DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n41.06

Propiedad privada y derechos adquiridos en el proceso de formalización y clarificación de la propiedad del Decreto 902 de 2017 a la luz de los principios generales del derecho: la buena fe y la confianza legítima^**

Private property and acquired rights in the process of formalization and clarification of property established by the Decree 902 of 2017, in light of the general principles of law: Good faith and legitimate expectation

CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT^*

^* Doctor en Derecho Civil de la Università degli Studi di Genova. Magíster en Sistema Jurídico Romanista, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración de la Università degli Studi di Roma "Tor Vergata". Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Profesor del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: carlos.chinchilla@uexternado.edu.co

^** Recibido el 15 de octubre de 2017, aprobado el 15 de febrero de 2018.

Para citar el artículo: Chinchilla Imbett, C. A. Propiedad privada y derechos adquiridos en el proceso de formalización y clarificación de la propiedad del Decreto 902 de 2017 a la luz de los principios generales del derecho: la buena fe y la confianza legítima. Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 41, julio-diciembre de 2018, pp. 147-171.

RESUMEN

En el contexto de los acuerdos firmados entre el Gobierno Nacional de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) se establecen algunas medidas en el Decreto 902 de 2017 con el fin de facilitar la implementación de una reforma rural integral. Esas medidas pueden ir en contravía de la protección a la propiedad privada. El autor propone una lectura de la protección de la propiedad privada legítimamente adquirida con base en los principios generales del derecho, la buena fe y la confianza legítima, con el fin de evitar equivocaciones en el momento de aplicar el Decreto 907 de 2017.

PALABRAS CLAVE: Proceso de paz, buena fe, propiedad privada, confianza legítima, principios generales del derecho.

ABSTRACT

Measures in order to facilitate the implementation of a comprehensive rural reform are established in Resolution 902 of 2017, part of the agreements signed between the Colombian Government and the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC). Some of these measures might go against the protection of private property. The author proposes a reading of the property protection legitimately acquired based on the general principles of law, good faith and legitimate expectation, in order to avoid misinterpretations when applying the measures of the aforementioned Resolution.

KEYWORDS: Peace accord, good faith, private, legitimate expectation, general principles of law.

SUMARIO

Premisa. 1. Los principios como instrumentos de interpretación en el derecho civil, punto de partida para soluciones interpretativas conforme a justicia y equidad. 2. El principio de la buena fe, principio del derecho civil, con particular atención a las relaciones posesorias y las relaciones contractuales: reglas que legitiman el actuar de los particulares y excluyen todo tipo de aprovechamientos indebidos en cuanto son exigibles a los sujetos lealtad, diligencia, transparencia, coherencia y respeto por los actos propios, entre otros, como elementos del núcleo del principio. 2.1. El derecho de propiedad y los derechos adquiridos deberán protegerse en cuanto su adquisición y ejercicio no hayan sido realizados con violencia, en perjuicio de las víctimas ni con aprovechamiento de la violencia ejercida por un tercero. 2.2. El derecho de propiedad y los derechos adquiridos deberán protegerse en cuanto la adjudicación de los bienes baldíos haya sido realizada con conciencia "objetiva" de actuar sin fraude a la ley y con respeto de la confianza legítima. Conclusiones. Referencias.

PREMISA

En la búsqueda de una paz estable y duradera y de la terminación definitiva del conflicto armado, el Gobierno Nacional suscribió con el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) un acuerdo, en el que se desarrolla, entre otros puntos, la reforma rural integral, la cual pretende sentar las bases para la transformación estructural del campo¹.

El Decreto Ley 902 de 2017 del 19 de mayo de 2017 tiene por objeto establecer medidas para facilitar la implementación de la reforma rural integral en materia de acceso y formalización de tierras. Uno de los elementos que se evidencian en todo el articulado es que se insiste en que las normas del decreto no pueden ser interpretadas de forma que se afecte, menoscabe, disminuya o desconozca el derecho a la propiedad privada debidamente registrada, legalmente adquirida y ejercida, y protegida por la ley, como tampoco los derechos adquiridos². Sin embargo, una lectura más detallada pareciera indicar que el procedimiento único consagrado en el título VI del decreto, por medio del cual se adelantarán los asuntos de formalización de predios privados, de acceso a la tierra y de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos, podría generar algunos conflictos interpretativos entre la propiedad privada y los derechos adquiridos, y los derechos de los sujetos que tienen derecho al acceso a la tierra y a la formalización, los cuales se concretan por medio de la conformación del Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral. Creemos entonces que tal conflicto podría ser resuelto, o al menos recibir luces para su solución, si observamos más de cerca los principios que gobiernan las relaciones negociales y posesorias, en especial el principio de la buena fe.

1. LOS PRINCIPIOS COMO INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO CIVIL, PUNTO DE PARTIDA PARA SOLUCIONES INTERPRETATIVAS CONFORME A JUSTICIA Y EQUIDAD

El momento hermenéutico dirigido a encontrar el ordenamiento del caso concreto resulta de un proceso complejo en el cual el juez, al elegir entre varias interpretaciones posibles, elabora una regla de decisión tendiente a solucionar el problema sometido a su competencia³. Para adoptar tal decisión, el juez cuenta con instrumentos como los principios, los cuales contienen un núcleo de valores que permiten adoptar una decisión acorde con las pretensiones de justicia, racionalidad, coherencia, plenitud y razonabilidad del ordenamiento⁴.

Todo ello porque los principios se caracterizan por ser fundantes y originarios, y por ser instrumentos que tienen la capacidad de conformar, orientar e identificar el sistema⁵. Por ello el mismo Gayo, uno de los maestros del derecho romano, sostenía que los principios constituyen la parte fundamental de cada cosa (cuiusque rei potissima pars principium est), y la doctrina moderna los ha identificado como caracteres esenciales del ordenamiento, que determinan su espíritu y su fisionomía, siendo los criterios que le dan fuerza propulsiva al derecho, al sistema jurídico⁶. Son, de hecho, caracteres individualizadores del ordenamiento; son una constante que le permite a este ser como es⁷. Así, por ejemplo, nuestro ordenamiento no podría ser el mismo si no se basara en el principio democrático, o en el principio de la propiedad privada, o en el principio de la buena fe.

Además, la posibilidad de que el juez pueda tomar decisiones con base en los principios se debe a que estos tienen, entre otras, una función interpretativa. Los principios tienen cuatro funciones principales dentro del ordenamiento⁸: (I) una función fundante, pues ofrecen los valores sobre los cuales se fundamenta el completo ordenamiento jurídico; (II) una función delimitadora, en el sentido de proponer un margen a las competencias legislativas o normativas del Estado y regulatorias de los particulares; (III) una función integradora, ya que sirve como instrumento têcnico: de una parte, para colmar lagunas legislativas y contractuales, de otra, para corregir aquellos aspectos regulados por las partes o por la ley en contrariedad del principio; por ende, la integración contribuye a la modificación o reinterpretación del texto normativo o contractual; y, (IV) una función interpretativa, ya que ofrece al intêrprete, al operador jurídico, la manera de subsumir el supuesto de hecho en un enunciado amplio.

En esta última función, los principios se invocan en general para justificar una interpretación conforme, de manera que se obtenga un ordenamiento tendencialmente armonioso⁹, con decisiones conforme a la justicia del caso concreto. Son utilizados para precisar, extender o restringir una regla, pues se apela a una norma que presupone la superioridad¹⁰ en cuanto contienen valores respecto de los cuales existe un consenso general por parte de la sociedad.

2. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, PRINCIPIO DEL DERECHO CIVIL, CON PARTICULAR ATENCIÓN A LAS RELACIONES POSESORIAS Y LAS RELACIONES CONTRACTUALES: REGLAS QUE LEGITIMAN EL ACTUAR DE LOS PARTICULARES Y EXCLUYEN TODO TIPO DE APROVECHAMIENTOS INDEBIDOS EN CUANTO SON EXIGIBLES A LOS SUJETOS LEALTAD, DILIGENCIA, TRANSPARENCIA, COHERENCIA Y RESPETO POR LOS ACTOS PROPIOS, ENTRE OTROS, COMO ELEMENTOS DEL NÚCLEO DEL PRINCIPIO

La buena fe es un "principio cumbre del derecho"¹¹, y por tanto constituye uno de los elementos fundantes de nuestra tradición jurídica¹². Es un principio que cumple, al lado de otros, la función de dotar de criterios de ordenación al sistema jurídico, en cuanto origina, estructura, articula e identifica el sistema, debido al "núcleo de valores alrededor de los cuales existe consenso social: lealtad, corrección, equilibrio, honestidad, diligencia, transparencia, protección de la confianza, etc."¹³. Por su carácter abstracto, la buena fe se expresa mediante reglas que surgen del cúmulo de la experiencia de aplicar dicho principio en casos particulares¹⁴; en este sentido, encontramos que el principio se sitúa en un nivel jerárquico superior y necesita de las reglas para "concretarse"¹⁵; reglas que, a su vez, no agotan ni remplazan el principio, pues estas no son capaces de explicar todo el sentido, el contenido, ni tampoco toda la fuerza de los derechos que emanan de la propia buena fe; como también deben sujetarse a las orientaciones de la buena fe, no pueden contrariar su esencia, pues se justifican en la medida en que sean aplicadas a casos típicos protegidos por el principio de la buena fe¹⁶.

En efecto, el principio de buena fe tradicionalmente ha estado presente en el derecho privado¹⁷, en particular en sus dos grandes acepciones: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva¹⁸.

La buena fe objetiva es característica de las relaciones negociales¹⁹, orientando el comportamiento de las partes en todo el iter contractual. Así, se vierte en la disciplina del contrato a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contrato, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive, hasta después de la terminación del contrato²⁰. La buena fe objetiva ajusta el comportamiento de las partes a parámetros de lealtad, diligencia, honestidad, probidad, transparencia, y asimismo inserta reglas como la prohibición de desconocer los propios actos, la de abusar de la dependencia económica, la cláusula rebus sic stantibus, la prohibición de obtener perjuicio ajeno, la protección del sinalagma contractual, etc., con el fin de realizar debidamente el programa económico contractual²¹.

En cambio, la buena fe subjetiva es característica de las relaciones posesorias y de los sujetos de una relación contractual que resulta inválida, pues con base en ella se busca dejar a salvo los derechos de los adquirentes de buena fe. Denota un estado de conciencia, un convencimiento, un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundamentado en la ignorancia o error. Se dice subjetiva porque para su aplicación el intérprete debe considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su íntima convicción, su creencia errónea sobre la existencia de una situación regular, todo lo cual conduce al convencimiento del propio derecho, de estar actuando conforme a derecho o de no estar lesionando el derecho ajeno²².

Un típico ejemplo de la buena fe subjetiva es a la que se hace referencia en el artículo 768 del código civil, pues se dice que la "buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio./ Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato…". En este artículo se expresa la conciencia del sujeto de "(I) haber adquirido el domino de la cosa; (II) haberlo adquirido por medios legítimos; (III) haberlo adquirido exento de fraude, y (IV) haberlo adquirido exento de todo otro vicio. Como se trata de una conciencia, ninguno de estos extremos necesita ser real. Si todos o algunos son falsos pero el poseedor tiene la convicción de ser verdaderos, es decir cree que lo son, se dice que le asiste la buena fe"²³.

Ahora bien, uno de los méritos de la buena fe subjetiva es el de tener como función sanear un supuesto de hecho que no corresponde al que ha previsto la ley²⁴, o por lo menos otorgar ciertas garantías o beneficios al sujeto de buena fe subjetiva²⁵. Por ello, el mismo principio exige que se revise el legítimo convencimiento de la propia situación del sujeto en el sentido de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho. Para lo anterior, se ha sostenido que no basta el solo convencimiento del sujeto, sino que se requiere de otros elementos: (I) en el caso de que se busque proteger al sujeto de buena fe subjetiva²⁶, se exige que la conducta de la parte se encuentre libre de dolo y de culpa grave, pues mal podría una persona tener la convicción de obrar de buena fe si ha tenido la intención de dañar derecho ajeno y es consciente de haber cometido fraude, de haber obrado utilizando medios ilegítimos o viciados²⁷; (II) en el caso de que se pretenda crear derechos o una buena fe cualificada -"sanear un supuesto de hecho que no corresponde al que ha previsto la ley"- se requiere que el error del sujeto no sea culpable, que sea un error invencible a pesar de su comportamiento probo, honesto, diligente²⁸. Este último punto es de particular atención, pues se le impone al sujeto de buena fe subjetiva la consideración de una dimensión social, y con ella el respeto por la esfera jurídica ajena, "en especial la de la persona perjudicada con la aplicación de la protección que otorga la buena fe subjetiva, lo que impediría que quien actúa en el seno de la sociedad pueda derivar ventaja del propio estado de negligente ignorancia"²⁹.

Entonces, a aquella buena fe que, en principio, tiene el poder de crear derecho, de consolidar una situación como si fuese verdad, de otorgar poder de legitimidad a la apariencia, no se le exige un comportamiento apegado a la verdad, pues acabaría con la esencia de este tipo de buena fe; no obstante, se le exigen una conducta y elementos objetivos externos que legitiman su actuar³⁰.

Pongamos dos ejemplos propuestos por Neme Villarreal: (I) el comprador que se dirige a un establecimiento de comercio para adquirir un bien quiere estar seguro de la procedencia lícita de este y de su titularidad por parte del vendedor, pues la autorización legal que tiene el establecimiento de comercio genera un grado de certeza al adquirente. En el caso de que adquiera cosas robadas, el adquirente no puede ser desposeído de ellas mientras no se le reintegre lo que pagó, e incluso los gastos de mantenimiento y reparación; (II) si se realiza el pago de buena fe a quien estaba en posesión del crédito, dicho pago es reputado válido aun cuando después aparezca que no le pertenecía, a pesar de que por regla general el pago hecho a falso acreedor sea inválido, pues el deudor parte de la circunstancia objetiva de la posesión del crédito. En efecto, en estos dos ejemplos "la conducta de constatación del hecho objetivo que acompaña la creencia de actuar honesto ha sido desplegada por quien alega su condición de buena fe, motivado en la consolidación de su propia situación"³¹. En estos casos, "si el error no destruye la buena fe, no es menos cierto que la doctrina exige que la convicción o creencia de que el derecho existe en cabeza del transmitente sea capaz de cierta objetivación, es decir, que[,] dadas ciertas circunstancias de hecho, sea posible la convicción, aunque sea errónea"³².

2.1. El derecho de propiedad y los derechos adquiridos deberán protegerse en cuanto su adquisición y ejercicio no hayan sido realizados con violencia, en perjuicio de las víctimas ni con aprovechamiento de la violencia ejercida por un tercero

El decreto en estudio sostiene que se protegerá el derecho a la propiedad privada y los derechos adquiridos debidamente registrados, legalmente adquiridos y ejercidos; por lo anterior, sería importante saber qué debe entenderse por propiedad privada o derechos legítimamente adquiridos y ejercidos en el marco del conflicto armado en Colombia a la luz de la buena fe.

Creemos que se pueden presentar dos escenarios en los cuales la propiedad privada entra en conflicto con los sujetos titulares de los derechos de acceso a la tierra o de formalización. El primer escenario corresponde a aquellos bienes que fueron adquiridos por medio de la violencia o por medio del despojo de los legítimos poseedores o propietarios. Piénsese, por ejemplo, en la compraventa celebrada por fuerza, en donde una parte obliga a la celebración del contrato apuntando un arma de fuego o amenazando el secuestro de algún familiar³³; o en el caso de la posesión adquirida por la fuerza, en la que posteriormente obtienen sentencia declarando la prescripción, a pesar de la prohibición legal³⁴. En este escenario es evidente que la propiedad no se adquirió legalmente, pues a todas luces e contravienen los principios constitucionales y la forma como se adquiere el dominio en Colombia³⁵.

Por ello, las víctimas despojadas de sus bienes o violentadas en su libertad contractual tendrían que ser resarcidas y los bienes deberían ser restituidos tal como lo ordene la ley³⁶.

En el otro escenario, el tercero adquiere la propiedad o la posesión creyendo que no afecta derechos de terceros, o que su adquisición fue conforme a derecho, aun cuando el bien, según lo que reporte el estudio de títulos, haya sido adquirido anteriormente por medio de violencia, despojo o en estado de necesidad de la víctima del conflicto armado³⁷. Piénsese, por ejemplo, en un negocio de compraventa sobre un bien inmueble rural que se celebra no por la presión o amenaza de la contraparte sino por el ambiente de violencia generalizada³⁸, y que posteriormente es transferido a un tercero. O en el bien rural despojado por un grupo armado ilegal, que posteriormente es ocupado por un tercero, o adquirida la posesión por un tercero³⁹. En estos dos escenarios, la buena fe sirve como criterio de valoración de la conducta de los sujetos en las relaciones negociales y de ejercicio de las propias prerrogativas, sobre una medida elástica que se concreta con la verificación del actuar de los sujetos y el conjunto de deberes y normas aplicables en el caso concreto⁴⁰. Por ello, primero, la buena fe no tolera comportamientos dolosos, contrarios a derecho o abusivos; segundo, exige valorar las condiciones en que se celebra el negocio; tercero, impone comportamientos adicionales con el fin de garantizar la protección de la contraparte sin que ello genere perjuicio propio injustificado⁴¹.

En ese orden de ideas, al tercero que ha comprado bienes rurales en las que ahora son zonas focalizadas de conflicto le es exigible un comportamiento mayor y elementos objetivos precisos para que pueda ser considerado de buena fe subjetiva. Pues a quien compra un bien inmueble ubicado en una zona de violencia no le sería ajeno el deber de informarse sobre la historia de títulos del bien que desea adquirir, en cuanto tales bienes podrían tener un historial de posesión violento y, en caso de tenerlo, sería obligación suya abstenerse de adquirirlo una vez en conocimiento de una posible afectación de derechos de los anteriores propietarios⁴². Pero tal exigencia de diligencia del adquirente no se satisface con un comportamiento meramente formal, que baste con la existencia de sendas escrituras de transferencia previas a la suya; es preciso indagar más a fondo, con el concurso de las autoridades competentes que puedan aclarar la preservación de los derechos de los tradentes y la inexistencia de violencia, engaño y abuso ejercidos respecto de los legítimos propietarios. El suyo, ante tales circunstancias indicadoras de riesgo, no puede ser un comportamiento de indiferencia o ligereza.

Así pues, no sería considerado un tercero de buena fe subjetiva aquel que adquiere bienes de tales zonas violentas cuando los bienes fueron vendidos por error, por estado de necesidad o por violencia, así no haya sido generada por él. Se repite, respecto de tales bienes se evidencia una clara afectación de derechos de los legítimos propietarios y tal circunstancia, en cuanto notoria, no podría alegarse como desconocida. Esto equivaldría a alegar una falsa ignorancia de los actos violentos o de amenaza ejercidos sobre los trabajadores rurales (poseedores o propietarios legítimos de las tierras) y atentatorios de la libertad contractual de estos, siendo deber suyo conocerlo⁴³.

Tampoco parece tercero de buena fe aquella persona que invierte a sabiendas del hecho notorio de la violencia en las zonas focalizadas con el fin de sacar provecho de tales condiciones. En efecto, es reprochable el hecho de que Pedro, quien sabe que Juan adquirió el bien de un campesino domiciliado en un territorio en el que la situación de orden público era crítica a causa de las actividades ilegales de los grupos armados, compre posteriormente dicho bien sin el mayor reparo sobre el pasado de este y solo con el interés de sacar provecho del negocio⁴⁴.

Y resulta aún peor aquel método sofisticado en virtud del cual los grupos armados desplazaban campesinos, directa o indirectamente, mediante el terror, para luego titular dichos bienes a nombre de otros campesinos, traídos de otros lugares, o a nombre de "fundaciones creadas para proteger a los desplazados". Titulación que se hacía con limitaciones de destinación y luego de transferencia, impuestas por el grupo ilegal, para que figuraran una segunda y una tercera escrituración, orquestadas por este. Posteriormente, los bienes aparecían vendidos finalmente a empresarios que los recibían de los campesinos, quienes en últimas eran usados como testaferros de los violentos. Estos empresarios no investigaban el historial del bien con el argumento de que lo recibían de un campesino a un precio justo en el mercado y que recibían una escritura pública con un título que demostraba la circulación del inmueble por medio de varias tradiciones⁴⁵.

Ahora bien, ¿observar la formalidad de la escritura pública o el registro en el folio de matrícula inmobiliaria determina la adquisición y el ejercicio legítimo de la propiedad y de los derechos adquiridos? Creemos que no. La adquisición y el ejercicio legítimo de la propiedad y los derechos adquiridos no pueden ser formales, reducidos al ámbito de la formalidad. La seguridad jurídica no debe basarse en la formalidad de la escrituración cuando la propiedad se ha adquirido por violencia, necesidad y hay aprovechamiento del error ajeno o de las circunstancias que generaron los violentos. La buena fe propende al ejercicio sustancial de los derechos, es decir, que lo escriturado y lo registrado correspondan a la realidad, esto es, la adquisición de los derechos posesorios y de propiedad conforme a la ley. En otras palabras, lo que no se puede pretender es que se legitimen aquellas propiedades que fueron adquiridas originariamente por violencia, justificados por la apariencia de la escritura pública.

Además, para que el tercero sea considerado de buena fe le es exigible un comportamiento diligente, probo, honesto y considerado con los derechos de las víctimas del conflicto. Así, se concretan tales comportamientos cuando el contratante que realiza las averiguaciones y verificaciones pertinentes sobre el estudio de títulos se asegura de que el equilibrio del contrato sea sustancial y no meramente formal; de que el precio sea aquel que corresponda al mercado en condiciones normales; en fin, cuando corrobore el sustento objetivo de su creencia, logrando un grado de certidumbre que le permita ampararse en el reconocimiento de su derecho que a pesar de no existir por afectar a los legítimos propietarios o poseedores, realmente tiene tal apariencia de certeza que hace que el error en que se incurre sea predicable de cualquier persona en las mismas circunstancias. En ese sentido, deben concurrir varios elementos externos objetivos para legitimar el actuar del sujeto, sin limitarse a alguno de ellos. Por ejemplo, no puede sostenerse que solo el precio equilibrado de la compraventa sea un elemento legitimador de la conciencia de actuar conforme a buena fe del sujeto, cuando quien lo recibe es un tercero que se aprovecha de que un violento ha orquestado un mecanismo para dar apariencia de legitimidad a las escrituras públicas que testifican la tradición de un bien que ha sido despojado.

2.2. El derecho de propiedad y los derechos adquiridos deberán protegerse en cuanto la adjudicación de los bienes baldíos haya sido realizada sin fraude a la ley y con respeto de la confianza legítima

El Estado tiene la posibilidad de adelantar el proceso de clarificación de bienes con el fin de determinar cuáles han salido de su propiedad⁴⁶, con el ánimo de conformar el Fondo de Tierras para poder garantizar el acceso a la tierra tal como se dispone en el Decreto 902 de 2017⁴⁷. De este procedimiento podría derivarse que un bien considerado privado resulte baldío⁴⁸ y, en principio, debería regresar a la propiedad del Estado, y específicamente al Fondo de Tierras de que habla el decreto en mención⁴⁹. Sin embargo, consideramos que se debería hacer una distinción con el fin de integrar dicho procedimiento con el artículo 1.° del mismo decreto, el cual prevé que nada de lo dispuesto por dicha norma podrá ser interpretado ni aplicado de manera tal que afecte, menoscabe, disminuya o desconozca el derecho a la propiedad privada debidamente registrada, legalmente adquirida y ejercida, como tampoco los derechos adquiridos.

En efecto, el proceso de clarificación de baldíos, respecto a los intereses del "propietario", puede conducir: (I) a que el "propietario" tenga el título que demuestre la propiedad y que dicho título sea suficiente, exhibiendo una cadena de títulos debidamente inscritos otorgados con una vigencia no mayor a las leyes de la prescripción extraordinaria; o, (II) a que el "propietario" no haya demostrado la propiedad privada, porque: (a) los títulos aportados no son suficientes pues no acreditó domino sino tradición de mejoras sobre el inmueble o son bienes no adjudicables; (b) no hay ni siquiera título originario expedido por el Estado o título de adjudicación; (c) el bien objeto de clarificación resulta reservado o destinado a uso público, o (d) resulta ser un bien baldío que salió del patrimonio del Estado, pero lo adjudicado fue superior a lo establecido por la ley.

Sin embargo, la realidad del país puede presentar eventos macondianos, como el de un propietario que tenga un título expedido por una autoridad administrativa o judicial en contravía del ordenamiento⁵⁰. Porque se esté ante una sentencia que declare la prescripción adquisitiva del domino de un bien baldío, a pesar de la prohibición legal⁵¹; o por tratarse de un acto administrativo de adjudicación expedido por la autoridad competente (llámese Incora, Incoder o Agencia Nacional de Tierra) sin el cumplimiento de los requisitos legales⁵².

En ese sentido sería preciso distinguir las circunstancias del caso concreto para determinar si existen supuestos que, a pesar de versar sobre un bien baldío, no debería retornarse al Estado, sino permanecer en el "presunto propietario", ya que las circunstancias justifican que la necesidad del Estado de conformar el Fondo de Tierras ceda frente a una situación que en principio pareciera irregular.

Proponemos cuatro casos ilustrativos: uno fácil de resolver, pues se trata de un comportamiento del sujeto que pretende tutelarse cuando se ha comportado contrario a derecho; y tres que deben analizarse con mayor detenimiento a la luz de la buena fe y de la confianza legítima.

Primer supuesto de hecho: Juan se apropia indebidamente de tierras baldías o las ocupa incumpliendo las condiciones bajo las cuales deben ser adjudicadas. En este supuesto de hecho, no se puede tutelar el derecho de Juan, pues un ciudadano no puede pretender que sea tutelado por el derecho cuando su comportamiento está permeado de dolo y de culpa grave, cuando no obra de buena fe sino con el propósito de adquirir un derecho cometiendo fraude, con medios ilegítimos y con la intención de dañar derecho ajeno; en especial en este caso, puesto que se estarían afectando los intereses del Estado en su función de mejorar las condiciones de vida de una comunidad de especial protección como son los campesinos, mediante la adjudicación de tierras para su explotación económica y agrícola⁵³.

En los tres supuestos de hecho que se describen a continuación se deben valorar dos elementos: por una parte, el comportamiento del "ocupante" y posterior propietario del bien inmueble; por otra, los actos del Estado por medio de un operador administrativo o judicial que generan una confianza en Juan. Veamos.

Segundo supuesto de hecho: Juan es un ocupante de un bien baldío con conocimiento de la naturaleza del bien. Sabe que la adjudicación del bien inmueble por la autoridad administrativa solo puede ir hasta un límite determinado, mientras que si fuera adquirido por la vía de la prescripción adquisitiva no tendría límite. Solicita la declaración de pertenencia y la obtiene mediante sentencia judicial. Juan paga todas sus obligaciones fiscales y tributarias respecto al bien inmueble, lo explota y posteriormente lo vende.

Tercer supuesto de hecho: Juan y su familia son desplazados por la violencia y encuentran un bien para ocupar con conocimiento de que es un bien baldío. Lo explotan económicamente para lograr el sustento. Juan sabe que el juez del pueblo está declarando la pertenencia de los bienes y adelanta un proceso para tal fin. Logra la propiedad mediante sentencia judicial del bien ocupado por una extensión superior a la que le habría sido adjudicada por el Incoder.

Cuarto supuesto de hecho: Juan es un ocupante de un bien baldío que desconoce la naturaleza del bien que ocupa, pues tanto la situación como la posición del bien hacen que se confirme su error. Tiene la convicción de que comienza a poseerlo con ánimo de señor y dueño. Adelanta un proceso de declaración de pertenencia y un juez declara la propiedad por medio de sentencia judicial (en firme). El terreno adjudicado es superior a una UAF. Juan paga sus impuestos por un periodo considerable de tiempo y explota económicamente el bien, vendiéndolo luego a un tercero.

Se dijo que la buena fe subjetiva es característica de las relaciones posesorias y con base en ella se busca dejar a salvo los derechos de los adquirentes de buena fe. La buena fe denota un estado de conciencia, un convencimiento, un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado en la ignorancia o error. Se dice subjetiva porque para su aplicación el intérprete debe considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su íntima convicción, su creencia errónea sobre la existencia de una situación regular, todo lo cual conduce al convencimiento del propio derecho, de estar actuando conforme a derecho o de no estar lesionando el derecho ajeno⁵⁴.

Ahora, para valorar mejor el comportamiento de Juan se requiere no solo el convencimiento del sujeto, sino que concurran otros elementos que objetiven dicho convencimiento. Por ejemplo, que Juan no haya tenido la intención de dañar derecho ajeno (el interés del Estado a que el campesino acceda a la tierra y el derecho del campesino a ocupar y explotar bienes baldíos para que posteriormente le sean adjudicados hasta una extensión no mayor a lo que indique la UAF); que no se halla sido consciente de haber cometido fraude (tener el conocimiento de que el bien es baldío, aprovecharse de la ausencia del Estado en la administración e inventario de sus bienes y el error jurisdiccional en prescribir un bien que es imprescriptible, como lo es el bien baldío); que su comportamiento en la solicitud de acceso a la tierra denote haber obrado utilizando medios legítimos (p. ej., iniciar el proceso judicial luego de haber solicitado información a la autoridad competente sobre la naturaleza jurídica del bien que pretende poseer), y que además haya pagado los impuestos del bien ocupado y realizado trámites frente al Estado. Todo lo anterior demuestra que Juan conservó un comportamiento probo, honesto, diligente, atendiendo no solo a su propio convencimiento, sino al cumplimiento de las cargas que le son exigibles a un ciudadano de bien.

Por otra parte, el comportamiento de Juan es reforzado indudablemente por los actos de terceros, pues legitiman la apariencia de la exactitud de los propios actos⁵⁵. Esto quiere decir que son elementos externos, objetivos, y que refuerzan el convencimiento de que se ha comportado conforme a derecho, pues los actos públicos, que son oponibles (como los actos de la Administración Pública o sentencias judiciales dictadas en un proceso judicial que traten o regulen la posición jurídica del sujeto convencido de su actuación sin dañar derecho ajeno) reconocen que su derecho se ha consolidado.

La teoría de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la protección que objetivamente requiere la confianza que se ha depositado en el comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento⁵⁶. En ese sentido, no es solo prohibir conductas contradictorias que signifiquen el desconocimiento de actos anteriores, sino la protección de la confianza de aquella persona que ha creído en la estabilidad de las situaciones jurídicas surgidas al amparo del acto realizado por quien luego pretende desconocerlo⁵⁷.

En efecto, es un comportamiento doloso del Estado que mediante sus propias actuaciones frente a los particulares genere una situación de hecho en el transcurso del tiempo, y luego pretenda desconocerla alegando la inexistencia del acto que él mismo generó⁵⁸. Así pues, este comportamiento tiene doble sanción conforme al derecho: el non venire contra factum proprium y la regla conforme a la cual a nadie le es permitido traer ventaja de su propio maleficio. En este sentido, al Estado le corresponde ser coherente frente al ciudadano que se ha comportado leal, proba y honestamente, lo cual ciertamente comprende el no desconocer no solo la manera como ha venido comportándose sino los actos que han creado derechos adquiridos⁵⁹. Al Estado no le sería lícito separarse del valor de la significación que a la propia conducta le ha atribuido el ciudadano del común que se comporta honradamente en sus actuaciones frente al mismo Estado y sus conciudadanos.

Además, situaciones como alegar el error judicial cuando el acto le es oponible, proferir una sentencia de declaración de pertenencia, y haber recibido los impuestos de un bien que es baldío, para luego cumplir con una deuda que tiene el Estado con los sujetos con derecho de acceso a la tierra, significan ignorar los dictados de la buena fe, pues se aplica el derecho con tanta severidad dando lugar a una iniquidad. Por lo anterior, es claro que el Estado no puede sorprender a los particulares con actuaciones que analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico pero que, al compararlas, resulten contradictorias, ya que la actuación posterior contradice lo actuado anteriormente afectando derechos adquiridos; sería un comportamiento no esperado de las autoridades estatales en cuanto han generado una confianza de estabilidad en el particular⁶⁰.

Por ello es que se protege al ciudadano en la interpretación y aplicación de la ley por parte de los operadores jurídicos, para lo cual se exige la razonabilidad y ponderación en sus decisiones⁶¹. No se afirma que se avale una decisión que ha sido flagrantemente contraria a derecho, como en el caso en que Juan sabía de su actuar ilegal al ocupar bienes baldíos y buscó una sentencia judicial para "legalizar" dichos bienes, sino que es preciso proteger al ciudadano que de forma leal y transparente ha seguido las reglas, aunque equivocándose en su ejecución de manera no culposa. En este último caso, el autoridad administrativa o judicial debe reconocer la propiedad de Juan hasta el límite que la norma otorga en términos de UAF, y respecto del excedente de tierras declaradas por el proceso de pertenencia se deberá indemnizar por la confianza legítima defraudada⁶². Si no es posible la indemnización a causa de la fuerte consolidación de la situación jurídica subjetiva y el surgimiento de certezas a partir del error (siempre acompañado del comportamiento honesto, diligente y correcto del particular), es justo que el derecho brinde protección y manifieste como real una situación jurídica que no lo es, por medio de la teoría de la apariencia⁶³.

CONCLUSIÓN

La lectura que se hace del caso concreto, de los sujetos que alegan la buena fe en la adquisición legítima de la propiedad o de sus derechos adquiridos, debe hacerse en atención a la tradición humanística de nuestro derecho, a las particularidades de nuestra realidad social, como ocurre en el caso de la violencia generalizada y la alteración de la normalidad, pues en esas circunstancias la buena fe debe aplicarse de forma que evite comportamientos dolosos amparados al considerar que la amenaza, la corrupción y la falta de Estado son normales. En ese sentido, la manera de actuar determinada por los códigos de convivencia en un ambiente enrarecido y el giro de las transacciones u operaciones que tratan sobre el derecho de propiedad debe ser regida por un comportamiento exigente, probo, leal, diligente, sea en cuanto al convencimiento de su propia creencia o a los intereses de su contraparte y de terceros, como son las víctimas del conflicto armado.

Esa lectura es el desafío de los operadores administrativos y judiciales, pues deben entender el núcleo de los principios y la manera de interpretarlos para ser aplicados medíante reglas en el caso concreto. Un tratamiento en el que se analicen las particularidades sin generalizar, permitirá proponer fórmulas adecuadas que no vulneren a los sujetos que correctamente han sido ciudadanos de bien. En efecto, deben calificar quién es el poseedor, tenedor o propietario legítimo, y para tal efecto es necesario que se establezca la correcta adquisición del derecho, la cual está determinada por un comportamiento conforme a derecho y a la equidad que requiere un momento histórico como el que vive nuestro país.

La resolución de los problemas con base en los principios busca mirar más allá de la formalidad de la norma y enfocar la atención en los comportamientos exigidos a los sujetos en miramiento de cánones de justicia y equidad⁶⁴. No constituye el remedio de los males que afectaran el proceso de formalización y acceso a la tierra en un país lleno de desigualdades y caracterizado por sus instituciones ineficientes y sin servicio del ciudadano común, pero sí puede indicar el camino para percibirlos e incluso para alcanzar su corrección. Tal vez esta opción interpretativa sirva para evitar, por un lado, el escollo que representa el positivismo dogmático, tendiente a limitar las soluciones del caso concreto al valor absoluto de las normas generales y abstractas, prevaleciendo la forma sobre la sustancia; y por el otro, el pragmatismo empírico, propenso a brindar soluciones casuísticas sin la elaboración de principios que impidan la sumisión del derecho a los grandes poderes económicos, o sin atender al problema de la parte débil, o que rechacen las propuestas doctrinales que olvidan el problema jurídico de la justicia y que no ponen a la persona, a la víctima, en el centro del fenómeno jurídico⁶⁵.

NOTAS

¹ Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016 en La Habana, Cuba. Se remite al considerando del Decreto Ley 902 de 2017 del 29 de mayo de 2017, por medio del cual "se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras".

² Art. 1 Dcto. Ley 902 de 2017.

³ Perlingieri, P. Complessità e unitarietà dell'ordinamento giuridico vigente. En: Perlingieri, P. L'ordinamento vigente e i suoi valori. Problemi del diritto civile. Napoli: 2006, 13; Alpa, G. I principi generali. En: Tratt. dir. priv. Iudica y Zatti, 1. Milano, 1993, 10; sobre el papel o rol del juez en el derecho civil, Zaccaria, G. L'obiettività del giudice tra esegesi normativa e politica del diritto. Riv. dir. civ. 1979, I, 603 ss.; Perlingieri, G. Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile. Napoli, 2015, 124 ss.

⁴ Nos remitimos a Neme Villarreal, M. L. Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del sistema jurídico. En: Estudios de derecho civil en memoria di Fernando Hinestrosa, I. Bogotá, 2014, 317 ss.

⁵ Sin ánimo de exhaustividad, cfr. Betti, E. Interpretazione delle leggi e degli atti giuridici. Milano, 1949, 212; Falzea, A. I principi generali del diritto. Rev. dir. priv. 1991, I, 455; Schipani, S. Principia iuris, principium potissima parts, principios generales del derecho. Roma e America. Diritto Romano Comune. 1997, 3, 14.

⁶ Jhering, J. V. Lo spirito del diritto romano. Trad. L. Bellavite. Milano, pará. 25.

⁷ Schulz, F. I principi del diritto romano. Trad. A. Ruiz, Firenze, 1946, 15.

⁸ Alpa. I principi generali, cit., 13 ss.

⁹ Sobre la interpretación conforme, Diciotti, E. Interpretazione della legge e discorso razionale. Torino, 1999, 443.

¹⁰ Guastini, R. Interpretare e argomentare. En: Tratt. dir. civ. comm. Cicu y Messineo. Milano, 2011, 183 ss.

¹¹ Hinestrosa, F. Des principes généreux du droit aux principes généré des contrats. Revue de Droit Uniformal. N.° 2-3, 1998, 501 ss.; Bianca, C. M. Diritto civile. Il contratto. Milano, 2015, 501: "[La buena fe] representa de hecho uno de los principios portantes de nuestro ordenamiento social, y el fundamento ético que se le reconoce encuentra correspondencia en la idea de una moral social activa y solidaria, que se encuentra más allá de los tradicionales límites de las buenas costumbres".

¹² Cfr. Cardilli, R. Bona fides, tra storia e sistema. Torino, 2004, passim; Zimmermann, R. Diritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeo: la tradizione civilística oggi. Riv. dir. civ. 2001, I, 703-763, en especial, 749 ss.

¹³ Neme Villarreal, Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del sistema jurídico, cit., 317.

¹⁴ Sobre la distinción entre reglas: Guastini, Interpretare e argomentare, cit., 173 ss.; Alexy, R. Teoria dei diritti fondamentali. Bologna, 2012, 101 ss.; Mengoni, L. I principi generali del diritto e la scienza giuridica. En: I principi generali del diritto, Atti dei convegni lincei, 96, Roma, 1992, 323.

¹⁵ Busnelli, F. Note in tema di buona fede ed equità. Riv. dir. civ., 2001, I, 556; Ranieri, F. Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law. Revue international de droit comparé. Vol. 50, n.° 4, 1998, 1089, 1086. Por su parte, Guastini, R. Principi di diritto. Dig. disc. priv., Sez. civ., agg., VI, 2011, 692, n. 39, sostiene que decir "aplicar" los principios significa "concretarlos", lo cual no significa una operación en sentido estricto, sino usarlos como una premisa de razonamiento en la que la conclusión es la formulación de una regla; por ejemplo, el principio de la tutela de la salud no dice nada sobre el resarcimiento del daño denominado "daño biológico"; en el ámbito contractual, el principio de la buena fe en el contrato no prevé expresamente la regla del pacta sunt servanda, pero la contiene.

¹⁶ Neme Villarreal. Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del sistema jurídico, cit., 315.

¹⁷ Corradini, D. Il criterio della buona fede e la scienza del dirittoprivato. Milano, 1970, 44.

¹⁸ Neme Villarreal, M. L. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. N.° 17, 2009, 45 ss.

¹⁹ Montel, A. Buona fede. Noviss. dig. it., II, 1957, 598 ss.; Romano, S. Buona fede (diritto privato). Enc. dir. V, Milano, 1955, 677; Natoli, U. L'attuazione del rapporto obbligatorio, I. En: Tratt. dir. civ. comm. Cicu y Messineo. Milano, 1974, 53 ss.; Bigliazzi Geri, L. Buona fede nel diritto civile. En Dig. disc. priv., Sez.. civ., II. Torino, 1988, 154; Nanni, L. La buona fede contrattuale. Torino, 1988, passim. En sentido crítico, Fiori, R. Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilística. En: Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2. Napoli, 2006, 127 ss.

²⁰ Vecchi, P M. Buona fede e relazioni successive all'esecuzione del rapporto obbligatorio. En: Il ruolo della buona fede oggettiva nell'esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di A. Burdese. Padova, 2003, 352 ss.

²¹ Scognamiglio, C. Principi generali, clausole generali e nuove tecniche di controllo dell'autonomia privata. Annuario del contratto, 2010, 41. Uda. La buona fede nell'esecuzione del contratto, cit., 46 ss.

²² Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., p. 49.

²³ Guzmán Brito, A. La buena fe en el Código Civil de Chile. Revista Chilena de Derecho. Vol. 29-1, 2002, 21. El aparte que se cita hace referencia al artículo 706 del Código Civil chileno, el cual corresponde a nuestro artículo 768. Sobre la buena fe en materia de posesión, Valencia Zea, A. y Ortiz Monsalve, A. Derecho civil. Derechos reales. T. II. Bogotá, 2007, 128, afirmando que "[l]a ley, al configurar la noción de buena fe en materia de posesión, toma como modelo la conducta de las gentes que obran con honradez jurídica; y una persona no deja de ser honorable por el hecho de que se equivoque y crea que existe realmente lo que solo existe en apariencia".

²⁴ Cristofari, R. Diligenza e buona fede soggettiva: il problema del collegamento tra i due fenomeni. Persona e danno. Rivista electrónica. 7 de febrero de 2009. Disponible en: www.personaedanno.it.

²⁵ Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002.

²⁶ Tal es el caso del poseedor de buena fe al que le pertenecerán los frutos mientras ejercía la tenencia del bien (art. 716 CC), o del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (inc. 3 art. 964 CC), o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída de manera legítima (arts. 2528 y 2529 CC). En materia contractual, el artículo 1512 dispone que con quien erradamente se ha contratado, tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

²⁷ Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., 57.

²⁸ Cfr. Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho civil. Derechos reales, cit., 129, quienes hablan de un error justo, que sería aquel excusable, pudiendo cualquier persona prudente caer en él en determinadas circunstancias; este tipo de error se opone a la culpa grave, quien incurre en error por culpa grave no es de buena fe.

²⁹ Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., 49. Cfr. Guzmán Brito. La buena fe en el Código Civil de Chile, cit., 22: "la buena fe como la conciencia de haberse adquirido el dominio […] debe haberse formado a partir de la conducta del poseedor cuando celebró o actuó el modo de adquirir de que se trate. Su conducta no tuvo que ser ilegítima, ni fraudulenta, ni viciosa. […] Una vez comprobado haber legitimidad, falta de fraude y ausencia de vicios, nos situamos en el plano de la conciencia del poseedor para decir que, en cuanto conciencia de lo que fue su conducta y actuación, es conciencia de haberse adquirido por medios legítimos y sin fraude de vicios".

³⁰ Esta afirmación no puede llevarnos a la conclusión de equipar la buena fe subjetiva (así sea la cualificada o creadora de derechos) con la buena fe objetiva, como al parecer erradamente hace Guzmán Brito. La buena fe en el Código Civil de Chile, cit., 22. En efecto, como bien lo explica Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., 58, en la buena fe objetiva, la conformidad con el paradigma frente a la cual se valora la conducta contractual no solo se supone, no solo se está convencido de observarlo, no solo se cree respetarlo, sino que la conducta del agente efectivamente coincide con dicho paradigma, esto es, ser realmente diligente, ser realmente transparente, etc. En la buena fe subjetiva, por el contrario, no se requiere que la conducta del agente sea legítima, basta con que el agente se haya generado la conciencia de estar obrando conforme a derecho. Ya la Corte Constitucional, en sentencia C-1007 -aunque parece hacer confusión entre la buena fe subjetiva y la objetiva-, trataba el tema en el caso de que se les aplicara, sin distinción alguna, el proceso de extinción de dominio a todos los bienes adquiridos directa o indirectamente por una actividad ilícita, sin importar en posesión de quién se encontrasen. En esa ocasión sostuvo que, si el tercero adquirente obró con dolo o culpa grave, sería viable la extinción del dominio, pero que si es un tercero de buena fe debía protegérsele su derecho. Para proteger el derecho del tercero de buena fe se requería que el error o equivocación sea "de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia"; por ello al tercero de buena fe se le exige hacer las averiguaciones adicionales que comprueben que el tradente es el propietario y que los bienes no fueron adquiridos como resultado de una actividad ilícita.

³¹ Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., 63-64.

³² Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho civil. Derechos reales, cit., 129.

³³ Art. 1513 CC. Por fuerza como vicio de la voluntad se entiende la presión ejercida sobre una persona, en razón de la cual esta celebra el negocio jurídico. Se destaca de hecho el resultado, consistente en el temor que sobrecoge a la víctima y que la lleva a optar por una determinada disposición de sus intereses, en razón del miedo que le infunde la amenaza injusta de sufrir un mal grave, inminente e irreparable, que la hiere en su integralidad personal y le ocasiona sufrimiento. Ver Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones II. El negocio jurídico. I. Bogotá, 2015, 1063.

³⁴ Arts. 770 a 774 y 2518 y 2431 CC. En doctrina se remite a las posesiones viciosas o inútiles, las cuales no adquieren jamás el dominio por prescripción. Ver Velázquez, L. Bienes. Bogotá, 2003, 144; Alessandri R., A., Somarriva, M. y Vodanovic, A. Tratado de los derechos reales. Bienes. T. I. Bogotá, 1993, 369. En sentido contrario, Belmar C., E. Sobre la utilidad de la posesión viciosa. En: Tavolari Oliveros, R. Doctrinas esenciales. Bienes. Santiago de Chile, 2010, 573 ss. En igual sentido, Gómez, J. Bienes. Bogotá, 1981, 491, afirma que el transcurso del tiempo, en la prescripción extraordinaria, purifica la posesión de todo vicio, incluso de la mala fe que pudo tener el poseedor. Posición que no compartimos, pues en un Estado como el nuestro sería injusto exigirle al campesino desplazado por la violencia que ejerza actos contra quien violentamente lo ha despojado para significar que su actitud no fue negligente en la protección de sus derechos. En efecto, compartimos la afirmación de Franco Victoria, D. y Oliviera Mejía, M. Protección jurídica de los inmuebles de las víctimas del desplazamiento forzado. En: Cátedra Unesco. Gobierno y gobernanza. El desplazamiento forzado interno en Colombia. Bogotá, 2007, 316: "Este tema debe ser analizado con más detenimiento para encontrar dentro de las bases constitucionales y legales una norma, un principio o un criterio, o para proponer una fuente, que impida que diez años después del desalojo físico se les vuelva a despojar, pero esta vez no con el rifle, sino con el código en mano".

³⁵ El Código Civil en su artículo 673 determina que "los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción". En nuestro sistema, para transferir un derecho se requiere tanto el título como el modo, siendo el título un acto jurídico, un negocio jurídico, un hecho jurídico, una decisión judicial o administrativa; y el modo, la forma o manera de concretarlos, el cual, además, puede ser a su vez originario o derivado, según sea que haya o no una transmisión; es decir, en los originarios no se encuentra un derecho antecedente y la persona adquiere de forma directa, sin necesidad de un tercero; en cambio, en los derivados se requiere que exista un derecho anterior, el cual se va a transmitir. Cfr. Arévalo Guerrero, I. H. Bienes. Constitucionalización del derecho civil. Bogotá, 2017, 693-694.

³⁶ Ley 1448 de 2011. Se remite además a Franco Victoria y Oliviera Mejía. Protección jurídica de los inmuebles de las víctimas del desplazamiento forzado, cit., 303 ss., donde se presenta un panorama sobre las diferentes normas que articulan la protección jurídica de los bienes y el patrimonio de aquellas personas que han tenido acceso a la tierra y que fueron despojadas en el contexto del conflicto armado en Colombia, antes de la Ley 1448 de 2011.

³⁷ Por ejemplo, a mediados del siglo XX se expide la Ley 201 de 1959 como respuesta a la situación de orden público que presentaba Colombia. En su artículo 1 dispuso: "En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado. Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada".

³⁸ Hinestrosa, F. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. N.° 8, 2005, 113.

³⁹ Roldán Zuluaga, S. Restitución y redistribución. Hacia un tratamiento con enfoque social a los opositores campesinos en el proceso de restitución de tierras. En: Lecturas sobre derecho de tierras. T. I. García Pachón, M., comp. Bogotá, 2017, 139 ss.

⁴⁰ Tal función es sostenida por Natoli. L'attuazione del rapporto obbligatorio, cit., 27 ss.

⁴¹ Bianca. Il contratto, cit., 504.

⁴² En este punto se deben analizar tres momentos: (II) un primer momento cuando la violencia se hacía a espaldas del Estado centralista, y en algunos casos auspiciada por este. Era un momento de violencia generalizada partidista; (II) el segundo momento, a causa de la conocida gran perturbación del orden público, declara, por medio de la Ley 201 de 1959, la presunción de fuerza en el aprovechamiento económico de la perturbación de orden público, la suspensión del término de prescripción de la acción de nulidad mientras aquel subsista, y la interpretación auténtica de los artículos 1513 y 1750 CC; (III) en un tercer momento, la declaración de zonas especiales de orden público, por medio del Decreto 0717 de 1996, que declara áreas del país donde las actividades de las organizaciones o grupos al margen de la ley han alterado la seguridad y la convivencia entre las personas que allí trabajan, y donde, por tanto, se requieren medidas de contención. Además, con la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios (2007 de 2001 y 250 de 2005) se establecen disposiciones pertinentes para la conservación de propiedades y posesiones de la población desplazada. Por ejemplo, el artículo 1 del Decreto 2007 de 2001 habla de la "declaratoria de la inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado en una zona y [de] limitaciones a la enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales", para lo cual se debía "identificar a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes, ubicados dentro de la respectiva zona de desplazamiento, estableciendo en lo posible el período de vinculación de cada uno de ellos con el respectivo inmueble". Como lo explican Franco Victoria y Oliviera Mejía. Protección jurídica de los inmuebles de las víctimas del desplazamiento forzado, cit., 309, las normas que protegen los bienes inmuebles rurales de las víctimas del desplazamiento forzado consisten en: (I) inscribir la propiedad, posesión, ocupación o tenencia de la tierra en el Registro de Predios Abandonados por los Desplazados por la Violencia; (II) facilitar medios de prueba para acreditar las calidades de poseedor, tenedor u ocupante; (III) considerar que la posesión de los desplazados no se interrumpe para efectos de la usucapión; (IV) impedir la inscripción de los actos de enajenación o transferencia a cualquier título de los bienes rurales referidos ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos; (V) impedir la titulación de baldíos en la zona de riesgo inminente de desplazamiento de forzado por parte del Incoder. Por lo anterior, se cree que quien pretendía adquirir bienes en las zonas de conflicto tiene una presunción de conocimiento del estado de los bienes y sus propietarios.

⁴³ Por ejemplo, en el estado de necesidad el maestro Hinestrosa enseña que es indispensable que la necesidad haya sido conocida por la contraparte, o que se hubiera debido conocer, por cuanto, en últimas, en la iniquidad de los términos del negocio (ante todo económicos, pero no exclusivamente) habría un indicio o una presunción de conocimiento: la contraparte que cerró los ojos ante ella no podría alegar ignorancia del estado de necesidad, pues el aprovechamiento lo excluye. Ver Hinestrosa. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?, cit., 119.

⁴⁴ Acá es obligación del ordenamiento tutelar a la víctima de una lesión patrimonial debida, en últimas, al aprovechamiento por parte del otro contratante de su condición de debilidad o inferioridad circunstancial, y en razón del desequilibrio económico. Ver Hinestrosa. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?, cit., 113.

⁴⁵ Ver los casos en Roldán Zuluaga, Restitución y redistribución. Hacia un tratamiento con enfoque social a los opositores campesinos en el proceso de restitución de tierras, cit., 146 ss. También están las hipótesis de segundos ocupantes. La Corte Constitucional, en sentencia C-033 de 2016, ha expresado que los segundos ocupantes son quienes, por distintos motivos, ejercen su derecho a la vivienda en los predios que fueron abandonados o despojados en el marco del conflicto armado interno. Sin embargo, dice la Corte, "los segundos ocupantes no son una población homogénea: tienen tantos rostros como fuentes diversas tiene la ocupación de predios abandonados y despojados. A manera ilustrativa, puede tratarse de colonizadores en espera de una futura adjudicación; personas que celebraron negocios jurídicos con las víctimas (negocios que pueden ajustarse en mayor o menor medida a la normatividad legal y constitucional); población vulnerable que busca un hogar; víctimas de la violencia, de la pobreza o de los desastres naturales; familiares o amigos de despojadores; testaferros o 'prestafirmas' de oficio, que operan para las mafias o funcionarios corruptos, y oportunistas que tomaron provecho del conflicto para 'correr sus cercas' o para 'comprar barato'".

⁴⁶ Art. 58 Dcto. 907 de 2017. Art. 48 de la Ley 160 de 1994: "De conformidad y para efecto de lo establecidos en los numerales 14, 15, 16 del artículo 12 de la presente Ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, previa obtención de la información necesaria, adelantará los procedimientos tendientes a:

"1. Clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del Estado. A partir de la vigencia de la presente Ley, para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, se requiere como prueba el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente Ley, no es aplicable respecto de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público.

"2. Delimitar las tierras de propiedad de la Nación de las de los particulares.

"3. Determinar cuándo hay indebida ocupación de terrenos baldíos.

"Parágrafo. Para asegurar la protección de los bienes y derechos conforme al artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993, el INCORA podrá adelantar procedimientos de delimitación de las tierras de resguardo, o las adjudicadas a las comunidades negras, de las que pertenecieren a los particulares".

⁴⁷ Título I y III del Dcto. 907 de 2017.

⁴⁸ La jurisprudencia, con base en la legislación civil, ha explicado que los bienes públicos comprenden los bienes de uso público y los bienes fiscales. Los primeros se caracterizan porque están afectados directa o indirectamente a la prestación de un servicio público y se rigen por normas especiales. Los segundos se dividen a su vez en bienes fiscales propiamente dichos, como aquellos de propiedad de las entidades de derecho público y frente a los cuales se tiene un domino pleno como lo ejercería cualquier particular, y bienes fiscales adjudicables, que serían aquellos que la Nación conserva con el fin de traspasarlos a los particulares para que cumplan determinados requisitos de ley, dentro de los que están los baldíos. Sobre el particular ver Corte Constitucional. Sentencias C-595 de 1995 y C-536 de 1997. En doctrina, ver Gómez. Bienes, cit., 90.

⁴⁹ Art. 18 Dcto. 907 de 2017: "la subcuenta de acceso para la población campesina, comunidades, familias y asociaciones rurales estará conformada por los siguientes bienes: […] Los predios rurales que ingresen al Fondo en virtud de la aplicación de procedimientos administrativos o judiciales, como […] recuperación de baldíos indebidamente ocupados".

⁵⁰ Como explica Roldán Zuluaga. Restitución y redistribución. Hacía un tratamiento con enfoque social a los opositores campesinos en el proceso de restitución de tierras, cit., 146 ss., el conflicto en Colombia, agrario y armado, ha generado una deuda histórica con el campo, pues ha estado marcado por la violencia, la corrupción administrativa y los factores subyacentes que se nutren de ese contexto, tales como actores ilegales privados e institucionales que despojan y desplazan familias, falsedad documental, corrupción de los funcionarios, el abuso de la posición dominante que se respalda en la omisión de protección de las instituciones encargadas. Además de la ausencia del Estado, que se representa con la omisión administrativa en la desactualización catastral de más del 53% del territorio y con un subregistro que motiva transacciones informales y que apareja la corrupción de la Administración, en un ambiente de indefensión del campesino. Las maniobras fraudulentas promovidas por funcionarios públicos, que van desde la revocación de adjudicaciones de bienes baldíos a campesinos beneficiarios de una "reforma agraria" para luego adjudicarlos a un particular vinculado al conflicto armado, hasta la acumulación de baldíos por medio de procesos de declaración de pertenencia.

⁵¹ Artículo 160 de 1994: "La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, solo puede adquirirse mediante el título de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad. Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa. La adjudicación de las tierras baldías podrá hacerse por el Instituto mediante solicitud previa de parte o de oficio. No podrá hacerse adjudicación de baldíos sino por ocupación previa, en tierras con aptitud agropecuaria que se estén explotando conforme a las normas sobre protección y utilización racional de los recursos renovables, a favor de personas naturales, empresas comunitarias y cooperativas campesinas, en extensiones y condiciones que para cada municipio señale la Junta Directiva".

⁵² Por ejemplo, el artículo 72 de la Ley 160 de 1994 prohíbe que cualquier persona adquiera la propiedad sobre "terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las extensiones exceden" los límites fijados como unidades agrícolas familiares.

⁵³ Corte Constitucional. Sentencia C-599 de 1995: el Estado tiene el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en especial al trabajador del campo, y una forma de hacerlo es mediante la adjudicación de bienes baldíos, pues permite el acceso a la propiedad a quienes carecen de ella y contribuye al mejoramiento de sus condiciones de vida. Ver también Londoño Ulloa, J. E. Acceso a tierras y formalización para la legalidad. Apuesta de paz territorial. En: Lecturas sobre derecho de tierras. I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, 50 ss.

⁵⁴ Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, cit., 49.

⁵⁵ "El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza contraviene una exigencia que el derecho tiene que ponerse a sí mismo, porque la desaparición de la confianza pensada como un modo general de comportamiento tiene que impedir y privar de seguridad al tráfico interindividual": Larenz, K. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid, 1998, 90.

⁵⁶ Valbuena Hernández, G. La defraudación de la confianza legítima. Una aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Bogotá, 2008, 117.

⁵⁷ Ibíd., 119.

⁵⁸ "El principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y de durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico": Corte Constitucional. Sentencia T-364 de 1999.

⁵⁹ Trasladándose al campo contractual, con base en una fuente romana, Celso afirmaba en D. 11.1.11.12 que "es lícito retractarse de la respuesta, si ningún perjuicio resultara al actor de la retractación misma, lo que me parece muy verdadero, mayormente si instruido después más completamente hiciera alguien alguna cosa, enterado de su derecho por documentos o por cartas de sus amigos". Ver, además, Neme Villarreal, M. L. Venire contra factum proprium, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe. En: Estudios de derecho civil obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. Bogotá, 2003, 30 ss.

⁶⁰ Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998. En esta sentencia se establece, en efecto, que la prohibición del venire contra factum proprium se extiende a las autoridades judiciales, en cuanto "el derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado". En doctrina, la protección de la confianza legítima "ha sido reformulada en el marco del derecho público, con la finalidad de garantizar la cabal aplicación de los principios, valores y normas que integran el Estado social de derecho, tales como la buena fe, la seguridad jurídica, la equidad y la justicia y para contrarrestar el ejercicio arbitrario del poder por parte de las autoridades públicas": Valbuena Hernández. La defraudación de la confianza legítima. Una aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, cit., 123.

⁶¹ Es una decisión de política del derecho, en la que se determine si la confianza o la buena fe de los administrados se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales, o si es posible a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado, pues la regla no debe traducirse en una donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco en el desconocimiento del principio del interés general.

⁶² Sobre el particular ver Valbuena Hernández. La defraudación de la confianza legítima. Una aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, cit., passim.

⁶³ Falzea, A. Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive. Rivista di diritto civile. I, 2000, 679 ss.

⁶⁴ La reflexión del caso concreto con base en los principios resulta de la señal de la crisis del positivismo jurídico, de un cambio de paradigma que se ha venido advirtiendo en el lento proceder del pensamiento jurídico. Cuando la interpretación exegética de la norma no logra repeler la injusticia o no atiende a las urgencias de la vida económica y social, y también cuando las generalizaciones se convierten en excepciones debido a que la complejidad de la realidad social supera tal generalización, los principios generales del derecho permiten sobrepasar los impases interpretativos para que las relaciones jurídicas sean realizables en los términos de justicia y equidad que el derecho persigue.

⁶⁵ Por ello se retoman las enseñanzas y el método que los juristas clásicos nos han heredado. Perlingieri, P. Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo. En: Rassegna del diritto civile, 1988, 136: "La argumentación de los juristas cuya expresión en parte conservadora y en parte anticipadora de la realidad en movimiento testimonia también la capacidad de alejarse de la rígida prospectiva de los precedentes y de recoger respuestas adecuadas a lo nuevo, asumiendo conciencia del propio rol político y, por lo tanto, de la exigencia de contribuir a dar una respuesta a la constante y permanente amenaza de 'deshumanización' y 'despersonificación' de las relaciones sociales originada por la acción burocrática y formalista, por los egoísmos económicos de los particulares y los grupos. […] De ahí la confirmación de la exigencia de no desvincularse a los resultados de la poderosa reflexión sobre el derecho romano y de regresar […] a sus fuentes, cual experiencia de vida exenta de condicionamientos conceptuales a ellos extraños, pero siempre en la conciencia de que cada comunidad tiende a representar el particular hecho en la unidad y en la indivisibilidad del fenómeno de justicia".

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