10.18601/01229893.n42.11

Una mirada a la vivencia del derecho internacional desde la perspectiva de las sanciones económicas unilaterales^**'^***

A look at how International Law is actually lived from the perspective of unilateral economic sanctions

ANDRÉS TÉLLEZ NÚÑEZ^*

^* LL.M. de Georgetown University. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de Derecho Internacional Público y miembro del grupo de Investigación en Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. Contacto: aatellez@javeriana.edu.co
^** Recibido el 30 de octubre de 2017, aprobado el 4 de abril de 2018.
^*** Este artículo es el resultado de un proyecto de investigación sobre la relación entre ética, moral y derecho internacional contemporáneo.

Para citar el artículo: Téllez Núñez, Á. Una mirada a la vivencia del derecho internacional desde la perspectiva de las sanciones económicas unilaterales. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 42, enero-abril de 2019, pp. 311-338. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n42.11

RESUMEN

Este artículo presenta como hipótesis central de trabajo que en el actuar de los Estados-nación y en el contexto preciso de la imposición de sanciones económicas unilaterales o multilaterales a la luz de los instrumentos internacionales vigentes, particularmente el International Bill of Rights, cuyos objetivos centrales son cambiar la conducta de un Estado o un gobierno y castigar una conducta estimada como reprochable de ese Estado o ese gobierno, el derecho internacional es eficaz y efectivo relativamente y los mundos del ought (deber-Derecho) y del might (poder-Política), aunque distinguibles y diferenciables en el plano teórico, terminan confundiéndose en el plano práctico o de la praxis. La principal idea subyacente de nuestra hipótesis de trabajo radica en que una aparente inobservancia del derecho internacional público en materia de imposición de sanciones, sobre todo unilaterales, en particular por parte de los Estados Unidos de América, y que tienen una connotación sobre todo económica, significaría una realización relativa del mismo, y que los fenómenos de deber y poder, y correspondientemente de derecho y política, terminan confundiéndose, no pudiéndose por tanto hablar de una inefectividad o ineficacia absolutas de las normas de derecho internacional público. La aproximación metodológica al estado de la cuestión del presente trabajo es hermenéutica, y se examinan por tanto no solo los textos relevantes, sino también la conducta de los Estados, tanto aquellos que imponen las sanciones económicas (sender States) como aquellos contra los cuales se imponen (target States).

PALABRAS CLAVE: Derecho internacional público, sanciones económicas, validez, deber ser, política, ONU, Consejo de Seguridad.

ABSTRACT

By collecting environmental data and by using an hermeneutical approach, this Article features the following working hypothesis: that the actions of modern States in the context of economic sanctions programs and imposition of sanctions by sender States against target States, either of unilateral or multilateral nature in the light of current international legal instruments, particularly the International Bill of Rights, upon being perused on the basis of two features, (a) what is sought, which is mainly seeking to change the behavior of any given State or government and (b) punishing a behavior that has been found by the sender State as wrong and illicit, observing at the same time the behavior of the sender State and the target State, the purpose of international law ends up relatively being materialized and the worlds of the ought and of the might although distinguishable in the planes of ideas, are ultimately mixed up. The idea underlying our main working hypothesis as to the imposition of economic sanctions which as their own name suggest have an extensive economic aspect, particularly when they are adopted by the United States, is that an apparent violation of international law actually shows the relative verification of its provisions and that law and politics are mixed up and inevitably intertwined. In that sense and contrary to what may be extensively suggested, public international law is complied with even if the imposition of economic sanctions as they are imposed today may suggest otherwise.

KEYWORDS: Public International Law, economic sanctions, validity, ought, might, UN, Security Council.

SUMARIO

Introducción. 1. La arquitectura normativa internacional y el aparente conflicto con la política internacional. 1.1. El trasfondo económico del problema: la búsqueda de un cambio conductual. La existencia y persistencia del hambre. 1.2. Valores jurídicos y principios de derecho internacional en entredicho. El problema hermenéutico. 2. Aproximación hermenéutica a la vivencia del derecho internacional público en el contexto de las sanciones económicas internacionales. 2.1. Una dimensión de la efectividad y la eficacia del derecho internacional público con una aproximación hermenéutica. 2.2. Reflexiones en torno a posibles cursos de acción futuros. Conclusión. Referencias.

INTRODUCCIÓN

Hay dos asuntos que siempre causan y han de seguir causando algo de preocupación a quienquiera que tenga a su cargo la creación de normas de derecho internacional público¹: por un lado, la cuestión de su legitimidad, lo cual involucra fundamentalmente un problema de participación de la comunidad internacional y de técnicas jurídico-legales en materia de procesos de toma de decisiones, que se concretarán en compromisos vinculantes sobre la base del consenso, que no unanimidad (eventualmente exigibles por medio de la fuerza); y, por otro lado, y muy particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, el tema de su eficacia y de su efectividad².

Subyacente a estos dos asuntos que permean continuamente el debate académico³ y la misma praxis de los Estados en la conducción de sus relaciones exteriores, se encuentra la vivencia de los principios de derecho internacional, su interpretación y su utilización por parte de quienes resultan artífices de las obligaciones internacionales y eventuales deudores-acreedores de ellas.

Con este artículo se busca poner de presente la existencia de un divorcio o distancia aparente entre (a) el contenido de los valores y principios de derecho internacional-obligaciones internacionales y (b) la praxis de los Estados en la conducción de las relaciones exteriores, y en el conjunto de las relaciones internacionales; para, a partir de ello, proponer una lectura nueva u original, si se quiere, hermenéutica-realista, no solo de los contenidos aspiracionales de los instrumentos internacionales como la Carta de las Naciones Unidas (en adelante, Carta de la ONU) y la Resolución 2625 de la XXV Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante, Resolución 2625), sino también del aspecto trascendente⁴ que tendrían dos principios de derecho internacional, esto es, el principio de no intervención y el principio de autodeterminación de los pueblos, a la luz de algo que, aunque no es inédito, cada vez resulta de más evidente aplicación en el escenario de los conflictos internacionales. Hacemos referencia concretamente al espectro de las sanciones económicas, sobre todo aquellas de corte unilateral impuestas por Estados Unidos.

Para lograr este cometido, el artículo se divide en dos partes: la primera presenta de manera general la arquitectura normativa internacional en el contexto de un aparente conflicto con la política internacional en su conjunto y con la política exterior de los Estados-Nación; allí se delinea el indiscutible trasfondo macroeconómico-político del asunto y se plantean una serie de preguntas en torno a la axiología jurídica y los principios de derecho internacional en punto preciso de su vivencia por parte de la comunidad internacional. La segunda parte se ocupa del problema de la eficacia (que no necesariamente de la efectividad)⁵ y se concentra en presentar, sobre la base de un examen de la praxis vs. el contenido material del derecho internacional público, una reflexión sobre ese aparente divorcio que habría entre una voluntad coincidente expresada de los Estados en un momento determinado (Vereinbarung) y su conducta posterior, utilizando para el efecto una aproximación hermenéutica.

Se ha seguido, para efectos de la conducción de esta investigación, un método hermenéutico que recolecta información ambiental. Así, el método supone (a) una lectura interpretativa y comprensiva de algunas secciones particulares de la Carta de la ONU y de la Resolución 2625 y (b) un nexo que se establece entre dicha lectura y la recolección de datos ambientales, en particular, la situación geopolítica entre 2016 y 2017 y el actuar de Estados Unidos.

Con base en la presentación a la comunidad académica de algunos puntos concretos de algunas perspectivas sobre la estructura de las sanciones económicas, el aporte concreto al estado de la cuestión radicaría en (a) argumentar, por medio de una lectura jurídica, que, aun cuando habría un aparente divorcio entre las normas de derecho internacional, y las obligaciones de los Estados, y las dinámicas políticas, al final los contenidos aspiracionales del derecho internacional público se verificarían en la realidad material; y (b) proponer como hipótesis de trabajo que, dadas las circunstancias de un poder político relativo⁶, dicho divorcio entre el ought y el might o, si se quiere, una suerte de distancia entre estos dos mundos del deber ser y del poder ser, jamás podrá eliminarse en la práctica, pese a que en el plano de las ideas sí resultarían diferenciables.

1. LA ARQUITECTURA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EL APARENTE CONFLICTO CON LA POLÍTICA INTERNACIONAL

Por supuesto que no resulta nuevo dentro del debate entre académicos del derecho internacional, no solo el innegable peso que tiene la teoría de las relaciones internacionales en su quehacer, sino el vínculo estrecho entre las dos disciplinas.

En efecto, no parece que pueda llevarse a cabo un examen serio de la vivencia del derecho internacional público sin consultar la perspectiva política teórica y práctica. El presente estudio estima que no resulta nada desatinado aquel pensamiento atribuido a Henkin según el cual law is politics⁷. El proceso de creación de la norma jurídica de derecho internacional es, por supuesto y ante todo, de carácter político, y ni qué hablar de su aplicación, que para efectos de este artículo se denominará ampliamente vivencia.

Si se ha propuesto utilizar una aproximación hermenéutica, esto supone hacerlo en dos niveles: (a) consultar el texto relevante de los instrumentos vinculantes y de aquellos tenidos como no vinculantes, y (b) relacionar los hallazgos de una lectura hermenéutica con una vivencia de esos dictados, y también proceder, desde allí, a hacer una lectura hermenéutica de esa vivencia.

La investigación pretende concentrarse en dos grupos particulares de Estados: por un lado, aquellos que, dada su situación geopolítica y particulares caracteres macroeconómicos, pueden y de hecho hacen uso de sanciones económicas (los denominados sender States); por otro lado, aquellos que, dadas esas mismas circunstancias, resultan siendo destinatarios de dichas sanciones económicas (los denominados target States).

La pregunta de fondo que precisamente es la que se procura responder a lo largo del texto es la siguiente: si hay un aparente divorcio entre lo jurídico y lo político, ¿es esto más un problema de percepción teórica-ideal, y en la praxis, en verdad, no habría divorcio o distancia?

El problema es complejo y no puede haber asomos de resolución si no se consultan y examinan primero algunas aristas económicas. Así, este primer capítulo delinea dichas cuestiones y luego hace un examen, con base en los elementos económicos, de la vivencia axiológica del derecho internacional público.

1.1. El trasfondo económico del problema: la búsqueda de un cambio conductual. La existencia y persistencia del hambre

Si el derecho es política, como dice Henkin, también es posible afirmar que tanto derecho como política son economía. En una suerte de camino o seguimiento de una serie de fases, una realidad económica supone la delineación de una aproximación política y su instrumentalización a través de cometidos coercibles y eventualmente coactivos, en la negociación, adopción y entrada en vigor de compromisos vinculantes internacionales.

Así, puede hablarse en este plano, y habida cuenta de una lectura (macro) económica, de motivaciones políticamente justificables, que no necesariamente legalmente justificables⁸. Sin embargo, en el contexto particular de esta investigación interesa, sobre todo, concentrarse en examinar el proceso que busca y procura el cambio de comportamiento, y en observar si dicho cambio de comportamiento al final se logra o no, en la realidad objetiva. En este punto preciso habrá que tener en cuenta que hay aquí una suerte de doble nivel que resulta necesario con el fin de efectuar un análisis epistemológico del entramado axiológico y normativo: (a) un cambio conductual que se quiere lograr con normas de derecho internacional cuya base ha sido el consenso⁹, y (b) aparte de la existencia de dichas normas, cómo se viven las mismas y si, sobre la base de su aplicación o con o en virtud de una lectura particular de las mismas, también se quiere lograr un cambio conductual (la conducta del mismo Estado que lee y aplica las normas también es considerada). Estos dos niveles tendrían como característica fundamental, a su vez, un doble elemento: (a) querer lograr un cambio conductual y, al mismo tiempo, (b) castigar una conducta pasada y, en lo posible, que dicha conducta sea rectificada¹⁰.

Resulta, sin embargo, que en el mundo del ought ese deseo de un cambio conductual encontraría limitaciones de tipo jurídico-legal, en particular, los artículos 24 (2), 39, y 41 de la Carta de la ONU y la Resolución 242 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante, Asamblea de la ONU) que también merece examen hermenéutico¹¹, pero a grandes rasgos se trata de que la humanidad en últimas no sufra de hambre¹².

El deseo de un cambio conductual impuesto ora por la comunidad internacional ora por un Estado en particular se relaciona directamente con la motivación (o inclinación) política-económica más básica de cualquier pueblo o cualquier ser humano, considerada su naturaleza y condición que es no morir de hambre¹³.

¿Cómo y por qué se presentaría un aparente divorcio entre el ought y el might, si precisamente la arquitectura normativa internacional, hecha ya una lectura hermenéutica de sus disposiciones cardinales, particularmente el International Bill of Rights, impide que se actúe y se tomen medidas que causen y ocasionen hambre?

El Consejo de Seguridad y, por consiguiente, sus miembros, más específicamente, los cinco miembros permanentes y, sobre todo, Estados Unidos, tendrían sobre sí una prohibición expresa desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario de privar deliberadamente a los individuos de alimento y de acceso al cuidado de la salud¹⁴. Se podría argüir que no solo las sanciones económicas unilaterales son ilegales y antijurídicas a la luz de la arquitectura normativa vigente, sino que lo resultan aún más cuando en la práctica son multilaterales, pero sin utilizar los mecanismos adjetivos y sustantivos formales de la Organización de las Naciones Unidas.

Estados Unidos, el mayor usuario de las sanciones económicas unilaterales hoy¹⁵, podría argumentar que no está obligado a respetar los derechos humanos de personas por fuera de sus fronteras. Sin embargo, estaría, en el plano del ought, vinculado por normas de derecho consuetudinario y por la circunstancia de que la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, la Declaración) es el marco interpretativo de las obligaciones impuestas por los artículos 55 y 56 de la Carta de la ONU¹⁶.

Sin embargo, no puede perderse de vista que este entramado normativo tiene otra compleja dimensión, relacionada con el trasfondo (macro)económico, comprendida por las disposiciones constitucionales y legales de un Estado en particular.

En efecto, el marco legal de Estados Unidos, con base en el cual se imponen sanciones económicas contra Estados o contra individuos, más concretamente, la Trading with the Enemy Act y la International Economic Powers Act (IEEPA), cuyas disposiciones se implementan mediante una orden ejecutiva (Executive Order), y que en ocasiones requieren legislación posterior, vienen a ser reguladas en ese país por el Departamento del Tesoro, muy particularmente, la Office of Foreign Assets Control (OFAC)¹⁷. Esto con independencia de otra ley que quizás merece toda una reflexión posterior: la sección 1502 de la Dodd-Frank Wall Street Reform Act que se estableció para enfrentar la crisis humanitaria del Congo y que Owen considera una razón para reflexionar sobre los impactos humanitarios que tienen las sanciones económicas en los segmentos más vulnerables de la población.

Así pueden categorizarse los programas de sanciones económicas implementados por Estados Unidos de la siguiente forma: (a) embargos íntegros o contra terroristas u organizaciones terroristas; (b) congelación de activos; (c) restricciones de movilidad (desplazamientos entre países); (d) restricciones a la inversión; (e) restricciones a las importaciones (p. ej., las impuestas contra Corea del Norte); (f) restricciones regionales, y (g) restricciones al comercio de ciertos productos¹⁸. Estos tipos de sanciones, cuyo núcleo y fin es fundamentalmente económico, han sido utilizadas cada vez más desde el fin de la Guerra Fría¹⁹ y tienen, según Doxey vía Gibson, una connotación de penalidad (o amenazada o impuesta) dada la violación de una obligación conductual o expectativa de comportamiento o, más ampliamente, el que el target State no observe estándares internacionales u obligaciones internacionales²⁰. Esa finalidad de penalidad se puede resumir en siete objetivos: (a) buscar que un gobierno en particular cambie su política interna o política exterior; (b) castigar a un gobierno o a un Estado por la violación de una norma internacional; (c) desestabilizar al target State; (d) impedir o bloquear una acción militar; (e) enviar un mensaje de desaprobación a alguna acción por parte de algún Estado; (f) ser elemento de una guerra comercial, y (g) constituir una especie de sanción secundaria (secondary sanction) por haber violado previamente una sanción unilateral o una sanción multilateral.

Quizás los ejemplos más emblemáticos de sanciones económicas multilaterales al interior de la ONU las constituyen aquellas impuestas contra la antigua Rodesia en 1966 y aquellas impuestas contra Sudáfrica en 1977²¹. Después de la aparente finalización de la Guerra Fría, vale la pena mencionar aquellas impuestas contra Irak en 1990, contra la antigua Yugoslavia en 1991, contra Libia, Somalia y Liberia en 1992, contra Haití y Angola en 1993, contra Ruanda en 1994 y contra Sudán en 1996. De aquellas impuestas en el siglo XXI, vale la pena mencionar aquellas recientemente adoptadas de manera unilateral por Estados Unidos en contra de Libia, Siria y Rusia²².

Por supuesto que si el trasfondo de las sanciones es sobre todo de tipo económico, su valoración en términos de éxito o fracaso también debe tener un corte económico. Con base en los estudios preparados por Hufbauer, Schott y Eliott²³, criticados por algunos dada, entre otras cosas, la falta de un peer review²⁴ de su reporte, aunque citados ampliamente en la doctrina y en los textos académicos de derecho internacional público, particularmente, los estadounidenses, los dos criterios básicos para evaluar su efectividad serían dos: (a) cuánto del resultado en un cambio de políticas buscado por el sender State se dio en realidad, y (b) el aporte concreto de la sanción. Desde ese punto de vista, de acuerdo con Gibson, las sanciones serían más o menos efectivas²⁵. Si hay una aproximación binaria, es decir, optar por usar fuerza militar o fuerza económica, políticamente resultaría más fácil, al menos en el nivel del discurso, defender el uso de sanciones económicas.

No obstante, una investigación más detenida de los efectos de estas revelaría que desestabilizar a un régimen en particular no se lograría en la mayoría de los casos, lo que, según Gibson, ameritaría revisar el contenido mismo de los textos de la Carta de la ONU y de los instrumentos relacionados²⁶. ¿Por qué entonces se usan tan ampliamente? No se debe olvidar que Rusia y su gobierno son hoy los más famosos destinatarios de sanciones económicas por parte de Estados Unidos. De acuerdo con Gibson, una explicación residiría en la public choice doctrine (que en ningún caso habría de ir desligada de una aproximación moral), según la cual los funcionarios gubernamentales actuarán a nivel nacional para maximizar los beneficios para ellos mismos, pero al mismo tiempo externalizando los costos hacia/a otros²⁷. No debe pasarse por alto que las sanciones económicas suponen costos (altos) no solamente para los target States, sino también para los sender States; y que, al mismo tiempo, en virtud de una influencia de grupos especiales de presión, también servirían para beneficiarlos; todo en función de la influencia de esos grupos de interés o grupos de presión sobre el gobierno de turno²⁸. A esto debe unírsele necesariamente el tener en cuenta si el sender State es una democracia o no, y quizás asumir que normalmente la imposición de sanciones operará de parte de un régimen democrático contra un régimen no democrático²⁹. Es aquí donde quizás, según Gibson, los políticos de turno deben hacer una reflexión juiciosa: en términos de costo-beneficio y de la vinculación con fines más democráticos, es decir, reformas en materia de derechos humanos, transiciones ordenadas de poder y eventualmente la protección del medio ambiente.

En punto de derechos humanos, Wall³⁰ afirma con razón que quizás esto equivalga a una suerte de imperialismo que supone hacer un examen profundo de los caracteres de universalidad y claridad sobre el alcance y contenido, cosa que dejaremos para una investigación posterior y sobre lo cual Jürgen Habermas, entre otros, trae interesantes planteamientos³¹, más allá de ver una simple división de poder post-Segunda Guerra Mundial. Al paso que no habría un compendio de derechos que garantizaran la ausencia de desempleo, hambre o cuidado de la salud. Ahora bien, las distintas perspectivas de los diferentes miembros de la comunidad internacional y el valor que le otorguen a cada una de ellas hace mucho más difícil decidir si y cómo aplicar sanciones económicas ora a nivel unilateral (como Estados Unidos) ora a nivel multilateral (en el nivel del Consejo de Seguridad de la ONU). Si es en el nivel unilateral, y no se olvide que Estados Unidos es el principal usuario de programas de sanciones económicas, habría, según Wall, una hipocresía reinante: este país decidiría qué derechos humanos hacer exigibles y qué derechos humanos no. Wall se pregunta qué ocurriría si se invirtieran los papeles.

Acá se pregunta: ¿qué pasaría si Canadá impusiera hoy sanciones económicas contra la administración Trump por querer derogar Obamacare, o si las hubiera impuesto en la época de la crisis financiera de 2007, que devino de carácter global pero se inició en Estados Unidos, dados los altos índices de desempleo alcanzados de rebote? Lo contrario de una imposición justa de sanciones económicas supondría enriquecer a una élite corrupta o destruir la clase media necesaria fundante de la sociedad civil³². En ese sentido, según Gibson, las sanciones no equivalen a política exterior, sino que apenas son herramientas, que en una concepción del ought supondrían que en el target State, por ejemplo, (a) no hay un debido proceso y (b) los inocentes y los culpables resultan siendo lo mismo. En ese sentido, de acuerdo una vez más con Gibson, y lo cual se comparte, al ser las sanciones económicas un instrumento de política exterior, deben ser empleadas solamente luego de una consideración que ha de ser tan seria y rigurosa como cuando se va a adoptar la decisión de intervenir militarmente en un país³³, si es que ese proceso se asume con rigor (de pronto, no siempre).

Por el lado de la relación costo-beneficio de las sanciones, una vez caracterizadas estas, según Parker, como el medio entre violencia y discurso, considerando la prueba "ácida" propuesta por Hufbauer y otros en su reporte, el propio Parker critica los elementos subjetivos y las evaluaciones arbitrarias de las sanciones. Esto por estar basadas en referencias periodísticas y sin haber sido evaluadas por pares académicos, por lo que su efectividad debe evaluarse sobre la base de un análisis del costo: qué resulta más costoso, ¿imponerlas o no imponerlas? En otras palabras: puede ocurrir que para un target State sea menos costoso cumplir con las sanciones que no cumplirlas, al paso que para un sender State sea más costoso imponerlas que no hacerlo³⁴.

Quizás, con base en la intuición, la amenaza de sanciones resulte más efectiva (esto de alguna manera resulta paradójico si se tiene en cuenta que la Resolución 3314 de 1974 no consagra la amenaza de agresión)³⁵, y también la expectativa de que el programa sea prolongado en el tiempo³⁶. Un programa de sanciones efectivo, de acuerdo con Parker, sería efectivo siempre que (a) tuviese la política exterior como un ejercicio en el que los juicios se hacen con información imperfecta y análisis imprecisos, y (b) se mejorara el análisis sobre la viabilidad de las sanciones.

Los efectos económicos, además, no solamente vienen a ser sentidos por el target State, sino también por Estados que están económicamente involucrados con aquel³⁷, sin considerar, como ya se ha mencionado, los altísimos costos que asume el sender State y cuántas posibilidades de nuevas transacciones y negocios pueden perderse³⁸. Respecto de la relación costo-beneficio, la mayoría de economistas parecieran estar de acuerdo en que un programa de sanciones económicas resultaría inefectivo en la medida en que no causa mayor daño a la economía del target State³⁹, esto con independencia, y es lo que moral y jurídicamente resultaría más reprochable, del sufrimiento al que se vea abocada la población civil.

No se debe obviar que el trasfondo económico supone que el mayor usuario en el mundo de sanciones económicas, que como ya se dijo es Estados Unidos, recurrirá a lo que Katzenstein llama el unilateralismo del dólar y a la constante interacción que se presenta entre el gobierno de ese país y las entidades bancarias. Al final, dice Katzenstein, el gobierno, y particularmente la rama ejecutiva del país norteamericano, se valdrá de los bancos para perseguir sus fines políticos. Esta estrategia tiene como contrapartida que hoy los target States tienen más formas de evitar las sanciones recurriendo a atajos. Una política de un unilateralismo del dólar se concretaría básicamente en (a) castigos financieros, (b) listas de alto perfil (en Colombia, la llamada por los medios lista Clinton) y (c) la diplomacia directa. Al final, el gobierno estadounidense puede decidir eliminar de tajo el acceso de la banca internacional al mercado financiero estadounidense⁴⁰. Así, son funcionarios del Departamento del Tesoro en Washington los que vienen a terminar delineando en gran parte la vivencia del derecho internacional a través de esos mecanismos que implican, por ejemplo, la recolección de información de SWIFT⁴¹, mecanismo que además ayuda a los bancos y en general las instituciones financieras a cumplir con las sanciones económicas⁴².

Esto que puede hacer Estados Unidos directamente en materia del sector financiero y bancario⁴³, en otros sectores como el sector textil, energético o incluso de telecomunicaciones no podría hacerlo⁴⁴.

Barry Carter, de Georgetown University, caracteriza, vía Van Wagenen, las sanciones económicas de Estados Unidos en cinco tipos: (a) limitaciones en programas de asistencia internacional; (b) límites a las importaciones por parte de Estados Unidos; (c) límites a transacciones financieras privadas; (d) límites a exportaciones desde Estados Unidos, y (e) límites impuestos a transacciones financieras internacionales.

Por su parte, Van Bergeijk, vía Van Wagenen, distingue entre sanciones económicas efectivas y sanciones económicas exitosas. Las primeras causarían daño económico, las segundas cambiarían el comportamiento del target State⁴⁵. Una suerte de test que agrupa los factores que influenciarían la eficacia de las sanciones podría organizarse así: (a) qué tantos socios comerciales tiene el target State; entre más tenga, menos eficaz será la sanción; (b) una sanción será más eficaz y/o efectiva contra una economía de libre mercado que contra una economía centralizada y controlada; (c) será menos eficaz si el target State no depende de bienes foráneos; (d) será menos eficaz si crea grandes costos a los países importadores, y (e) las sanciones se verán fortalecidas si hay una fuerte oposición política en el target State⁴⁶.

La imposición de sanciones económicas, en opinión de Dowling y Popiel, ha privado a Estados Unidos de la posibilidad de participar en lucrativos mercados internacionales⁴⁷. Anglin trae una categorización diferente de las sanciones económicas que son impuestas vía la OFAC por parte de ese país. Si ellas tratan de quitar el oxígeno financiero a entidades y personas, un programa de sanciones podría dividirse en dos: (a) unilaterales o multilaterales y (b) integrales (comprehensive) o específicas (targeted). Las primeras son amplias en cuanto a su ámbito y alcance, y tienen una severidad y rigor reprochables, mientras que las segundas se limitan a ciertos individuos designados⁴⁸. Un programa que considere una aproximación si se quiere inteligente (smart) preferiría las primeras. Hasta el año 2016, la OFAC administraba 29 diferentes programas de sanciones, algunas comprehensive, otras targeted. Algo que el jurista no puede perder de vista es que un efecto palpable de que los bancos colaboren con la OFAC significa en últimas que la población civil vulnerable no tendrá acceso a la banca. Esto, que es resultado de una estrategia llamada de-risking, consiste en que los bancos dejan de prestar los money service businesses (por ser percibidos como de alto riesgo, por lo general en el caso de servicios de remesas), conduciendo a un detrimento del desarrollo económico de los pueblos y de la misión de entidades tan importantes como el Banco Mundial. En casos como el de Somalia, el de-risking es perjudicial para los intereses de civiles inocentes al perder la posibilidad de acceder a mecanismos para realizar transacciones bancarias⁴⁹. En cambio, redes terroristas y criminales o incluso dictadores sí tienen los recursos y la sofisticación para financiar sus operaciones ilegales⁵⁰.

Examinados ya los aspectos económicos que subyacen en la aplicación de normas jurídicas en punto de sanciones económicas, se pasa a revisar aquellos aspectos de corte fundamentalmente axiológico.

1.2. Valores jurídicos y principios de derecho internacional en entredicho. El problema hermenéutico

El eje de la vivencia de las normas de derecho internacional público se encuentra formado por un entramado axiológico, que no es necesariamente normativo-jurídico-legal. Esto se explica en el entendido de que la declaración no es per se vinculante, y la Carta de la ONU, aun cuando sí lo es, se trata de un tratado multilateral constitutivo⁵¹, por lo que la vivencia de las normas resulta guiada e iluminada solamente por los valores de justicia, equidad, seguridad, solidaridad y orden, y por los principios de no intervención, de autodeterminación de los pueblos y de cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda, según el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969).

Lo político, si en la praxis se confunde con lo jurídico-legal, y si se tiene como motivación última un cambio conductual o el castigo de una conducta que se percibe como ilícita, antijurídica o antirreglamentaria, no podrá (como sinónimo de no deberá aun cuando materialmente una entidad pueda) inobservar dichos dictados.

El problema concreto es que no solo la apariencia lo demuestra, sino que también es necesario auscultar las lecturas particulares que cada Estado hace de las sanciones. Si se quiere, el problema se puede explicar de la siguiente manera: en un momento "X" determinado, un grupo de Estados ("A", "B", "C", "D" y "E"), por medio de un consenso, determinan y estructuran una serie de pautas de conducta que son vinculantes y exigibles para todos ellos. En el caso de este trabajo, las pautas conductuales son las establecidas por la Resolución 2625, a saber, el principio de no intervención y el principio de autodeterminación.

Sin entrar en honduras sobre una redefinición, quizás necesaria, de la noción de soberanía⁵², en un momento "Y" el significado de no intervención y de autodeterminación, pero más ampliamente el significado de fuerza y de agresión, adquieren o una connotación diferente o un significado completamente diverso. La literatura cita como si fueran opuestas fuerza⁵³ y sanciones, cuando en realidad parecen ser lo mismo.

A pesar del esfuerzo de la comunidad internacional por definir agresión⁵⁴, no solo se queda por fuera la amenaza de agresión, sino que ese mismo término tendrá en últimas un significado diferente en 1974⁵⁵ que en 2017, por ejemplo, bajo la administración actual de Donald J. Trump. Quizás resulte más práctico examinar, más que los intríngulis filosófico-semánticos, la vivencia real en los pueblos y, a grandes rasgos, los efectos devastadores de la guerra.

Una suerte de test⁵⁶ fue delineado en 2000 por Marck Bossuyt en el contexto de las sanciones impuestas contra Irak, Burundi y Cuba, y en el interior de la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos, con notas muy particulares: (a) las sanciones económicas deben ser impuestas por una razón válida, muy particularmente, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; (b) las sanciones no deben tener como objetivo o blanco a la población civil; (c) las sanciones deben tener como objetivo bienes distintos a aquellos que se requieren para la subsistencia de las personas; (d) las sanciones deben tener un marco temporal definido en la medida en que si son impuestas por un período muy largo infligirán más sufrimiento humano y resultarán menos efectivas y eficaces; (e) las sanciones deben ser efectivas, es decir, deben cumplir el objetivo deseado (en cualquier caso, se sostiene acá, nunca deben violar el entramado axiológico de la Carta de la ONU), y (f) las sanciones deben estar libres de cualquier violación a principios de humanidad y a los dictados de la conciencia pública. Esto último, que equivaldría a la cláusula Martens, en este contexto resultaría ser una suerte de prueba ácida que tendría como principal componente la crítica-sanción-reproche internacional por su impacto adverso sobre, entre otras cosas, la solidaridad internacional.

También puede presentarse una suerte de paradoja, y es que las sanciones económicas multilaterales están en principio cobijadas por una presunción inicial de legalidad⁵⁷, mientras que en el caso de una sanción considerada ilegal, los dirigentes de un Estado sancionado podrían verse en últimas beneficiados y sacar utilidades de las mismas⁵⁸.

Una aproximación que de alguna manera coincide con la sugerida en la hipótesis de trabajo planteada es la sugerida por Cleveland. Esta afirma que las sanciones económicas sí son eficaces-efectivas en la medida en que contribuyen a lo que ella llama norm definition e internalization. Si la realidad es que los Estados, particularmente Estados Unidos es el mayor usuario en el mundo de programas de sanciones, lo que debe evaluarse es qué tanto eso muestra que en efecto hay al menos la percepción de una violación del derecho internacional. Al existir aparentemente un gran campo interpretativo, que acá habría que adscribir a la hermenéutica en torno a la definición, ámbito y alcance de los derechos humanos, Cleveland recurre al marco legal estadounidense, específicamente el Restatement of the Foreign Relations Law, que incluiría, a manera de lista no taxativa, como normas de jus cogens, las siguientes prohibiciones: (a) de genocidio; (b) de esclavitud y trata de personas; (c) de pena de muerte sumaria; (d) de tortura y tratos crueles; (e) de detención arbitraria y prolongada; (f) de discriminación étnica sistemática, y (g) de un patrón consistente de violaciones graves de derechos humanos internacionalmente reconocidos⁵⁹.

La internalización (norm internalization) de las sanciones económicas únicamente, según Cleveland, tendría lugar en la medida en que se actúe consistentemente con los principios generales del sistema internacional. Cleveland hace una afirmación controversial: aun si las sanciones son adoptadas unilateralmente (el caso de Estados Unidos), ellas per se no reducen o menoscaban el sistema internacional. Cleveland ata necesariamente la legitimidad de un programa de sanciones al hacer eficaces y efectivos los derechos humanos, esto con fundamento en los artículos 2 (4) y 2 (7) de la Carta de la ONU. Ahí el principio de no intervención encontraría un elemento que lo relativizaría, en la medida en que inmiscuirse por medio de la fuerza económica en los asuntos internos de otros Estados cuando esto obedece a motivos que buscan proteger los derechos humanos supondría que no podría hablarse de una violación de ellos⁶⁰. En síntesis, afirma Cleveland, el uso de sanciones económicas unilaterales resulta consistente con las obligaciones impuestas por la Carta de la ONU.

Por su parte, Burci⁶¹ hace algunas sugerencias sobre cómo dotar de mayor legitimidad a las sanciones económicas internacionales cuando estas son adoptadas multilateralmente. Al paso que, a la luz del capítulo VII de la Carta de la ONU, las sanciones devienen obligatorias para todos los Estados, el problema radicaría no tanto en el órgano que las adopta, sino en cómo se lleva a cabo al procedimiento, particularmente en el interior del Sanctions Committee del Consejo de Seguridad. Quizás la elaboración de una guía más precisa que tuviera en cuenta cuestiones como las que aquí se discuten podría dotarlas de mayor legitimidad, aun cuando no deja de reconocer la lentitud, creemos nosotros, siempre característica de los órganos de decisión de la ONU.

Por el lado del resultado esperado de las sanciones, Burci insiste en que en realidad son más dañinas que beneficiosas. De allí que nos preguntemos: ¿cuándo entonces resultan efectivas las sanciones económicas, independientemente de las reflexiones funcionales, y aquellas que ya hemos mencionado?

Reisman, a su turno, manifiesta su inquietud en torno a algo que siempre debiera preocupar al internacionalista, y es que el mismo umbral requerido bajo el artículo 39 de la Carta de la ONU para la intervención militar es el que se necesita para adoptar sanciones económicas. Para Reisman, hablar de efectividad de las sanciones económicas supone que estas en la realidad material logran cambiar las políticas del target State⁶². La efectividad, en ese sentido, podría evaluarse bajo la formulación de una serie de teoremas y corolarios que podrían resumirse de la siguiente manera: (a) la posibilidad de que el cambio de política en el target State sea aceptada (yessible); en ese sentido, la posibilidad de un cambio de política interna es más susceptible de ser aceptado (actualmente, el ejemplo paradigmático sería Corea del Norte); (b) aunque parezca contrario a la teoría de la paz democrática, ya referida vía Gibson, quizás un programa de sanciones vendría a ser más efectivo contra una democracia liberal, en donde los actores buscan maximizar las utilidades; (c) el programa de sanciones será menos efectivo cuando la élite del target State puede lograr reunir un apoyo dentro de su país; (d) las sanciones serán menos efectivas cuando la economía política del target State es lo suficientemente diversa como para adaptarse a las circunstancias; (e) la existencia o no de una mayor interdependencia; (f) en el caso de que una sanción económica sea adoptada por un Estado grande contra un Estado pequeño, la sanción será inefectiva; (g) entre más civiles y no combatientes sufran en el target State, mayor será la indignación entre los otros Estados; y (h) en todo caso, resultaría más adecuado que un programa de sanciones sea de naturaleza multilateral⁶³.

Esto, de acuerdo con Stalls, se podría probar por lo que pareciera evidencia prima facie de la indignación que causa el actuar de Estados Unidos en los casos en que aplica un programa de sanciones económicas, que aun cuando pueda tener una motivación política fundamentada en cierta moralidad, termina afectando más a los pueblos que a los dirigentes (quizás esta aseveración no encontraría mucho fundamento si se considera el caso de Rusia en 2017 y su presunta intervención en las elecciones presidenciales de Estados Unidos durante 2015 y 2016)⁶⁴.

Bialostozky se pregunta si la legitimidad de las decisiones sobre sanciones económicas adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU inevitablemente está permeada por consideraciones económicas y estratégicas de sus miembros. Quizás no solo, a veces, estos intereses estratégicos influencian negativamente la legitimidad del actuar de sus miembros, sino que en no pocas ocasiones lo que se evidencia es un verdadero desinterés en los acontecimientos que ocurren allende las fronteras nacionales que se verifica con la imposición del derecho de veto a una decisión⁶⁵. Una aproximación más regional, más que un actuar de los Estados-Nación independientes, según Bialostozky, rendiría mejores resultados.

Levinson, por su parte, atribuye un espectacular fracaso de las sanciones al hecho de no considerar con cuidado la particular estructura política interna de los target States⁶⁶, y propone una reflexión sobre responsabilidad compartida. Es el caso de preguntarse: si se busca castigar a un dirigente corrupto, ¿por qué deben pagar los platos rotos los niños, las mujeres y, en general, los segmentos más vulnerables de la población?

Se ha argumentado en el medio académico, en Colombia⁶⁷, que hacer equivalentes en cuanto a principios y valores la imposición de sanciones económicas y el derecho internacional humanitario quizás sería la opción más apropiada. Bialostozky arguye que, dados sus altísimos costos, las sanciones económicas deben ser tratadas como armas de guerra y su imposición como un ataque armado. En esa medida, las sanciones (a) deben ser necesarias y proporcionadas; (b) deben distinguir entre combatientes y no combatientes; (c) deben ser examinadas periódicamente, y (d) los terceros lesionados deben ser reparados.

Más ampliamente, de acuerdo con Reisman y Stevick, citados por Owen, habría cuatro instrumentos estratégicos para implementar políticas de Estado: (a) un instrumento militar, (b) un instrumento diplomático, (c) un instrumento económico y (d) un instrumento ideológico o de propaganda. Cualquier programa de sanciones, entonces, debiera considerar (a) un principio de necesidad y proporcionalidad y (b) un principio de discriminación⁶⁸. Más ampliamente, el problema de la imposición de sanciones económicas unilaterales o multilaterales se podría categorizar jurídicamente desde el ángulo de si los acuerdos internacionales que son fuente de derecho internacional tienen un carácter de self-enforcement o de third party enforcement.

Si las sanciones económicas internacionales se aplican por fuera de la arquitectura normativa internacional, específicamente por fuera de un tratado multilateral constitutivo, como lo es la Carta de la ONU, ¿se está hablando de un self-enforcement o de un non self-enforcement? ¿Esperará Estados Unidos a que un organismo multilateral defienda sus intereses políticos o económicos? Acá no se dispone de suficiente espacio para rebatir la tesis de Stephen, según la cual la mayoría de acuerdos internacionales vinculantes hoy en día tienen una naturaleza self-enforcing. Responder que la imposición de sanciones económicas internacionales es un problema de cómo se ejecutan y se materializan comportamientos desde la perspectiva de un acuerdo internacional no resulta tan fácil así se parta de la base de que no hay un ejército internacional⁶⁹.

El interrogante filosófico-jurídico que también permea este artículo lo sugiere Stephen cuando se pregunta por qué los Estados en un momento "X" limitan el alcance de su conducta para un momento "Y"⁷⁰. Al respecto, Hargrove recuerda la contribución de H. L. A. Hart en torno a cuatro tipos de reglas: (a) reglas primarias de obligación, (b) reglas secundarias de reconocimiento, (c) reglas de adjudicación y (d) reglas de cambio, señalando que habría sido Jeremías Bentham quien acuñó el término derecho internacional. Es en las reglas de adjudicación, según Hargrove, que el derecho internacional empieza a tambalear⁷¹.

Examinados ya los aspectos eminentemente axiológicos (esto es, la legitimidad) que subyacen a la imposición de sanciones económicas, se pasa a revisar sus dimensiones intrínsecas y no aparentes de la conducta internacional en dicho contexto.

2. APROXIMACIÓN HERMENÉUTICA A LA VIVENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN EL CONTEXTO DE LAS SANCIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

2.1. Una dimensión de la efectividad y la eficacia del derecho internacional público con una aproximación hermenéutica

No en pocas ocasiones exfuncionarios de administraciones pasadas de Estados Unidos han manifestado algo que en cierta medida refleja mucho de lo que es la plataforma ideológica de extrema derecha en el siglo XXI: que los organismos multilaterales o, más ampliamente, el multilateralismo, y en particular la ONU, aun cuando dignos de ser acompañados formalmente, no deben ser tomados en serio por ese país⁷².

El problema de las sanciones económicas internacionales y el aparente desdén por la arquitectura normativa, como se planteó en la primera parte, sugeriría que una aproximación hermenéutica que contemple acercarse a las normas internacionales en su texto, y además observar la conducta de los Estados al interpretarlas y aplicarlas, puede contribuir a fortalecer la hipótesis central de este trabajo: el logro de los objetivos del derecho internacional público, situados en medio de la confusión entre el deber y el poder, evidencian la antijuridicidad de las conductas estatales y, por tanto, el ilícito internacional. Cuando hay de por medio sanciones unilaterales que, tal y como lo sugiere Cleveland, el sufrimiento de la población civil se esgrime como consecuencia de la inobservancia de los diferentes parámetros adjetivos y sustantivos del derecho, y en consecuencia se hace más clara la antijuridicidad de la conducta y revela (descubre) el ilícito.

En el medio de esto, que se percibe como una explicación realista de cómo opera en la praxis el derecho internacional público, no puede dejar de mencionarse la relatividad de los principios de no intervención y de autodeterminación de los pueblos, que también, al lado de las conductas, deben examinarse y estudiarse hermenéuticamente, tal y como se sugiere en la primera parte de este texto.

Hacia los inicios de la implementación de la actual arquitectura normativa internacional, y más exactamente con la adopción de la Resolución 2625, el entendimiento y comprensión de su ámbito y alcance dista mucho de lo que en efecto se ve en el día a día.

Si hace más de cuarenta y cinco años el entendimiento sobre el deber de un Estado de no interferir en los asuntos internos de otro Estado (principio de no intervención) puede coincidir, por lo menos formalmente, con lo que un gobernante de turno de un país políticamente poderoso o de un Estado fallido entiende, la vivencia del derecho, habida cuenta de las particulares condiciones geopolíticas siempre cambiantes, activará una lectura muy particular y una especie de llenado (filling) de lo que son esos principios y de lo que representan en la práctica; y, aun cuando para un observador incauto pueda terminar materializándose una conducta antijurídica o ilícita (wrong), la justicia como valor y ahí, la verdad, al menos objetiva, seguirán estando presentes.

La consideración de la relación costo-beneficio o el procurar maximizar las utilidades fruto de una intervención, el querer cambiar efectivamente la conducta de los dirigentes del Estado intervenido o castigar lo que se percibe como la comisión de un ilícito, independientemente de que una vez realizada una acción material se verifiquen consecuencias equivalentes a una violación de los derechos humanos, revelará y descubrirá el valor justicia y la extrapolación original de los principios de no intervención y de autodeterminación de los pueblos.

Muy en la línea aristotélica que tiene a la justicia fundamentalmente como virtud, un comportamiento, si se quiere antivirtuoso, por parte de un dirigente o de un Estado lo que hace precisamente es hacer brillar la virtud. Quizás sea ahí donde se pueda encontrar una arista de lo que es un derecho internacional público eficaz-efectivo tal y como es vivenciado en el siglo XXI.

La división en el plano de las ideas entre el ought y el might que hace que los académicos llenen páginas y páginas con reflexiones y observaciones encuentra en el plano de la conducción de las relaciones exteriores y, en general, en el mundo de las relaciones internacionales una realidad: que se confunden. Aun cuando pudiera categorizarse una separación entre: 1. Los que se concentran en la observación de la realidad internacional con el lente de la teoría de las relaciones y que ven los comportamientos como una función de factores no legales (poder, intereses, instituciones, creencias o ideas); y 2. Los que la ven con el lente del derecho, desde la óptica de las normas, aun cuando, de acuerdo con Goldsmith, hace falta un análisis empírico, algo con lo que se está de acuerdo y con lo que los abogados modernos han de ser entrenados⁷³, habida cuenta de los cálculos económicos que los dirigentes de los sender States y de los target States hacen para influenciar y cambiar el comportamiento mutuo, su actuar a través de sus declaraciones (statements) y actos (acts) (que correspondería sobre todo al plano político) develará aspectos fundamentalmente jurídicos y legales.

El que una administración estadounidense reconozca quizás la utilidad de un apoyo en forma de declaraciones al multilateralismo, pero en la práctica se dé un divorcio o una completa y evidente violación de las reglas pactadas con anterioridad, devela la validez de los compromisos internacionales.

Resultaría imposible, y quizás esto es lo que mostraría un examen hermenéutico del derecho internacional, que en la praxis y en la comunicación interestatal en forma de declaraciones y acciones, no haya coincidencia entre ought y might, así sea mínima la percepción de que se han inobservado los principios de no intervención y de autodeterminación en su entendimiento más originario.

Evitar la hambruna o la eliminación de vidas inocentes en Siria, Libia o Corea del Norte, aun cuando es el fin loable de normas de contenido aspiracional, sería un objetivo aparentemente imposible, y como se ha demostrado en la primera parte de este artículo, con pocas probabilidades de éxito si se adoptan sanciones económicas unilaterales. Los Estados, que velarán por la protección de sus propios intereses y que los harán primar por encima de aquellos de la comunidad internacional, se comunicarán entre ellos bien lícita o ilícitamente y, como lo sugiere Cleveland, el resultado desastroso (la hambruna o las muertes) no solo hace brillar el compendio de normas (más exactamente el International Bill of Rights), sino que además pone de presente que no es resultado de un discurso racional sino, por el contrario, de una sensación que resulta de la observación de la ilicitud e inmoralidad jurídica en el mundo.

Podemos pensar en los siguientes planos: (a) el Estado "X" adopta sanciones económicas internacionales contra el Estado "Y" para cambiar su comportamiento; (b) el Estado "X" adopta sanciones económicas internacionales contra el Estado "Y" para castigar su comportamiento pasado. En (a) y (b) el hermeneuta de la conducta internacional habrá de preguntarse cuál es la motivación (entre otras cosas, habrá de diseccionar el trasfondo económico de la cuestión en forma de public choice o de relación costo-beneficio).

Supongamos que la motivación, por lo menos en el plano del discurso, es la protección de los derechos humanos. Como se vio en la primera parte y parece suficientemente demostrado, los resultados de las sanciones económicas internacionales impuestas unilaterales resultan por sobre todo desastrosas para la población civil. ¿Se logró proteger el núcleo de los derechos humanos? La gente sufre de hambre, se pierden miles de vidas humanas, etc.

Un observador cualquiera diría que no. ¿Qué respondería el hermeneuta? Dos cosas: primero, que la motivación (por lo menos loable) era proteger los derechos humanos, y segundo, que el resultado, aun cuando desastroso, revela su ámbito y alcance: que como fruto de una acción, la dimensión se muestra negativamente: una conducta ilícita, aun cuando adoptada por las razones correctas, tiene como resultado otro ilícito. Ahí quizás se podría encontrar una arista de un derecho internacional, más que efectivo, eficaz y, por sobre todo, válido. La comunidad internacional se sorprende al ver el cuerpo de un niño fallecido a la orilla del mar o al ver que muchos perecen al tratar de llegar a tierra firme huyendo del terrorismo y la persecución. Al final, como lo sugiere Goldsmith, o se tiene una aproximación instrumentalista, en donde se ve al comportamiento internacional como una mera función de poder e interés, o se tiene una aproximación constructivista, en donde se ve al comportamiento internacional como una función de relaciones sociales.

Quizás también cabe afirmar que el derecho internacional público, como lo sugiere Álvarez, se puede caracterizar a través de una oscilación entre utopía y disculpas permanentes⁷⁴.

2.2. Reflexiones en torno a posibles cursos de acción futuros

La sección anterior concluye citando la opinión de un profesor de derecho internacional según la cual la vivencia de este oscila entre utopía y disculpa.

La hipótesis central de este trabajo es que, en efecto, las consideraciones políticas de un Estado tienen evidentes motivaciones económicas, y que eso impacta no solo el proceso de creación de una norma jurídica internacional, sino también su aplicación o violación.

Si la política parece ser más diferenciable en el estadio de creación de la norma que la norma misma o el derecho (y esto quizás resulte también discutible si se atienden, por ejemplo, las dinámicas involucradas en la confección de un acuerdo internacional vinculante), comparado con la vivencia del derecho internacional, en donde pareciera que el ought y el might se confunden, la aproximación hermenéutica al problema que consulte los textos y las acciones, se reitera, plantea tres problemas concretos: (a) el texto, que es creado en un momento bajo una serie de condiciones y circunstancias ambientales, pero que viene a ser usado e interpretado en otro momento; (b) los hechos de un momento determinado, incambiables en cuanto hechos, pero mirados con una óptica diferente no solo en el curso del tiempo, sino dada la situación geopolítica de quien los interpreta; (c) dentro de esos hechos, mirar y examinar o, más ampliamente, valorar la conducta y el comportamiento de otros Estados.

La presencia de hambre, muerte y destrucción sugerirían al ser humano la comisión de un ilícito internacional, que puede ser resultado tanto de la aplicación de una norma internacional como de su violación. Si se atiende a la percepción, alimentada por los medios, se podría tener la tentación de asumir, sin más, que se ha violado la juridicidad internacional.

Para los escépticos del derecho internacional, la respuesta más plausible parece tener una connotación extralegal: allí donde se percibe y siente injusticia, el derecho internacional público ya ha cumplido una de sus misiones más importantes: esto es, que en el caso en el que exista sufrimiento de la población vulnerable, haya indignación, más allá de la lectura particular de un Estado sobre una situación, o de su interpretación de un texto escrito muchos años atrás.

Estamos de acuerdo con Cleveland en torno al proceso de internalization que, a pesar de la adopción de sanciones económicas internacionales, se logra su cometido. El mundo del ought (deber ser), que rara vez (quizás nunca) coincide con el mundo del being (ser), aquel tan bellamente delineado en los instrumentos internacionales, en el que trasciende cuando la comunidad internacional ve y siente los horrores de un niño que busca refugio, muerto en una playa.

Para los profesores de derecho internacional, lo ideal sería que cuanto está contenido en un texto se viviera en la práctica. Esta es quizás la utopía de la cual habla Álvarez.

¿Qué caminos de acción o sugerencias cabe indicar frente a la adopción de sanciones económicas internacionales?

Quizás se podría organizar el aporte de este trabajo en dos grupos, uno quizás ilusorio y otro más realista. El primero supondría un instrumento internacional que proscriba el uso de sanciones por fuera de la arquitectura normativa internacional de la ONU. El segundo supondría un instrumento internacional que, como se sugiere a lo largo del artículo, que contemple, a manera de norma de jus cogens, no solo una equivalencia entre sanciones económicas y guerra o sanciones económicas y derecho internacional humanitario, sino además, el establecimiento, a nivel de norma vinculante internacional, de una suerte de test de razonabilidad que consulte, sobre todo, los parámetros de dignidad del ser humano y que, en últimas, sancione a quien debe ser sancionado.

CONCLUSIÓN

La segunda mitad del siglo XX y las dos primeras décadas del siglo XXI le han mostrado a la humanidad que la arquitectura normativa internacional diseñada luego de la Segunda Guerra Mundial no ha evitado la comisión de ilícitos internacionales y no ha eliminado fenómenos de degradación de la dignidad humana como el hambre, la pobreza o la desigualdad. Una aproximación hermenéutica a los textos vinculantes, en particular a la Carta de la ONU y la Declaración, su máxima guía interpretativa, pero también a la conducta de los Estados, que en el contexto de la imposición de sanciones económicas internacionales busca cambiar la conducta de otros Estados o reprocharla o castigarla, no solo permite demostrar la hipótesis central acá propuesta, en el sentido de que los mundos del ought y el might se confunden en la praxis; sino que también deja ver que, a pesar de la sensación de violación de la normatividad internacional y de comisión de un ilícito, el reproche moral que esto causa y ocasiona demuestra la realización (relativa) del derecho internacional público, en particular su eficacia-efectividad, que en palabras de Gibson es internalización, en palabras de Álvarez es utopía y en la terminología acá elegida es efectividad relativa.

El derecho internacional no solo existe ontológicamente, sino que su validez, eficacia y efectividad se ven y sienten debidamente probados en el contexto de las acciones unilaterales de los Estados, incluso si ellas son extralegales y aun cuando su resultado represente una violación flagrante y evidente de la dignidad humana.

NOTAS

¹ El proceso de creación de la norma internacional supone también una consideración o aproximación económica. Helfer, al analizar la participación o no de los Estados en la creación de normas internacionales, revisa cuáles son los costos de lo uno y lo otro. Utiliza la teoría de juegos y ejemplifica sus hallazgos con el dilema del prisionero para afirmar que, por ejemplo, un Estado que no participe en la confección de un tratado que busque proteger el medio ambiente se verá beneficiado de las externalidades positivas, y eventualmente esto conducirá a una mayor cooperación de parte de Estados que ni siquiera han prestado su consentimiento. Esta tesis resulta discutible y debe ser revisada porque parece contrariar los dictados de una aproximación consensual al derecho internacional. Si bien, desde la perspectiva meramente económica, quizás podría defenderse. Ver Helfer, L. R. Public International Law and Economics: Nonconsensual International Lawmaking. En University of Illinois Law Review. 2008, 71-125. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=1019412 (Consultado en agosto de 2017).
² A lo largo del texto se utiliza una distinción entre eficacia y efectividad, que por supuesto también resulta útil en el ámbito de un análisis del entramado jurídico-legal de las sanciones internacionales. Por eficacia se entiende, en el contexto del derecho internacional público, que las normas jurídicas sirven para la realización de valores y principios. Por efectividad se entiende, en ese mismo contexto, que la norma es aplicada, con una realización de los valores y principios del derecho internacional. Por realización se entiende, de acuerdo con la definición filosófica tradicional, que algo pasa de la potencia al acto. Es preciso advertir que en verdad todo el presente trabajo se ocupa de manera transversal con el problema de efectividad-eficacia-validez y que las reflexiones se mueven entre un polo económico y un polo axiológico a lo largo de los dos acápites del texto. Por otro lado, y en aras de mantener un lenguaje estandarizado, se ha optado por mantener en inglés algunas expresiones típicas de la teoría de sanciones económicas.
³ Una hipótesis inicial sobre esto de la efectividad del derecho internacional público se puede resumir así: el derecho internacional público efectivo es el consuetudinario: el hecho en tanto jurídico en un momento determinado. Ver Téllez-Núñez, A. El problema de la efectividad del derecho internacional público. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2008. 1 ss.
⁴ O sea, ¿qué tanta distancia se verifica entre dos momentos particulares del tiempo y cómo un principio o una norma cuya confección se dio en un momento "X" del tiempo viene a ser aplicado en un momento "Y". ¿Qué le queda al intérprete-destinatario de la norma jurídica? ¿Hacer la misma lectura que en el momento "X" o hacer en el momento "Y" una completamente diferente?
⁵ Ver supra, nota 2.
⁶ El adjetivo relativo se utiliza acá en dos sentidos: primero, para caracterizar a un Estado en relación con otro Estado o grupos de Estados; segundo, como opuesto a absoluto.
⁷ Damrosch, L. F., Henkin, I., Crawford, R., Schachter, O. y Smit, H. International Law. 4.ª ed. St. Paul: West Group, 2001, 1.
⁸ Larae-perez, C. Economic Sanctions as a Use of Force: Re-evaluating the Legality of Sanctions from an Effects-based Perspective. En Boston University Law Journal. Vol. 20, 2002, 172. Disponible en: www.bu.edu/law/academics/law-academics (Consultado en agosto de 2017). Acá también es necesario hacer una precisión terminológica y entender por justificación y justificable lo relacionado con el valor justicia, cualquiera que sea la definición o la sensación que ese término denote, pero con una aproximación particular: que lo justo es bueno y bello, que lo injusto es malo y feo (es decir, el derecho en un plano ético-estético). No se alude en este texto a otro plano, que sería el de la validez, en una acepción acá acogida (tener a la naturaleza como referente de si algo es o no es válido) y otra más moderna (como, p. ej., la habermasiana).
⁹ Se sigue a Aust, quien describe consenso como ausencia de objeción formal. Ver Aust, A. Modern Treaty Law and Practice. Nueva York: Cambridge University Press, 2000, 67-71.
¹⁰ Larae-Perez. Economic Sanctions as a Use of Force: Re-evaluating the Legality of Sanctions from an Effects-based Perspective, cit., 171.
¹¹ Ibíd., 173. Estos artículos se ocupan de las competencias del Consejo de Seguridad de la ONU en punto de sus funciones, y en particular del uso de la fuerza.
¹² Ibíd., 175. Acá se entiende hambre ampliamente, no solo como falta de alimento, sino en general como una degradación de la dignidad humana, entendida esta como valor.
¹³ En efecto, se sostiene acá que la aspiración política fundamental y básica de cualquier pueblo es comer.
¹⁴ Larae-Perez. Economic Sanctions as a Use of Force: Re-evaluating the Legality of Sanctions from an Effects-based Perspective, cit., 176.
¹⁵ Ver supra.
¹⁶ Larae-Perez. Economic Sanctions as a Use of Force: Re-evaluating the Legality of Sanctions from an Effects-based Perspective, cit., 177. Estos artículos tienen que ver, de manera general, con condiciones de bienestar de la población de un Estado.
¹⁷ Maberry, S. Overview of U.S. Economic Sanctions. En International Trade Law Journal. Vol. 17, 2008, 52. Disponible en: www.stcl.edu/academics/law-reviews-journals/currents/ (Consultado en agosto de 2017).
¹⁸ Ibid., 52.
¹⁹ Gibson, S. International Economic Sanctions: The Importance of Government Structures. En Emory International Law Review. Vol. 13, 1999, 162. Disponible en: www.law.emory.edu (Consultado en agosto de 2017).
²⁰ Ibíd., 165.
²¹ Ibíd., 172.
²² La imposición de sanciones económicas contra Rusia se ha vuelto más notoria en la medida en que el actual presidente de Estados Unidos, Donald J. Trump, presuntamente fue ayudado por algunos estamentos del gobierno ruso para ganar las elecciones presidenciales de 2016 en ese país.
²³ De acuerdo con este estudio, a la fecha del mismo, las sanciones financieras habían sido exitosas en un 41% de los casos examinados, al paso que las sanciones comerciales lo habían sido en un 25%. En casos en donde hay una combinación de sanciones comerciales y sanciones financieras la media de éxito, de acuerdo con este estudio, ha sido del 33%.
²⁴ Ver supra.
²⁵ Gibson. International Economic Sanctions, cit., 176.
²⁶ Ibíd., 183.
²⁷ Ibíd., 186.
²⁸ Ibíd., 188.
²⁹ Democracia aquí entendida de la manera más amplia posible, y quizás siguiendo no solo a Abraham Lincoln en su "Discurso de Gettysburg", sino también y sobre todo las más recientes tesis de Habermas sobre deliberación y comunicación en el contexto de la democracia moderna.
³⁰ Wall, C. Human Rights and Economic Sanctions: The New Imperialism. En Fordham International Law Journal. Vol. 22, 2008, 578. Disponible en: www.news.law.fordham.edu (Consultado en agosto de 2017). Véanse también, por ejemplo, algunos documentos producidos por la ONU, específicamente del Consejo de Derechos Humanos, en punto de los impactos negativos de sanciones económicas unilaterales. En otra ocasión se presentará un reporte estadístico complementario.
³¹ Ver sobre esto la referencia de José Álvarez que se hace más adelante sobre la oscilación del derecho entre utopía y culpa.
³² Gibson. International Economic Sanctions, cit., 204 y 212.
³³ Ibíd., 243.
³⁴ Parker, R. M. The Cost-effectiveness of Economic Sanctions. En Law and Policy in International Business. Vol. 32, n.° 1, 2000, 28 y 31. Disponible en: www.questia.com/library/p61320/law-and-policy-in-international-business (Consultado en agosto de 2017).
³⁵ Damrosch et al. Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions, cit., 943 ss.
³⁶ Parker. The Cost-effectiveness of Economic Sanctions, cit., 32.
³⁷ Stalls, J. Economic Sanctions. En University of Miami International and Comparative Law Review. Vol. 11, 2003, 142. Disponible en: www.internationalandcomparativelawreview.law.miami.edu (Consultado en agosto de 2017).
³⁸ Ibíd., 156.
³⁹ Einisman, A. Ineffectiveness at its Best: Fighting Terrorism with Economic Sanctions. En Minnesota Journal of International Trade. Vol. 9, 2000, 299-326. Disponible en: www.minnjil.org.310(Consultado en agosto de 2017). Ver también Wolff, H. Unilateral Economic Sanctions: Necessary Foreign Policy Tool or Ineffective Hindrance of American Businesses? En Houston Business & Tax Law Journal. Vol. 6, 2006, 329-362. Disponible en: www.hbtlj.org (Consultado en agosto de 2017).
⁴⁰ Katzenstein, S. Dollar Unilateralism: The New Frontline of National Security. En Indiana Law Journal. Vol. 90, 2014-2015, 345. Disponible en: www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol90/iss1/8 (Consultado en agosto de 2017).
⁴¹ Ibíd., 338.
⁴² Anglin, V. Why Smart Sanctions Need a Smarter Enforcement Mechanism: Evaluating Recent Settlements Imposed on Sanction-Skirting Banks. En The Georgetown Law Journal. Vol. 104, 2016, 707. Disponible en: www.georgetownlawjournal.org (Consultado en agosto de 2017). Hay casos de bancos que no cumplen con las sanciones económicas y que resultan emblemáticos. El más famoso quizás es el del bnpp (el segundo banco más grande de Francia) que tuvo que pagar una multa astronómica.
⁴³ En materia tributaria, por vía de un control tributario fuera de las fronteras, también puede influenciarse la conducta de otros Estados. Ver Grinberg, I. The New International Tax Diplomacy. En The Georgetown Law Journal. Vol. 104, 2016, 1137-1196. Disponible en: www.georgetownlawjournal.org (Consultado en agosto de 2017).
⁴⁴ Katzenstein. Dollar Unilateralism, cit., 343.
⁴⁵ Van Wagenen, P. U.S. Economic Sanctions - Non-traditional Success Against North Korea. En Law and Policy in International Business. Vol. 32, 2000, 239-261. Disponible en: www.questia.com/library/p61320/law-and-policy-in-international-business (Consultado en agosto de 2017).
⁴⁶ Ibíd., 252.
⁴⁷ Dowling, J. y Popiel, M. P. War by Sanctions: Are We Targeting Ourselves? En International Trade Law Journal. 2002. Vol. 11, 2002, 9. Disponible en: www.stcl.edu/academics/law-reviews-journals/currents/ (Consultado en agosto de 2017).
⁴⁸ Anglin. Why Smart Sanctions Need a Smarter Enforcement Mechanism, cit., 697.
⁴⁹ Ibíd., 718.
⁵⁰ Ibíd., 720.
⁵¹ Damrosch et al. War by Sanctions, cit., 586 ss.
⁵² Hay un repaso interesante sobre la noción de soberanía y sus dos acepciones westfalianas tradicionales: (a) la soberanía interna y (b) la soberanía de interdependencia. Ver Goldsmith, J. Book Review: Sovereignty, International Relations Theory, and International Law: Sovereignty: Organized Hypocrisy by Stephen D. Krasner. En Stanford Law Review. Vol. 52, 2000, 961. Disponible en: www.stanfordlawreview.org (Consultado en agosto de 2017). La definición o descripción clásica de soberanía, según Openheimer, vía Goldsmith, implicaría: (a) que un Estado adopte la constitución que desee; (b) que adopte la política comercial que estime conveniente y (c) que trate a sus sujetos como a bien tenga. Krasner, vía Goldsmith, afirmará que esto resulta impreciso por cuanto no han sido pocos los casos en que las constituciones han sido impuestas y unas naciones han intervenido en los asuntos de otras.
⁵³ Gibson. International Economic Sanctions, cit., 161. Rebatimos a John Foster Dulles, citado por Gibson, y su apreciación sobre lo que es y no es fuerza: en efecto, las sanciones económicas internacionales son también un ejercicio de fuerza.
⁵⁴ Ibíd., 182.
⁵⁵ Definición de agresión contenida en la Resolución 3314 de 1974 de la Asamblea General de la ONU.
⁵⁶ Ibíd.
⁵⁷ Larae-Perez. Economic Sanctions as a Use of Force, cit., 185.
⁵⁸ Ibíd., 186.
⁵⁹ Cleveland, S. H. Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions. En The Yale Journal of International Law. Vol. 25, 2001, 6 y 26. Disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/yjil/vol26/iss1/ (Consultado en agosto de 2017).
⁶⁰ Ibíd., 52. Cleveland hace mención al caso Nicaragua vs. Estados Unidos iniciado ante la Corte Internacional de Justicia, en cuya decisión se afirma que nada en el derecho internacional prohibiría el uso de la coerción económica.
⁶¹ Burci, G. L. Do Economic Sanctions Work? A View from the United Nations. En Ilsa Journal of International Law. Vol. 2, 1996, 578-583. Disponible en: https://home.heinonline.org/titles/Philip-C-Jessup-Library/ILSA-Journal-of-International-and-Comparative-Law/?letter=I (Consultado en agosto de 2017).
⁶² Reisman, W. M. When are Economic Sanctions Effective? Selected Theorems and Corollaries. En ILSA Journal of International & Comparative Law. Vol. 2, 1996, 589. Disponible en: https://home.heinonline.org/titles/Philip-C-Jessup-Library/ILSA-Journal-of-International-and-Comparative-Law/?letter=I (Consultado en agosto de 2017).
⁶³ Ibíd., 590.
⁶⁴ Stalls. Economic Sanctions, cit., 126.
⁶⁵ Bialostozky, N. Overcoming Collective Action Failure in the Security Council: Would Direct Regional Representation Better Protect Universal Human Rights? En Buffalo Human Rights Law Review. Vol. 15, 2009, 18. Disponible en: www.law.buffalo.edu (Consultado en agosto de 2017).
⁶⁶ Levinson, D. J. Collective Sanctions. En Stanford Law Review. 2003. Vol. 56, 2003, 403. Disponible en: www.stanfordlawreview.org (Consultado en agosto de 2017).
⁶⁷ Ver Téllez-Núñez, A. Relaciones económicas internacionales y los devenires políticos. Elementos para discutir directrices jurídicas de la guerra económica. En: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. T. 1. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, 2010, 561.
⁶⁸ Owen, M. The Limits of Economic Sanctions Under International Humanitarian Law: The Case of the Congo. En Texas International Law Journal. Vol. 48, n.° 1, 2012, 116. Disponible en: www.tilj.org (Consultado en agosto de 2017).
⁶⁹ Scott, R. E. y Stephan, P. Self-enforcing International Agreements and the Limits of Coercion. En Wisconsin Law Review. 2004, 558. Disponible en: www.wisconsinlawreview.edu (Consultado en agosto de 2017).
⁷⁰ Ibíd., 558.
⁷¹ Hargrove, J. L. International Law as Law, Law as a System of Rule Governed Conduct. En Villanova Law Review. Vol. 56, n.° 3, 2011, 512 y 517. Disponible en: http://digitalcommons.law.villanova.edu/vlr/vol56/iss3/6 (Consultado en agosto de 2017).
⁷² Newt Gingrich, expresidente de la Cámara de Representantes de Estados Unidos, sugirió recientemente que a la ONU hay que acompañarla, pero que no hay que tomarla (tan) en serio. Ver Washington Journal. Newt Gingrich on President Trump Former House Speaker Newt Gingrich (R-GA) talked about President Trump and his Relationship with Congress. En C-span. Disponible en: https://www.c-span.org/video/?436004-3/washington-journal-newt-gingrich-discusses-president-trump (Consultado el octubre de 2017).
⁷³ Goldsmith. Book Review: Sovereignty, International Relations Theory, and International Law, cit., 980.
⁷⁴ Álvarez, J. E. Contemporary International Law: An 'Empire of Law' or the 'Law of the Empire'. En American University International Law Review. 2009. Vol. 24, n.° 5, 2009, 841. Disponible en: www.auilr.org (Consultado en agosto de 2017).

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