá determinar cuáles son las emergencias que tiene sentido prever en el texto superior, decisión que en todo caso partirá de una valoración de las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales que se haga al momento de la expedición de la Carta Política⁶.

La Constitución del 91 prevé tres institutos de excepción: la guerra exterior, la conmoción interior y la emergencia económica, social o ecológica. Se puede observar que se pasó de dos a tres institutos de emergencia, teniendo en cuenta que el anterior "estado de sitio" se declaraba cuando ocurriesen hechos que amenazaran la integridad de la República, como el conflicto armado internacional, y también en los casos de las perturbaciones internas del orden público, mientras que en la nueva redacción constitucional dan origen a dos estados de excepción.

Ahora bien: la tipificación de las emergencias que utilizó el constituyente de 1991 se hizo con base en la naturaleza de la crisis que se quería prever y no en la intensidad de ella: el conflicto armado internacional (la guerra exterior); una grave perturbación del orden público interno (conmoción interior) y la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública (emergencia). En ese orden de ideas, es factible la declaración concurrente de distintos estados de excepción, como ocurrió a finales del año 2008 cuando se declaró el estado de conmoción interior el 9 de octubre, por un período de noventa días; luego, el 17 de noviembre del mismo año, se declaró el estado de emergencia social por un período de treinta días y el 16 de diciembre se declara de nuevo el estado de emergencia, también por treinta días. Es decir que durante el período comprendido entre el 17 de noviembre del 2008 y el 7 de enero del 2009 el país vivió bajo el régimen de dos estados de excepción simultáneamente.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la naturaleza del conflicto interno colombiano y las diversas causas que lo pueden originar, hubiese sido preferible tipificar varias emergencias internas con base en la intensidad de la crisis y, por ende, en la naturaleza e intensidad de las medidas, como sucede en otros ordenamientos constitucionales⁷. En otras palabras, una graduación en los estados de excepción que permite responder adecuadamente a diversos conflictos con medidas proporcionales a dicha gravedad, en la medida en que no es lo mismo una perturbación del orden público provocada por una manifestación laboral, sindical o estudiantil, que los ataques contra las instituciones perpetrados por organizaciones criminales, sin importar su naturaleza. Es decir que frente a crisis menores, medidas menores, para asegurar así los bienes constitucionales que están en juego cuando la Constitución se ve repentinamente confrontada con actitudes hostiles de sus destinatarios, como son, por un lado, la seguridad y permanencia del Estado y sus instituciones y, por el otro, el respeto de los derechos y las libertades de los asociados.

En cuanto al estado de emergencia, incorporado en el anterior régimen constitucional mediante la reforma constitucional de 1968, la nueva preceptiva incluye varios hechos generadores de tal emergencia, como son los que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente (1) el orden económico, (2) el orden social, (3) el orden ecológico o (4) constituyan una grave calamidad pública. Se podría pensar que cada uno de ellos genera cuatro estados de emergencia, dependiendo del hecho generador; sin embargo, la realidad constitucional señala que, según el artículo 215 superior, se trata de un solo estado de excepción, la emergencia, que puede tener diversos orígenes según los hechos que invoque el presidente de la República y que por lo tanto podrá revestir la forma de una emergencia económica, o social, o ecológica, o de una emergencia por una grave calamidad pública. De la reforma constitucional de 1968 a la redacción en la Constitución de 1991, sobre los hechos generadores del estado de emergencia, la única novedad es la inclusión de la perturbación grave e inminente del orden ecológico, propio de una carta ecologista como es la de 1991⁸.

II. Competencia para apreciar las situaciones de crisis

En cuanto a la competencia para apreciar las situaciones de crisis y por ende la de declarar los estados de excepción, se mantiene en cabeza del presidente de la República, con el debido refrendo ministerial, que ya se exigía en el anterior texto superior. Se suprime el concepto previo que se exigía del Consejo de Estado, que si bien es cierto no era vinculante, le imponía un primer límite a la absoluta discrecionalidad del jefe del Estado. En la declaratoria de la guerra exterior, se conserva la intervención de un órgano distinto del ejecutivo, en la medida en que dicha declaratoria exige la autorización previa del Senado de la República, sin que el texto constitucional exija la forma que debe adoptar tal autorización, ni exige una mayoría calificada para concederla. También señala que en aquellos casos en que sea necesario repeler una agresión extranjera, tal declaratoria se puede hacer obviando este requisito de la autorización senatorial.

En los otros dos estados de excepción no existe ninguna participación de otro órgano constitucional para su declaratoria, salvo en la segunda prórroga del estado de conmoción interior, que requiere autorización previa del Senado de la República, sin que tampoco sea necesaria una mayoría calificada ni se encuentre regulada la forma que debe adoptar tal autorización⁹. Muy seguramente teniendo en cuenta la experiencia constitucional en el uso de dichos mecanismos excepcionales, hubiese sido recomendable pasar a un modelo de régimen de excepción parlamentario, como ha venido sucediendo en varios regímenes constitucionales, no solo en formas de gobierno parlamentario, como es el caso español, sino también en las formas de gobierno presidencial que reclaman mayor protagonismo del órgano legislativo a la hora de determinar la entrada a un régimen de excepción, que estará marcado, en la mayoría de los casos, por unas restricciones mayores al régimen de los derechos y de las libertades¹⁰. Sustraerle al jefe del ejecutivo esa absoluta discrecionalidad para la declaratoria de un estado de excepción, en la medida en que deba contar con la autorización de otro órgano constitucional, le impone una barrera que evita el uso recurrente, exagerado o innecesario de dicha figura. No obstante, una posición en dicho sentido resistiría, y no en vano, algunas críticas, especialmente las referidas a la inmediatez con que en algunos casos se deben adoptar las medidas de excepción. Frente a esta disyuntiva, mecanismos alternativos ayudarían a superarla, en todo caso previendo aquellos casos en que las medidas pueden ser más intensas, y por lo mismo las mayores las restricciones a los derechos y a las libertades requerirán la intervención del otro órgano constitucional¹¹.

III. Temporalidad del derecho de excepción

Una de las principales características del derecho de excepción es la que tiene que ver con su temporalidad, y de ahí su propio nombre: "excepción". La excepción es lo extraordinario, lo anormal, por tanto su vigencia ha de ser estrictamente temporal, es decir que su duración debe estar limitada exclusivamente a superar la crisis que ha dado origen a la declaratoria de un estado de excepción y garantizar la vuelta a la normalidad¹². Este fue uno de los principales defectos de que adolecía la figura del viejo "estado de sitio", en la medida en que no tenía señalada dicha temporalidad, ni fue construida por el juez constitucional a partir de los diferentes instrumentos internacionales¹³. La falta de esta exigencia terminó por convertir una figura excepcional en permanente, y la anormalidad se convirtió en normalidad.

Con ese antecedente, este fue otro gran avance de la nueva preceptiva constitucional: el establecimiento expreso del ámbito temporal para los estados de excepción, que a su vez constituyen precisos límites al ejercicio de las facultades del Gobierno durante su invocación. Para el estado de guerra, el constituyente prevé que dicho régimen de excepción dure hasta tanto duren las hostilidades, teniendo en cuenta que es muy difícil prever de antemano la duración de la guerra: así como hay guerras de unos días o de "mil días", hay otras que duran años.

En cuanto al estado de conmoción interior, fijó unos plazos para la vigencia de dicho instituto de emergencia. Determinó que la declaratoria de dicho estado no podrá tener un término mayor de noventa días y que podría ser prorrogado por dos períodos iguales¹⁴. Pese a la aparente claridad en el texto, es evidente que no dejan de surgir algunas inquietudes constitucionales sobre estos límites temporales. En primer lugar, de la redacción del artículo 213 superior sobre la vigencia transitoria de la conmoción interior se deduce que la declaratoria puede hacerse por un término menor que el plazo allí señalado, si así lo determina el presidente de la República, en la medida en que la norma sólo señala el término máximo para la declaratoria, es decir un término no mayor de noventa días¹⁵. Ahora bien: si la declaratoria de la conmoción interior se hace por un período menor a los noventa días, la pregunta que se impone es si las prórrogas tendrán que hacerse por períodos iguales a la declaratoria inicial o si, por el contrario, podrán hacerse por noventa días, inclusive cuando la declaratoria lo fue por un término menor. La duda surge porque el texto señala que el término de las prórrogas debe hacerse por períodos iguales, pero no señaló si se trata de períodos de noventa días o de un término distinto cuando la declaratoria inicial lo fue por menos; tampoco se establece con claridad si las prórrogas pueden hacerse por un término inferior a los noventa días¹⁶.

Estas preocupaciones se generan justamente por el hecho de que el constituyente no determinó qué espacio de tiempo debe transcurrir entre una declaratoria inicial y sus respectivas prórrogas con una nueva declaratoria de conmoción interior. En otras palabras, la duda que surge es si éstas se deben dar dentro de un año calendario o dentro del año siguiente a la primera declaratoria, o si resulta intrascendente, siempre que se trate de hechos distintos de los anteriores, en fin, cada cuánto se podría declarar la conmoción interior. Muy seguramente, de la forma que se utilice para contabilizar estos términos constitucionales dependerá si el propósito de fijar límites al uso exagerado de la figura es una realidad o solo una promesa no cumplida.

En el estado de emergencia económica, social o ecológica también se le señaló un plazo, éste sí quizás con una redacción más afortunada, en donde se prescribe que la declaratoria podrá hacerse hasta por treinta días, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Claro que aquí con la particularidad de que la mayor parte de las medidas que se adoptan en el marco de la emergencia tiene una especial vocación de permanencia, bien por la misma naturaleza tanto de la crisis como de las medidas, y otras porque su vigencia se encuentra señalada directamente en el texto superior, como ocurre cuando se establecen nuevos tributos o se modifican los existentes, que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, en los términos del artículo 215 superior.

También es importante resaltar que en este estado de excepción no está prevista la figura de las "prórrogas", como ocurre en la conmoción interior, lo que significa que siempre será menester proceder a una nueva declaratoria, con el único límite de que dicha declaratoria no puede ser superior a treinta días y que en el año calendario no pueden superar los noventa días. Aquí una conclusión se impone: esa nueva declaratoria debe satisfacer íntegramente los presupuestos exigidos por el artículo 215 superior y no se puede limitar a señalar que la crisis que dio origen a una declaratoria no se ha podido superar y que se requiere adoptar otras medidas excepcionales¹⁷. En dos oportunidades se ha declarado de manera consecutiva el estado de emergencia: (1) con ocasión de la crisis originada por las captadoras ilegales de dinero, la primera el 17 de noviembre del 2008, por treinta días, y la segunda el 15 de diciembre del mismo año; (2) a propósito de la crisis invernal originada por el fenómeno climático de la Niña, la primera el 7 de diciembre del 2010, por treinta días, y la segunda el 7 de enero del 2011.

Paradójicamente, en estos dos eventos la Corte Constitucional declaró constitucional la primera declaratoria mientras que la segunda declaratoria sucesiva fue encontrada inexequible por el máximo tribunal constitucional en los dos eventos previstos¹⁸. En cuanto a las emergencias provocadas por la crisis de las captadoras ilegales, la segunda declaratoria fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-254 del 2009. El argumento cardinal que esgrime la Corte para la declaratoria de inexequibilidad consiste en que la motivación de la nueva declaratoria es aparente al no enunciar los hechos que originaron la nueva declaratoria del estado de emergencia, que si bien puede ser escueta y concisa no es inexistente o implícita. Que por esa ausencia de motivación también resultan vulnerados los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, porque la corporación no puede establecer cuál es el impacto de la declaración y las medidas adoptadas sobre los derechos fundamentales. Para la Corte, en el Decreto 4704 del 2008 brilla por su ausencia la mención y explicación de los hechos que originaron la segunda declaración, consecutiva, del estado de emergencia social, omitida como si tácitamente bastare con lo explicado en sustento de una declaración precedente.

Sobre las emergencias declaradas con ocasión de la ola invernal y el fenómeno climático de la Niña, la segunda declaratoria consecutiva del 7 de enero del 2011 fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-216 del 2011. Aquí los motivos que adujo la Corte para llegar a esa determinación son: (1) no se habían demostrado de manera concreta y específica las razones por las cuales los hechos que se aducían no podían ser atendidos en su momento con las facultades de excepción que ostentaban en virtud del estado de emergencia anterior; (2) no se demostró por qué estas atribuciones extraordinarias resultaban insuficientes para superar la perturbación causada por el fenómeno climático; (3) no se demostró por qué era necesaria una nueva declaratoria de estado de emergencia; (4) constató que los hechos no eran ciertamente novedosos, impensables o inusitados a tal punto que ameritaran acudir a una nueva declaratoria de emergencia¹⁹; (5) no superó el juicio de los medios ordinarios. Finalmente, el juez constitucional señaló: "La mayor rigurosidad que debe aplicarse en el examen de la nueva declaratoria de emergencia proviene, a más de las características propias con las que deben ser utilizados los extraordinarios poderes de un estado de excepción, de la circunstancia de que el gobierno tuvo la oportunidad de utilizar dichas facultades para algo que ya se previa desde la primera declaratoria de emergencia"²⁰.

Pues bien, todo parece indicar, tanto en los primeros años de expedida la Constitución como en los tiempos más recientes, que el ámbito temporal señalado para hacer uso de los estados de excepción se convirtió en una promesa no cumplida del texto de 1991, que pretendía introducirle límites al carácter permanente que caracterizó al estado de sitio que imperó en Colombia en gran parte del siglo XX. Veamos un caso que lo demuestra en los primeros años de vigencia del texto constitucional, a propósito del estado de conmoción interior.

La primera declaratoria de conmoción interior, al amparo del nuevo régimen constitucional, ocurre a sólo un año de expedida la Carta Superior. En efecto, mediante el Decreto 1155, del 10 de julio de 1992, se declara el estado de conmoción interior por un período de siete días, hasta el 16 de julio de ese mismo año. Cuatro meses después, mediante el Decreto 1793, del 8 de noviembre de 1992, se declara de nuevo la conmoción interior, esta vez por un período de noventa días, prorrogado por dos períodos más, es decir, un régimen de excepción desde el 8 de noviembre de 1992 y hasta el 5 de agosto de 1993. El 1.° de mayo de 1994, a menos de un año de haber levantado el régimen de excepción, se declara por tercera vez un estado de conmoción interior, esta vez por un período de diez días. En agosto de 1995 se declara por cuarta vez el estado de conmoción interior por un período de noventa días, y el 2 de noviembre de ese mismo año de nuevo se declara la conmoción interior con sus respetivas prórrogas, es decir, un régimen de excepción hasta el 29 de julio de 1996.

Entonces, en los primeros cinco años de vigencia del nuevo texto superior se declaró en cinco oportunidades dicho estado de excepción; como se pude apreciar, el ámbito temporal de la conmoción interior terminó convirtiéndose en un sofisma de distracción, porque la realidad demostró, por lo menos en estos primeros años, que la tendencia hacia estados de excepción "casi" permanentes no se había superado totalmente con el nuevo texto constitucional²¹.

Ese tema también generó preocupación en los órganos internacionales de protección de los derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Segundo Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, en 1994, expresó que

La nueva Constitución ha limitado las facultades del ejecutivo para decretar estados de excepción. Resultaría por ello conveniente que en adelante la declaratoria de los estados de excepción se haga por el ejecutivo únicamente en casos realmente excepcionales, de extrema gravedad, que pongan en peligro la vida de la Nación, para evitar la tendencia de continuar dentro de una legislación de excepción de manera permanente. y en el mismo informe, sobre las declaratorias de conmoción interior en 1992, que hemos reseñado señaló: Sobre este mismo particular, por necesarias que hayan podido ser, preocupan a la Comisión las dos declaratorias del estado excepcional de conmoción interior dispuestas recientemente por el Gobierno colombiano²².

Aunado a lo anterior, dos elementos también coadyuvan a este régimen casi "permanente": el primero, el plazo mayor fijado por el constituyente para la declaratoria, es decir los noventa días, que, junto con sus prórrogas, terminan convirtiéndose en un plazo excesivo para un régimen de excepción; el segundo, la posibilidad de prorrogar por noventa días más las medidas excepcionales, una vez se restablezca la normalidad, que no es otra cosa que mantener el régimen de excepción no declarado. Sin embargo, también ha habido voces, en tiempos lejanos y recientes, justamente orientadas hacia una eliminación de los límites temporales señalados en la Carta para los estados de excepción. Esta propuesta fue recibida con mucha intranquilidad por el Comité de Derechos Humanos, que señaló su "profunda preocupación por las recientes propuestas de reforma constitucional destinadas a suprimir los límites de tiempo para los estados de excepción [...]", con la advertencia de que eventuales reformas en ese sentido traerían "graves problemas en relación con el artículo 4 del Pacto"²³.

Pero el estado de emergencia tampoco ha escapado a las preocupaciones sobre su uso desmedido o exagerado, especialmente en tiempos más recientes. Así por ejemplo, en estos veinte años de expedida la Constitución se ha declarado el estado de emergencia en doce oportunidades, seis de ellas en los dos años y medio últimos (desde noviembre del 2008 hasta mayo del 2011): a finales del 2008, en dos oportunidades por un período de treinta días, a propósito de la crisis generada por las captadoras ilegales de dinero; en el 2009, en una oportunidad por treinta días a propósito de la crisis del sistema de seguridad social en salud; dos veces en el 2010, la primera, con motivo de la crisis política con Venezuela y la situación económica en la frontera, y, a finales de ese mismo año, la crisis del fenómeno climático de la Niña; finalmente, a principios del 2011 una nueva declaratoria por el recrudecimiento del fenómeno invernal. Aquí también se pone en evidencia la tendencia facilista de recurrir a este régimen de excepción desnaturalizando su carácter extraordinario, excepcionalísimo, subsidiario, lo que deja entrever el uso del mecanismo para sustituir de forma discreta al órgano legislativo ordinario²⁴.

IV. Las medidas excepcionales y los límites para su ejercicio

Otro de los aspectos que debe tener en cuenta el constituyente cuando decide incorporar un derecho de excepción es señalar o determinar en el mismo texto el elenco de atribuciones extraordinarias que se adquieren gracias a la mencionada declaratoria de un estado de excepción. En el caso colombiano, ni en el régimen anterior ni en la nueva redacción de la Constitución de 1991 se señalan con precisión las facultades extraordinarias de que dispone el gobierno para hacer frente a la situación de crisis que se quiere conjurar. En las disposiciones pertinentes se pone en evidencia el hecho de que el constituyente renunció a la posibilidad de tasar dichas facultades y sólo se limitó a señalar que el Gobierno "tendrá las facultades estrictamente necesarias" para (1) repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad, en el caso de la guerra exterior; (2) para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos, en el caso de la conmoción interior, o (3) para dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, en la emergencia económica²⁵. No obstante, del texto superior se desprenden sólo tres facultades expresas para el Gobierno: suspender las leyes incompatibles con el estado de guerra o de conmoción (212-4 y 213); expropiación sin previa indemnización y ocupación temporal de inmuebles en el caso de guerra (59) y establecer tributos o modificar los existentes, en el estado de emergencia (215-3).

Pese a esta ausencia de regulación de las "facultades estrictamente necesarias", el constituyente de 1991 avanzó significativamente para evitar el abuso que el ejecutivo pudiera hacer frente a esta supuesta discrecionalidad o indeterminación constitucional: (A) señaló unos principios que limitan el ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias y (B) dispuso que las facultades excepcionales de que dispone el ejecutivo se encontrarían reguladas en una ley estatutaria.

A. Principios que limitan el ejercicio de los poderes excepcionales

La ausencia de regulación directa de las facultades excepcionales en el propio texto viene a ser compensada con la inclusión de una serie de principios que restringen la discrecionalidad de que dispone el gobierno al momento de adoptar las medidas necesarias para superar la crisis y dar vuelta a la normalidad. En otras palabras, el constituyente determinó que existen unos extremos en la Constitución que no son objeto de suspensión en ningún caso, ni siquiera en un estado de excepción. Establecer esos límites a la suspensión implica que la propia Constitución se protege a sí misma para evitar que por vía de los institutos de emergencia se destruya el propio texto que se pretende salvaguardar.

Así por ejemplo, (1) no se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado (214-3); (2) en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar (213-5)²⁶; (3) no se podrá suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento (252); (4) no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales; en todo caso, se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario (214-2)²⁷; (5) la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (93-1)²⁸; (6) no se podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores en virtud del estado de emergencia (215-9). También se incorporan en el texto los principios orientadores de los estados de excepción, que se desprenden de las normas internacionales que los regulan²⁹Semana, como son (6) el principio de conexidad, es decir que las medidas adoptadas deben tener una relación directa específica con la situación que se quiere conjurar (214-1), y (7) el principio de proporcionalidad de las medidas según la gravedad de los hechos (214-2)³⁰.

B. La ley estatutaria de los estados de excepción

La otra novedad significativa es la que tiene que ver con la ley estatutaria de los estados de excepción (LEEE), cuyo objetivo constitucional es regular las facultades del gobierno en estos regímenes excepcionales y establecer los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Como se puede apreciar, se trata de vincular directamente al órgano legislativo en la adopción de las políticas de Estado encaminadas al restablecimiento del orden público. Debe ser, entonces, el órgano de representación por excelencia el que determine cuáles son esas facultades estrictamente necesarias de que dispone el ejecutivo para hacer frente a las crisis que ponen en peligro la existencia de la propia Constitución y del Estado.

En últimas, la pretensión del constituyente de 1991 fue que el Congreso no fuese un simple espectador en el tema delicado del orden público o que sus funciones sólo se limitaran a ejercicio del control político, connatural a su propia existencia, sino que su participación fuera mucho más activa, si se quiere protagónica al momento de determinar el elenco de facultades excepcionales del Gobierno en el marco de los estados de excepción. Finalmente, quiso el constituyente que dicha regulación se encontrara en un tipo especial de ley -estatutaria-, que se caracteriza por tener un procedimiento agravado para su expedición, como son la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara para su aprobación, el trámite en una sola legislatura y el control previo de constitucionalidad, que determinan cierta permanencia o estabilidad de esta clase de legislaciones³¹.

En desarrollo de ese mandato constitucional, el Congreso expidió la Ley 137 del 2 de junio de 1994, por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia³². La primera parte del estatuto desarrolla los principios generales que orientan la vigencia de los estados de excepción; un segundo componente consiste en la enunciación de las diversas facultades del Gobierno en cada uno de los estados de excepción y, finalmente, una tercera parte destinada a regular los controles judiciales previstos en dichos estados. No fueron pocas las críticas que recibió la LEEE, que se pueden apreciar en las intervenciones ciudadanas en el trámite de revisión constitucional respectivo³³, sino en alguna parte de la doctrina, que sostiene que algunas de las facultades otorgadas por el legislador al Gobierno resultan excesivamente gravosas para el ejercicio de los derechos, lo que significa, en últimas, que la prohibición tajante de suspensión de derechos humanos prevista en la Constitución ingresó al ordenamiento jurídico por la puerta de las restricciones a los derechos en la LEEE³⁴.

También es importante advertir que las "facultades estrictamente necesarias" para superar la crisis y retornar a la normalidad no se encuentran señaladas taxativamente en la LEEE -así lo entendió el juez constitucional³⁵-. En últimas, con esa interpretación seguimos manteniendo un concepto abierto y general de las mencionadas facultades, que, dentro de los límites señalados en la norma superior, suponen para el ejecutivo un amplio margen de discrecionalidad para la adopción de cualquier medida excepcional, siempre que resulte acreditada su necesidad sin importar su regulación en la respectiva ley estatutaria³⁶.

V. Sistema de controles en los estados de excepción

Finalmente, cuando establece un derecho de excepción el constituyente termina por incorporar un rígido sistema de controles que impidan el abuso de la figura excepcional por parte del ejecutivo, así como evitar o prevenir los daños que se puedan causar al régimen constitucional, especialmente en lo concerniente al ejercicio de los derechos de las personas. Se mantienen así en nuestra nueva preceptiva constitucional el control político y el control jurídico en los estados de excepción, sin perjuicio de las responsabilidades internacionales del Estado que se derivan de los tratados internacionales debidamente ratificados.

A. Control político

Si en tiempos de normalidad resulta trascendental el control político, como mecanismo de fiscalización, revisión o examen de la actividad del ejecutivo, con mayor razón es indispensable en tiempos de crisis o de anormalidad institucional bajo el imperio de los estados de excepción³⁷.

Para la Corte Constitucional, "el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente"³⁸. Pues bien, para garantizar este control político "reforzado" la Constitución de 1991 dispone de mecanismos de control adicional en el marco del derecho de excepción que puede desplegarse en diferentes momentos, desde la declaración, la adopción de las medidas así como la responsabilidad de quienes las declaran y ejercen dichos poderes.

Los instrumentos de control político reforzado son: (1) la autorización del Senado en la declaratoria de guerra, (2) el concepto favorable para la segunda prórroga de la conmoción interior, (3) las reuniones del Congreso, (4) los informes sobre las declaratoria y los de la evolución de los acontecimientos y (5) los juicios de responsabilidad al presidente de la República.

Ahora bien: la autorización del Senado para la declaratoria del estado de guerra se convierte, como señala Lozano Villegas, en el mecanismo de control político con mayor rigidez, "donde el presidente de la República no cuenta con ningún tipo de discrecionalidad, salvo para responder a una agresión"³⁹. En el estado de conmoción interior, la segunda prórroga de dicho estado requiere concepto previo y favorable del Senado. Para tal efecto, y de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 137 de 1994, el presidente deberá solicitar al Senado, con una antelación no menor al vencimiento de la primera prórroga, que rinda su concepto, y el Senado deberá pronunciarse antes de dicho término⁴⁰. La jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que debe cumplir esta segunda prórroga para que se ajuste al texto superior: (1) que hayan transcurrido 180 días desde la declaración inicial; (2) que persistan las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria inicial; (3) que se haya solicitado el concepto al Senado con una antelación no menor de quince días al vencimiento de la primera prórroga; (4) que el concepto del Senado se pronuncie antes del vencimiento de dicho término y (5) que el concepto sea favorable⁴¹.

Además del principio general de que no se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público, se dispone de la garantía preceptiva o incluso automática del Congreso, si este no se encontrare en período de sesiones, para que se reúna con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. Otro de los instrumentos de control político son los informes al Congreso, que obligan al ejecutivo a justificar ante el Congreso los motivos o razones que aduce para declarar un estado de excepción que tiene como "único objetivo impedir que el presidente se extralimite en el ejercicio de las facultades que la Constitución le asigna durante tal período excepcional, o abuse de ellas"⁴².

Finalmente, el juicio de responsabilidad política del presidente de la República y los ministros cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior, conmoción interior o de emergencia económica, social o ecológica y la de estos mismos dignatarios y de cualquier otro funcionario por el abuso o extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias. En el caso de la responsabilidad política del presidente, podrá dar lugar al inicio de un juicio político, según las normas constitucionales correspondientes⁴³.

No obstante, a pesar de la existencia de estos mecanismos de control político reforzado, no han sido pocas las críticas sobre su poca efectividad, suscitadas no solo por la ausencia de instrumentos más eficaces de control, sino también por la parsimonia del propio legislativo para ejercer los controles, derivada en buena medida de esa patológica supremacía del ejecutivo sobre el legislativo en nuestro constitucionalismo⁴⁴. Resulta necesario acentuar los mecanismos de control político que permitan hacerlo efectivo e impliquen la participación activa del Congreso en la toma de este tipo de decisiones, como sucede en otros regímenes constitucionales⁴⁵.

B. Control judicial

En cuanto al control jurídico automático de los decretos legislativos, establecido en la reforma constitucional de 1968, se mantiene en el nuevo régimen constitucional, esta vez asignado a la Corte Constitucional⁴⁶. Control judicial que no es pacífico, especialmente cuando apunta al acto propio de la declaratoria. Sin embargo, es evidente que la intervención del juez y su competencia para la revisión judicial, inclusive del acto de la declaratoria, ha terminado por convertirse en una herramienta útil para evitar la ilegalidad en el uso o "abuso" de los estados de excepción⁴⁷.

Pero ¿cuál es el papel del poder judicial en los casos de la declaratoria de un estado de excepción? Son varios los roles o posiciones que pueden asumir los jueces constitucionales al respecto, como lo señala Néstor Pedro Sagüés⁴⁸. La primera posición, de tipo abstencionista, implica que la declaración de un estado de excepción es una cuestión política "no justiciable", y que no les corresponde a los jueces valorar las condiciones fácticas que dan lugar a la declaratoria de un estado de excepción o evaluar el acierto o la oportunidad de dicha declaratoria. Una segunda posición demanda mayor protagonismo del poder judicial para controlar jurídicamente los actos de declaración de los estados de excepción. y, finalmente, una postura intermedia, que aceptaría cierto control judicial pero con una fuerte presunción de legitimidad en la declaración de emergencia⁴⁹.

En Colombia, mientras el control de constitucionalidad de los decretos legislativos estuvo a cargo de la Corte Suprema de Justicia, esta corporación mantuvo una línea jurisprudencial sistemática que afirmaba su incompetencia para conocer o pronunciarse de fondo sobre el acto de la declaratoria del estado de sitio, por tratarse de un acto de poder que escapaba a cualquier tipo de control jurisdiccional⁵⁰, y, a lo sumo, aceptar un mero control formal⁵¹. Esta postura, sin embargo, no fue unánime en esa corporación judicial. ya desde 1974 el magistrado Sarmiento Buitrago sostenía, en salvamento de voto, que el control judicial del decreto que declaraba un estado de excepción debería ser material y no meramente formal como lo sostenía la mayoría de entonces⁵².

Con la expedición de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional, a partir de la primera sentencia de constitucionalidad de una declaratoria de estados de excepción bajo el nuevo régimen constitucional, fijó una nueva postura jurisprudencial, a nuestro juicio trascendental, sobre la competencia de ese tribunal para conocer de la constitucionalidad del decreto que declara un estado de excepción, no solo desde el punto de vista formal, sino también desde el material, que hasta entonces era inexistente en la Corte Suprema de Justicia⁵³.

Aquí el alto tribunal justifica su competencia argumentando que (1) el acto de la declaratoria es un decreto legislativo, susceptible de control constitucional en los términos señalados por la Carta; (2) que en el marco de un estado de derecho no pueden existir actos jurídicos emanados del poder que no sean susceptibles de control; (3) que de acuerdo con los artículos 212 a 215, el acto de la declaratoria no se encuentra excluido de control de constitucionalidad; y, finalmente (5), que dicho control era no solo formal sino material, en los términos del artículo 241 constitucional, que señala las competencias del alto tribunal constitucional⁵⁴. Posición jurisprudencial que se ha mantenido incólume a lo largo de estos veinte años de vigencia de la Constitución de 1991, que en todo caso ha recibido las más radicales críticas, inclusive hasta formular la conveniencia de una reforma constitucional para suprimirle tales facultades⁵⁵.

Este control judicial, aun con las dificultades propias de los límites de la justicia constitucional así como con sus críticas, le ha permito al máximo juez constitucional ganar mayor protagonismo a propósito de las declaratorias de los estados de excepción⁵⁶. Si bien es cierto que en el acto de la declaratoria existe indiscutiblemente un grado de discrecionalidad del presidente de la República, a quien como supremo director del orden público le corresponde apreciar los distintos presupuestos que lo facultan para acudir a dichos institutos de emergencia, también lo es que ese margen de discrecionalidad no es absoluto y que puede ser objeto de control jurídico que permita evitar una interpretación amañada, acomodada o torcida de la realidad, con el único objeto de acudir desmesuradamente al régimen de excepción, con los efectos que dicha práctica tiene no solo para los derechos humanos sino también para las instituciones y el Estado democrático de derecho⁵⁷.

Ahora bien: según lo anterior, el control judicial de los estados de excepción recae sobre dos actos bien diferenciados: (1) el acto de la declaratoria del estado de excepción y (2) la adopción de las medidas extraordinarias por medio de decretos legislativos.

1. El control judicial del acto de la declaratoria de un estado de excepción

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se ha mantenido a lo largo de estos veinte años, el acto por medio del cual se declara un estado de excepción es un decreto legislativo, el primero de ellos y el más importante en el régimen de excepción, no solo porque es el que le permite al presidente de la República asumir las facultades extraordinarias estrictamente necesarias para superar la crisis, sino porque además cumple con la función primordial de informar a la población de que se ha entrado en un régimen de excepción, caracterizado por mayores restricciones de los derechos y las libertades; así mismo, le servirá al juez constitucional para realizar el control judicial de las diferentes medidas adoptadas bajo el amparo de dichos estados, especialmente en lo atinente a los principios de conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad con los hechos que dieron origen a tal declaratoria.

Según el juez constitucional, el control judicial se contrae a dos presupuestos: el formal y el material. En cuanto al presupuesto formal, la Constitución condiciona la declaratoria de los estados de excepción a varios requisitos formales, que deben ser verificados por el máximo tribunal constitucional: (a) la expedición de un decreto que debe ser suscrito por el presidente de la República y los ministros; (b) que debe tratarse de un decreto motivado; (c) que debe indicarse el ámbito territorial y (d) el ámbito temporal de la declaratoria⁵⁸.

Respecto del presupuesto material, el máximo juez constitucional ha sostenido que el control de constitucionalidad debe superar diversos juicios: (a) un juicio fáctico, que remite a un juicio objetivo de existencia, es decir, a que los hechos invocados para la declaratoria del estado de excepción existan; (b) un juicio valorativo, que remite a un juicio objetivo de ponderación orientado a determinar si ha existido apreciación arbitraria o error manifiesto de valoración del presupuesto fáctico por parte del presidente de la República; y, finalmente, (c) un juicio de suficiencia de las medidas ordinarias, que remite a un juicio objetivo de ponderación dirigido a establecer si en la apreciación realizada por el presidente sobre la insuficiencia de las medidas se incurrió en apreciación arbitraria o en error manifiesto⁵⁹.

Para LOZANO VILLEGAS, es al Congreso y no al juez constitucional al que corresponde hacer el control de estos tres presupuestos, teniendo en cuenta que dichos criterios tienen más contenido político que jurídico. Para este autor, "el acto de la declaratoria es un acto de difícil juridificación (finalmente lo que hace el presidente es una interpretación política de la realidad constitucional en concreto, es decir, la valoración sobre la gravedad de unos hechos concretos y la necesidad de tomar unas medidas especiales) y difícilmente puede trasladarse a una perspectiva jurídica como parámetro de control constitucional, ni siquiera bajo la perspectiva de la Corte Constitucional como órgano político negativo"⁶⁰.

A pesar de las críticas, este protagonismo judicial de la Corte Constitucional se ha mantenido a lo largo de estos veinte años de la Constitución de 1991 en las diecinueve declaratorias de estados de excepción. De las siete declaratorias de conmociones interiores, la Corte declaró en tres oportunidades la inconstitucionalidad del decreto respectivo y en una oportunidad, la inconstitucionalidad de una segunda prórroga⁶¹. En cuanto a las doce declaratorias de emergencia económica, cuatro fueron declaradas inconstitucionales, una de ellas condicionada y una parcialmente constitucional.

2. El control sobre las medidas

El control judicial sobre las medidas corresponde al juez constitucional en el contexto específico de cada estado de excepción. No obstante, dicho control puede comprender, como lo ha puesto de presente el juez constitucional, varias etapas o juicios distintos y sucesivos⁶². Ahora bien: unos de esos juicios se derivan del propio texto constitucional y otros, de la ley estatutaria de los estados de excepción.

a. Juicio de conexidad material

Este juicio apunta a determinar si las medidas adoptadas guardan relación con los hechos o motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. Este juicio se establece directamente en la Constitución y se desarrolla en varias disposiciones de la ley estatutaria⁶³. Así, por ejemplo, el artículo 212 superior señala que el Gobierno, en la declaratoria de guerra, tendrá las facultades estrictamente necesarias para "repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad". El artículo 213 dispone, en el caso de la conmoción interior, que "el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos". El artículo 214 señala de forma perentoria que los decretos legislativos "solo podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción".

En el estado de emergencia económica, social o ecológica, el artículo 215 dispone que mediante tal declaración el presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley "destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos" y que dichos decretos "deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia".

b. Juicio de ausencia de arbitrariedad

Teniendo en cuenta que el estado de excepción se desarrolla en el marco de la legalidad, este juicio apunta a establecer si las medidas adoptadas desconocen alguna de las prohibiciones generales establecidas en la Constitución, como la prohibición del juzgamiento de civiles por la justicia penal militar.

c. Juicio de intangibilidad

El artículo 93 constitucional señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Pues bien, el artículo 4.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 27 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos regulan en el marco del derecho internacional de los derechos humanos los poderes de excepción. En esas dos disposiciones se señalan los derechos intangibles, es decir, aquellos que no pueden ser objeto de suspensión, ni siquiera bajo un régimen de excepción. Entonces, este juicio va dirigido a verificar si la medida adoptada respeta los derechos intangibles, según lo dispuesto en la Constitución, los tratados internacionales y la ley estatutaria.

d. Juicio de transitoriedad

La finalidad de este juicio es determinar si la medida adoptada es una norma transitoria que ha de regir y surtir sus efectos específicamente durante el estado de excepción. El artículo 212 establece que los decretos legislativos expedidos durante el estado de guerra rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. En el estado de conmoción interior, el artículo 213 dispone que los decretos legislativos "dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público". También es importante precisar que este juicio de transitoriedad no se aplica en el mismo sentido respecto de las medidas adoptadas en el marco del estado de emergencia económica, social o ecológica, teniendo en cuenta el carácter permanente que por regla general tienen estos decretos legislativos. Pero también la Ley 137 de 1994 (estatutaria de los estados de excepción) prevé unas condiciones específicas que también deben cumplir las normas excepcionales para que se ajusten al texto superior. De allí se derivan otros juicios que se suman al control de constitucionalidad. El artículo 9.° de dicha ley señala que las facultades extraordinarias solo podrán ser utilizadas cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, incompatibilidad y no discriminación. Los artículos 10.° y siguientes del mismo estatuto desarrollan dichos principios.

e. Finalidad

Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

f. Necesidad

Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.

g. Motivación de incompatibilidad

Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción.

h. Proporcionalidad

Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.

i. No discriminación

Las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil.

VI. Conclusión

El uso de la figura de los poderes excepcionales se ve marcado por tres momentos importantes en estos veinte años. En los primeros años de vigencia del texto fundamental, se puede advertir que el afán de acudir reiteradamente a los estados de excepción no fue fácil de superar. A menos de ocho meses de ser expedido el nuevo texto, en febrero de 1992, se acude por primera vez a los estados de excepción, en esa ocasión al estado de emergencia económica, que se va a repetir en once ocasiones más, en 1992, 1994, 1997, 1998, 1999, 2008 en dos oportunidades, 2009, 2010 en dos oportunidades y en el 2011, para un total de doce declaratorias. En cuanto al estado de conmoción interior, la primera declaratoria data de 1992, también a menos de un año de ser expedido el texto superior, y se va a repetir de nuevo en 1992, 1994, 1995 en dos oportunidades, 2002 y 2008, para un total de siete declaraciones. Como se puede apreciar, son diecinueve declaratorias de estados de excepción, nueve de ellas en los primeros seis años de vigencia de la Constitución de 1991.

Una segunda etapa, desde finales de la década de los noventa y los primeros años del siglo XXI, es un período que se caracterizó por cierta madurez política de los gobiernos de turno, que se vio reflejada en la tendencia a no acudir con relativa periodicidad a los mecanismos excepcionales, y buscar soluciones a los problemas de orden público por los mecanismos ordinarios, bien a través de políticas legislativas presentadas al Congreso, bien por el ejercicio de las atribuciones ordinarias de que dispone el presidente de la República para cumplir la misión constitucional de conservar el orden público y lograr su restablecimiento por medio de esos mecanismos. Así, por ejemplo, la última emergencia económica del siglo XX fue declarada en enero de 1999 y sólo hasta el 2008 se vuelve a acudir a dicho mecanismo, es decir, un período de casi diez años sin el uso del instituto de la emergencia; mientras que durante un espacio de seis años, entre 1996 y el 2002, no se presentó ninguna declaratoria de conmoción interior hasta la de ese año; y entre el 2002 y el 2008 tampoco se hizo uso de la conmoción hasta la declaratoria de finales de este último año.

Finalmente, una tercera etapa que se caracteriza por recurrir de nuevo de manera inercial a la figura de los poderes de excepción, desde el 2008 hasta principios del 2011. En este espacio de tiempo de casi tres años se han declarado en siete ocasiones los estados de excepción: seis emergencias y una conmoción interior. Esta tendencia facilista pareciera sugerir un retroceso en el uso de los estados de excepción como garantía última de la Constitución.

A pesar de lo anterior, es posible ver un avance en el tema de los estados de excepción, si lo comparamos con la historia constitucional del siglo XX, a propósito de la desviación patológica que caracterizó al estado de sitio bajo el amparo de la Constitución de 1886. También es destacable el papel del juez constitucional, que al asumir con entereza el control de constitucionalidad sobre el acto de la declaratoria ha contribuido a evitar su uso recurrente por parte del ejecutivo, y aún más cuando ha decidido declarar la inconstitucionalidad de algunas de ellas. Solo de esta manera se rescata la figura de los institutos de excepción como mecanismo de defensa de la Constitución y no como su enemigo latente.

Anexo

Declaratorias de estado de conmoción interior 1991-2011

Declaratorias de estado de emergencia económica, social o ecológica 1991-2011

Pie de página

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