DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n41.08

El amparo de aguas en la jurisprudencia Chilena (2013-2015)^*****

The water protection writ in the Chilean judicial practice (2013-2015)

VERÓNICA DELGADO SCHNEIDER,^*
AMAYA ÁLVEZ MARÍN,^**
FERNANDO OCHOA TOBAR^*** Y
MARÍA IGNACIA SANDOVAL MUÑOZ^****

^* Doctora en Derecho de la Università "Tor Vergata" (Roma, Italia). Profesora asociada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (Concepción, Chile). Contacto: vedelgado@udec.cl

^** PhD in Law de la York University, Canadá. Profesora asociada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (Concepción, Chile). Contacto: aalvez@ udec.cl

^*** Abogado. Investigador del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM) de la Universidad de Concepción (Concepción, Chile). Contacto: fernando.ochoa.udec@gmail.com

^**** Abogada (Concepción, Chile). Contacto: mariaignaciasandovalm@gmail.com

^***** Los autores agradecen al Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM) de la Universidad de Concepción, Chile, por su apoyo para el desarrollo de la presente investigación.

Recibido el 24 de septiembre de 2017, aprobado el 15 de febrero de 2018.

Para citar el artículo: Delgado Schneider, V., Álvez Marín, A., Ochoa Tobar, F. y Sandoval Muñoz, M. I. El amparo de aguas en la jurisprudencia Chilena (2013-2015). Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 41, julio-diciembre de 2018, pp. 197-225.

RESUMEN

La presente investigación aborda, desde la práctica reciente, la configuración judicial del derecho de aguas en Chile, especialmente en una materia clave como es el régimen de defensa del derecho de aprovechamiento de las aguas y, con ello, el acceso a la justicia de quienes se sienten afectados.

Este trabajo consiste en un estudio empírico relativo a los fallos dictados en acciones judiciales de amparo de aguas, en primera instancia, entre los años 2013-2015, con algunos fallos de los tribunales superiores de justicia. El trabajo reflexiona sobre la interpretación que los tribunales han dado sobre los requisitos de procedencia de esta acción, especialmente para detectar en qué casos resulta acogida y en qué otros se rechaza, detectando diferencias importantes en materia de cuándo considerar que los hechos u obras generadoras del entorpecimiento que se pide terminar son o no recientes .

La casuística demuestra que la acción sirve generalmente para problemas que enfrentan los regantes. El estudio comprueba además que la acción se aplica respecto a daños presentes o futuros y, por ende, es una herramienta preventiva de daños.

PALABRAS CLAVE: Agua; amparo; derecho de aprovechamiento; perjuicio; entorpecimiento.

ABSTRACT

This research approaches, from a recent practice, the judicial configuration of the water rights in Chile, especially the regime of defense of the use of waters and, the acceSS to justice of those who feel affected by administrative bodies or third parties. This work consists of an empirical study concerning the judgments handed down in judicial actions for water protection, in the first instance, between the years 2013-2015, with some judgments of the Superior Courts of Justice. The work reflects on the interpretation that the Courts have given on the requirements of origin of this action, especially to detect in which cases it is accepted and in which cases it is rejected, concluding that they are important differences. For example, when to consider that the facts or works that generates the obstructions are recent or not. The casuistry shows that the action generally serves for problems faced by irrigators. The study also verifies that the action is applied with respect to present or future damages and, therefore, is also a preventive tool of damages.

KEYWORDS: Water, waters writ, water rights, damages, obstruction.

SUMARIO

Introducción 1. La acción judicial de amparo de aguas en el derecho y la jurisprudencia Chilenos. 1.1. La acción de amparo de aguas es una vía judicial utilizada en la práctica. 1.2. La incorporación de esta acción judicial al derecho de aguas chileno. 1.3. Objetivos del amparo judicial de aguas. 1.4. Los requisitos de procedencia de la acción de amparo de aguas a la luz de la doctrina especializada y la jurisprudencia de primera instancia en los años 2013-2015. 2. Resultados. 2.1. Demandas acogidas y rechazadas por los tribunales de primera instancia. Causales de rechazo. 2.2. Requisitos. 2.2.1. Que por un "hecho u obra reciente" se produzca un "entorpecimiento" (perjuicio) en el "aprovechamiento de las aguas". 2.2.2. Que dicho entorpecimiento ocasione un "daño" o se "pudiere ocasionar". 2.2.3. Que ese entorpecimiento afecte al titular del derecho de aguas o el llamado "presunto titular". 2.3. El titular pasivo de la acción de amparo. Conclusiones. Referencias.

INTRODUCCIÓN

La presente investigación aborda, desde la práctica reciente, la configuración judicial del derecho de aguas en Chile, especialmente en una materia clave como es el régimen de defensa del derecho de aprovechamiento de las aguas y, con ello, el acceso a la justicia de quienes se sienten afectados.

En el trabajo se presentarán los resultados de un estudio empírico de todos los fallos emanados de los tribunales civiles de primera instancia en Chile, dictados en juicios de amparos de agua, durante los años 2013, 2014 y 2015, recopilados y analizados en el marco del proyecto FONDAP que creó el Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería (CRHIAM) en la Universidad de Concepción.

La novedad de la presente investigación es doble: en primer lugar, este estudio implica un análisis detallado de 145 sentencias dictadas en tiempos recientes sobre acciones de amparo, sin que existan estudios similares en el país. En segundo lugar, se complementan dos estudios anteriores del CRHIAM: un trabajo que aborda solo cuestiones generales respecto a la acción de amparo durante los años 2013 y 2014¹, y ahora, en cambio, se incluyen todas las sentencias del año 2015 y se analizan en detalle para dichos tres años; y complementa, además, un estudio centrado en las decisiones emitidas por los tribunales superiores de justicia en el período de 1981-2013, que, usando como unidad territorial las provincias del país, concentró su análisis en la relación entre actividades productivas y conflictos por el agua².

La pregunta central de esta investigación es cómo se están aplicando las normas que consagran los requisitos y la finalidad de la acción de amparo en Chile como un mecanismo de defensa judicial del derecho de aprovechamiento del agua, creado en el Código de Aguas de 1981.

1. LA ACCIÓN JUDICIAL DE AMPARO DE AGUAS EN EL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA CHILENOS

1.1. La acción de amparo de aguas es una vía judicial utilizada en la práctica

En un estudio anterior se comprobó que, a diferencia de lo que la ciudadanía percibe sobre qué es lo judicializado en materia de aguas (Encuesta CRHIAM, 2015³), en realidad este tipo de causas constituye una fracción menor dentro de un amplio universo de contiendas revisadas de primera instancia. En efecto, en Ochoa et al. (2017) se demuestra que de todos los fallos de los tribunales Chilenos en primera instancia de jurisdicción común o civil en materia de aguas, revisados para los años 2013-2014, que sumaron un total de 1.853, las temáticas discutidas en materia de recursos hídricos en Chile son principalmente la tríada de perfeccionamientos, regularizaciones e inscripciones de derechos (1.591 sentencias, que equivalen al 86%); el amparo de aguas (109 fallos, que equivalen al 5,8%), y los procedimientos sancionatorios (100 sentencias, que equivalen al 5,3%)⁴.

Seguramente los conflictos ambientales presentarán un número más importante cuando se revisen los fallos de segunda instancia (en especial los recursos de protección) y los fallos de los tribunales ambientales, no incluidos en el estudio anterior y que se espera abordar en el futuro.

La presente investigación se ocupa de manera exclusiva de los fallos que resolvieron acciones de amparo de aguas, incluyendo el periodo 2013 a 2015.

1.2. La incorporación de esta acción judicial al derecho de aguas chileno

El Código de Aguas vigente (CA) contempla once procedimientos judiciales⁵, dentro de los cuales se encuentra el juicio de amparo de aguas, regulado en los artículos 181 a 185 CA.

El origen de esta acción de amparo "judicial" se remonta al Código de Aguas de 1969, pues este cuerpo legal creó la acción de amparo "administrativa" del derecho de aprovechamiento de aguas, "que constituye el precedente legislativo inmediato y directo de la acción de amparo judicial de aguas que consagran los artículos 181 a 185 del Código de Aguas actual"⁶.

En virtud del artículo 122, n.° 97 y el artículo 130 de la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria, mediante el Decreto Supremo del Ministerio de Justicia 162 de 12 de marzo de 1969, que coordinó las normas del Código de Aguas y de la ley aprobatoria del mismo, se incorporó dicha norma al Código de Aguas de 1969, como artículo 247, que preceptuaba:

Facúltese a la Dirección General de Aguas para tomar todas las medidas necesarias destinadas a amparar a un usuario en los casos de entorpecimiento en el uso de las aguas, pudiendo incluso, requerir el auxilio de la fuerza pública para estos efectos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 del DFL 336, de 1953, y de lo dispuesto en el DFL 22, del año 1959⁷.

Es relevante destacar que esta norma fue establecida por el legislador en consideración a que con la Ley de Reforma Agraria se eliminó la prescripción adquisitiva para adquirir el dominio de las aguas privadas, pues todas las aguas del país pasaron a ser bienes nacionales de uso público, y por ende se subentendió que no podrían intentarse las acciones posesorias sobre aguas, pues al haber desaparecido la prescripción adquisitiva sobre las aguas y sobre los derechos referidos a ellas, no existía tampoco posesión sobre las mismas, que constituye uno de los requisitos indispensables de dicho modo de adquirir el dominio. Por lo mismo, se estimó que debía establecerse una vía que reemplazara o subsanara la improcedencia de las acciones posesorias del Código Civil en materia de aguas⁸. En un trabajo futuro se espera analizar si es (o no es) el amparo una acción posesoria especial, como lo han sostenido la Corte Suprema chilena⁹ y un sector de la doctrina¹⁰.

Pues bien, con la adopción del actual Código de Aguas nace el amparo judicial de aguas. Se "instituyó el amparo judicial como una institución nueva e independiente del amparo administrativo anterior y, por ende, dejó subsistente la posibilidad de un amparo administrativo que merece el derecho de aprovechamiento en cuanto derecho real administrativo"¹¹. Urqueta estima:

… esta institución constituye la judicialización del amparo administrativo […] como forma de otorgar protección rápida a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se vieran perturbados en el ejercicio de su derecho, pero evitando la discrecionalidad de la autoridad administrativa y apelando a la sabiduría y experiencias de los jueces y manteniendo la intervención de la DGA sólo por la vía de emitir informe sobre la materia objeto de la acción judicial¹².

Es importante advertir que la acción de amparo de aguas no solo se incorporó al Código de Aguas como una vía expedita de protección, para lo cual se consideró un procedimiento sumarísimo de tramitación (arts. 183 y 184 CA), sino que además se flexibilizó en cuanto a las formalidades de presentación de la demanda (solo a las establecidas en el art. 182 CA, e incluso sin siquiera ser necesario individualizar con absoluta certeza al demandado¹³) y, por otra parte, en primera instancia, no se exige el patrocinio de abogado.

Por ello se destaca su carácter especialísimo (en cuanto a procedimiento, plazos y objetivos)¹⁴, de naturaleza cautelar¹⁵ y, por lo mismo, se le compara o analiza junto al también flexible y desformalizado recurso constitucional de protección. En todo caso, recientemente se ha destacado que en la práctica, tanto el amparo de aguas como el recurso de protección han funcionado para hacer declaraciones sustantivas en lugar de dar satisfacción urgente y provisional a una situación concreta, lo que ha sido fuertemente criticado por los especialistas, pues el procedimiento establecido no tendría la extensión y profundidad acorde a la naturaleza y gravedad de las cuestiones debatidas en esos casos¹⁶.

En efecto, su tramitación es especial y rápida (al menos en la letra de la ley) pues debe proveerse dentro de 24 horas de recibida, se notifica por el inciso 2.° del artículo 44 CPC, al o a los presuntos culpables y representantes legales de las asociaciones denunciadas, cuando proceda. Los denunciados tienen 5 días para formular descargos. El juez dispondrá de una inspección ocular a costa del recurrente y podrá, si lo estima conveniente, requerir un informe a la Dirección General de Aguas, que deberá cumplirse en el plazo máximo de 5 días. Cumplidos estos trámites el juez debe resolver sin más trámite y, en caso de acoger el amparo, determinar las medidas necesarias para poner fin al entorpecimiento (arts. 183 y 184 CA).

Y decimos que es de tramitación rápida "al menos en la letra de la ley" pues este estudio confirma lo que ya la doctrina había denunciado: que en realidad la tramitación de la mayoría de los amparos de agua se extiende a varios meses e incluso años¹⁷.

1.3. Objetivo del amparo judicial de aguas

Es pertinente advertir desde ya que se critica la denominación de "recurso" de amparo, frecuente en la doctrina y los tribunales de justicia, pues en realidad corresponde a una acción¹⁸.

En cuanto al objetivo de la acción de amparo, esta "tiene un solo objetivo específico, cual es lograr que se restablezca inmediatamente el aprovechamiento de las aguas, poniendo término a los entorpecimientos que impiden o perturban el ejercicio del derecho de aprovechamiento"¹⁹. También la Dirección General de Aguas ha destacado que el amparo tiene por objeto "restablecer una situación de hecho anormalmente alterada por obras o hechos de la autoridad o de terceros que impiden el uso efectivo del agua"²⁰.

Recalca Urqueta que además de los objetivos generales de los interdictos, consistentes en que la autoridad solucione conflictos entre partes y evite el uso de las vías de hecho, o ampare situaciones que no estarían contempladas en el derecho y sus procedimientos tradicionales, esta acción tiene un objetivo especial, cual es "evitar los graves e irreparables daños que acarrea la falta del agua en las actividades en que ella interviene"²¹.

1.4. Los requisitos de procedencia de la acción de amparo de aguas a la luz de la doctrina especializada y la jurisprudencia de primera instancia en los años 2013-2015

El amparo se consagra en los siguientes términos en el artículo 181 CA:

El titular de un derecho de aprovechamiento o quien goce de la presunción a que se refiere el artículo 7.° del DL 2603 de 1979, que estimare estar siendo perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras u hechos recientes, podrá ocurrir ante el juez competente, a fin de que se le ampare en su derecho.

Para Medina, el artículo 181 contempla tres exigencias: la primera, "el perjuicio"; la segunda, que este perjuicio lo sea "por obras u hechos"; y una tercera, que estos hechos u obras sean "recientes"²².

Sin embargo, de la lectura de dicha disposición y las restantes del Título II del Código de Aguas resulta que los requisitos o elementos de la acción de amparo deben considerar , además, acreditar que hubo "entorpecimiento". En efecto, de acuerdo al artículo 181 CA, es requisito indispensable que el titular estime estar siendo "perjudicado en el aprovechamiento de las aguas", por hechos u obras recientes. Por su parte, el artículo 182 CA exige como menciones de la solicitud de amparo, el indicar los "entorpecimientos" que impiden al recurrente el ejercicio de su acción; el "daño" que dichos "entorpecimientos" le ocasionen o le pudieren ocasionar; el o los responsables de tales "entorpecimientos", y las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al "entorpecimiento".

De esta manera los requisitos para la procedencia de la acción judicial de amparo son los siguientes: que por un hecho u obra "reciente" se produzca un "entorpecimiento" en el "aprovechamiento de las aguas"; que dicho entorpecimiento ocasione un "daño" o se "pudiere ocasionar"; y que este entorpecimiento afecte al "titular" del derecho de aguas o el llamado "presunto titular".

La importancia de estos requisitos es que la falta de cualquiera de ellos se traducirá en el rechazo de la acción interpuesta.

Ahora procederemos a estudiar cada uno de los requisitos de la acción de amparo, a la luz de lo señalado por la doctrina especializada, los criterios hasta hora imperantes en nuestros tribunales superiores de justicia y, además, lo resuelto en los 145 fallos de primera instancia del país, durante los años 2013 a 2015.

2. RESULTADOS

2.1. Demandas acogidas y rechazadas por los tribunales de primera instancia. Causales de rechazo

De estos 145 fallos de amparo de aguas fueron admitidas el 38% de las demandas (55 causas) y rechazadas el 62% (equivalente a 90 causas). Este alto nivel de rechazo se dio por las causales que se indican en la figura 1.

Que este perjuicio lo sea "por obras u hechos" implica considerar si dichas obras u hechos deben ser solo materiales o pueden ser obstáculos jurídicos. El punto es discutido en doctrina pero bastante claro en la jurisprudencia. En opinión de Medina, "el criterio que debe usarse para la aplicación de este recurso de amparo de aguas debe ser amplio y, por consiguiente, comprenderse ambas posibilidades"23. Sin embargo, Muñoz señala que en el procedimiento de amparo "sólo se discuten aspectos de hecho y no de derecho, en especial, aquellos antecedentes fácticos consistentes en obras o hechos recientes que perjudican el derecho de aprovechamiento de aguas del demandante"²⁴.

En el mismo sentido resolvió la Corte Suprema en 1990 al señalar que "en ningún caso se trata de un juicio declarativo"²⁵. Explica nuestro máximo tribunal, en sentencia del año 2004, que "una de las importantes características de esta acción es que por ella solo se discuten aspectos de hecho y no de derecho"²⁶; reiterando el criterio en el año 2009 al fallar que "las materias propias de este amparo judicial de aguas consiste en remediar en forma expedita y rápida situaciones de hecho que se hayan alterado en forma ilegítima o arbitraria. En otras palabras, la ley atiende al statu quo y se limita a reconocerlo, evitando que se altere y sin perjuicio de ulteriores acciones de que puedan disponer las partes"²⁷.

Reitera el mismo criterio en el año 2013:

… queda en evidencia que este recurso especialísimo no puede ser usado para dejar sin efecto un acuerdo adoptado por una comunidad de aguas en el cual, además, participó quien ahora pretender una determinación en sentido inverso […]. Luego, no es posible por esta vía determinar la cantidad de agua que habrán de extraer los regantes y, en especial el amparado, a partir del cambio del marco partidor, sin que existan antecedentes precisos e indubitados en tal sentido y en relación con el tipo de derechos y la cuota que a cada uno de los comuneros le corresponde dentro de la distribución del recurso hídrico, asuntos que se apartan de la finalidad cautelar de esta acción, cuyo procedimiento no es la discusión sustantiva, sino que solo reponer el estado de las cosas y siempre que se haya justificado el perjuicio irrogado al actor -requisito esencial que no se ha verificado en la especie- permitiendo con ello a los intervinientes plantear las controversias de fondo en los procesos destinados al efecto²⁸.

Y en el año 2015 resolvió: "Se sujeta a un procedimiento sumarísimo en que sólo se discuten aspectos de hecho, en especial aquellos antecedentes fácticos consistentes en las obras o hechos recientes que impidan o entorpezcan de manera ilegítima el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas del demandante"²⁹.

De los 145 fallos de primera instancia revisados, solo en dos se abordó este punto, pero manteniendo el criterio de nuestro máximo tribunal en todo caso, esto es, que el amparo es una vía judicial para poner fin a situaciones de hecho, no para entrar a resolver cuestiones jurídicas de fondo.

En el caso de la Sociedad Agronoble S.A. se demanda a la Asociación de Canalistas del Embalse Recoleta, para que procediera a registrar las 20 acciones de aguas de la que era titular dentro de la nómina de los titulares de aprovechamiento de aguas que reparte y que provienen del embalse Recoleta, para que fuera considerado titular de todos los derechos y obligaciones que por tales 20 acciones le corresponden, como comunero en dicha organización de usuario , incluyendo el derecho de aprovechar la dotación de aguas que en forma anual le corresponde por cada una de esas acciones. El 3.^er Juzgado de Letras de Ovalle resolvió en el año 2015 que el amparo era "improcedente", no solo porque la materia había sido ya resuelta en otras causas (vía recurso de protección y por la Corte Suprema vía casación) y no se trataba de hechos recientes (pues el rechazo de la Asociación que motivó la acción fue en el año 2008), sino además por tratarse de una cuestión jurídica. Señaló textualmente en el considerando séptimo:

… el fin determinado de la acción de amparo de aguas, es garantizar a quien está usando las aguas que podrá seguir haciéndolo de la misma forma en que lo ha venido haciendo antes de haberse verificado por el recurrido las obras o hechos recientes que impiden su normal aprovechamiento, esto es, el fin de la acción de amparo de aguas establecida en el artículo 181 del Código de Aguas es procedente cuando se trata de perturbaciones o privaciones derivadas de obras o hechos recientes, no siendo procedente discutir a través de esta acción aspectos de derecho.

Y además, que "se aprecia de forma clara que la discusión materia de autos es estrictamente jurídica, refiriéndose a la aptitud del título de la actora en relación a los derechos que su inscripción le confiere, no cumpliéndose el objeto […] de la presente acción" (considerando noveno). Agregando en el considerando undécimo:

… como se ha venido diciendo la acción de autos no procede para conocer de cuestiones de índole jurídica como la discusión que se ha planteado en estos antecedentes debiendo la actora ejercer las acciones correspondientes a fin de resolver lo pertinente respecto a los derechos por ella alegados, adquiriendo especial relevancia en este punto lo señalado en la sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena en causa rol n.° 720-2008 de fecha 23 de octubre de 2008, sobre recurso de protección que dice en la parte final de su motivo Octavo: "… quienes se estimen afectados sí pueden accionar ante órganos jurisdiccionales a fin de que se resuelva lo correspondiente a los derechos por ellos alegados. Dicen relación con esta posibilidad de accionar los artículos 244, 194 y 177 del Código de Aguas". Así este sentenciador comparte la apreciación de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena, en cuanto a considerar la cuestión alegada por la demandante como un asunto de Derecho respecto al reconocimiento como miembro de la a sociación de Canalistas del Embalse Recoleta de la demandante y no como una turbación por obras o hechos recientes de la demandada³⁰. (Cursivas fuera de texto).

Además, en el Juzgado de Linares se ha resuelto que "las cuestiones de distribución y reparto de aguas deben ser resueltas por la comunidad de aguas correspondiente, lo que no se ha dado, razón por la cual el Tribunal sólo se hará cargo de evitar actos materiales de autotutela"³¹.

Sigamos en el análisis de los requisitos legales. La norma exige que el entorpecimiento o perjuicio por obras u hechos recientes lo sea al aprovechamiento de las aguas. Se ha entendido que se refiere al aprovechamiento de aguas que estén relacionadas con el derecho de aprovechamiento de que es titular o titular presunto el demandante; y no, por ejemplo, respecto a "un cauce natural de drenaje de aguas lluvias"³².

Analizaremos a continuación el punto más controvertido de este requisito de procedencia de la acción de amparo, esto es, que el amparo proceda por "obras o hechos recientes".

Sobre la calificación de hechos u obras "recientes", la Corte Suprema, manteniendo un criterio ya firme por años, ha resuelto en el año 2015:

En efecto, esta acción debe referirse a hechos de clara proximidad o cercanía, de manera que el amparo pueda cumplir su razón de ser, como es remediar en forma expedita los efectos producidos por hechos que hayan alterado en forma arbitraria el ejercicio del derecho. De otra manera, el amparo pierde su carácter de acción de emergencia y rápida tramitación, como evidentemente acontecería si se trata de revisar por esta vía hechos ocurridos varios meses antes de la interposición de la demanda, tal como se pretende en este caso. Lo anterior, sin perjuicio de acudir a otras acciones judiciales que podrían interponerse a propósito de una perturbación de un derecho de aprovechamiento de aguas. (Considerando quinto)³³.

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó resolvió al respecto: "Que el vocablo 'recientes', contenido en la disposición legal referida en el fundamento 7, alude necesariamente a una inmediación temporal en la iniciativa del presunto afectado" (considerando noveno)³⁴.

Urqueta, sobre la temporalidad del hecho (utilizando argumentos de texto), explica que se ha de tratar de hechos ocurridos, pues el concepto "reciente", supone un hecho o acto acaecido. Y como el artículo 181 CA se refiere a "estar siendo perjudicado en el aprovechamiento", se debe tratar de una turbación actual. Esta misma actualidad, y no inminencia o contingencia en la perturbación, está también supuesta en el artículo 182 n.° 2 CA, pues se refiere a actos de perturbación que "le impiden el ejercicio de su derecho" al titular. A su vez, el n.° 5 de la norma antes mencionada establece que las medidas que se solicitan han de ser para "poner fin inmediato" al entorpecimiento, y no para prevenir un entorpecimiento eventual o futuro. Igual concepto se establece en el artículo 185 inciso 2.°, cuando se impone que la resolución del tribunal debe contener una orden dirigida a poner fin a un entorpecimiento, y no a prevenir un entorpecimiento eventual o futuro. No es lo mismo que los perjuicios, que pueden ser contingentes o inminentes. Por ende, no puede ejercerse esta acción respecto de amenazas de perturbación, como sí ocurre con el recurso de protección³⁵.

Este es un punto relevante: el amparo de aguas no procede frente a la amenaza de una perturbación en el aprovechamiento del agua, pero sí puede interponerse cuando, existiendo este entorpecimiento (en el uso efectivo del agua), se quiere evitar un daño futuro (de otra naturaleza), como se verá en el punto siguiente.

Pues bien, de los 145 fallos analizados, 19 fueron rechazados por falta de hecho u obra reciente. Revisados estos 19 casos podemos concluir que muchos fallos definen qué entienden por tal. Muchas veces se cita de manera textual la definición de la RAE que señala que "el vocablo 'reciente' tiene el significado de nuevo, fresco o acabado de hacer, y otra de sus acepciones es que ha sucedido hace poco"³⁶; o bien, se entiende como reciente aquello "próximo en el tiempo a la fecha de la presentación de la demanda"³⁷; o que "debe tratarse de hechos de clara proximidad o cercanía"³⁸, o de "obras o hechos que han sucedido desde hace poco o acabados de hacer"³⁹.

En consecuencia, se ha considerado que los hechos u obras no son recientes cuando han transcurrido más de 10 años⁴⁰ de los hechos u obras que causan el entorpecimiento; o bien cuando han transcurrido 6 años desde que la empresa se instaló en el lugar⁴¹; si "transcurrieron a su vez, casi tres años a la fecha de interposición de la acción de marras"⁴²; o si los hechos ocurren "ya desde hace larga data" (años), según consta en sentencia que falla recurso de protección⁴³; o si la extracción de aguas se produce por una obra construida "hace alrededor de un año"⁴⁴.

Tampoco se han estimado recientes aquellos "hechos ocurridos varios meses antes de la interposición de la demanda"⁴⁵; ni cuando "el amparado en su libelo arguye que hace 10 meses […] le ha sido contradicho su derecho, plazo que claramente contradice la exigencia de la norma referida, en lo concerniente a que debe tratarse de hechos u obras recientes"⁴⁶; ni cuando "entre el inicio de las perturbaciones alegadas y la presentación de esta querella de amparo, han transcurrido siete (7) meses a lo menos"⁴⁷; o "transcurridos seis meses"⁴⁸ o "un plazo superior a tres meses y medio"⁴⁹, o algunos meses (que no se determinan), como en el caso en que la demanda se interpone el 18 de octubre de 2013 y según escritura pública de adquisición del inmueble, ya en el año 2012 no se recibía agua por estar taponeadas las acequias⁵⁰.

En síntesis, prima en los tribunales Chilenos el criterio de estimar como "recientes" hechos u obras que han sucedido "hace poco", siguiendo la definición de la RAE, pero las diferencias para considerar en el caso concreto cuándo es o no reciente son sorprendentes.

Se han rechazado amparos de aguas cuando los hechos han sucedido hace años, donde claramente no se da el requisito de "haber sucedido cercano a la interposición de la demanda", pero también cuando han pasado solo 3, 6 o 9 meses. Lo anterior es relevante, porque sería esperable que en los tribunales de primera instancia se unificara un criterio respecto a este requisito que se traduce en el rechazo de la acción de amparo interpuesto con la consiguiente desprotección del afectado. Y es más preocupante aún cuando se constata que en cuanto a los amparos de agua acogidos, si bien es cierto la mayoría de las demandas fueron interpuestas respecto a hechos u obras ocurridos en tiempos bastante reducidos, por ejemplo, ocurridos "hace tres semanas"⁵¹, varios días⁵², 8 días⁵³, 20 días⁵⁴ o un mes⁵⁵, también es cierto que hay casos con plazos que coinciden con los de casos que en otros tribunales fueron rechazados, incluido un caso límite en que la demanda se acogió pese a que el entorpecimiento se daba desde hacía dos años⁵⁶. Esto evidentemente pone una nota de incerteza jurídica en todos quienes busquen la protección debida vía amparo de aguas.

Para la prueba de la temporalidad de los hechos u obras es frecuente que las sentencias se apoyen en el informe respectivo de la Dirección General de Aguas, y cuando en este informe se lee que "no es posible determinar la antigüedad" de las obras o sus modificaciones, el tribunal concluye generalmente que "no es posible determinar la data"⁵⁷. Pero también hay casos de acciones de amparo acogidas, en las que el tribunal arriba a conclusiones diferentes a la Dirección General de Aguas, con base en presunciones judiciales amparadas en lo que pudo constatar en la inspección en terreno que realizó. Por ejemplo, en Las Condes, la jueza consideró que si bien los derechos de aprovechamiento de aguas del recurrente databan de la década de 1990 y los usaba desde entonces, si sólo reclamó entorpecimiento ahora era porque este efectivamente existió de manera reciente⁵⁸.

En otra causa, si bien existía prueba documental que acreditaba que la instalación de casetas y bombas para extraer agua databan de hacía varios años, se resolvió por la jueza Marcia Arce acoger el amparo de aguas pues "se produce una nueva perturbación en el ejercicio de tales derechos de aprovechamiento cada vez que se pone en marcha el sistema de bombeo de la recurrida, por lo que dicho uso de bombas para extraer el recurso hídrico es el que genera el hecho reciente perturbador o privativo, de modo que sobre este hecho en concreto se debe cerrar la discusión"⁵⁹. Siguiendo de cerca los criterios que se siguen respecto al recurso de protección ambiental para renovar el plazo día a día, mientras se mantenga la situación de afectación; o bien, se renueve cuando ella se intensifique por un nuevo hecho de quien causa la afectación al derecho a vivir en un medio libre de contaminación .

Por otra parte, es interesante advertir que de la relación de los hechos en las sentencias estudiadas, resulta que en la práctica el afectado generalmente recurre primero a denuncias ante la Dirección General de Aguas para solicitar que ella ordene poner fin a los hechos u obras que le causan perturbaciones en el aprovechamiento del agua; y que es la misma autoridad la que, después de meses de tramitación, a veces se declara incompetente para conocer las materias objeto de la denuncia, señalando que se trata de un asunto que debe ser resuelto por los tribunales ordinarios de justicia vía amparo de aguas. En estos casos, sin embargo, con el tiempo ya transcurrido en dichos trámites, lo más probable es que se rechace por no ser "recientes" los hechos u obras que causan el entorpecimiento⁶⁰.

Por último, se advierte una clara tendencia a que los fallos se sustenten básicamente en el informe técnico de la Dirección General de Aguas. Generalmente no hay otro tipo de pruebas. Y si bien la inspección personal del tribunal es obligatoria, en los fallos se recurre poco a conclusiones útiles de esta inspección, y así entonces las decisiones descansan mayoritariamente en el informe de la autoridad. Esto es interesante desde tres puntos de vista: en primer lugar, porque ya se ha cuestionado la pericia de los tribunales ordinarios en materia de aguas⁶¹; en segundo lugar, porque si los jueces básicamente fundan sus sentencias en el informe de la autoridad, ya ha sido cuestionado que estos informes son evacuados por la Dirección General de Aguas casi siempre de manera extemporánea y en calidad de testido experto (pero sin cumplir las normas de los arts. 409 SS. CPC para este tipo de prueba)⁶²; en tercer lugar, por cuanto el Banco Mundial evaluó estas intervenciones judiciales de la autoridad (con ocasión del análisis de una nueva o mejorada institucionalidad que quiere darse al agua en Chile) y concluyó que existe un "bajo desempeño" en estas "importantes funciones" debido a las "limitaciones institucionales existentes", especialmente presupuestarias y de capacitación⁶³.

2.2.2. Que dicho entorpecimiento ocasione un "daño" o se "pudiere ocasionar"

De acuerdo al artículo 181 CA, es requisito indispensable que el actor estime estar siendo "perjudicado en el aprovechamiento de las aguas", por hechos u obras recientes.

Por su parte, el artículo 182 CA exige como menciones de la solicitud de amparo: el indicar los entorpecimientos que impiden al recurrente el ejercicio de su acción; el daño que dichos entorpecimientos le ocasionen o le pudieren ocasionar; el o los responsables de tales entorpecimientos, y las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al entorpecimiento.

De los fallos revisados, en los que se acogieron los amparos de aguas interpuestos, puede concluirse que no siempre las partes o el propio juez logran identificar y distinguir, en su relación de los hechos, el entorpecimiento del daño (actual o futuro) que exige acreditar el Código de Aguas. El procedimiento se ejerce para poner fin al entorpecimiento actual, sin mencionar siquiera -en muchas ocasiones- si se originará un daño en el futuro. De hecho, también la autoridad se centra solo en el perjuicio actual (al aprovechamiento efectivo del agua) como de hecho exige la norma⁶⁴, pero ella también se refiere a que de dicho entorpecimiento se puedan derivar otro tipo de daños en el futuro.

Es importante recalcar que la acción de amparo se puede ejercer para evitar un daño futuro, es decir, con carácter preventivo, como lo reconoce la Corte Suprema en fallo de 2013: "para hacer procedente su demanda, el actor ha debido acreditar que las conductas atribuidas a su contraparte le han provocado un perjuicio o pudieran provocárselo en un futuro" (considerando décimo octavo)⁶⁵. Y como ya se explicó, si bien la acción de amparo de aguas no podrá impetrarse ante la sola amenaza de un entorpecimiento, sí podrá utilizarse cuando el entorpecimiento ocurre, pero se trata de evitar que ocurra otro daño, o perjuicio inminente, futuro o contingente.

Como advierte Urqueta, el numeral 3 del artículo 182 señala que puede tratarse de perjuicios que no han ocurrido pero se teme que sean producidos por las obras o hechos recientes que entorpecen el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, los que sí deben existir y ser actuales o recientes. En este sentido, esta acción comparte la naturaleza de los interdictos especiales del Título XIV del Libro II del Código Civil, a que se refiere el artículo 950 de dicho cuerpo legal, esto es, un interdicto destinado a impedir la ocurrencia de un daño. Sin embargo, la eventualidad o futuridad se refiere a los daños causados por el entorpecimiento en el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, no así a los actos o hechos del entorpecimiento mismo, que deben ser actuales. En todo caso, por la naturaleza cautelar de esta acción, aun existiendo daño, el tribunal no dará lugar a indemnización alguna, limitándose a determinar las medidas para poner fin al entorpecimiento que lo causa⁶⁶.

Es decir, el amparo es una acción que exige actualidad del entorpecimiento (esto es, de los hechos u obras que impiden el uso efectivo del agua), pero puede servir para evitar daños futuros, inminentes o contingentes, cualquiera sea su naturaleza. En varios de los fallos que se expondrán, hay casos en que agricultores o empresas de la agroindustria alegan que por no haber contado con agua -por hechos de un tercero- se ha dejado de regar, con lo que se producirá un perjuicio económico importante al perder la cosecha, o que no crezcan las especies de una manera adecuada⁶⁷; incluyéndose un caso, además, en que como se negó el acceso para uso doméstico, se alegó riesgo de daño a la salud de las personas⁶⁸.

Por último, del análisis de los fallos efectuados, llama la atención que generalmente el tribunal ordene medidas o imponga prohibiciones (para poner fin al entorpecimiento) que deben implementarse o respetarse de manera inmediata⁶⁹. Y cuando excepcionalmente fija plazos, lo hace mediante plazos cortos, por ejemplo, 3 días⁷⁰, 10 días⁷¹ o 15 días⁷². En general, además, dispone que si la medida no se cumple, podrá hacerlo el actor con ayuda de la fuerza pública o a costa del demandado. En un caso en que se ordenó permitir el acceso del demandante a limpiar un canal, el tribunal ordenó además, pero al demandante, hacer un cronograma para realizar estas acciones de limpieza, y notificárselo al demandado con 7 días hábiles de antelación a dichas labores⁷³.

Ahora bien, si nos concentramos en cuáles son los conflictos que llegan a tribunales vía acción de amparo de aguas, la casuística, aunque es variada, corresponde básicamente a problemas del mundo agrícola, esto es, de quienes ocupan el agua para regar frutas y vegetales; y excepcionalmente de agua para consumo doméstico. No hemos encontrado fallos en que el amparo haya sido deducido por empresas mineras o hidroeléctricas.

Revisemos la casuística, donde agregaremos los párrafos en que hay claridad respecto al entorpecimiento y el daño (presente o futuro).

Hay muchos casos en que la acción se acoge frente a terceros que extraen agua que el demandante deja de recibir en la cantidad que antes lo hacía. Puede darse que el demandado esté "conduciendo las aguas por cañerías" hacia otro lugar, caso en el cual el tribunal ordena destruir las estas obras y cañerías⁷⁴. O porque el demandado "desvía el cauce natural", lo aboveda y extrae aguas mediante la instalación de un sistema de bombeo, sin derechos de aprovechamiento de aguas ni autorización de la Dirección General de Aguas para modificar este cauce, provocando como perjuicio futuro que el demandante deba instalar bombas, pues ya no podría extraer de manera gravitacional, lo que se calcula en un millón de pesos por hectárea, ordenándose hacer cesar la utilización del sistema de bombas a objeto de restablecer el libre escurrimiento de las aguas⁷⁵.

También hay casos en que lo alegado es un entorpecimiento o "molestia"⁷⁶ en el libre acceso al punto de extracción del agua, como cuando se impide "el libre ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas consuetudinario e inmemorial que detenta el demandante, al impedir, ilegítimamente, el acceso de éste al punto de captación" (pozo) para consumo humano, con los consiguientes "riesgos a la salud de las personas"⁷⁷.

Además, hay causas en que el entorpecimiento se traduce en "impedir u obstaculizar el curso de las aguas", por ejemplo, tapando o haciendo desaparecer acequias, por "movimientos de tierra" que han provocado que la empresa agroindustrial no pueda regar plantaciones de ciruelos y frambuesas, que se han secado, llegando a causar "la pérdida de toda la cosecha de la temporada", equivalente a 50 millones de pesos; ordenándose en consecuencia paralizar dichos movimientos de tierra y la reposición de las dos acequias destruidas conforme instrucciones técnicas de la Dirección General de Aguas⁷⁸. O porque se destruye la bocatoma con una retroexcavadora, tapando su salida y borrando una acequia, impidiendo el acceso del agua al fundo del recurrente, sin poder regar 164 hectáreas de nogales con una cantidad de agua suficiente para su etapa de crecimiento (que en parte ahora extraen de otro lugar) provocando seguramente en el futuro un daño que el demandante califica de irreparable ("pérdida de la plantación"); ordenándose por el tribunal reponer la bocatoma y la acequia en las condiciones en que estaban antes, y autorizándose a reponerlas a costa de la demandada⁷⁹. O porque se tapa un canal de regadío y se cierra el acceso con alambres de púas, ordenándose eliminar inmediatamente cualquier taco o impedimento u obra que impida ejercer los derechos de agua e impedir el libre acceso al lugar⁸⁰.

En fin, la casuística demuestra que los problemas que hoy se resuelven por esta vía están íntimamente relacionados con la actividad agrícola, ya sea porque el demandado extrae las aguas que deja de recibir el demandante en cantidad suficiente para regar, o se tapa un canal o acequia, o no se permite el acceso para limpiar canales, etc.

No se han encontrado casos en que se discuta si el agua es recibida contaminada o de una calidad inadecuada para regar.

2.2.3. Que ese entorpecimiento afecte al titular del derecho de aguas o el llamado "presunto titular"

Respecto a la titularidad de esta acción, la misma cabe al titular de un derecho de aprovechamiento y a quien goce de la presunción a que se refiere el artículo 7 del D.L. 2.603 de 1979 que establece: "Se presumirá dueño del derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. Se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua".

En la práctica, la titularidad se acredita con la respectiva inscripción o registro del derecho de aprovechamiento de aguas; y, en el caso de la presunción, basta probar ser dueño del predio donde "se usan" las aguas (y no del predio donde se extraen), o bien acreditar el uso efectivo de ellas.

Respecto a este último punto, la Corte Suprema chilena ha reconocido que el amparo de aguas puede ser deducido por quien, sin ser titular de derechos de aprovechamiento o dueño del inmueble a que se destinen las aguas, hace uso efectivo de ellas. Así ha resuelto que "al recurrente de amparo […] no se le ha prodigado protección en calidad de dueño del inmueble que usa los derechos, como tampoco por ser titular de los derechos de aprovechamiento de aguas, sino […] por ser usuario efectivo de las aguas"⁸¹, y que "[e]l artículo 181 del Código de Aguas, justamente, asigna el amparo que estatuye, no sólo al titular fehaciente del derecho de aprovechamiento de aguas, sino también al dueño del inmueble al que se destinen las aguas -ha de entenderse que también pudiera serlo su poseedor o el mero tenedor- e incluso, al que hace uso efectivo y actual de ellas"⁸².

Revisados los 145 fallos resulta que, como se advierte en la figura siguiente, en materia de legitimación activa, el 75% de los demandantes son personas naturales, el 15% corresponde a personas jurídicas, el 3% a las organizaciones de usuarios de aguas (OUA), o bien concurren conjuntamente persona natural y jurídica, y el resto de los accionantes corresponde a comunidad indígena (1%), asociación indígena (1%), conjuntamente OUA y persona natural (1%) y Agua Potable Rural (1%).

Respecto a la frase de "a quien goce de la presunción a que se refiere el artículo 7 del D.L. n.° 2.603 de 1979", revisadas las sentencias de primera instancia que acogen amparos de aguas, hay muchas de ellas en que se aplica esta presunción para otorgar legitimación activa al demandante. Además, se ha fallado que la ley no exige haber iniciado el procedimiento del artículo 2.° transitorio destinado a regularizar el uso que ya realiza el demandante, de tal manera que se tuvo por legitimado activo a quien, como dueño del predio donde está ubicado el pozo, hace uso efectivo de él para consumo doméstico desde tiempos inmemoriales83.

2.3. El titular pasivo de la acción de amparo

Por otra parte, también respecto al demandado, este corresponde básicamente a personas naturales (73%), aunque figuran asimismo personas jurídicas (13%), OUA (8%) y OUA con persona natural (1%) y persona natural y jurídica (1%).

De los amparos acogidos en contra de personas jurídicas (6), tres de ellos corresponden a agroindustrias (Agrofreezer Ltda., Sociedad Agrícola Fundo El sauce Ltda. y Sociedad Agrícola Fundo El Quillay Ltda., Sociedad Longo S.A.), y los otros tres son una empresa de transporte (Transporte cabo Fría Ltda.), una comunidad de copropietarios de un edificio, y en otra causa conjuntamente se demandó a una empresa de turismo (Andacor S.A.) con la sociedad filial de esta, una empresa particular de agua potable y alcantarillado Andacor S.A . Es decir, así como los demandantes corresponden al mundo agrícola en la mayoría de los casos, también los finalmente condenados por los amparos revisados corresponden en un 50% a ese sector productivo.

1 Ochoa, F., Tobar, V., Delgado Schneider, Álvez Marín, A. y Rivera Salazar, D. El acceso al recurso hídrico en la praxis judicial chilena: paradojas y malas prácticas. Actas de Derecho de Aguas, Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 2017, en prensa.

² Rivera Salazar, D., Godoy F., A., Lillo S., M., Álvez Marín, A., Delgado Schneider, V., Gonzalo Martín, C., Menasalvas R., E., Costumero, R. y García-Pedrero, Á. Legal disputes as a proxy for regional conflicts over water rights in Chile. Journal of Hidrology 535, 2016, 36-45.

³ La encuesta "Percepción y prácticas ciudadanas del valor del agua como bien natural y social: el consumo humano, agrícola, minero y energético en Chile en tiempos de cambio climático" se llevó a cabo en cuatro regiones (Coquimbo, Metropolitana, O'Higgins y Bío-Bío) durante los meses de abril a agosto de 2015, y tuvo por objetivo general estudiar y analizar las percepciones y prácticas de los ciudadanos sobre el valor, derechos, multiusos, conflictos sociales y judiciales, disponibilidad presente y futura del agua; y en particular, estudiar el uso y las tensiones en torno al uso del agua en la agricultura y la minería en contextos de desregulación institucional e impacto del cambio climático.

⁴ Ochoa, Delgado, Álvez y Rivera. El acceso al recurso hídrico, cit.

⁵ El juicio sumario contemplado en los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil chileno; el juicio ejecutivo del mismo cuerpo legal; las variadas acciones o interdictos posesorios; juicios relacionados con problemas en comunidad de aguas; constitución de juntas de vigilancia; procedimiento de reclamo contra resoluciones del directorio de una junta de vigilancia; procedimiento de reclamo contra otras resoluciones del directorio de la junta de vigilancia; regulación de los derechos de aprovechamiento no inscritos; regularización de derechos de aprovechamiento inscritos que están siendo utilizados por terceros; e inscripción de derechos de aprovechamiento correspondientes a predios expropiados. Para estos procedimientos ver Medina Infante, R. Procedimientos judiciales en el Código de Aguas. Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte. Año 2, 1995, 73-83.

⁶ Urqueta Tejada, L. El amparo de aguas: estudio de la acción de amparo judicial instituida en el Código de Aguas. Tesis de pregrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile. 2008, 42.

⁷ Ibíd., 43.

⁸ Ibíd.

⁹ Informe n.° 132, Metas de Gestión. Análisis de tendencia jurisprudencial. Análisis cualitativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia del amparo judicial de aguas (artículo 181 del Código de Aguas). Dirección de Estudios de la Corte Suprema, 2015, 16.

¹⁰ Para un sector de la doctrina el recurso de amparo sería una "acción posesoria especial", a la que, en consecuencia, se le deberían aplicar supletoriamente las normas de dichas acciones posesorias de agua y de las acciones posesorias del Código Civil. Por ejemplo, afirma Segura que, relacionando estas normas con el sistema de posesión inscrita de los derechos de aguas, tal como lo sostiene la doctrina en la posesión de inmuebles en el Código Civil, no es posible privar de la posesión por actos materiales, pues estos no pueden alterar la posesión, ya que esta se pierde al ser privado de la correspondiente inscripción. Segura considera que "razones de buen criterio nos llevan a entender que el legislador ha pretendido la protección del ejercicio material de los derechos". Así, se han creado las llamadas "acciones posesorias" y como principal herramienta el amparo de aguas. Y advierte: "analizado con detención, la verdadera acción posesoria de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se ha creado es el amparo de aguas": Segura Riveiro, F. Las acciones judiciales destinadas a la protección de las aguas y de los derechos que se ejercen sobre ellas. Revista de Derecho, Universidad de Concepción. N.° 211, 2002, 50.

¹¹ Urqueta Tejada. El amparo de aguas, cit., 44.

¹² Ibíd., 51.

¹³ Corte de Apelaciones de Rancagua. Sentencia de 19 de diciembre de 2001, citada por Arévalo Cunich, G. y Ramírez Huanca, D. Código de Aguas. Concordancias, historia de la ley, jurisprudencia e índice temático. Santiago de Chile, 2012, 97.

¹⁴ Castro Portales, D. y Moraga Navarro, M. P. Resolución de conflictos al interior de las Organizaciones de Usuarios de Aguas en Chile: ¿judicialización o arbitraje? Agricultura, Sociedad y Desarrollo. Vol. 12, 2015, n.° 3, 328.

¹⁵ Segura Riveiro, F. Derecho de aguas. Concepción: Universidad de Concepción, 2003, 115.

¹⁶ Guerra, F. Resolución de disputas en el contexto de los conflictos en torno al agua en Chile. Una respuesta institucional múltiple. Revista de Derecho Ambiental, Santiago de Chile. Año IV, n.° 6, 2016, 214.

¹⁷ Castro Portales, D. y Moraga Navarro, M. P. Resolución de conflictos al interior de las Organizaciones de Usuarios de Aguas en Chile: ¿judicialización o arbitraje? En: Actas de Derecho de Aguas, PUC. N.° 4, 2014, 34.

¹⁸ Vergara Blanco, A. Admisibilidad en una acción de amparo de aguas (nota al fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 2 de mayo de 1996). Revista de Derecho de Aguas, Universidad de Atacama. Vol. VII, 1996, 197-198, señala claramente: "El amparo judicial de aguas es uno de los mecanismos que se contempla en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos de aprovechamiento de aguas; es, en realidad, un especial interdicto posesorio. Contempla también el ordenamiento jurídico vigente el mecanismo constitucional de protección. Ambos casos pueden ser utilizados indistintamente cuando un acto u omisión de extraños produzca perjuicios o perturbaciones al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas.

"Como es fácil colegir de lo anterior, los titulares de un derecho de aprovechamiento de aguas, a través de un amparo judicial de aguas (como era este caso), o de un recurso de protección utilizan una 'acción' jurisdiccional puesta a su disposición por el ordenamiento, dando origen a un contencioso, a un litigio, a un juicio.

"En virtud, de lo anterior no es correcta la definición que establece la Corte de Apelaciones respecto del amparo judicial de aguas, calificándolo de 'recurso extraordinario', pues los 'recursos' se producen en medio de un juicio, como medios de revisión de actuaciones judiciales".

¹⁹ Urqueta Tejada. El amparo de aguas, cit., 71.

²⁰ Oficio n.° 45/1998, transcrito textual en Guzmán Alcalde, A. y Ravera Herrera, E. Estudio de las aguas en el derecho Chileno. Santiago de Chile: Jurídicas Congreso, 1998, 190.

²¹ Urqueta Tejada, L. El amparo de aguas: estudio de la acción de amparo judicial instituida en el Código de Aguas. Tesis de pregrado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2008, 203.

²² Medina Infante, R. Procedimientos judiciales en el Código de Aguas. Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte. Año 2, 1995, 81.

²³ Ibíd., 82.

²⁴ Muñoz Escudero, G. El amparo judicial de aguas. En: Código de Aguas comentado, doctrina y jurisprudencia. Santiago de Chile: Legal Publishing Chile, 2011, 815.

²⁵ Corte Suprema. Sentencia de 13 de noviembre de 1990. En: Fallos del Mes. 1990, n.° 384, 662.

²⁶ Corte Suprema. Sentencia de 27 de septiembre de 2004. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. CI, n.° 2 (2004), 2.° p., sección 1.ª, 271-274.

²⁷ Corte Suprema. Sentencia de 11 de mayo de 2009. Rol n.° 6228-2007.

²⁸ Corte Suprema. Sentencia de 3 de septiembre de 2013. Rol n.° 5804-2012.

²⁹ Corte Suprema. Sentencia de 24 de marzo de 2015. Rol n.° 2673-2015, que rechaza un recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán que, confirmando la decisión del tribunal de primera instancia, rechazó el amparo judicial.

³⁰ 3.^er Juzgado de Letras de Ovalle. Sentencia de 15 de septiembre de 2015. Rol C-1992-2014.

³¹ 1.^er Juzgado de Letras de Linares. Sentencia de 24 de marzo del 2014. Rol C-168-2014.

³² Juzgado de Letras y Garantía de Bulnes. Sentencia de 24 de noviembre de 2014. Rol C-303-2014. El tribunal rechazó la acción de amparo interpuesto para que el demandado cesara en su actuar de entorpecer el curso de las aguas "por donde siempre han corrido" y sacara los escombros o materiales que impedían el libre curso, por "no ser la vía idónea", con base en el siguiente argumento: "de la relación de los hechos se desprende que las aguas a las que se refiere el recurrente son aguas lluvias, no las que corresponden a su derecho de aprovechamiento de aguas inscrito; así lo señaló al afirmar que por el predio del actor cruza un cauce natural de aguas de drenaje, es decir, de aguas lluvias, el que cruza el camino público, y que el recurrido procedió a borrar ese cauce natural que cumple la función de desaguar y drenar las aguas de todo el sector (sin indicar fecha de dicha acción) y colocó a la salida de la alcantarilla un tapón con material y rocas, inhabilitando la alcantarilla y provocando una especie de efecto represa a consecuencia de lo cual se inundó e inunda su predio, inundación que fue apreciada por este tribunal y de la que da cuenta el informe evacuado por la DGA. Sin embargo, la acción no se refiere al entorpecimiento o privación del uso del derecho de aguas que posee el recurrente sino a un cauce natural de drenaje de aguas lluvias, por lo que la presente acción no es la vía idónea para los fines que se pretenden por no tratarse del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular el recurrente, razón por la cual se rechazará la acción deducida" (considerando 6).

³³ Corte Suprema. Sentencia de 24 de marzo de 2015. Rol n.° 2673-2015.

³⁴ Corte de Apelaciones de Copiapó. Sentencia de 20 de abril de 1995. En: Revista de Derecho de Aguas. Vol. VI, 1995, 265-267.

³⁵ Urqueta Tejada. El amparo de aguas, cit., 156-157.

³⁶ Y también en 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Rol C-1898-2012.

³⁷ 1.^er Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Peumo. Sentencia de 30 de abril 2015. Rol C-543-2014.

³⁸ 3.^er Juzgado de Letras de Ovalle. Sentencia de 11 de agosto de 2015. Rol C-1067-2013.

³⁹ Y también en 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Rol C-1898-2012; 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 21 de marzo de 2013. Rol C-2423-2012; Juzgado de Letras de Limache. Sentencia de 31 de enero de 2014. Rol C-423-2013; 2.° Juzgado de Letras de Curicó. Sentencia de 24 de marzo de 2015. Rol C-3011-2014.

⁴⁰ Juzgado de Letras y Garantía de Curacautín. Sentencia de 25 de mayo de 2015. Rol C-10-2015.

⁴¹ Y también en 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Rol C-1898-2012; 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 21 de marzo de 2013. Rol C-2423-2012; Juzgado de Letras de Limache. Sentencia de 31 de enero de 2014. Rol C-423-2013; 2.° Juzgado de Letras de Curicó. Sentencia de 24 de marzo de 2015. Rol C-3011-2014.

⁴² 1.^er Juzgado de Letras de Talagante. Sentencia de 6 de mayo de 2014. Rol C-1352-2013.

⁴³ 1.^er Juzgado de Letras de Santa Cruz. Sentencia de 16 de abril de 2013. Rol C-1654-2012.

⁴⁴ Juzgado de Letras de Limache. Sentencia de 3 de junio de 2013. Rol C-142-2013.

⁴⁵ 3.^er Juzgado de Letras de Ovalle. Sentencia de 11 de agosto de 2015. Rol C-1067-2013.

⁴⁶ 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 21 de marzo de 2013. Rol C-2423-2012.

⁴⁷ Juzgado de Letras de San Carlos. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Rol C-396-2014.

⁴⁸ 3.^er Juzgado de Letras de Talca. Sentencia de 24 de enero de 2015. Rol C-3775-2014.

⁴⁹ Juzgado de Letras y Garantía de Combarbalá. Sentencia de 18 de febrero de 2014. Rol C-53-2013.

⁵⁰ 1.^er Juzgado de Letras de Talagante. Sentencia de 29 de noviembre de 2013. Rol C-1351-2013.

⁵¹ 2.° Juzgado de Letras de San Bernardo. Sentencia de 16 de abril de 2014. Rol C-11151-2009.

⁵² 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 15 octubre de 2014. Rol C-1194-2014.

⁵³ 1.^er Juzgado de Letras de Linares. Sentencia de 24 de marzo del 2014. Rol C-168-2014

⁵⁴ Juzgado de Letras de San Carlos. Sentencia de 1 de abril de 2014. Rol C-991-2013.

⁵⁵ 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 30 de diciembre de 2014. Rol C-2842-2014.

⁵⁶ Juzgado de Talca. Sentencia de 8 de septiembre de 2014. Rol 2661-2012.

⁵⁷ 2.° Juzgado de Letras de Los Andes. Sentencia de 24 de febrero de 2015. Rol C-1322-2014.

⁵⁸ 26.° Juzgado Civil de Santiago. Sentencia de 23 de mayo de 2014. Rol C-9343-2013, donde se señala: "Que, también mediante el mismo medio probatorio, una presunción judicial, se llega a la conclusión [de] que tales obras son recientes, pues es un hecho también demostrado que los derechos de la reclamante son de 1988 y 1993 y que sólo ahora ha reclamado mediante este arbitrio el amparo jurisdiccional, de manera que este presupuesto fáctico sirve de base para que este tribunal nuevamente construya una presunción que hace completa prueba para demostrar lo reciente de las obras, y 'reciente' significa, en su segunda acepción, 'que ha sucedido hace poco', lo que importa cierta incerteza de una época más o menos cercana, de suerte tal que si bien no es posible determinar con exactitud la época de construcción y de intervención, sí puede presumirse, y este tribunal así lo ha hecho, que las obras son de un tiempo más o menos cercano" (considerando décimo quinto).

⁵⁹ 2.° Juzgado de Letras de Curicó. Sentencia de 18 de noviembre de 2014. Rol C-354-2014.

⁶⁰ 1.^er Juzgado de Letras de Talagante. Sentencia de 6 de mayo de 2014. Rol C-1352-2013.

⁶¹ Vergara Blanco, A. Crisis institucional del agua. Legal Publishing, 2014, 447 y SS.

⁶² Castro Portales y Moraga Navarro. Resolución de conflictos al interior de las Organizaciones de Usuarios de Aguas en Chile: ¿judicialización o arbitraje?, cit., 34.

⁶³ Banco Mundial. Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua. 2013, 42-43.

⁶⁴ P. ej., en el Oficio n.° 304/1987 del Director General de Aguas, transcrito en Guzmán Alcalde y Ravera Herrera. Estudio de las aguas en el derecho chileno, cit., 192, se indica: "una vez más queda de manifiesto que para impetrar el recurso de amparo judicial es necesario estar siendo perjudicado actualmente, en el ejercicio del derecho de aprovechamiento".

⁶⁵ Corte Suprema. Sentencia de 3 de septiembre de 2013. Rol n.° 5804-2012, que rechazó recurso de casación forma y fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán que revocó y rechazó el amparo de aguas.

⁶⁶ Urqueta Tejada. El amparo de aguas, cit., 158 y 159.

⁶⁷ 1° Juzgado de Letras de Linares. Sentencia de 24 de marzo del 2014. Rol C-168-2014.

⁶⁸ Juzgado de Letras de La Ligua. Sentencia de 17 de marzo de 2014. Rol C-1305-2013.

⁶⁹ P. ej., Juzgado de Letras de San Carlos. Sentencia de 29 de diciembre de 2014. Rol C-832-2013, y Juzgado de Talca. Sentencia de 8 de septiembre de 2014. Rol n.° 2661-2012.

⁷⁰ 1.^er Juzgado de Letras de Linares. Sentencia de 19 de junio de 2014. Rol C-249-2014.

⁷¹ 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Rol C-1194-2014.

⁷² 1.^er Juzgado de Letras y Garantía de Peumo. Sentencia de 21 de noviembre de 2014. Rol C-340-2014.

⁷³ 1.^er Juzgado de Letras de Melipilla. Sentencia de 26 de diciembre de 2014. Rol C-1734-2013.

⁷⁴ Como cuando se ordena la destrucción y retiro de un muro de contención y obras complementarias ejecutadas aguas abajo de la captación de la recurrente, retirar tuberías, reemplazar compuertas y dejar de intervenir el estanque desarenador de una empresa de agua potable que abastece condominios cerca de la cordillera, en 26.° Juzgado Civil de Santiago. Sentencia de 23 de mayo de 2014. Rol C-9343-2013.

⁷⁵ 2.° Juzgado de Letras de Curicó. Sentencia de 18 de noviembre de 2014. Rol C-354-2014.

⁷⁶ Juzgado de La Ligua. Sentencia de 17 de marzo de 2014. Rol C-1305-2013.

⁷⁷ Ibíd.

⁷⁸ 2.° Juzgado de Letras de San Bernardo. Sentencia de 16 de abril de 2014. Rol C-11151-2009.

⁷⁹ 1.^er Juzgado de Letras de Linares. Sentencia de 24 de marzo del 2014. Rol C-168-2014.

⁸⁰ Juzgado de Letras de Talca. Sentencia de 22 de mayo de 2013. Rol 178-2013.

⁸¹ Corte Suprema. Sentencia de 3 de julio de 2012. Rol 9338-2010.

⁸² Corte Suprema. Sentencia de 7 de octubre de 2013. Rol 5310-2012.

⁸³ Juzgado de Letras de La Ligua. Sentencia de 17 de marzo de 2014. Rol C-1305-2013.

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2. ° Juzgado de Letras de San Bernardo. Sentencia de 16 de abril de 2014. Rol n.° C-11151-2009.

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