¿Qué son las estéticas legales? Una aproximación a la noción de "arte y derecho"^**

What are the legal aesthetic? An approach to the notion of "art and law"

Jimena Sierra-Camargo^*

^* Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia y magíster en Sociología Jurídica de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Actualmente se desempeña como profesora de la cátedra de Cine y Derechos Humanos en la Universidad del Rosario. Bogotá-(Colombia). También es becaria doctoral de Colciencias e investigadora del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario. Ha trabajado en organizaciones no gubernamentales de derechos humanos como la Comisión Colombiana de Juristas y paralelamente ha realizado estudios en pintura. Contacto: jimenasierra@gmail.com

Para citar el artículo: J. Sierra-Camargo, "¿Qué son las estéticas legales? Una aproximación a la noción de 'arte y derecho'", Derecho del Estado, n.° 32, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2014, pp. 57-77.

^** Recibido el 21 de agosto de 2013, aprobado el 1 de abril de 2014.

Lo que el arte sí puede hacer es crear esa relación afectiva. Cuando el espectador le da a la obra un momento de contemplación silenciosa, solamente en ese momento, ocurre esa relación afectiva¹.
Doris Salcedo, artista colombiana

En realidad, a él la isla administrada le pesaba tanto como a Viernes. Viernes, tras haberle liberado a través suyo, de sus raíces terrenales, iba a conducirle a otra cosa. Él iba a sustituir aquel reino telúrico que le resultaba odioso por otro propio, que Robinson ansiaba descubrir. Un nuevo Robinson se debatía en su antigua piel y aceptaba de antemano dejar que se derrumbase la isla administrada, para sumergirse, siguiendo a un indicador irresponsable, en un camino desconocido.
Michel Toürnier, Viernes o Los Limbos del Pacífico

Sumario

I. Introducción. 1.1. Richard Rorty: fundir, en una sola imagen, realidad y justicia. 1.2. Abogados versus artistas. II. La necesidad de construir un puente entre el derecho y el arte. III. De los discursos jurídicos como narrativas y de las prácticas jurídicas como representaciones. VI. Martha Nüssbaüm: la importancia de las artes y las humanidades en la generación de empatía. Conclusión. Referencias bibliográficas.

Resumen

Las artes se caracterizan por contar con una racionalidad que nos permite conectarnos con nuestras emociones y sentimientos. Por ello, algunos autores han insistido en que todos los ciudadanos en el marco de una democracia, y de manera particular los abogados, los jueces y los operadores jurídicos, deben estar en contacto con diferentes expresiones artísticas. Esto, con el propósito de que puedan desarrollar sentimientos de compasión, solidaridad y empatía, los cuales, según autores como Martha Nussbaum o Richard Rorty, resultan indispensables para la realización de la justicia. En esta medida, con este artículo se pretende reflexionar sobre las relaciones que existen entre el arte y el derecho. Para ello, se explicará en primer lugar la importancia de construir un puente entre el derecho y el arte; posteriormente, se hará una referencia a algunas de las formas en que se aproximan estas dos áreas; y por último, se profundizará en la idea de articular el arte y el derecho a partir del fortalecimiento de las artes y las humanidades en la educación, para generar empatía. Para ello, se entenderá empatía como la capacidad de (i) ponernos en el lugar del otro; (ii) percibir lo que el otro puede estar sintiendo y (iii) conectarnos con su dolor o hacernos partícipes del mismo.

Palabras clave: "Estéticas legales", "Arte y Derecho", empatía, Martha Nussbaum, educación en los sentimientos.

Abstract

Fine Arts have a special feature that makes us to connect with our emotions and feelings. Therefore, some authors have state that all citizens within a democracy, and in particular, lawyers, judges and legal practitioners, must be in contact with different artistic expressions. It due to that these are able to create feelings of compassion, solidarity and empathy, which according to authors such as Martha Nussbaum and Richard Rorty, are necessary for justice and democracy. In this article I aim to reflect on the relationship between fine arts and law. First I explain the importance to establish a link between law and art. Then I refer to some of the ways in which these two areas are connected. Finally, I discuss the idea which articulates art and law trough the strengthening of fine arts and humanities in education policy to generate empathy. In this article, empathy is defined as the ability (i) to putourselves in the place of other people; (ii) to perceive what other people are feeling and (iii) to connect with the pain of other people.

Key Words: "Legal Aesthetics", "Art and Law", empathy, Martha Nussbaum, education in feelings.

I. Introducción

Las expresiones "Estéticas legales", "Estética y Normativa" o "Arte y Derecho" son más o menos novedosas. Por un lado, el derecho generalmente se asocia a la idea de una disciplina que cuenta con una estructura y unas reglas rígidas. Mientras que el arte suele relacionarse con un área más crítica, más libre y con una estructura menos formal que la del derecho. Estos imaginarios vienen acompañados de una serie de estereotipos y prejuicios que adjudicamos a quienes ejercen estas disciplinas. Por ejemplo, cuando pensamos en la imagen de un abogado se nos vienen a la cabeza ciertas estéticas (como una corbata, un maletín, una toga, un estrado judicial, un código, etc.), mientras que cuando nos imaginamos a un artista pensamos en elementos más creativos y menos prolijos.

Esta representación dual de los abogados versus los artistas hace que nuestro cerebro se confunda cuando tratamos de fusionar en una sola imagen esos dos mundos: arte y derecho. Sin embargo, la construcción de un puente entre estas dos áreas ha sido objeto de múltiples reflexiones, a través de las cuales se ha especulado sobre los posibles puntos de encuentro entre ellas, aunque en principio parecieran antagónicas y excluyentes entre sí.

Las relaciones que existen entre el derecho y el arte no solo son más comunes de lo que creemos, sino que son necesarias. Por ejemplo, si se piensa en la justicia como uno de los fines esenciales del Estado constitucional, expresiones como el cine, la literatura o la pintura, resultarían indispensables para el ejercicio de la profesión jurídica, debido a que en su calidad de artes, estas expresiones podrían generar en los operadores jurídicos sentimientos como la empatía. Por esto, se ha llegado a afirmar que generar un acercamiento entre las artes y los ciudadanos en general, y los profesionales del derecho en particular, podría influir determinantemente en su sensibilización respecto a las situaciones de desigualdad, injusticia y de graves violaciones a los derechos humanos. Con ello se podría contribuir a la realización de la justicia, por tener las artes el poder de ayudarnos a poner en el lugar del otro, de representarnos lo que el otro está sintiendo y de conectarnos con su dolor.

En el ensayo titulado "Trotsky y las orquídeas salvajes", el filósofo norteamericano Richard Rorty hace un concienzudo ejercicio de autobiografía como respuesta a las agudas críticas recibidas tanto por las facciones de la izquierda como de la derecha estadounidense. Rorty explica que mientras los críticos del ala conservadora lo califican como uno de esos intelectuales relativistas y deconstruccionistas y lo acusan de debilitar la fibra moral de los jóvenes estadounidenses²; aquellos que se ubican en el ala izquierda lo señalan como un intelectual esnob, que a diferencia de las masas no se toma la vida en serio, y que únicamente está preocupado por la élite culta y ociosa a la que, según ellos, Rorty pertenece³. Ante las agudas críticas recibidas por estos dos polos ideológicos, Rorty decidió explicar cómo la vida lo condujo a introducirse en la filosofía y a establecer sus puntos de vista sobre la política, la justicia y las posibilidades del arte.

Rorty confiesa que la razón vital que lo condujo a la filosofía fue la necesidad de intentar construir un puente que le permitiera unir las dos pasiones de su vida: Trotsky y las orquídeas. En primer lugar estaba Trotsky, quien representaba el sentido de la vida: la justicia social. Por otro lado, estaba su gusto personal, obsesivo, inexplicable y burgués por las orquídeas, su sentido más íntimo y secreto de la vida.

Rorty, hijo de padres trotskistas, vivió en su niñez la persecución política en contra de sus padres y en contra de amigos de sus padres, algunos de ellos asesinados por el régimen estalinista. A sus doce años le encargaron la tarea de llevar la correspondencia clandestina a los miembros del partido, pues siendo un niño no despertaría mayores sospechas entre los adversarios del partido en el que militaban sus padres. Rorty narra que en el recorrido del metro tenía suficiente tiempo para leer las cartas y las declaraciones de prensa que llevaba de un lado a otro, y que fue a través de ellas que pudo conocer lo que los propietarios de las empresas les hacían a los sindicalistas, los propietarios de las plantaciones a los aparceros y el sindicato de ingenieros de locomotoras de raza blanca a los bomberos de raza negra⁴.

Fue entonces en el invierno de sus doce años cuando creyó comprender que el sentido de la vida era luchar contra la injusticia social⁵. Sin embrago, en esa época también tenía tiempo suficiente para su nuevo interés: las orquídeas silvestres. De camino a casa, Rorty alcanzó a encontrar diecisiete de las cuarenta especies de orquídeas silvestres que había en las montañas de Nueva Jersey, a sabiendas de que su Trotsky habría desaprobado su inútil gusto por las orquídeas⁶. De ahí nació su proyecto de reconciliar a Trotsky y las orquídeas, de crear un puente entre aquello que consideraba como su deber, aquello por lo que debía luchar y que representaba el sentido ético de su vida, con aquello que le atraía, le obsesionaba, le inspiraba y le emocionaba inexplicablemente.

Rorty emprendió la búsqueda de ese puente en la filosofía, con la ilusión de encontrar un marco intelectual o estético que le permitiera, parafraseando a Yeats, "fundir en una sola imagen realidad y justicia"⁷. Después de varios años de estudios y de búsqueda, pasando por Platón, John Dewey, Lévi-Strauss, T. S. Eliot, Hegel, Marx, Heidegger, Derrida, Wittgenstein, entre muchos otros pensadores, Rorty desistió de su búsqueda y concluyó que no había un marco racional que le permitiera trenzar juntas las dos pasiones de su vida. En palabras de Rorty, debía abandonar el intento platónico de mantener en una sola imagen aquello que él llamaba realidad y lo que entendía por justicia: "Más bien uno debe abandonar la tentación de ligar las responsabilidades hacia los demás con cualquier idiosincrasia, con cualquier cosa que uno ama con toda la fuerza de su corazón, su alma y su mente, o si se quiere, con las cosas y las personas con las que uno está obsesionado"⁸.

1.2. Abogados versus artistas

De manera similar a la dicotomía vivida y explicada por Rorty, algunos abogados han vivido este tipo de bipolaridades y han visto cómo se presentan ante sus vidas caminos cuya bifurcación se vive como una fatalidad. Algunos han aceptado esta fatalidad y han decidido introducirse en uno de los caminos dejando de lado el otro. Esa fue la decisión de Wassilly Kandins-ky (Moscú, 1866-1944), quien renunció al abogado que pintaba en Moscú, para seguir el camino del pintor que sabía de leyes en Múnich. Kandinsky se decidió por la difícil labor de crear belleza y se aventuró a sumergirse en las profundidades del mundo del arte, reconociendo y explorando su capacidad transformadora. En palabras de Kandinsky, el primer deber del artista es "intentar transformar la situación reconociendo su deber frente al arte y frente a sí mismo. El artista tiene que educarse y ahondar en su propia alma, cuidándola y desarrollándola para que su talento extremo tenga algo que vestir y no sea, como el guante perdido de una mano desconocida, un simulacro de mano, sin sentido y vacía"⁹.

Por su parte, Franz Kafka (Praga, 1883-1924) también se vio enfrentado a la fatalidad de escoger ante la bifurcación que le presentaban los caminos de su vida. Sin embargo, ante la imposibilidad de seguir el camino que anhelaba y para no abandonar el compromiso con la vida, se dedicó a escribir mientras desempeñaba varios de sus cargos. Kafka, quien se vio obligado por su padre a estudiar derecho, encontró en la literatura una forma de decir lo indecible, de expresar su alma, o como lo señala Cornelius Castoriadis, encontró una ventana al abismo, al caos y la manera de dar forma a ese abismo¹⁰. En palabras de Castoriadis, Kafka descubriría "la creación del cosmos por parte del arte"¹¹, y en ese orden encontraría una entrada a otros mundos posibles, donde podía expresar lo que era y lo que no era, lo que quería ser y lo que no podía ser.

El insecto en que se despierta convertido Gregorio Samsa con su vientre abultado, el personaje que vive la angustia de que lo encuentren por la mañana convertido en insecto, incapaz de seguir devengando un salario para pagar las cuentas de su familia, ese ser atormentado que ya no puede ocultar quién es y quién no es, es el personaje que nos presenta Franz Kafka en La Metamorfosis. Kafka nos muestra el estado de alienación en que, al igual que Gregorio S., se encuentran la mayoría de los trabajadores en una sociedad capitalista, que se ven obligados a permanecer en estructuras autoritarias y burocráticas y a desempeñar diferentes oficios desagradables que no les satisfacen, pero que no pueden dejar por ser la única forma que tienen para poder subsistir.

Por su parte, en el cuento "Ante la Ley" Kafka nos presenta a un personaje que golpea durante toda su vida la puerta de la ley y que sin poder ingresar, muere viejo y cansado ante ella. Esta puerta es custodiada por diferentes guardianes. Cada guardián es más grande que el anterior, y todos ellos son indiferentes a la situación de quien golpea a la puerta y son ciegos a su necesidad de entrar. Esta historia, al igual que la de Gregorio Samsa, es una invitación a comprender lo que está viviendo el otro y a sentir empatía por su dolor y su angustia. Castoriadis nos explica que en la tragedia se encuentran constantemente la piedad y el terror, sentimientos que pueden hacer que nos sensibilicemos con el dolor de otras personas, como las representadas en aquel personaje de Kafka que muere viejo ante la puerta de la ley, o en Gregorio Samsa, quien amanece convertido en insecto.

Anselm Kiefer (Donaueschingen, 1945- ), es otro ejemplo de los personajes que en la historia han experimentado la dualidad de los caminos del arte y el derecho. Kiefer, estudió derecho y pintura en la Alemania de la posguerra, y actualmente es reconocido como uno de los mayores exponentes del neoexpresionismo alemán. Su obra tiene que ver en buena parte con el fuego, la catarsis, la memoria y la transformación. Parte de ella también aborda temas eminentemente políticos y que están íntimamente relacionados con terribles formas de injusticia como el nazismo y los campos de concentración.

Kiefer, al explicar cómo se vive la fatalidad de elegir, afirma: "La decisión siempre es algo brutal. Esto significa que, en un momento dado, uno emprende una cosa y deja de lado todas las demás"¹². En cuanto a su obra sobre el Holocausto, señala que decidió abordar ese tema ante la necesidad de recuperar la memoria del pueblo alemán. Para ello, acudió a la mitología, explicando la importancia que tiene su simbología en la transformación. Kiefer señala que con el proyecto de introducirse en los hechos violentos ocurridos durante el régimen nazi no pretendía cultivar una tristeza de la posguerra sino recuperar la memoria de su pueblo para transformarlo.

Kandisnky, Kafka y Kiefer encontraron en el arte la forma de expresarse y de decir mucho más de lo que el derecho les permitía, incluyendo las injusticias producidas por este. Cada uno de ellos hace a su manera una invitación a ahondar en el propio ser para comprometerse con el arte y con la vida misma, con las pasiones personales pero también con la sociedad.

II. La necesidad de construir un puente entre el derecho y el arte

La decisión brutal, como la define el pintor Anselm Kiefer, de introducirse en uno de los caminos a los que nos tenemos que enfrentar dejando de lado el otro, no ha sido siempre la decisión que han tomado quienes han vivido la bifurcación entre el arte y el derecho. Algunos abogados, tal vez un poco más indecisos pero también más esperanzados, han persistido en el intento de conciliar lo irreconciliable y de construir un puente para unir las dos racionalidades que subyacen a estas áreas y que aparentemente se excluyen entre sí.

Esta es la forma en que se entienden las llamadas "Estéticas Legales", como un acercamiento entre el arte y el derecho, que cuestiona la idea de que estas son áreas opuestas e irreconciliables. La idea que se cuestiona parte del supuesto de que mientras el discurso del derecho se ha construido a partir de la lógica tradicional de la razón y presenta la verdad como una verdad absoluta y casi metafísica, el arte permite acceder a encuentros y hallazgos antes no revelados, y ello a través de la experiencia estética, a través de las emociones, de los sentidos, y en definitiva, a través de una racionalidad alternativa.

Filósofos y sociólogos del derecho han tratado de crear un puente entre estas dos disciplinas articulando las pretensiones éticas de la primera y las pretensiones estéticas de la segunda. Cada vez es más común encontrar en las facultades de derecho asignaturas e investigaciones que intentan articular los discursos jurídicos y las expresiones artísticas. Algunos ejemplos de estos intentos se han venido desarrollando en países como Australia¹³, Estados Unidos¹⁴, Argentina¹⁵, Reino Unido¹⁶ y España¹⁷, entre otros.

La idea de construir un puente entre estas dos áreas y de pensar el derecho y sus prácticas desde un lugar diferente se remonta a la herencia del pensamiento crítico difundido por la Escuela de Frankfurt que surgió a principios del siglo xx y se extendió durante todo ese siglo. Los pensadores de esta escuela partieron de la crítica a las consecuencias adversas de la modernidad, el capitalismo y los regímenes totalitarios a través de otros marcos de pensamiento más sensibles. En esta medida, examinaron las posibilidades de disciplinas como el arte para construir una sociedad diferente. Así, el intento de articular estética y normativa coincide específicamente con la idea de la Escuela de Frankfurt de transformar las situaciones de injusticia pero a través de otros caminos diferentes a los de la razón misma, sobre todo, ante el fracaso de la racionalidad científica que seguía produciendo guerras, hambrunas y la destrucción de la naturaleza.

A propósito del pensamiento de la Escuela de Frankfurt, walter Benjamin, quien es uno de sus miembros más representativos, escribió sobre el ángel de la historia. Al respecto, la artista colombiana Doris Salcedo explica:

Es lo que le ocurre al ángel de la historia de Walter Benjamin cuando está viendo las pilas de cadáveres y está viendo el mundo destruido y él quisiera parar un momento y recomponer lo destruido, pero dice Benjamin que llega un viento terrible y engarza sus alas y se lo lleva del lugar. Ese ángel de la historia no puede parar a reflexionar, porque, dice Benjamin, el progreso lo lleva a otro mundo, lo saca de ahí. Lo que el arte nos permite es parar, es hacer una pausa de ese torbellino terrible del progreso para pensar, para entender lo que es el sufrimiento de otros seres, para compadecernos del sufrimiento de otros seres. Y para entender que en este mundo estamos aquí. Compartimos el mismo país, compartimos el mismo espacio, tenemos que ocuparnos de ellos¹⁸.

De manera similar, en el marco del romanticismo alemán que se desarrolló entre los siglos xviii y xix, también se reflexionó sobre la búsqueda de la verdad en un lugar "donde ningún hombre de la ilustración se atrevería"¹⁹. María del Rosario Acosta explica que ese lugar es la experiencia estética, donde el silencio y la contemplación son elementos necesarios para acercarse a la verdad que se anhela. Según Acosta,

El romanticismo alemán es un momento especial en esta lucha por expresar lo inexpresable (...) el momento crucial en el que el hombre moderno, erigido como dueño y señor del mundo gracias a su razón, descubre que todo aquello que domina no es más que un espejismo, porque la construcción racional del mundo a la que se ha dedicado por más de cuatro siglos no le ha servido para otra cosa sino para convertirlo en un ser antinatural, completamente separado del mundo que lo rodea, de la naturaleza, de los otros. Es el momento en el que el sujeto moderno erigido por Descartes, consolidado por Kant, descubre que aquello que anhela se encuentra más allá de sí mismo, al otro lado de sí mismo, donde los conceptos, el discurso, el entendimiento, todo aquello que hasta ahora se había convertido en su más preciosa guía, lo único que hacen es separarlo más de la verdad²⁰.

En este sentido, la idea de las Estéticas Legales propone el entendimiento de las prácticas y los discursos jurídicos a través de racionalidades que se encuentran por fuera del mismo derecho, e invita a la comprensión de la relación que se presenta entre el arte y el derecho a través de diversas disciplinas y de otras perspectivas. En primer lugar, la relación entre arte y derecho se puede manifestar en la comprensión de las prácticas y discursos jurídicos como narrativas y representaciones que por sí mismas constituyen estéticas. Esta aproximación coincide con algunos de los planteamientos de la escuela del realismo jurídico norteamericano y de los Critical Legal Studies (cls), cuyos autores han llegado a proponer el entendimiento de las narrativas jurídicas como un género literario, y el de las actuaciones judiciales como representaciones teatrales.

En segundo lugar, el arte también puede influir en la forma en que se entiende y se practica el derecho. Autores como Richard Rorty y Martha Nussbaum han profundizado en esta idea, destacando la importancia que tienen áreas como las artes y las humanidades en la educación. Esto se debe a la capacidad de este tipo de expresiones de generar empatía y de desarrollar habilidades para simpatizar con el dolor de los otros. En esta medida, se ha resaltado el poder que pueden tener en la realización de la justicia y en la profundización de la democracia.

Por último, el arte también ha sido entendido como un instrumento útil para contribuir a la reparación simbólica de las víctimas de violaciones a los derechos humanos. Sobre este punto se destaca en Colombia la investigación de la profesora Yolanda Sierra quien ha escrito en varias oportunidades sobre este tema. Igualmente, dentro de los grupos de víctimas que han sufrido graves violaciones a los derechos humanos existen algunos ejemplos de colectivos que han encontrado en el arte una forma de expresarse, de reclamar justicia de forma simbólica y de representar ante la sociedad las violaciones de las cuales han sido víctimas. Tal es el caso de la organización h.i.j.o.s. en algunos países de Latinoamérica como Argentina, Guatemala y Colombia²¹.

III. De los discursos jurídicos como narrativas y de las prácticas jurídicas como representaciones

La idea de acudir al arte para la comprensión de la disciplina jurídica surge en parte ante la necesidad de poner en evidencia las verdades jurídicas y no jurídicas que encubren las imágenes, narrativas y estéticas propias del derecho. Esto ha dado lugar a reflexionar sobre la forma en que las prácticas del derecho pueden comprenderse como auténticas representaciones teatrales, y sus discursos, como un género literario.

Brian Butler²², en su intento de definir el derecho como un asunto estético, resalta la importancia de analizar las dimensiones estéticas de la ley y la justicia y explica cuáles son las formas en que se pueden analizar las llamadas Estéticas Legales. En primer lugar, afirma que el arte puede influir en la manera en que la ley se practica, tal como lo plantean Sherwin y Nussbaum; en segundo lugar, señala que la ley por sí misma podría ser una forma de producción artística, como lo sugieren Robin West y Patricia Williams; y por último, sostiene que el estudio de las prácticas jurídicas puede ayudar a identificar las cualidades estéticas habitualmente asociadas con la autoridad y la razón²³.

Butler se remite a autores como Manderson, quien explica que "el discurso del derecho está regido fundamentalmente por la retórica, la metáfora, la forma, imágenes y símbolos", o como Bibi, quien sostiene que en la medida en que el procedimiento judicial se construye no solo a partir de "la ley", sino también de "la realidad", constituye asimismo un tipo de poiesis (creación) o de mimesis (representación)²⁴.

En lo que respecta al análisis de las prácticas jurídicas para identificar las cualidades estéticas habitualmente asociadas con la autoridad y la razón, lo que se pretende es comprender la justificación de la autoridad que se ejerce y se legitima a través de ciertos ritos y prácticas, a través de estéticas, de imágenes y narrativas que son aceptadas culturalmente y que penetran como hábitos en los cuerpos y en las mentes de las personas. Estos ritos traducidos en algunas prácticas jurídicas, como lo son los procedimientos judiciales, revelarían representaciones donde confluyen las reglas del derecho y las prácticas culturales. Sobre este punto, Robert Nisbert, en su texto La sociología como forma de arte, afirma:

La palabra teoría procede de la misma raíz griega de la palabra teatro. Una tragedia o una comedia después de todo tienen tanto de indagación sobre la realidad y de destilación de percepciones y experiencias como cualquier hipótesis o teoría dedicada a dar cuenta de la variable incidencia del asesinato o del matrimonio. Cuando Shakespeare declaraba que el mundo entero es un escenario, y todos los hombres y mujeres meros actores que hacen sus entradas y sus salidas, y que cada uno representa varios papeles a la vez, había alcanzado un nivel de comprensión que no llegaría a hacerse explícito hasta hace muy pocos años en los escritos de algunos sociólogos. En cuanto al origen de la experiencia intelectual, lo que el artista y el científico tienen en común es su deseo de comprender el mundo exterior, de reducir su aparente complejidad, incluso caos, a una especie de representación ordenada²⁵.

Por su parte, Ronald Dworkin ha profundizado en el análisis de la relación entre el derecho y la literatura, señalando que en la medida en que el derecho es una narrativa susceptible de interpretación, este podría llegar a ser comprendido como un género literario. Esta polémica idea de que el derecho no solo puede ser aprehendido a través de diversas expresiones artísticas, sino que el derecho también puede constituir una forma de arte per se, se explicaría porque la disciplina jurídica hace parte del mundo de lo simbólico, y por lo tanto es susceptible de ser interpretada a través de métodos propios del pensamiento estético²⁶.

Por otro lado, Duncan Kennedy se ha interesado en el estudio del comportamiento de los jueces como actores del sistema, y especialmente en su rol de intérpretes de la Constitución. A partir del análisis de la decisión judicial ha señalado que el derecho es lo que los jueces dicen y lo que los jueces hacen. Con esto pretende explicar que el ordenamiento jurídico no es neutral, por el contrario, las normas están atravesadas por debates ideológicos y tienen una motivación eminentemente política. Para este autor, los jueces y las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley ocultan bajo el mito de la neutralidad las verdaderas motivaciones de sus decisiones. Al respecto, Wolfe explica:

Se dice que un actor "interpreta" un personaje particular en una obra. Esto puede significar que su meta es representar su papel, de forma que se conforme lo más posible al propósito del autor de la obra. (Este propósito puede ser, por supuesto, más o menos claro.) También puede significar, no obstante, que el actor tiene libertad, dentro de los límites de lo que es posible que admita la obra, para representar el papel de varias maneras diferentes, y que no está necesariamente limitado por las finalidades del autor. La calidad de la interpretación de un papel por parte del actor, en este sentido, podría decirse que depende mucho más de su "creatividad" que de su conformidad con la intención del autor de la obra. Este amplio (y, sospechoso, moderno) concepto de trabajo de un actor "interpretando" un papel parece ser el sentido en el que debe entenderse la moderna "interpretación" constitucional²⁷.

Estos planteamientos corresponden al pensamiento inicial del realismo jurídico, que nació en el derecho anglosajón en el tránsito del siglo xix al xx y que puso en duda la coherencia y la objetividad del derecho. Al respecto, cabe recordar lo señalado por el famoso juez Oliver Wendell Holmes, magistrado de la Corte Suprema de Estado Unidos, quien sostuvo que "existe una íntima conexión entre la tesis realista sobre los límites de la lógica y la coherencia en el derecho, de un lado, y la crítica a la doctrina de la aplicación mecánica y neutral del derecho, del otro"²⁸.

Esta afirmación devela el objetivo de las teorías críticas orientado a "subrayar la radical indeterminación del derecho y el carácter ideológico y político de la adjudicación"²⁹, y también explica la idea de los realistas, quienes definirían los procesos judiciales como campos de batalla en los que "la sentencia no puede más que plasmar la preferencia de un juez o una corte en lugar y momento determinado"³⁰. En efecto, el movimiento conocido como Critical Legal Studies (cls), que se ha entendido como una continuación del realismo jurídico norteamericano, ha puesto de presente la relación innata que existe entre el derecho y la política, así como la necesidad de "poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que crean el derecho mientras se ven a sí mismos como meros instrumentos del mismo"³¹.

Así, las teorías críticas pretenden poner al descubierto las prácticas e instituciones jurídicas que reproducen relaciones de desigualdad y promover transformaciones jurídicas y culturales radicales que aseguren una mayor igualdad social³². Para poder realizar este tipo de análisis, los teóricos críticos se han valido de métodos propios de la filosofía posmoderna, como la deconstrucción y la demolición. En este sentido, el realismo jurídico y los cls, siguiendo una línea de pensamiento crítico, han sido influenciados por diversos pensadores como Nietzsche, Sartre, Marcuse, Foucault, Marx, Gramsci y Derrida, entre otros³³.

En este orden de ideas, se concluye que el objetivo de las teorías críticas de develar en las prácticas y en los textos jurídicos los motivos culturales, históricos y políticos que aquellos entrañan coincide con el propósito de las Estéticas Legales de analizar las narrativas del discurso jurídico por fuera de las lógicas jurídicas, e incluso de llegar entenderlo como un género literario, de interpretarlo con base en los métodos hermenéuticos propios de las disciplinas de tipo estético, y por último, de comprender las prácticas jurídicas y judiciales como auténticas representaciones y a los jueces como actores.

IV. Martha nussbaum: la educación en los sentimientos y la importancia de las artes y las humanidades en la generación de empatía

Otra de las formas de articular el derecho y el arte es aquella que hace alusión a la necesidad de reforzar áreas como las artes y las humanidades en la educación, para incidir en el ejercicio de ciertas profesiones como el derecho. Según el planteamiento de Martha Nussbaum, estas áreas tendrían el poder de conectarnos con lo que los otros están sintiendo, por lo que profundizar en ellas podría contribuir a la sensibilización de los ciudadanos de manera general, y en particular, de quienes ejercen el derecho y otras profesiones, que en el marco del modelo económico actual tienden a reproducir situaciones de desigualdad.

Rodolfo Arango, cuando explica cuál es el fundamento filosófico de los derechos humanos, sostiene que existe una diferencia entre el enfoque de los autores fundacionalistas y el de los no fundacionalistas. En efecto, estos últimos se concentran en la discusión sobre cómo podrían hacerse realizables y exigibles de manera efectiva los derechos humanos, dejando de lado el debate sobre cuál es el fundamento de los mismos. Esto obedece a que, a pesar de las múltiples discusiones que se han preocupado por indagar por su fundamento, los derechos humanos se siguen incumpliendo³⁴.

Dentro de dicho enfoque, se destacan corrientes como el pragmatismo y el feminismo, y algunos de sus exponentes, como Richard Rorty o Martha Nussbaum, han acudido al concepto de "empatía" como medio indispensable para la realización de los derechos humanos. En este sentido, la relación arte-derecho también ha sido concebida como una estrategia pedagógica que pretende hacer una lectura crítica sobre discursos jurídicos como lo es el discurso de los derechos humanos, y generar una sensibilización sobre estos. Así, se plantea la necesidad de articular el arte y el derecho, acudiendo a expresiones artísticas para generar empatía, educar a los ciudadanos en sus sentimientos e incidir en la práctica de profesiones como el derecho.

Este planteamiento está influenciado por la idea aristotélica de aprender las cosas y de "experimentarlas sin experimentarlas" a través del arte, de sentir, a través de manifestaciones como la tragedia y el teatro, compasión por lo que le está sucediendo al otro y temor de que uno también podría verse sumergido en las circunstancias de los personajes representados, como Edipo, quien se vería enfrentado a problemas éticos de la existencia. Es gracias a la distancia que genera la puesta en escena y a la simplificación que logra el arte al ordenar y representar una situación que se puede comprender mejor lo que les ocurre a los otros y crear una consciencia crítica frente a ello.

En el capítulo xiv de la Poética Aristóteles señala:

Así pues, el temor y la piedad es posible que nazcan del espectáculo, pero también de la composición misma de los hechos, lo cual es mejor y de mejor poeta. En efecto, es preciso que la fábula esté estructurada de tal manera que, incluso sin verla, el que oiga los hechos que ocurren se horrorice y apiade por lo que pasa; que es lo que sufriría alguien oyendo la fábula de Edipo. Pero el producir esto por medio de espectáculo es menos artístico y necesita desembolso. Y los que por medio de espectáculo no producen temor, sino solamente lo maravilloso, no tienen nada en común con la tragedia, pues es necesario no buscar placer en la tragedia sino el que le es propio. Y ya que es preciso que el poeta procure placer por medio de la mimesis a partir de la piedad y el temor, es evidente que esto debe ser introducido en los hechos³⁵.

Los elementos de la tragedia, de acuerdo a la idea de Aristóteles son: (i) la verosimilitud que deben guardar los hechos y los personajes representados con la realidad misma y con los espectadores, quienes se verían reflejados en lo que está sucediendo en la puesta en escena; (ii) la mimesis que permitiría moldear el comportamiento del receptor por las emociones que le suscita la representación per se, no por la argumentación ni por las razones; y (iii) la catarsis o el sentimiento de duelo del espectador, quien ante la contemplación de la experiencia sensible es sumergido en el instante, sin desear que nada más ocurra en ese momento, donde hay un proceso cognitivo y uno afectivo de reconciliación con lo que está sucediendo en la representación y en los espectadores.

Nussbaum explica que las artes y las humanidades pueden crear en los jóvenes un pensamiento crítico capaz de cuestionar el statu quo. Al respecto, sostiene que el modelo de desarrollo predominante, el cual está asociado principalmente al crecimiento económico y se mide por indicadores como el pib, generalmente va de la mano con las políticas educativas de países que están orientados por ese modelo, como es el caso de Estados Unidos. En ese contexto, la educación que se promueve está orientada principalmente a desarrollar y reforzar técnicas y habilidades para generar ingresos y rentas en los niveles demandados por un modelo económico basado en la idea de la acumulación y de la producción sostenida.

Por lo anterior, áreas como las humanidades y las artes suelen ser desestimuladas por considerarse inútiles y poco rentables para el sistema económico. Con el fin de que los jóvenes cuenten con herramientas críticas que les permitan cuestionar y repensar el modelo dominante, así como imaginar uno nuevo que sea incluyente y que responda de una mejor manera a las múltiples necesidades de la sociedad, Nussbaum plantea la importancia de promover este tipo de áreas en la educación.

En el famoso texto Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita las humanidades, la autora hace un llamado por la crisis de la moral y de los valores humanos, en el marco de un modelo económico que les impide a las personas actuar con integridad. Nussbaum retoma a Tagore para describir el sistema actual como una organización sin alma, y apela a la educación como la posibilidad de corregir el desequilibrio producido por un modelo que, lejos de profundizar en la democracia, produce su deterioro. Así, las humanidades y las artes desempeñan un papel central en la recomposición del sistema, teniendo en cuenta que las personas que se educan en estas áreas pueden desarrollar la habilidad de imaginar la situación de otros seres humanos.

Nussbaum plantea la necesidad de educar los sentimientos en un sistema que está orientado principalmente por el crecimiento económico, el cual por sí mismo no produce una mejoría en la calidad de vida de las personas. Partiendo de la premisa de que la solidaridad es uno de los pilares de la democracia, sostiene que el desarrollo de esta no es posible si todos los esfuerzos están orientados a cultivar en las personas simplemente habilidades técnicas que no les permiten ver a los demás ni sentir compasión ante su sufrimiento. Por ello, afirma que es necesario educar el "alma", entendiendo por esta "las facultades del pensamiento y de la imaginación, que nos hacen humanos y que fundan nuestras relaciones como relaciones humanas complejas en lugar de [como] meros vínculos de manipulación y utilización"³⁶.

Promover un pensamiento crítico daría lugar a una educación más íntegra, que les permitiría a las personas cuestionar la desigualdad que produce el statu quo para transformarlo. Esta idea se enmarca dentro de lo que Nussbaum denomina "el espíritu de las humanidades", que según la autora daría lugar a la comprensión de las diferentes experiencias humanas desde la empatía. Si los ciudadanos no son educados en los valores propios de la democracia, como la solidaridad, no puede existir una democracia estable. A pesar de que existe una creencia generalizada de que promover herramientas críticas en la educación sería contraproducente para la democracia, y esto podría conducir a su desestabilización, Nussbaum sostiene lo contrario. En este sentido, afirma que esto permitiría mantener un régimen democrático más estable porque se desarrollarían en las personas capacidades para identificar las falencias del sistema y para corregirlas, en lugar de seguir reproduciendo un régimen de desigualdad frente al cual cada vez se van a producir mayores inconformidades.

Este tipo de educación les permitiría a los ciudadanos cuestionarse sobre qué se entiende por progreso o qué significa el desarrollo para una nación. Esto se explica porque la generación de habilidades y técnicas para la reproducción de un modelo político o económico sin un pensamiento crítico, inhibe la capacidad reflexiva sobre las situaciones de desigualdad o de injusticia en las que podrían verse sumergidas las personas, como consecuencia de la aplicación de marcos de conocimiento que no son críticos ni éticos. Nussbaum habla de la "imaginación narrativa" como dispositivo para poder desarrollar "la capacidad de pensar cómo sería estar en el lugar de otra persona, de interpretar con inteligencia el relato de esa persona y de entender los sentimientos, los deseos y las expectativas que podría tener esa persona"³⁷.

En este orden de ideas, es común que este tipo áreas tiendan a ser recortadas o no cuenten con el respaldo suficiente en las políticas educativas. Por ello, insistir en su promoción es indispensable, sobre todo teniendo en cuenta que la lógica y el conocimiento científico han demostrado no ser suficientes para que los ciudadanos se relacionen bien con el mundo que los rodea³⁸. Con esta idea también cobra vigencia la preocupación de los pensadores de la Escuela de Frankfurt, quienes desde los inicios del siglo xx cuestionaron la incapacidad del progreso científico y de la razón, para cumplir las promesas de acabar con las hambrunas, las guerras, la pobreza y la injusticia social. En efecto, tal como se explicó en líneas anteriores, fueron los miembros de la Escuela de Frankfurt quienes, decepcionados de la lógica de la razón, encontraron en la teoría crítica la posibilidad de cuestionar el statu quo a partir de la construcción de un pensamiento con un enfoque interdisciplinario.

Una de las críticas más agudas de los pensadores de la Escuela de Frankfurt versa sobre las nociones de alienación y reificación extraídas del pensamiento marxista, que aluden a la crítica sobre las actividades económicas que tienen que realizar las personas para sobrevivir en el marco de una sociedad capitalista y que anulan su capacidad de reflexionar y de cuestionar, las despojan de su autonomía y las tratan como cosas o piezas del sistema³⁹. En este sentido, la idea de la educación en los sentimientos que plantea Nussbaum destaca el poder generador de empatía que tienen las artes, para reconocer a las otras personas en toda su entidad y para dejar de verlas y tratarlas como objetos.

Al respecto, se resaltan la idea de interdependencia y la necesidad de apoyo mutuo. En efecto, una educación adecuada que permita desarrollar la capacidad en las personas de sentir empatía podría contribuir a que estas tengan la madurez y la capacidad de hacer las cosas por sí mismas, para no esclavizar a los otros, y de aceptar que el mundo no es susceptible de ser controlado por completo y, por el contrario, que este es un espacio de vulnerabilidad donde es indispensable reforzar valores propios de la democracia como la solidaridad⁴⁰.

Retomando la idea aristotélica de experimentar sin experimentar, Nussbaum concluye que solamente a través de la experiencia participativa de la posición estigmatizada puede lograrse generar empatía. Esto significa que solo a través de la posibilidad que nos ofrecen las artes de representarnos la situación de los otros y lo que pueden estar sintiendo, a través de una obra de teatro, de una novela o de otra expresión artística, estamos en capacidad de conectarnos con el dolor de los otros y de desarrollar ciertas habilidades que, como la solidaridad o la compasión, son necesarias para la formación de los ciudadanos, para la realización de la justicia y para la consolidación de un régimen democrático.

Conclusión

La relación entre el arte y el derecho, también conocida como "estética y normativa" o "estéticas legales" ha sido objeto de múltiples reflexiones en la academia; sin embargo, la importancia y la necesidad de crear un puente entre estas dos áreas ha tenido más recepción en aquellos círculos académicos donde se propone una mirada crítica del derecho.

La relación entre el arte y el derecho puede manifestarse de múltiples maneras. Algunas de ellas son: (i) la comprensión del arte como una herramienta para sensibilizar a los operadores jurídicos y a los ciudadanos en valores que resultan indispensables para el ejercicio de la democracia, como la solidaridad o la compasión, y que además, podrían incidir en el ejercicio del derecho; (ii) el entendimiento de los discursos y las prácticas jurídicas como narrativas o representaciones, que tienen un valor estético por sí mismo o que son susceptibles de ser interpretados por métodos de interpretación de tipo estético; (iii) la utilización del arte como un instrumento de reparación simbólica que contribuya a la reparación integral de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y a la reconstrucción de la memoria individual y colectiva.

Las diferentes formas que se han identificado para articular el derecho y el arte tienen en común la idea de aproximarse críticamente al derecho. En efecto, algunas de ellas proponen la necesidad de acudir a la educación en las artes y las humanidades para comprender críticamente las consecuencias del sistema dominante como la desigualdad social, y a partir de esa comprensión, desarrollar la habilidad de generar empatía con el dolor de los otros para transformar su situación. En otras, se plantea la lectura crítica de las instituciones jurídicas para desentrañar los intereses políticos y económicos que subyacen a ellas y, en esa medida, tratar de develar qué ocultan y cómo se manifiestan esos intereses a través de la estructura jurídica, de sus prácticas, estéticas y discursos. Sobre este punto se ha llegado a comprender el derecho como un género literario susceptible de ser interpretado bajo los métodos propios de la disciplina estética. Por último, se ha atribuido al arte un papel importante en la transformación y la catarsis de una sociedad, en la recuperación de la memoria individual y colectiva y en la reparación simbólica de las víctimas de violaciones a los derechos humanos.

Las posibilidades del arte, al hacernos experimentar sin experimentar diferentes situaciones y sentimientos, nos invitan a abrir una ventana hacia otros mundos posibles y a aproximarnos a otras áreas del conocimiento como el derecho, desde una perspectiva crítica, para trascender las expectativas y las posibilidades de la ley. Esto es posible gracias a que el arte hace que percibamos la realidad desde una experiencia emocional y estética que trasciende la comprensión racional y los argumentos de los discursos jurídicos.

Cornelius Castoriadis decía que cuando salimos de una representación de "Edipo Rey", de "Macbeth" o del "Rey Lear", o cuando salimos de la audición de un "Réquiem", o vemos por primera vez "Las meninas" de Velasquez o las de Picasso, el sentido de la kátharsis consiste en que, al menos por unos instantes, no deseamos nada y vivimos el afecto que acompaña el fin de este deseo. Castoriadis explica que hay una relación con la muerte, porque quisiéramos que esto nunca se detuviera, o por el contrario, que todo se detuviera allí. En ese momento

... hay encantamiento; hay duelo; hay lo que en alemán se llama Wunder y en griego antiguo thaumazein (que para Aristóteles es la base de la filosofía), ante la cosa asombrosa, milagrosa, que suscita algo más que la admiración asombrada, que nos saca del estado en que estamos, y que contiene también una dimensión cognitiva, no sólo afectiva (...) y al final está la Versõhnung, una suerte de reconciliación; reconciliación con el fin del deseo⁴¹.

Pie de página

¹Fragmento extraído de la entrevista realizada por Rocío Londoño a la artista plástica Doris Salcedo para Razón Pública, marzo de 2013, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=G68O3DYLM4k
²Richard Rorty. "Trotsky y las orquídeas silvestres", en Pragmatismo y política, Buenos Aires, Paidós, 1998, p. 27.
³Ibíd., p. 28.
⁴Ibíd., p. 31.
⁵Ibíd.
⁶Ibíd., p. 32.
⁷Ibíd.
⁸Ibíd., p. 38.
⁹Wassily Kandinsky. Sobre lo espiritual en el arte, México, Colofón, 2006, p. 100.
¹⁰Cornelius Castoriadis. Ventana al caos, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 124.
¹¹Ibíd., p. 125.
¹²Bernard Comment. "Anselm Kiefer: los que hablan sin ironía son fanáticos", en Art Press, Buenos Aires, La Maga, 1998.
¹³Universidad de Melbourne, profesor Peter Rush.
¹⁴Universidad de Chicago, asignatura "Derecho y Literatura", profesora Martha Nussbaum.
¹⁵Universidad de Buenos Aires, asignatura "Estética y Normativa", profesor Claudio Martyniuk.
¹⁶Universidad de Londres, Birkbeck College, profesor Costas Douzinas.
¹⁷Universidad de Oviedo, proyecto de Innovación Docente Cine y Didáctica Jurídica.
¹⁸Fragmento extraído de la entrevista realizada por Rocío Londoño a la artista plástica Doris Salcedo para Razón Pública en marzo de 2013 (http://www.youtube.com/watch?v=G68O3DYLM4k).
¹⁹María del Rosario Acosta. Silencio y arte en el Romanticismo alemán, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 7.
²⁰Ibíd., pp. 6 y 7.
²¹Para efectos de este artículo, no se profundizará en el tema referente al arte como mecanismo de reparación simbólica de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, debido a que dicho tema será abordado en el artículo publicado en este mismo número de la revista Derecho del Estado por Yolanda Sierra León.
²²Brian Butler. "Law as an aesthetic subject", en Aesthetics.2002, disponible en: http://www.aesthetics-online.org/articles/index.php?articles_id=16
²³Ibíd.
²⁴Ibíd.
²⁵Robert Nisbert. La sociología como forma de arte, Buenos Aires, Amorrortu, 1979.
²⁶Jerónimo Atehortúa. Aproximaciones a los estudios de derecho y cine. El cine como medio de aproximación al derecho. Régimen jurídico del cine en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.
²⁷Christopher Wolfe. La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 457.
²⁸César Rodríguez. "Estudio preliminar", en Duncan Kennedy. Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho, Bogotá, Siglo del Hombre, 1999, p. 25.
²⁹Ibíd., p. 21.
³⁰Ibíd., p. 26.
³¹Kennedy. Libertad y restricción en la decisión judicial, cit., p. 25.
³²Rodríguez, "Estudio preliminar", cit., p. 39.
³³Ibíd.
³⁴Rodolfo Arango. "Dimensión histórica y filosófica de los derechos humanos", en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 23-58.
³⁵Aristóteles, en Aníbal González (ed.), Aristóteles/Horacio, Artes poéticas, Madrid, Visor, 2013, p. 87.
³⁶Martha C. Nussbaum. Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades, Bogotá, Katz, 2010, p. 25.
³⁷Ibíd., p. 132.
³⁸Ibíd., p. 131.
³⁹Stephen Eric Bronner. Critical Theory. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 35-50.
⁴⁰Nussbaum. Sin fines de lucro, cit., p. 133.
⁴¹Castoriadis, Ventana al caos, cit., p. 124.

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