¿Qué implica la protección multinivel de los derechos humanos? Una forma de entender el concepto es separarlo en sus dos dimensiones: de una parte, el problema de la gobernanza multinivel, y de otra, su aplicación a la protección de los derechos humanos.

La idea de "gobernanza multinivel" tiene su origen en los debates respecto a la integración europea en los primeros años de la década de los noventa¹. En términos generales, la idea surge como una reacción al paradigma dominante hasta ese momento, que explicaba la integración europea como un proceso en el que los protagonistas eran los gobiernos centrales de los Estados miembros (como Alemania o Francia). Contradiciendo esta visión, el proceso de integración europeo parecía estar creando ciertos espacios en los que la misma materia se veía sujeta, de manera simultánea, a la regulación adoptada por instituciones del nivel sub nacional (como una provincia o un municipio), nacional (como un ministerio)y aun supranacional (como la Comisión Europea)². Por tanto, si bien el gobierno central de los Estados miembros no desaparecía como actor del proyecto de gobernanza europeo³, la realidad es que existían muchos otros actores, que actuaban tanto al nivel nacional como al nivel sub nacional yal nivel supranacional. De allí que el europeo pudiera ser descrito como un modelo "multinivel", pues estaba compuesto por gobiernos nacionales, pero también por instituciones que existían en un plano más allá del tradicional Estado-Nación.

En la práctica, la idea de gobernanza multinivel tuvo un especial impacto en la denominada "política de cohesión" europea, que buscaba un desarrollo equilibrado entre las diferentes regiones del continente⁴, pues daba legitimidada las entidades sub nacionales de los Estados miembros (como una provincia)para dialogar directamente con las instituciones supranacionales, sin necesidad de consultarlo todo con su respectivo gobierno nacional⁵.

Más importante para nuestros fines, sin embargo, es que la idea ganó gran aceptación en los estudios de la integración europea⁶ y fue progresivamente adoptada por algunos académicos europeos para describir otros procesos en los que normas de diferentes niveles regulaban una misma área. Uno de estos casos son los derechos humanos⁷. En Europa, los derechos humanos son protegidos en al menos cuatro niveles diferentes:

1. Nivel sub nacional: en algunos Estados europeos, las unidades sub nacionales pueden llegar a consagrar en sus órdenes jurídicos ciertos derechos humanos, los cuales pueden ser protegidos a ese nivel⁸. Sin embargo, a pesar de sus posibles implicaciones internacionales, es común encontrar que los derechos reconocidos en la esfera sub estatal tengan una relación jerárquica con el orden constitucional nacional. Así, la discusión de la protección multinivel de los derechos humanos en tal caso se confunde con el estudio del derecho constitucional nacional del respectivo Estado⁹. Este artículo no profundiza en tal análisis, y toma como punto de partida el nivel nacional.
2. Nivel nacional: las constituciones nacionales de cada Estado miembro incluyen en su articulado los derechos que el respectivo Estado-Nación quiera reconocer a sus ciudadanos y residentes.
3. Nivel supranacional: los derechos humanos son también protegidos por el derecho de Unión; inicialmente, mediante la expansión jurisprudencial por parte del Tribunal de justicia de la Unión Europea¹⁰ y actualmente mediante la Carta de Derechos Fundamentales¹¹. A este nivel, los instrumentos están dirigidos primordialmente a proteger los derechos humanos de violaciones por parte de la Unión Europa y sus órganos, así como de los Estados miembros, cuando los mismos apliquen el derecho de la Unión¹².
4. Nivel internacional: así mismo, los derechos humanos son protegidos mediante el sistema europeo de derechos humanos, creado por la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 en el marco del Consejo de Europa, cuya corte competente es la Corte Europea de Derechos Humanos, que es un tribunal internacional con funciones similares (en Europa) a las cumplidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos¹³.

Así las cosas, la protección multinivel de los derechos humanos en los variados regímenes jurídicos europeos presenta tantas oportunidades como desafíos. De una parte, resulta evidente que los diferentes niveles ofrecían la posibilidad de una mayor y más completa protección de los derechos humanos. No solamente se cuenta con las garantías constitucionales nacionales, sino también (si las mismas fallaban, y en virtud del principio de subsidiariedad) en el sistema internacional. Adicionalmente, la protección se ve complementada por el orden jurídico comunitario, el cual cuenta con efecto directo y supremacía en los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembros. No sorprende, entonces, que varios comentaristas europeos comenzaran a describir el sistema como un "constitucionalismo multinivel"¹⁴, el cual creían ver emerger del errático proceso de interacción entre las diferentes esferas de protección de derechos antes mencionadas.

2. ¿Protección multinivel en América Latina

En este marco, cabe preguntarse sobre la relevancia del modelo para América Latina. ¿Puede hablarse de protección multinivel de los derechos humanos en América Latina? Por supuesto, en la región existe protección al nivel nacional, reconocida por las respectivas constituciones políticas. Existe, así mismo, protección internacional, otorgada por el Pacto de San José y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. No existe, sin embargo, protección a nivel supranacional, como demuestran las experiencias del Mercosur y de la Comunidad Andina.

En efecto, a pesar de que desde 1992 se planteó la necesidad de una Carta de Derechos Humanos del Mercosur con la Declaración de Las Leñas, la misma no ha llegado a concretarse. Existen numerosos instrumentos de cooperación intergubernamental para la promoción de derechos humanos, así como instrumentos que protegen derechos específicos¹⁵. En especial, la Decisión del Consejo del Mercado Común (CMC) n.° 40/04 creó la Reunión de Altas Autoridades en el Área de Derechos Humanos (Raaddhh), un órgano subsidiario del CMC, que actúa en coordinación con el Foro de Consulta y Concertación Política (FCCP), que ha servido como foro para interesantes desarrollos relacionados con derechos humanos en el marco del Mercosur.

En el seno de la Raaddhh se han desarrollado, por ejemplo, los denominados grupos técnicos, así como la "cláusula de derechos humanos", consagrada en el Protocolo sobre Compromiso en la Promoción y Protección de los Derechos Humanos del Mercosur, que busca crear mecanismos intergubernamentales de reacción ante violaciones graves de derechos humanos en alguno de los Estados miembros (con una estructura similar a la "cláusula democrática", contenida en los Protocolos de Ushuaia -1998- y Montevideo -o Ushuaiaii, 2011-). No obstante, todos estos instrumentos son esencialmente intergubernamentales, y no establecen un verdadero régimen comunitario de derechos humanos al interior del Mercosur, con efecto directo y supremacía sobre el orden jurídico nacional, tendiente a vincular tanto a la organización internacional como a los Estados miembros.

Algo similar ocurre con la Comunidad Andina. De una parte, la jurisprudencia andina no ha contribuido a la protección de los derechos humanos a nivel comunitario. Existe hasta el momento un único caso en el que el Tribunal Andino ha sido llamado a proteger los derechos humanos de abusos de la Comunidad como organización¹⁶. En este caso, una empleada del Parlamento Andino demandó a tal órgano por una disputa laboral, e invocó la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como algunas convenciones de la oit. El Tribunal Andino hizo caso omiso a sus argumentos y dejó pasar la oportunidad de ampliar la protección de los derechos humanos por vía comunitaria: se declaró incompetente con base en el Estatuto General del Parlamento Andino, cuyo artículo 154 dispone que los conflictos laborales se decidirán en el derecho del Estado sede (en este, caso Colombia). Así, el conflicto debía ser resuelto por la jurisdicción interna colombiana.

Ahora bien, a diferencia de la situación en el Mercosur, en la Comunidad existe la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, aprobada en el año 2002. Sin embargo, la misma es en realidad un acuerdo de los Estados miembros¹⁷, emitido a través del Consejo Presidencial Andino, que no constituye fuente de derecho comunitario en virtud del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de justicia de la Comunidad Andina. Adicionalmente, la misma Carta reconoce su carácter no vinculante en su artículo 96, según el cual su "carácter vinculante [...] será decidido por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno".

La Carta Andina constituye un instrumento de soft law de promoción de los derechos humanos, que no está diseñado para vincular a la Comunidad en la protección de los derechos humanos, ni para crear un régimen supranacional. De hecho, la Carta contenía originalmente lenguaje tendiente a crear mecanismos especiales de protección de carácter comunitario¹⁸ y debía ser concertada no solo con los Estados miembros, sino también con la Comunidad como organización¹⁹. No obstante, tal aproximación fue posteriormente excluida en la última ronda de negociaciones²⁰. Esta decisión obedeció, de una parte, al escepticismo de la sociedad civil (representada por varias ONG de derechos humanos), para quienes la creación de un sistema supranacional de derechos humanos era contraproducente, pues terminaría minando el trabajo del sistema interamericano de derechos humanos²¹. Por su parte, los Estados miembros tenían también sus reservas respecto a la creación de una nueva institución de derechos humanos²², mientras que el Tribunal Andino mostró escepticismo en cuanto a su propia capacidad de ejercer las funciones que le resultarían otorgadas²³. Frente a tales dudas, no es sorprendente que la propuesta de un verdadero régimen supranacional de protección de derechos humanos en la Carta Andina haya fracasado.

Como puede constatarse, no existe un nivel supranacional de protección de los derechos humanos en América Latina. Algunos comentaristas han sugerido que este hecho es un problema de progreso y desarrollo: el proceso de integración latinoamericano es joven, sostienen, y si se le da el suficiente tiempo llegará la protección comunitaria²⁴. Esta idea es errónea, pues supone que existe una trayectoria única de desarrollo jurídico, inspirada en el modelo europeo, en la cual existiría una "infancia" en la protección de los derechos humanos (la protección exclusivamente nacional), una "adolescencia" (la protección internacional) y una edad adulta (la protección supranacional),que a su vez llevaría un punto máximo de progreso: el constitucionalismo supranacional.

Narrativas de progreso de este tipo son altamente ideológicas pues, a pesar de su aparente objetividad, en realidad perpetúan el status quo al hacer que aquellos que se encuentran aún en la "infancia" dirijan sus energías a "crecer" en el camino apropiado, en lugar de desarrollar un modelo propio²⁵. La discusión de la doctrina de fuentes de derecho internacional es especialmente susceptible a ser capturada por ficciones de "progreso"²⁶: en la retórica de "decaimiento del Estado-Nación", que es repetida sin cesar, las fuentes jurídicas internacionales y supranacionales son vistas en ocasiones como más avanzadas y progresistas, por el solo hecho de tener su origen más allá de las fronteras del Estado-Nación. Sin embargo, como décadas de estudios críticos internacionales han mostrado, no hay en realidad nada inherentemente progresista (o "avanzado") en el nivel supranacional o internacional, en sí mismo considerado: el orden internacional puede hacer tanto bien como daño; y puede contribuir a la justicia, como también puede convertirse en una herramienta de legitimación del abuso de los más débiles²⁷.

En este contexto, no está predeterminado que el nivel de protección supranacional de los derechos humanos surja en América Latina -y no hay nada inherente lamentable en ese hecho-. Así, es probable que la "protección multinivel de los derechos humanos" corresponda, en nuestra región, a nada más (y nada menos) que las herramientas, posibilidades y riesgos que ofrece la interacción entre los sistemas jurídicos nacionales y el sistema interamericano de derechos humanos. Lo que resta del presente artículo propondrá algunos modelos analíticos para pensar tal interacción, y los desafíos que los mismos imponen.

3. ¿Cómo empezar a pensar la interacción? Un problema, dos perspectivas , varias respuestas

La interacción entre la protección nacional e internacional de los derechos humanos puede pensarse desde dos perspectivas diferentes: primero, una perspectiva interna, en la cual la interacción se observa desde el derecho nacional de uno a varios de los Estados de la región. y segundo, una perspectiva global, en la cual la interacción se observa desde fuera del derecho nacional de los Estados de la región, y se adopta el punto de vista de un observador ajeno a ellos que bien podría ser llamado la "comunidad internacional", interesada no en el estado de derecho boliviano o paraguayo, por ejemplo, sino en el estado de derecho internacional.

Es claro que esta diferenciación es artificial en la práctica. De una parte, es difícil trazar una línea clara entre lo nacional y lo internacional, en especial en lo relacionado con la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, hay un constante proceso de retroalimentación e interdependencia entre los dos niveles que hacen que la distinción sea insostenible: es razonable creer que el estado de derecho internacional se construye a través del fortalecimiento del estado de derecho en los Estados de la región, o viceversa: que el estado de derecho de un Estado de la región se fortalece mediante el fortalecimiento del estado de derecho internacional²⁸.

A pesar de lo anterior, la diferenciación es analíticamente útil, pues permite ver que, en realidad, hay dos grupos diferentes de preguntas que es preciso hacerse cuando se piensa en la interacción entre los niveles nacionales e internacionales de protección en derechos humanos, como se verá a continuación.

3.1 La perspectiva interna

Si se considera esta interacción desde la perspectiva del derecho nacional de los Estados de la región, el problema que enfrentamos en uno de integración de derecho internacional en el orden constitucional doméstico, un problema que ha sido objeto de análisis en otras jurisdicciones²⁹, e incipientemente en laregión³⁰. ¿Cómo se integra el derecho internacional de los derechos humanos(sus tratados, las decisiones de las cortes internacionales, etc.) en el ordenamiento jurídico nacional? En este proceso, la integración nacional del derecho internacional de los derechos humanos ha jugado un papel de importancia.

Ahora bien: estas preguntas son tradicionalmente abordadas mediante una combinación de dos herramientas analíticas: (a) la diferenciación entre monismo y dualismo, y (b) una visión de forma piramidal ("Kelseniana", sise quiere) de las fuentes del sistema jurídico nacional.

En cuanto a la primera herramienta, la explicación estándar sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional consiste en diferenciar el "monismo", en el cual los dos sistemas están integrados en un solo orden jurídico, del "dualismo", en el que los dos regímenes pertenecen a universos normativos distintos³¹. Más que una variable dicotómica (monismo o dualismo), estos conceptos son dos extremos de un espectro continuo sobre el cual se ubican, en la práctica, la mayoría de los regímenes constitucionales nacionales. Así, como ocurre en la mayoría de América Latina, la Constitución de un Estado puede aplicar un modelo "monista" para las normas internacionales de derechos humanos (al considerar que forman parte del mismo orden normativo que sus normas nacionales), y aplicar un modelo "dualista" para otro tipo de normas (p. ej., los tratados de doble tributación).

La opción entre monismo y dualismo está, a su vez, correlacionada con el lugar que ocupan las normas internacionales en la pirámide normativa del sistema nacional³². Así, una Constitución que establezca un modelo dualista para ciertas normas internacionales implicará que las mismas no ocupan lugar alguno en las fuentes del derecho nacional, por lo que la norma internacional deberá ser implementada mediante un acto jurídico nacional (una ley del Congreso, p. ej., o un decreto presidencial) para que pueda ser aplicado por los jueces nacionales del respectivo Estado³³.

Por el contrario, un sistema monista respecto a ciertas normas internacionales (p. ej., los tratados de derechos humanos) implicará que los mismos sí se integran a las fuentes de derecho nacional del respectivo Estado. Restaría entonces preguntarse por el lugar específico que ocupan respecto a las otras fuentes jurídicas: si es superior o inferior a la Constitución, o a las leyes del Congreso, entre otros. ¿Tienen los tratados internacionales de derechos humanos rango constitucional o legal? ¿Supra-legal e infra-constitucional, tal vez?

Es en este lugar donde se enmarcan las numerosas disposiciones constitucionales en la región que establecen la integración y el estatus de las normas internacionales de derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 75 (22) dela Constitución argentina de 1994 reconoce el carácter constitucional de los tratados allí mencionados expresamente. En una cláusula abierta con similares efectos, sin identificar todos los tratados aplicables, puede ser encontrada en los artículos 410 de la Constitución boliviana de 2009, 93 de la Constitución colombiana de 1991, 11 (3) y 417 de la Constitución ecuatoriana de 2008 y55 de la Constitución peruana de 1993.

A su vez, a esta misma categoría analítica pertenece el debate respecto al denominado "bloque de constitucionalidad", una doctrina que hace referencia en términos generales a un canon constitucional expandido que incluye normas no contempladas en el texto expreso de la Constitución escrita. Proveniente del derecho francés³⁴ y trasplantada a la región a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español³⁵, la noción ha servido en América Latina como marco conceptual para explicar la integración del derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas constitucionales nacionales -una narrativa adoptada e impulsada por los altos tribunales en Argentina³⁶, Colombia³⁷, Perú³⁸ y Ecuador³⁹ -.

3.2 La perspectiva global

En complemento de la discusión anterior, y con el fin de pensar de manera sistemática la interacción entre la protección nacional e internacional de los derechos humanos, resulta también útil adoptar una perspectiva global. En lugar de preguntarse por el papel del derecho internacional en la protección nacional de los derechos humanos, la perspectiva global se preguntará por el papel de los sistemas jurídicos nacionales en la protección internacional de los derechos humanos. ¿Cómo pueden contribuir los sistemas jurídicos latinoamericanos a la causa de la justicia internacional?

Desde la aproximación más tradicional del derecho internacional, la respuesta es: de ninguna manera. En efecto, para la visión clásica del derecho internacional, el derecho nacional es un simple hecho, el cual no puede ser considerado por los tribunales internacionales⁴⁰. Tal aproximación ha sido confirmada en numerosas decisiones judiciales internacionales, desde los más tempranos hitos de la disciplina, como el arbitraje en el asunto Alabama en 1898⁴¹, pasando por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1925⁴², y a través de reiterada jurisprudencia de la Corte Internacional de justicia⁴³. Igualmente, la jurisprudencia del órgano de Solución de Disputas de la Organización Mundial del Comercio ha confirmado el punto⁴⁴, así como algunos tribunales arbitrales de inversión⁴⁵.

Esta aproximación tiene cierta lógica. La idea "fáctica" del derecho nacionales un requisito para la coherencia lógica del sistema jurídico internacional ya que, si se reconociera el carácter normativo del derecho nacional en el contexto internacional, se terminaría permitiendo a los Estados usar su propio derecho para invalidar sus obligaciones para con otros Estados, con lo cual se minaría la estabilidad de estas últimas⁴⁶.

A pesar de lo anterior, esta visión es en realidad una ficción jurídica que no refleja la práctica de derecho internacional⁴⁷ -y menos aún en lo que concierne a la protección de los derechos humanos-. En la práctica, los tribunales internacionales interactúan con los derechos nacionales de manera continua: se inspiran en las decisiones de cortes nacionales, dialogan constantemente con ellas, las contradicen, etc. ¿Cómo podemos comenzar a pensar esta interacción para América Latina? En lo que resta de este artículo se presentan dos modelos analíticos que permiten esbozar un mapa conceptual de las respuestas que se han ofrecido a esta pregunta: el constitucionalismo global, y el pluralismo.

3.2.1 Constitucionalismo interamericano

Una primera forma de entender la interacción entre derecho nacional e internacional es apelar a la idea de una Constitución interamericana, inspirada en la idea de una "Constitución global". Desde esta perspectiva, la idea es limitar el poder de instituciones globales, Estados y particulares a través de la adopción de valores como normas jurídicas internacionales que sirvan como defensa en contra de los abusos de poder, dondequiera que los mismos ocurran, de manera análoga a como una Constitución nacional limita el ejercicio de autoridad en el escenario nacional.

Ahora bien, explorar las diferentes variantes de este concepto y su respectiva ideología excede los límites de este acápite⁴⁸. En este ocasión, nos centraremos en la variante "sustantiva" del concepto, expuesta por Bardo Fassbender⁴⁹, Erika de Wet⁵⁰ y Ernst-Ulrich Petersmann⁵¹, entre otros, la cual sugiere que hay un "núcleo duro" del orden jurídico internacional, que sirve como límite último al poder (de la misma forma en que funcionan las cartas de derechos en los sistemas nacionales latinoamericanos y europeos). El contenido de este núcleo cambia dependiendo del autor e incluye, entre otros, el derecho internacional de los derechos humanos⁵² y la Carta de Naciones Unidas⁵³.

La aplicación regional de esta idea implicaría ver en el Pacto de San José una Carta Interamericana de Derechos -una especie de documento constitucional básico-. En este marco, las cortes nacionales funcionan como agentes de la comunidad internacional, que aplican y hacen cumplir los estándares jurídicos internacionales. Desde esta perspectiva, el punto de partida no es la forma en que el derecho internacional de los derechos humanos se integra, por ejemplo, al derecho chileno, sino la forma en que las cortes chilenas hacen cumplir el orden jurídico internacional denominado "sistema interamericano de derechos humanos". Desde esta perspectiva, entonces, el sistema interamericano constituiría una especie de "Carta de Derechos Interamericana" que contaría con dos tipos de aparatos para hacer efectiva la protección de los derechos humanos: un aparato internacional (la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y un aparato nacional (las cortes nacionales de los diferentes Estados). Esta visión presume la supremacía del derecho internacional sobre el derecho nacional⁵⁴ y, desde la perspectiva nacional discutida con anterioridad, se ajusta perfectamente a los sistemas nacionales que les dan rango constitucional y supra legal a las normas internacionales de los derechos humanos.

El más claro ejemplo de esta visión de constitucionalismo interamericano es la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a amnistías. Como es sabido, con ocasión de algunas medidas de justicia transicional adoptadas en Perú, la Corte encontró que ciertas normas de derecho nacional peruano debían ser consideradas "sin efectos jurídicos"⁵⁵. Esta decisión, sin precedentes en el derecho internacional contemporáneo⁵⁶, es característica de la visión del constitucionalismo interamericano: desde esta perspectiva, el sistema interamericano es un régimen que tiene a la Corte como órgano de cierre, cuyas decisiones son ipso iure parte del derecho nacional de los Estados parte⁵⁷. En complemento, las cortes nacionales están llamadas a realizar control descentralizado de convencionalidad de las normas jurídicas internas, el cual debe ser llevado a cabo usando como estándar de juicio no solo de la Convención, sino también la jurisprudencia de la propia Corte⁵⁸.

3.2.2. Pluralismo interamericano

Una segunda forma de entender la interacción entre derecho nacional y sistema interamericano es el pluralismo -en este caso, el pluralismo interamericano-.Bajo este modelo, que se analiza en esta, la última sección del artículo, no existe un estándar normativo único interamericano. Por el contrario, existe un sistema internacional (el sistema interamericano) que no tiene supremacía sobre los sistemas nacionales, y por lo tanto debe interactuar en términos de igualdad con los mismos. Se está, entonces, ante un pluralismo jurídico⁵⁹, en el sentido de que existirían diversos órdenes jurídicos, aplicables a un mismo problema, sin que se cuente con un mecanismo claro de jerarquía o preferencia que establezca si deben prevalecer las interpretaciones de las cortes nacionales de la región sobre la protección de los derechos humanos o, por el contrario, si ha de hacerlo la interpretación de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos⁶⁰. Así, desde la perspectiva nacional discutida con anterioridad, la idea de pluralismo se ajusta perfectamente a los sistemas nacionales de carácter dualista, que no dan valor nacional alguno a las normas internacionales de los derechos humanos.

Entonces, desde la perspectiva del pluralismo, la protección de los derechos humanos en el sistema interamericano consistiría en una especie de "derecho internacional comparado"⁶¹. Allí se contrastarían las aproximaciones de los diferentes regímenes nacionales, y se tratarían de entender las diferencias y similitudes: tal comparación sería así lo que se entendería por un modelo "multinivel" de derechos humanos en la región.

Parte importante de la idea de pluralismo es el diálogo. En efecto, en la medida en que no existe jerarquía o supremacía entre los diferentes órdenes normativos, una forma de entender la interacción es la metáfora del diálogo entre cortes nacionales e internacionales. Esta aproximación tiene la virtud de permitir que las cortes nacionales dejen de ser simples seguidores de la jurisprudencia internacional, y puedan participar como iguales en un diálogo transnacional en el que se cree una visión debatida y compartida del régimen de los derechos humanos. Así, se aumentaría la legitimidad de la protección de los derechos humanos como un todo, pues se garantizaría la participación de los interesados⁶². Adicionalmente, el diálogo permitiría que las diferentes cortes involucradas en el diálogo adoptaran mejores decisiones⁶³ y aportaran para la creación de la identidad de una verdadera comunidad interamericana, más allá de las fronteras nacionales⁶⁴.

¿Cómo debe ser estructurado el diálogo? La perspectiva pluralista usualmente incluye algún tipo de requisito para participar en la conversación. Normalmente, son estas reglas discursivas las que permitirán decir realmente que el diálogo judicial es en efecto una fuente de legitimidad para el sistema interamericano, y no una simple apología de las conductas estatales. La idea es crear, a través de la interacción entre cortes nacionales e internacional, un diálogo deliberativo que legitime el resultado⁶⁵ o, en una versión más ambiciosa de la misma idea, un orden normativo basado en criterios de moralidad interna de las normas jurídicas que resulten de la interacción⁶⁶, o de del carácter público de las mismas⁶⁷.

La agenda del diálogo se alimenta, de una parte, de una larga tradición de constitucionalismo comparado, al interior de la cual se busca investigar las soluciones dadas a problemas constitucionales en diferentes jurisdicciones (incluyendo tribunales internacionales que tocan temas de derecho constitucional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o su homóloga europea), para luego intentar destilar puntos en común o divergencias yexplicarlas⁶⁸. Parte de esta primera tradición es también la aproximación institucionalista, que busca analizar el diseño de las instituciones y procedimientos relacionados con la aplicación del derecho constitucional en las diversas jurisdicciones⁶⁹.

Una segunda agenda de diálogos judiciales transnacionales es el estudio de la interacción entre jueces. Aquí, los jueces se convierten en personajescosmopolitas⁷⁰, que pertenecen a redes globales de intercambio de información e influencia y se ven influenciados por sus pares en diferentes lugares del mundo. El trabajo de Anne-Marie Slaughter fue líder en esta línea de investigación, argumentando que parte del "nuevo orden mundial" al que hacía referencia en su importante libro eran, precisamente, las redes transnacionales de jueces que interactuaban y se influenciaban recíprocamente, al margen de los respectivos jefes de Estado⁷¹. En Colombia, césar Rodríguezha analizado las redes epistémicas que conforman lo que llama el neoconstitucionalismo en América Latina⁷², y existen algunos trabajos empíricos sobre la interacción de jueces constitucionales colombianos con sus homólogos extranjeros⁷³. Por supuesto, parte de la discusión aquí es si en efecto existe esta dinámica, o si la misma es solo un fenómeno que ocurre porque cierta comunidad académica dominante dice que está ocurriendo.

A pesar de su interés y virtudes, el problema con el pluralismo es que, por supuesto, la víctima de la violación de derechos humanos difícilmente aceptará "diferencias razonables de opinión" en lo que tiene que ver con su protección. Mientras que el constitucionalismo invoca imágenes de orden y coherencia, el pluralismo amenaza con ser una estructura incoherente en la que todo vale: la opinión de una corte ilegítima, incompetente o corrupta merece igual respecto que la opinión de una corte legítima, competente e independiente. Este riesgo se hizo evidente durante la Guerra Fría, cuando la détente entre Estados Unidos y la Unión Soviética llevó a que se hablar de una pluralidad legítima de aproximaciones al derecho internacional. Una norma internacional podía ser interpretada y aplicada de cierta forma por Estados Unidos, y de otra manera por la Unión Soviética, y esto haría parte del pluralismo legítimo de aproximaciones al derecho internacional⁷⁴. En este sentido, entender el derecho de los derechos humanos en América Latina como un régimen pluralista puede llevar a que la promesa de protección termine comprometida por la deferencia a una pluralidad legítima de aproximaciones estatales a los derechos humanos, cuando lo que se quiere es, precisamente, que no exista una pluralidad de aproximaciones, sino una única interpretación válida: la interpretación que protege los derechos humanos.

4. Luchas nacionales, cortes internacionales: ponderando los desafíos de la protección multinivel de los derechos humanos en América Latina

Ante la insuficiencia de la protección nacional de los derechos humanos en varios Estados de América Latina, bien sea por incompetencia o falta de voluntad de las autoridades, la perspectiva interna muestra que el modelo multinivel puede ser útil para ampliar el espectro de protección. De una parte, el nivel internacional (p. ej., el sistema interamericano de derechos humanos)se convierte en una amenaza creíble para autoridades nacionales reticentes a proteger los derechos humanos: esta posibilidad de litigio internacional es un claro incentivo en el proceso de protección de los derechos humanos⁷⁵.

Así mismo, la perspectiva nacional permite ver que el efecto directo de los instrumentos internacionales mejora la posición de las cortes nacionales que buscan ejercer su jurisdicción en la protección de los derechos humanos. No solamente les da las normas jurídicas para hacerlo, sino también (y más importante) les permite invocar la legitimidad y autoridad normativa del derecho internacional para respaldar sus decisiones. Así, en una región como América Latina, donde los poderes ejecutivos son fuertes y las cortes son tradicionalmente débiles, la aplicación nacional del derecho internacional de los derechos humanos fortalece a las cortes nacionales, y las fortalece ante otras ramas del poder público⁷⁶.

Finalmente, la integración nacional del derecho internacional de los derechos humanos transforma también el marco general de la movilización social. Los movimientos sociales han encontrado en el derecho internacional un instrumento para promover sus reivindicaciones. El trabajo de Rajagopal sobre movimientos sociales reveló patrones interesante en tal interacción⁷⁷, y en América Latina, Lemaitre ha mostrado también que el feminismo (o al menos una parte de este), las minorías sexuales, así como los movimientos indígena y afro, han enfocado parte importante de sus luchas a través del derecho internacional ante cortes nacionales⁷⁸. Los movimientos sociales cumplen una función hasta ahora solo parcialmente explorada en América Latina como impulsores de decisiones del sistema interamericano, pero también como intérpretes de sus fallos e impulsores de los procesos de cumplimiento en el nivel local. Como lo ha mostrado Kathryn Sikkink, por ejemplo, las redes transnacionales de activistas de la región han jugado un rol central en la creación de normas internacionales de derechos humanos⁷⁹. En este sentido, los movimientos sociales se vuelven traductores: toman estándares jurídicos internacionales y los traducen para sus miembros locales, y toman problemas locales y los traducen para que puedan ser expresados en términos de estándares jurídicos internacionales. Profundizar en estas relaciones es una tarea pendiente y relevante a fin de obtener una mejor comprensión de los procesos de implementación de las decisiones de la Corte y la ComisiónInteramericanas⁸⁰.

A pesar de estas importantes oportunidades, la perspectiva nacional de la protección multinivel de los derechos humanos también permite apreciar importantes retos. Un primer desafío deriva de la importancia que puede tomar el lenguaje de los derechos humanos para los movimientos sociales. Paradójicamente, la protección multinivel puede resultar en la desmovilización de la sociedad civil, más que en su empoderamiento. En efecto, el protagonismo exagerado de la protección internacional de los derechos humanos puede terminar desplazando otros mecanismos de movilización tendientes a transformar la sociedad -mecanismos que podrían ser más efectivos, o que podrían generar cambios más profundos en la sociedad-. La protección nacional de los derechos humanos mediante la aplicación de instrumentos internacionales puede resultar positiva para un sector de la sociedad civil, pero su potencial para transformar las injustas estructuras económicas y sociales que caracterizan a varios países de América Latina es limitado. Así, el riesgo es que los movimientos sociales en la región dediquen su energía y limitados recursos de manera desproporcionada al litigio multinivel de derechos humanos, abandonando otros medios de presión más tradicionales, como el cabildeo, las opciones electorales tradicionales, etc.

Tres retos relacionados emergen de este desafío. En primer lugar, la protección multinivel de los derechos humanos puede ser elitista: se requiere educación jurídica, entrenamiento en las teorías, contactos internacionales para diseñar estrategias de carácter multinivel. Solo un segmento muy limitado de la población en América Latina tendrá la capacidad de llevar a cabo de manera exitosa esta estrategia. Por supuesto, es posible que aquellos que se encuentran dentro de ese segmento favorecido de la sociedad decidan actuar en busca del bien común; sin embargo, esta deseable actitud no cambia el hecho de que esta estrategia de movilización social termina dando más poder (que puede ser usado para bien) a quienes ya concentran, por su educación y contactos, las mejores oportunidades en la región -muchas veces, los abogados-.

Íntimamente relacionado con lo anterior, la protección multinivel de los derechos humanos implica una redistribución de poder institucional al nivel nacional que debe ser considerada. El modelo de protección aquí discutido le da mayor poder a las cortes, y en especial a los jueces, en detrimento del poder de la rama legislativa y ejecutiva. Por supuesto, es posible estar de acuerdo con este efecto; sin embargo, es importante tener claro que esta dinámica no es neutra: hay aquí una efectiva redistribución del poder público. Así mismo, el modelo multinivel implica una cierta burocratización de la emancipación mediante los derechos humanos, en la que el activismo se convierte en audiencias, reuniones y cenas con funcionarios internacionales en Washington, Ginebra, Nueva york y San josé⁸¹. Esta estrategia transfiere poder a las burocracias internacionales de derechos humanos, las cuales adquieren la capacidad de examinar decisiones políticas nacionales, con un poder derivado esencialmente de su carácter de expertos en derechos humanos. Una vez más, es posible estar de acuerdo con esta transferencia de poder, siempre y cuando se esté consciente de que implica una decisión política⁸².

Finalmente, la protección multinivel de los derechos humanos, por basarse en un discurso estrictamente jurídico, pareciera intentar "limpiar" de política conflictos sociales que son, en realidad, políticos por antonomasia⁸³. Una estrategia exitosa de activismo multinivel requerirá la simplificación de complejas situaciones sociales que ocurren en la realidad política de los Estados en la región, para que las mismas puedan ser expresadas en términos de violación/no violación de los derechos humanos.

Este fenómeno es especialmente preocupante en lo que concierne a los derechos económicos y sociales, que implican importantes decisiones políticas de redistribución de recursos en una sociedad. ¿Deben los recursos de un Estado en América Latina estar destinados a salud, a educación, al sector justicia, o a defensa y seguridad? Por supuesto, la respuesta obvia es "a todos"; sin embargo, en un contexto de altísima escasez de recursos, será necesario priorizar. y esta priorización no puede expresarse mediante la protección multinivel de los derechos humanos, la cual no habla el idioma de las políticas públicas, sino el de la ponderación de derechos. Considérese el caso Cinco Pensionistas, en el que la Corte Interamericana decidió no manifestarse sobre la posible violación estructural por parte de Perú de su deber de desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales bajo el artículo 26 de la Convención⁸⁴. ¿Qué implicaciones tiene, en términos de redistribución nacional del ingreso, la protección multinivel de los derechos humanos en relación con la seguridad social, o con el derecho a la educación?

Ninguno de estos desafíos menoscaba, de forma alguna, las oportunidades que una arquitectura multinivel abre para la protección los derechos humanos en América Latina. No obstante, parece importante considerar tales desafíos, pues el riesgo mayor consiste en minar el régimen internacional de los derechos humanos al cargarlo con tareas que no puede desempeñar y promesas que no puede cumplir.

Conclusión. Posibilidades y límites del constitucionalismo interamericano

Por su parte, el modelo de constitucionalismo interamericano genera importantes oportunidades, pues permite que, antes autoridades nacionales abusivas o negligentes, siempre exista la posibilidad de hacer cumplir las normas de la "Carta de Derechos Interamericana": una idea poderosa y atractiva para quienes son victimizados y tienen como único recurso cortes nacionales que son débiles o corruptas. Los activistas se sirven de la Corte Interamericana para lograr un "efecto búmeran" en el que, enfrentados a un sistema nacional cerrado, lanzan sus pretensiones a las instituciones internacionales, para que sus quejas describan la trayectoria de un búmeran y regresen al sistema nacional como preocupaciones de la comunidad internacional⁸⁵.

No obstante, son al menos tres los riesgos que emergen de esta visión en el contexto de América Latina. Primero, el constitucionalismo interamericano puede prometer más de lo que puede cumplir: a pesar de que propone un único estándar normativo (la "Carta Interamericana"), en realidad no puedeo frecer que la Corte Interamericana funcione como corte de última instancia con superioridad jerárquica y jurisdicción para revisar las decisiones de las cortes nacionales sobre derechos humanos; de ser así, estaríamos ante un modelo de regulación supranacional, que no existe en América Latina, como vimos anteriormente. Por lo tanto, en la práctica, el constitucionalismo interamericano termina entendiendo a las cortes nacionales como la primera línea de protección de los derechos humanos: de allí su insistencia en la idea de control descentralizado de convencionalidad. Sin embargo, si el problema es que la protección de los derechos humanos falla porque esas cortes nacionales son débiles o corruptas, este modelo no soluciona nada.

El segundo desafío del constitucionalismo interamericano se presenta si las instituciones del sistema terminan siendo una fuente de violación de los derechos humanos. Es claro que esta posibilidad es remota en la actualidad, pues el sistema no cuenta con suficiente poder para que esta eventualidad sea una amenaza real. Sin embargo, al dibujar el mapa conceptual sobre interacción entre sistema nacional e internacional, resulta importante considerarla posibilidad de que instituciones internacionales vulneren los derechos humanos en detrimento de las normas de constituciones nacionales. ¿Cómo deberán reaccionar las cortes nacionales de la región?

Esta eventualidad se ha presentado en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea. En ese caso, el Tribunal Europeo invalidó sus obligaciones internacionales derivadas de la Carta de las Naciones Unidas, en virtud de su propio derecho interno (es irrelevante, para estos efectos, que el derecho sea comunitario), pues quería proteger los derechos humanos en contra de una violación por parte de una institución internacional⁸⁶. Un razonamiento similar (aunque con variables políticas diametralmente opuestas) fue usado en su momento por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Medellín v. Texas (2008)⁸⁷.

Bajo el modelo de constitucionalismo interamericano, un caso de estas características implicaría que las cortes nacionales no podrían proteger los derechos humanos en contra de los abusos de la organización internacional. Por lo tanto, vale la pena preguntarse: ¿queremos proteger los derechos humanos en todo caso, aun si el violador es la OEA o un órgano del sistema interamericano? Si es así, ¿cómo estructurar jurídicamente este objetivo?

El tercer y último desafío del constitucionalismo interamericano radica en el momento político que vive la región. Con el fin de las dictaduras y de la mayoría de procesos transicionales en América Latina, la Corte Interamericana es llamada de manera creciente a decidir casos cuya respuesta va más allá de la dicotomía impunidad/no impunidad, y tiene más que ver con la identidad de grupos minoritarios o la redistribución nacional de recursos⁸⁸. En efecto, en la medida en que las cortes nacionales de la región van ganando estabilidad e independencia, la Corte Interamericana ve limitada su posibilidad de legitimar su intervención en la disfuncionalidad del sistema nacional y es llamada, por el contrario, a adoptar decisiones que favorecen a cierto grupo de intereses nacionales sobre otros. Este es un desafío tradicional, enfrentado durante décadas por tribunales nacionales⁸⁹. Sin embargo, considerando que la Corte Interamericana es subsidiaria a las cortes nacionales, resulta un desafío explicar por qué es este tribunal internacional el que debe ser erigido como el centro de producción normativa respecto a casos en los que, probablemente, sea el juez nacional el más indicado para entender el contexto. ¿Generará esta problemática un renacer de la doctrina de margen de apreciación en la jurisprudencia interamericana?

Pie de página

¹Simona Piattoni, "Multi-level Governance: a Historical and Conceptual Analysis", Journal of European Integration 31, n.° 2 (2009), pp. 163-180, 166-170.
²Para una introducción a este argumento, véase Gary Marks, Liesbet Hooghe, y K. Blank, "European Integration Since the 1980's: State-centric versus Multi-level Governance", Journal of Common Market Studies 34, n.° 3 (1996), pp. 341-378.
³Liesbet Hooghe y Gary Marks, "Types of Multi-Level Governance", Social Science Research Network 5, n.° 11 (2002), pp. 17-31.
⁴Véase Gary Marks y Liesbet Hooghe, Multi-level Governance and European Integration, Governance in Europe (Lanham, MD, Rowman & Littlefield Publishers, 2001), pp. 81-104.
⁵Piattoni, "Multi-level Governance", p. 166.
⁶Una buena introducción a los puntos centrales del debate se encuentra en Ian Bache y Matthew V. Flinders, "Themes and Issues in Multi-level Governance", in Multi-level Governance, Ian Bache y Matthew v. Flinders, eds. (Oxford, Oxford University Press, 2004), pp.1-15.
⁷Véase, por ejemplo, Aida Torres Pérez, Conflicts of Rights in the European Union: A Theory of Supranational Adjudication (Oxford, Oxford University Press, 2009), pp. 27-37. También, Giacomo di Federico, "Fundamental Rights in the EU: Legal Pluralism and Multievel Protection after the Lisbon Treaty", en The EU CHarter of Fundamental Rights: From Declaration to Binding Instrument, Giacomo di Federico, ed. (Dordrecht, Springer, 2011), pp. 15-54.
⁸Véase en Miguel Aparicio, Josep Maria Castella Andreu y Enriqueta Expósito, eds., Derechos y Libertades en los Estados Compuestos (Barcelona, Atelier, 2005) los estudios de caso sobre Suiza (p. 101), Austria (p. 121), Alemania (p. 145), Bélgica (p. 167) e Italia (p. 201). Sobre el caso español, véase raúl canosa, "La Declaración de Derechos en los nuevos Estatutos de Autonomía", en Teoría y Realidad Constitucional, n.° 20 (2007), 59-115.
⁹Josep María Castella Andreu, "Hacia una proteccion 'multinivel' de los derechos en España: el reconocimiento de derechos en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas', Boletín Mexicano de Derecho Comparado 40, n.° 120 (2007), 723-741. Sobre la jerarquía normativa en el caso alemán, véase Rainer Hofmann, "Federalismo y derechos en Alemania", en Estado Compuesto y derechos de los ciudadanos, Rainer Hofmann et al. (Barcelona, Institut d'Estudis Autonòmics, 2007), p. 13.
¹⁰Para simplicidad, se usarán las denominaciones post-Lisboa. La expansión de los derechos en este contexto se hace clara a partir del caso Stauder (Tribunal de justicia, Caso 29/69, Stauder v. Ciudad de Ulm, 1969 E.C.R. 419). Para un descripción crítica de esta expansión, véase Joseph H.H. Weiler, "Eurocracy and Distrust: Some Questions Concerning the Role of the European Court of justice in the Protection of Fundamental Human Rights Within the Legal Order of the European Communities", Washington Law Review 61 (1986), p. 1103. Continuando el argumento, Joseph H.H. Weiler y Nicholas Lock Hart, '"Taking Rights Seriously' Seriously: The European Court and Its Fundamental Rights jurisprudence", Common Market Law Review, n.° 32 (1995), 51-94.
¹¹Diario Oficial Europeo, 2007/C 306/01. La Carta de Derechos Fundamentales es vinculante desde el 1 Diciembre de 2009, en virtud de la remisión del Artículo 1 (8) del Tratado de Lisboa, que enmendó el Artículo 6 del Tratado de la Unión Europea. Polonia y el Reino Unido celebraron un Protocolo en virtud del cual las cortes de esos estados, así como los tribunales comunitarios, no podrían encontrar que normas y actuaciones adoptadas u ocurridas en estos estados estarían en violación de la Carta. Adicionalmente, el Protocolo establece que el Título IV de la Carta, que crea derechos económicos y sociales, no crea derechos justiciables para los estados antes mencionados.
¹²Véase Carta de Derechos Fundamentales , Artículo 51 (1)
¹³La Corte Europea de Derechos Humanos tiene su sede en Estrasburgo (Francia) y no debe ser confundida con el Tribunal de justicia de la Unión Europea, basado en Luxemburgo, que es el órgano judicial de la Unión Europea. Esta distinción es importante para nuestros efectos, pues cada uno de estos tribunales es la corte con jurisdicción para uno de dos niveles distintos de protección de los derechos humanos: el supranacional (el Tribunal de justicia de la Unión Europea) y el internacional (la Corte Europea de Derechos Humanos
¹⁴Véase Ingolf Pernice, "The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action",Columbia Journal of European Law 15, n.° 3 (2009), 1-66, y literatura acompañando pie de página 2.
¹⁵Para un resumen de los instrumentos, véase Andrea Lucas Guarin, "Derechos humanos en clave de Mercosur", Revista Brasileira de Direito Constitucional 15 (2010), pp. 27-37, 32-37.
¹⁶Tribunal Andino de justicia. Caso 56-DL-2001 (sentencia del 20 de febrero de 2002)
¹⁷Walderman Hummer y Markus Frischhut, "Diferentes concepciones de la protección de los derechos humanos en la integración europea y latinoamericana: la 'Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos' (2002)", Anuario Argentino de Derecho Internacional 13 (2004), pp. 47-124, 93-94.
¹⁸Véase Elizabeth Salmon, "La Carta Andina para la Promoción de los Derechos Humanos: un paso hacia la humanización del proceso de integración andina", in Derecho Comunitario Andino, PUCP, Instituto de Estudios Internacionales (Lima, PUCP, 2003), pp. 459-464.
¹⁹Véase Walderman Hummer, "La elaboración de una carta de los derechos fundamentales del Mercosur desde una perspectiva europea", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 15 (2009), pp. 689-722, 709.
²⁰Ibíd.
²¹Comisión Andina de juristas, Informe sobre la Reunión del 18.3.2002 (Bogotá), p. 23. Citado en Hummer y Frischhut, "Diferentes concepciones de la protección de los derechos humanos en la integración europea y latinoamericana: la 'Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos' (2002)", p. 78.
²²Ibíd., p. 79.
²³Ibíd., pp. 75-79.
²⁴or ejemplo, ver ibíd., p. 65.
²⁵El concepto de ideología como el uso de significado para la perpetuación del status quo es tomado de Susan Marks, The Riddle of All Constitutions: International Law, Democracy, and the Critique of Ideology (Oxford, Oxford University Press, 2000), pp. 5-25.
²⁶Por ejemplo, en el debate alrededor del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de justicia Internacional, en los años 30, permitió la reconstrucción del derecho internacional mediante un interesante juego entre positivismo y naturalismo en el cual la idea de "progreso" fue central. Véase Thomas sKouteris, The Notion of Progress in International Law Discourse (The Hague, T. M.C. Asser Press, 2010), pp. 93-155. Sugiriendo que la doctrina de fuentes no obedece únicamente a la narrativa de progreso, véase George rodrigo Bandeira galindo,"Progressing in International Law [Book Review]", Melbourne Journal of International Law 11, n.° 2 (2010), pp. 515-529, 523.
²⁷Una visión de esta crítica con especial influencia puede encontrarse en martti Kos-Kenniemi, From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument, 2ª ed. (Cambridge, Cambridge University Press, 2005). Siguiendo una línea similar, véase David Kennedy, International Legal Structures (Baden-Baden, Nomos, 1987). Para una introducción a esta crítica desde esta perspectiva del "tercer mundo", véase B. S. Chimni, "Third World Approaches to International Law: A Manifesto", International Community Law Review 8, n.° 1 (2006), pp. 3-27.También, B.S. chimni, "Towards a Radical Third World Approach to Contemporary International Law", iccpl 5, n.° 2 (2002), 14-26.
²⁸Véase Anne-Marie Slaughter y William W. Burke-White, "The Future of International Law Is Domestic (or, the European Way of Law)", Harvard International Law Journal 47, n.°2 (2006), 327. En sentido similar, André Nollkaemper, "The Bifurcation of International Law: Two Futures for the International Rule of Law", acil Research Paper, n.° 2011-04 (2011).
²⁹Por ejemplo, Mitchell McLaughlin, Sara Powell y Emilia Justyna, Domestic Law Goes International: Legal Traditions and International Courts (Cambridge, Cambridge University Press, 2011).
³⁰Por ejemplo, Julieta Rossi y Leonardo Filippini, "El Derecho Internacional en la justiciabilidad de los Derechos Sociales: El Caso de Latinoamérica", en Pilar Arcidácono, Nicolás Espejo y César Rodríguez Garavito (eds.), Derechos Sociales: Justicia, Política y Economía en América Latina (Bogotá, Siglo del Hombre Editores/laehr, 2010, p. 195.
³¹Véase el capítulo de "fuentes" en cualquier libro de texto de derecho internacional público; por ejemplo, Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 7.ª ed. (Oxford, Oxford University Press, 2008), pp. 31-35; Malcolm N. Shaw, International Law, 6.ª ed. (Cambridge, Cambridge University Press, 2008), pp. 121-124.
³²Véase Armin Von Bogdandy, "Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship Between International and Domestic Constitutional Law", International Journal of Constitutional Law 6, n.° 3-4 (2008), pp. 397-413.
³³Brownlie, Principles of Public International Law, cit., p. 32.
³⁴La noción se remonta a 1971, con la decisión del Conseil Constitutionnel (Decisión 7144 DC, 16 de julio de 1971, Liberté d'asociación, Rec. 29) en la que se declaró que el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 (que a su vez se refiere al Preámbulo de la Constitución de 1946 y a la Declaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) formaba parte del canon constitucional francés. Lo anterior implicaba que la revisión constitucional del Conseil no sería llevada a cabo exclusivamente sobre la base de la Constitución de 1958, sino también en referencia a otros textos de rango constitucional. El compuesto de tal pluralidad de textos formarían "bloc de constitutionnalité", una expresión acuñada originalmente en 1970 por Emeri (claude emeri,"Chronique Constitutionnelle et Parlementaire Française - Vie et Droit Parlementaire", Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l'Étranger 3, 1970, p. 678). La expresiónfue entonces adoptada por Favoreu, quien popularizó su uso actual (véase louis Favoreu, "Blocde Constitutionnalité", en Dictionnaire Constitutionnel, Olivier Duhamel e Yves Meny, eds. (Paris, PuF, 1992, pp. 87-89). Sobre la historia del concepto, véase Charlotte Denizeau, Existe-t-il un Bloc de Constitutionnalité? (Paris, lgdJ, 1997).
³⁵El Tribunal Constitucional español hizo referencia al concepto originalmente en 1982, en Decisión stc 10/82. Véase Francisco Rubio LLorente, "El Bloque de Constitucionalidad", Revista Española De Derecho Constitucional 9, n.° 27 (n.d.), pp. 9-37.
³⁶Véase Corte Suprema de Argentina, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, vol. 856, XXXVIII, 9 de febrero de 2004, paras. 5, 13, 39 y 57; Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 del Código Penal, causa n.° 3221, L. 486. XXXVI, 17 de mayo de 2005,paras. 7, 22 y 28; dieser, maría graciela y Fraticelli, carlos andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía, causa n.° 120/02, D. 81, XLI, 6 de agosto de 2006, opinión delProcurador, at 5.
³⁷Véase Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-488 de 2009 (M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio) y SU-039 de 1997 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell).
³⁸Véase Tribunal Constitucional del Perú, decisión 0047-2004-AI/TC (José Claver Ninaquispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), par. 22; decisión caso 5854-2005-AA/TC (Pedro Andrés Lizana Puelles), at par. 23; decisión 00007-2007-PI/TC (Colegio de Abogados del Callao), paras. 12-17; decisión 05427-2009-PC/TC (Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva), para. 9.
³⁹Véase Juan Carlos Riofrio Martinez-Villalba, "El Bloque de Constitucionalidad pergeñado por El Tribunal Constitucional", Foro - Revista de Derecho 6 (2006), 227-244.
⁴⁰Por ejemplo, Brownlie, Principles of Public International Law, cit., p. 39.
⁴¹Véase decisión and Award, "Made by the tribunal of arbitration constituted by virtue ofthe first article of the treaty concluded at Washington the 8th of May, 1871 between the UnitedStates of America and Her Majesty the Queen of the United Kingdom of Great Britain and Ireland(1862)", en John Bassett Moore, ed., History and Digest of the International Arbitrations to Which the United States Has Been a Party (Washington DC, Government Printing Office, 1898).
⁴²Véase Permanent Court of International justice, Case Concerning Certain GermanInterests in Polish Upper Silesia (Germany V. Poland) (Merits), Ser. A, n.° 7 PCIJ (1925) , para. 52.
⁴³Véase Corte Internacional de justicia, Fisheries case, ICJ Reports (1951) 116 p. 132; Nottebohm case, icJ Reports (1955) 4 at 20-21 (véase también el salvamento de voto de Guggenheim, para. 4); Headquarters Agreement case, ICJ Reports (1988), 12, p. 34, para. 57; LaGrand case, judgment, ICJ Reports (2001) 466, p. 485, para. 52; Avena and Other Mexican Nationals,judgment, ICJ Reports (2004), 12, p. 30, para. 28; Frontier Dispute, judgment, ICJ Reports (2005), para. 28.
⁴⁴Véase OMC, AB Reporte del Grupo Especial, India - Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R (19 de diciembre de 1997), para. 66. Reporte del Grupo Especial, United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R 22 de diciembre de 1999), para. 7.18 Véase ShariF Bhuiyan, National Law in wto Law: Effectiveness and Good Governance in the World Trading System (Cambridge, Cambridge University Press, 2007), pp. 207-238.
⁴⁵Véase, Cámara de Comercio de Estocolomo, scc Case n.° 118/2001, Nykomb Synergetics Technology Holding AB (Suecia) V. Latvia (Merits) (16 de diciembre de 2003) 11 icsid Rep 158, p. 187, sect. 3.7; ciadi, icsid Case n.° ARB/01/12, Azurix Corp. V. Argentina (Méritos) (14 de julio de 2006), para. 259-260.
⁴⁶De ahí la existencia de los artículos 27 y 46 (1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado de 1969. Estas normas fueron a su vez inspiradas por la Opinión Consultiva de la Corte Permanente de justicia Internacional en, Greco-Bulgarian Communities, Advisory Opinion, Ser. B, n° 17 PCIJ (1930).
⁴⁷Frederick Schauer, "Legal Fictions Revisited", Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper 29 (2011).
⁴⁸Para un análisis en este sentid, véase Rene Urueña, "Espejismos constitucionales: la promesa incumplida del constitucionalismo global", Revista de Derecho Público, 24, Universidadde los Andes, 2010.
⁴⁹Bardo Fassbender, "The United Nations CHarter as Constitution of the International Community", 36 Columbia Journal of Transnational Law (1998), p. 529; Bardo Fassbender,The United Nations CHarter as the Constitution of the International Community (2009).
⁵⁰Erika de Wet, "The International Constitutional Order", 55 International & Comparative Law Quarterly (2006), pp. 51-76.
⁵¹Ernst-Ulrich Petersmann, "How to Reform the United Nations?: Lessons from the 'International Economic Law Revolution'", 53 Aussenwirtschaft (1998), p. 193.
⁵²Erika De Wet,, "The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order", 19 Leiden Journal of International Law (2006), pp. 611-632.
⁵³See Bardo Fassbender, "The United Nations CHarter as Constitution of the International Community", 36 Columbia Journal of Transnational Law.
⁵⁴Véase André Nollkaemper, "Rethinking the Supremacy of International Law", Zeitschrift Für Öffentliches Recht 65, n.° 1 (2010), pp. 65-85.
⁵⁵Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Cantuta v. Perú, decisión del 29 de noviembre 2006, para. 189. En su opinion, Sergio García Ramírez Argumentó que las normas nacionales que violan la Convención son "básicamente inválidas" (paras. 4-5).
⁵⁶Antonio Cassese, "y-a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des États et justice pénale internationale?", en Crimes Internationaux et Juridictions Internationales, Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, eds. (Paris, PUF, 2002), 13., p. 16.
⁵⁷Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Cantuta v. Perú, para. 186.
⁵⁸Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid-Arellano et al v. Chile, decisión del 26 de septiembre de 2006, para. 124.
⁵⁹El concepto de pluralismo es usado en sentido restringido, en el contexto de interacción entre normas sin relación evidente de jerarquía (véase Paul Schiff Berman, "Global Legal Pluralism", Southern California Law Review 80 (2007 2006), p. 1155). En este sentido, está solo parcialmente relacionado con el concepto de pluralismo en el contexto de jurisdicciones indígenas, discutido ampliamente en la región.
⁶⁰Esta aproximación es adoptada en parte, bajo el rótulo "pluralismo constitucional", en Torres Pérez, Conflicts of Rights in the European Union, cit., p. 67.
⁶¹Esta idea fue originalmente defendida por el experto en derecho soviético william Butler durante sus cursos en la Academia de La Haya en 1985, en William Butler, "Comparative approaches to International Law", in Academy of International Law at The Hague, Recueil des Cours, vol. 190 ((Leiden, Martinus Nijhoff, 1985), p. 9. La idea ha despertado un renovadointerés recientemente: véase anthea Roberts, "Comparative International Law? The Role of National Courts in Creating and Enforcing International Law", International and Comparative Law Quarterly 60, n.° 01 (2011), pp. 57-92. También, Boris N. Mamlyuk y Ugo Mattei, "Comparative International Law", Brooklyn Journal of International Law 36 (2010-2011), p. 385.
⁶²Para este argumento para el caso europeo, véase torres Pérez, Conflicts of Rights in the European Union, cit., pp. 114-116.
⁶³Véase ibíd., p. 113.
⁶⁴Véase ibíd., pp. 116-117.
⁶⁵Por ejemplo, de inspiración habermasiana, véase ibíd., pp. 104-106, 112, 115, 126, 131.
⁶⁶Véase Stephen J. Toope y Jutta Brunnée, Legitimacy and Legality in International Law:An Interactional Account (Cambridge, Cambridge University Press, 2010), pp. 33-54. También, Jan Klabbers, "Constitutionalism and the Making of International Law: Fuller's Procedural Natural Law", No Foundations: Journal of Extreme Legal Positivism 5 (2008), 84-112.
⁶⁷Véase Benedict Kingsbury, "Global Administrative Law: Implications for National Courts", en Seeing the World Whole: Essays in Honour of Sir Kenneth Keith, Claudia Geiringer y Dean R. Knight, eds. (Wellington, Victoria University Press, 2008), pp. 101-125, 121-125.
⁶⁸Para un ejemplo de este ejercicio, véanse los artículo en S.J Kenney, W.M Reisinger y J.C Reitz, Constitutional Dialogues in Comparative Perspective (1999).
⁶⁹Uno de los más originales estudios en tal sentir todavía es M.R. Damaska, The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process (1986).
⁷⁰Véase P.S. Berman, "judges as Cosmopolitan Transnational Actors", 12 Tulsa Journal of Comparative and International Law (2005), p. 109.
⁷¹Anne-Marie Slaughter, A New World Order (Princeton, Princeton University Press,2004), p. 65.
⁷²César A. Rodríguez Garavito, La globalización del Estado de Derecho: El neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformación institucional en América Latina (Bogotá,Universidad de Los Andes, 2009).
⁷³Alejandra Azuero, "Redes de diálogo judicial trasnacional: una aproximación empíricaal caso de la Corte Constitucional", Revista de Derecho Publico, Universidad de los Andes 22 (2009).
⁷⁴Esta idea es presentada originalmente en Richard A. Falk, The Role of Domestic Courts in the International Legal Order (Syracuse, Syracuse University Press, 1964). Véase también Richard A. Falk, "The Complexity of Sabbatino", The American Journal of International Law 58, n° 4 (1964), pp. 935-951.
⁷⁵Véase Beth A. Simmons, Mobilizing for Human Rights: International Law in DomesticPolitics (Cambridge, Cambridge University Press, 2009).
⁷⁶Para el mismo fenómeno en Israel, véase eyal Benvenisti, "Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts", American Journal of International Law 102 (2008), p. 241. Para un argumento con estructura equivalente, en Colombia, Beatriz Sánchez, "Cuando los derechos son la jaula: trasplante rígido del soft law para la gestión del desplazamiento forzado", Estudios Políticos 35 (2009), pp. 11-32.
⁷⁷Véase Balakrishnan Rajagopal, International Law from Below: Development, Social Movements, and Third World Resistance (Cambridge, Cambridge University Press, 2003).
⁷⁸Véase Julieta Lemaitre Ripoll, El Derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales (Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2009).
⁷⁹Kathryn Sikkink, "Human Rights Advocacy Networks and the Social Construction of Legal Rules", en Global Prescriptions: The Production, Exportation and Importation of a New Legal Orthodoxy, Yves Dezalay y Bryant Garth, eds. (Ann Arbor, University of Michigan Press, 2002), pp. 37-64.
⁸⁰Véase Sally Engle Merry, Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice (Chicago, University of Chicago Press, 2006).
⁸¹Véase también Jarna Petman, "Human Rights, Democracy and the Left", Unbound: Harvard Journal of the Legal Left 2 (2006), pp. 63-90.
⁸²Sobre la burocratización de los derechos humanos y el rol de los expertos en este contexto, véase René Urueña, No Citizens Here: Global Subjects and Participation in International Law (Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2012), cap. 2.
⁸³Véase también Martti Koskenniemi, "Human Rights, Politics, and Love", Mennesker & Rettigheder 4 (2001), pp. 33-45.
⁸⁴Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cinco Pensionistas v. Perú, decisión del 28 de febrero de 2003 (Méritos, Reparación y Costas) para. 147. Para un argumento de similar prudencia sobre el particular, véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Acevedo Buendía et al. v. Perú, decisión del 1.° de julio de 2009, paras. 102-106.
⁸⁵Para la noción de "boomerang effect" en activismo de derechos humanos, véase Kathryn Sikkink y Margaret Keck, Activists Beyond Borders (Ithaca, Ny, Cornell University Press, 1998).
⁸⁶Véase Tribunal de justicia de la Unión Europea, joined Cases C-402/05 P and C-415/05P yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council of the European Union and Commission of the European Communities; Primera Instancia: Case T-306/01, Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission, 2005 E.C.R. II-3533; Case T-315/01, Kadi v. Council and Commission, 2005 E.C.R. II-3649.
⁸⁷Véase Corte Suprema de Estados Unidos, Medellín v. Texas, 552 U.S. 491 (2008).
⁸⁸Veáse Víctor Abramovich, "De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", Revista Sur 6, n.° 11 (2009), pp. 7-40.
⁸⁹
Brownlie, Ian. Principles of Public International Law, 7ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2008.

Véase, por ejemplo, Abram Chayes, "The Role of the judge in Public Law Litigation", Harvard Law Review 89 (1976), p. 7.

Bibliografía

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