10.18601/01229893.n42.12

Orden de condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela: subreglas en su inaplicación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Sentence for abstract payment for damages through the action of protection: sub-rules in their non-application according to the Constitutional Court jurisprudence

DIEGO ARMANDO YÁÑEZ MEZA^*, LILIANA DAMARIS PABÓN GIRALDO^** Y JENNIFER PATRICIA SANTOS IBARRA^***

^* Magister en Derecho Administrativo (Investigativa) de la Universidad Externado de Colombia, magíster (C) en Derecho Procesal Contemporáneo (Investigativa) de la Universidad de Medellín, abogado de la Universidad Libre (Cúcuta). Docente investigador de la Universidad Libre (Cúcuta) y director del Centro de Investigaciones y el Semillero de Investigación en Derecho Administrativo "Louis Antoine Macarel". Cúcuta, Colombia. Contacto: diego.yanez@unilibre.edu.co ; diegoymezabogado@gmail.com
^** Doctora en Derecho por la Universidad del Rosario, Argentina. Docente investigadora de la Universidad de Medellín. Medellín, Colombia. Contacto: ldpabon@udem.edu.co
^*** Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Contratación Estatal de la Universidad Libre (Cúcuta), abogada de la Universidad Simón Bolívar (Cúcuta). Juez Segunda Promiscua Municipal de La Ceja, Antioquia. La Ceja, Antioquia. Contacto: jennifersantos813@gmail.com ; jennifersantos_01@hotmail.com
^**** Recibido el 7 de septiembre de 2017, aprobado el 4 de abril de 2018.
^***** Artículo inédito. Artículo de investigación e innovación. Este documento es resultado del proyecto de investigación "Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños", desarrollado por el Semillero de Investigación en Derecho Administrativo "Louis Antoine Macarel", adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Público (GIDPÚ) de la Universidad Libre (Cúcuta, Colombia), adscrito a la línea de investigación "Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible regional", sublínea "Justicia, derecho procesal y sistema penal acusatorio". Actuaron como integrantes del Semillero de Investigación los estudiantes Paula Andrea Llanes Méndez, Jesús David Reyes Granados, Valery Vanessa Cacua Delgado, Kevin Daniel Arce Hernández, Nora Alejandra Mejía Antolínez, Yurley Andrea Vanegas López, Wendy Daniela Taborda Pedrozo, Paula Valentina Hernández Pedrozo, Jhocyo Ranssay Verano Castillo y Paula Andrea Beltrán Patiño.

Para citar el artículo: Yáñez Meza, D. A., Pabón Giraldo, L. D. y Santos Ibarra, J. P Orden de condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela: subreglas en su inaplicación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 42, enero-abril de 2019, pp. 339-370. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n42.12

RESUMEN

El gran alcance de la orden del juez de tutela en Colombia ha permitido en innumerables asuntos, y no solo en el texto de alguna providencia, la materialización de los derechos en la vida de las personas, al otorgarse las más diversas prestaciones, bien se trate de particulares o de quienes ejercen función administrativa. Dentro de esta tipología de órdenes se identifica la orden de condena de perjuicios en abstracto, que, aunque se encuentra consagrada en el decreto estatutario que regula la materia, ha sido poco utilizada por los jueces de tutela y la Corte Constitucional. Tratándose de una tipología de orden de la que se derivan consecuencias económicas para el demandado, y ante una realidad como la colombiana donde existe una sistemática amenaza y vulneración de derechos fundamentales, esta investigación persigue establecer la(s) subregla(s) que se descubre(n) desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que motiva la reducida aplicación de esta orden en sede de tutela. Lo anterior por cuanto, al tratarse de la tutela de los derechos fundamentales, la orden de condena de perjuicios en abstracto amplía su ámbito de protección, al punto de erigirse en la orden más poderosa del juez de tutela.

PALABRAS CLAVE: Acción de tutela, condena en abstracto, requisitos, perjuicios, reparación, subreglas, línea jurisprudencial.

ABSTRACT

The wide scope of the action of protection decisions in Colombia has allowed in innumerable cases, and not only in the text of sentence, the realization of rights in the lives of people, by granting diverse benefits, whether individuals or those who have administrative function. Amongst this typology of orders, we have Sentences for abstract payment for damages, which, although it is enshrined in the statutory decree that regulates this subject, has been little used by the judges and the Constitutional Court. In this respect and in the case of a typology with economic consequences for the defendant, and taking into account the Colombian context where there is a systematic threat and violation of fundamental rights, this research seeks to establish the sub-rules discovered from the jurisprudence of the Constitutional Court and that motivates the reduced application of this order in the action of protection. The foregoing, because in the case of the protection of fundamental rights, the Sentence for abstract payment for damages extends its scope of protection, to the point of becoming the most powerful order of the judge of constitutional guardianship.

KEYWORDS: Action of protection, abstract payment for damages, requirements, damages, reparation, subrules, jurisprudential line.

SUMARIO

Introducción. 1. Orden de condena de perjuicios en abstracto en sede de tutela: subreglas para su aplicación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.1. La acción de tutela en la Constitución y el decreto reglamentario que habilita la orden de condena en abstracto. 1.2. Tendencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.3. Los supuestos fácticos y los derechos que se demandan como amenazados o vulnerados en los casos en que no se ordena la condena de perjuicios en abstracto en los casos concretos. 1.4. Reglas del decreto estatutario y subreglas establecidas por la Corte Constitucional sobre la no procedencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto. 1.5. Algunos debates de la doctrina especializada sobre la orden de condena en abstracto en la acción de tutela en Colombia. Conclusiones. Referencias.

INTRODUCCIÓN

En Colombia, funcionalmente el juez de tutela puede y debe ordenar la condena de perjuicios en abstracto como sucedánea de la tutela de los derechos fundamentales; sin embargo, identificada y analizada la totalidad de la jurisprudencia constitucional a partir de este criterio de selección, y habiéndose proferido hasta el año 2017 cerca de 17.940 sentencias tipo T¹ por la Corte Constitucional, tan solo se han proferido 29 sentencias que emiten este tipo de orden. Los motivos de esta escasa aplicación no son claros, y solo a partir del examen de las subreglas utilizadas por este juez es posible descubrir el derecho sustancial y procesal que gobierna la figura, la cual resulta especialmente útil en un contexto social donde la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales es sistemática -con efectos pecuniarios y no pecuniarios- y los otros medios de defensa judicial no resultan ser eficaces.

Esta realidad obliga a cuestionarse sobre las subreglas construidas por la Corte Constitucional que motivan la reducida aplicación de la orden de condena en abstracto en sede de tutela. Es preciso indicar que al analizar las reglas que definen la disposición reglamentaria en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 -disposición que habilita al juez de tutela para condenar en abstracto- y contrastar su vigencia en los casos concretos resueltos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se encuentra que haya una debida motivación en la ratio decidendi en ninguno de los casos objeto de estudio, en particular por la falta de rigurosidad debida en virtud del principio de legalidad. Esto permite afirmar, entre otras consideraciones que se harán, que no existe una línea jurisprudencial consolidada en la materia sobre ningún punto de hecho o de derecho en esta jurisprudencia.

Ciertamente, a partir del estudio documental con empleo de las fichas de análisis jurisprudencial y el análisis de contenidos², esta cuestión se refiere a un problema cuyo objeto de conocimiento pretende, primero, que el derecho aplicable a esta tipología de orden se conozca, y segundo, que empiece a constituirse en un mecanismo real de actuación del derecho sustancial en el ámbito de protección de la acción de tutela, a pesar de que su utilidad se ha visto reducida por un postulado jurisprudencial que desde el argumento de interpretación estricta y restrictiva ha limitado la aplicabilidad de la orden de condena en abstracto, aspecto sobre el cual ha existido un pensamiento aislado y mecanicista de la jurisprudencia nacional y la doctrina.

No resulta extraño que en la actualidad los jueces, los abogados litigantes y, con mayor razón, los estudiantes desconozcan de manera absoluta la posibilidad que tiene el juez de tutela de ordenar la condena de perjuicios en abstracto, realidad que resulta apremiante en gran cantidad de hechos que ameritan la tutela de los derechos.

1. ORDEN DE CONDENA DE PERJUICIOS EN ABSTRACTO EN SEDE DE TUTELA: SUBREGLAS PARA SU APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Dos son las figuras jurídicas que respecto a la condena de perjuicios pueden presentarse en una decisión judicial: que el juez condene en concreto o que el juez condene en abstracto. En sede procesal, el Código General del Proceso³ regula lo atinente en los artículos 35, 283 y 306, mientras que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁴ lo hace en los artículos 193 y 209.

Cuando en la sentencia se define una condena y su cantidad y valor se determina en cifras, se trata de una condena en concreto; por ejemplo: probada la existencia del perjuicio moral en el caso concreto, se asigna como reparación el valor de 100 SMLVMV. En sentido contrario, si esa cantidad y valor no puede determinarse dado que su cuantía no fue establecida en el proceso, se condena en abstracto y procede posteriormente un incidente de liquidación en concreto; por ejemplo: probada la existencia del perjuicio moral en el caso concreto, no se asigna en la sentencia el valor de la reparación, definiéndose en un trámite incidental posterior la condena en concreto.

Aplicadas estas figuras en el contexto de la acción de tutela en Colombia, esto significa que en el proceso constitucional, en el que se establece la vulneración o amenaza del derecho fundamental, el juez solo es competente para condenar en abstracto; en otros términos, no puede establecer la cuantía del perjuicio que con ocasión de esa amenaza o vulneración se generó, debiendo remitirse el proceso a otro juez con el propósito de que se tramite el incidente de liquidación en concreto. Esta tipología de orden posee una regulación especial, tal como se analiza más adelante.

A este respecto debe destacarse que, realizada una exhaustiva búsqueda y revisión de derecho comparado, frente a lo que en otras latitudes equivale a la acción de tutela en Colombia, no existe una habilitación constitucional, legal o reglamentaria que permita el reconocimiento de perjuicios o "indemnizaciones" por la vía del mecanismo de protección de derechos fundamentales del texto constitucional: es el caso de la acción de amparo en Argentina (art. 43), la acción de amparo constitucional en Bolivia (art. 128 ss.), el mandado de segurança en Brasil (art. 5.°), el recurso de protección en Chile (art. 21), el recurso de amparo en Costa Rica (art. 48), el amparo en El Salvador (art. 247), el amparo en Guatemala (art. 265), la garantía de amparo en Honduras (art. 183), el recurso de amparo en Nicaragua (art. 188), el recurso de amparo en Panamá (art. 54), el amparo en Paraguay (art. 134), la acción de amparo en Perú (art. 200), el amparo en Uruguay (art. 7.°), la acción de amparo constitucional en Venezuela (art. 27), el juicio de amparo en México (arts. 103 y 107), la acción de protección en Ecuador (art. 88) o el recurso del amparo en España (art. 53)⁵.

De tal forma que se trata de una tipología de orden que no solo comprende el hacer o no hacer, dado que realiza una prestación de dar. Tradicionalmente se concibe que en la acción de tutela se emiten órdenes de abstención o de acción, como acontece en los casos en los que se ordena la entrega de medicamentos o en los que se ordena no volver a incurrir en hechos discriminatorios, o en prohibiciones como el no volver a realizar corridas de toros, etc.; sin embargo, en la orden de condena de perjuicios en abstracto se va a las consecuencias pecuniarias y no pecuniarias derivadas de la acción o la omisión, lo cual constituye un escenario constitucional especial.

1.1. La acción de tutela en la Constitución y el decreto reglamentario que habilita la orden de condena en abstracto

Con anterioridad a la Constitución Política colombiana de 1991, la garantía de los derechos fundamentales era casi inexistente, razón por la cual se hizo necesario materializar la creación de un mecanismo para la protección exclusiva de los derechos fundamentales, estableciéndose así en el artículo 86 superior la acción de tutela:

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión⁶.

Posteriormente, y con sujeción a esta, por mandato al ejecutivo, en virtud de la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República, que ordenó reglamentar el derecho de tutela en el artículo 5.° transitorio, se habilitó a este juez para que, bajo ciertos requisitos, fuera competente para ordenar la condena de perjuicios en abstracto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991). Estas reglas se describen en su contenido:

Artículo 25. Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.

De esta manera se establecen las reglas que deben analizarse en cada uno de los casos en los que se aborde el problema jurídico en torno a la procedencia o improcedencia de la orden de condena en abstracto. En otros términos, al haberse señalado en forma expresa estos requisitos, el juez debe afrontar su estudio de manera sistemática, y solo cuando estos contenidos no se verifiquen en el caso en concreto, podrá desestimar (o no) la procedencia de la orden. En este contexto, este es un tema y problema sobre el cual la doctrina ha fundamentado la existencia de una auténtica responsabilidad constitucional⁷, siendo la orden de condena en abstracto la manera como se le imputa al amenazador o vulnerador de los derechos fundamentales su responsabilidad constitucional frente a los hechos del caso concreto, y de la cual se deriva el deber de reparar, de conformidad con lo que se defina en la sentencia que establece la orden de condena -en primera o segunda instancia o en sede de revisión- y lo que resulte probado respecto a la liquidación de cada uno de los perjuicios en el posterior incidente en el que se condena en concreto.

1.2. Tendencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia plasmada en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991⁸, ha proferido en forma significativa un número reducido de decisiones, entre 1992 y 2017, relacionadas con la orden de condena en abstracto. A continuación se ilustra la tendencia frente a la procedencia o improcedencia de la orden de condena, aclarando que el conjunto de sentencias de la Gráfica 1 no refleja el acatamiento de subregla alguna en cada caso concreto respecto a las reglas definidas desde el referido artículo 25.

Tomando como metodología el criterio de selección para la identificación de aquellos procesos donde el demandante solicitaba la orden de condena en abstracto o donde era decretada de oficio, se tiene el siguiente nicho citacional o conjunto de sentencias en las que se comprende y limita el objeto de estudio del presente trabajo.

Con respecto a aquellas sentencias en las que se ordena la condena en abstracto se analizaron las siguientes: T-414 de 1992, T-222 de 1992, T-426 de 1992, T-428 de 1992, T-525 de 1992, T-577 de 1992, T-611 de 1992, T-161 de 1993, T-303 de 1993, T-332 de 1993, U-256 de 1996, T-575 de 1996, T-036 de 2002, T-257 de 2002, T-961 de 2002, T-1083 de 2002, T-1084 de 2002, T-299 de 2004, T-448 de 2004, T-1090 de 2005, T-188 de 2007, T-209 de 2008, T-085 de 2009, T-439 de 2009, T-496 de 2009, T-465 de 2010, T-1029 de 2010, T-665 de 2011 y T-301 de 2016. En total, en 29 casos la Corte Constitucional ha condenado en abstracto dada la vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales.

Ahora, las providencias analizadas en las que no se ordena la condena en abstracto pero se trata el problema son las siguientes: T-375 de 1993, T-384 de 1993, T-563 de 1993, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403 de 1994, T-453 de 1995, T-267 de 2000, T-769 de 2005, T-405 de 2007, T-299 de 2009, T-458 de 2010, T-529 de 2011, T-622 de 2011, U-254 de 2013, T-465 de 2013, T-370 de 2013, T-312 de 2013, T-929 de 2013, T-316A de 2013 y T-099 de 2015. En total, en 22 casos la Corte Constitucional ha decidido no ordenar la condena en abstracto luego de que en las instancias se hubiera declarado su procedencia⁹.

De la gráfica se puede inferir que los fallos emitidos por la Corte Constitucional relacionados con la orden de condena de perjuicios en abstracto corresponden a 51 casos. Dado el propósito de esta investigación, se realiza el examen exhaustivo de aquellos supuestos fácticos de los casos en los que la Corte Constitucional no accede a la pretensión de condena en abstracto, para a partir de allí intentar caracterizarlos y establecer la(s) subregla(s) que llenan de contenido la inaplicación de esta tipología de orden especial.

Como se puede observar, se trata de una línea jurisprudencial que se construye a partir de sentencias de tutela (tipo T) que se reportan desde el año 1992 hasta el año 2016, identificándose en el interregno dos sentencias de unificación (tipo U), una en 1996 -en la que se ordena la condena en abstracto- y otra en 2013 -donde no se ordena la condena en abstracto. Al respecto, debe indicarse que la existencia de estas sentencias (U) no "inclina la balanza" hacia uno u otro criterio de la Gráfica 1 con un mayor criterio de autoridad respecto del predicable de las sentencias (T). Lo anterior, por cuanto en ninguna de estas providencias se configura un problema jurídico que cuestione los requisitos definidos en el artículo 25 del Decreto 2591 del año 1991, a pesar de que en ocasiones se enuncien, no se motivan en forma suficiente los contenidos de cada uno de esos requisitos o reglas que la disposición define.

En consecuencia, para identificar las subreglas construidas por la Corte Constitucional que motivan la reducida aplicación de la orden de condena en abstracto en sede de tutela, se hacía necesario realizar un análisis estático de toda esta jurisprudencia; lo anterior, dado el propósito de la investigación, de manera especial respecto de los casos donde no se ordenó la condena de perjuicios en abstracto o se resuelve su improcedencia¹⁰. De tal modo que, aunque se trata de sentencias (U) y (T), en donde existiría un mayor grado de autoridad en las primeras, dada la forma como se han dado los desarrollos jurisprudenciales en esta materia, el criterio que permitiría encontrar mayor autoridad a partir del tipo de sentencia resulta insuficiente e irrelevante. A la luz de estas consideraciones se pasa a la caracterización de los hechos a los que se ha hecho referencia, con el propósito de identificar si existe un común denominador en lo fáctico o si, por el contrario, se trata de sucesos en relación con los cuales no es posible identificar ningún criterio uniforme.

1.3. Los supuestos fácticos y los derechos que se demandan como amenazados o vulnerados en los casos en que no se ordena la condena de perjuicios en abstracto en los casos concretos

La descripción de los hechos se estructura en orden cronológico, de la manera como se ilustra en la Gráfica 1, con respecto a aquellas providencias en las que se desestima la orden de condena de perjuicios en abstracto.

Es el caso de Elias Lozano Peña, quien solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con presentación por escrito de recurso de apelación contra el acto ficto por el cual la caja negó lo solicitado. El actor señala que hasta el momento de presentar la demanda de tutela, ninguna de sus peticiones había sido absuelta¹¹.

Es el caso de Jorge Uberney Rojas, quien prestó servicio militar en el año 1982, tiempo en cual supuestamente fue sometido a torturas por parte del teniente coronel José Luis Concha Benavidez, consistentes en golpes en la cabeza que al aparecer desencadenaron en el deterioro de su salud mental, siendo dado de baja por el ejército en el año 1983, además de reconocérsele una indemnización equivalente a ciento veintiocho mil ochocientos pesos por la disminución de su capacidad psicofísica; posteriormente se le diagnosticó esquizofrenia paranoide, no atribuible a los supuestos golpes recibidos en la cabeza, pero sí a la deficiente incorporación al ejército, ya que las exigencias de la vida militar contribuyeron en algún grado al desencadenamiento de la enfermedad¹².

Es el caso de Juan Bernardo Penagos, quien apareció vinculado como socio directo del narcotraficante Pablo Escobar Gaviria y de las actividades del cartel de Medellín en la primera página del diario El Tiempo, en una noticia titulada "Escobar aún tiene 130 enlaces a su lado", y quien solicitó al diario la rectificación de dicha noticia "en las mismas condiciones de la información original". La rectificación publicada en el día 29 de abril de 1993 no se realizó en las condiciones señaladas, como consecuencia de las noticias en las cuales involucraron su nombre, con lo cual su situación social y profesional se vio seriamente afectada, ya que su clientela había disminuido notablemente, y por tanto se afectaba su estabilidad económica¹³.

Es el caso de Joselín Cáceres (quien mediante providencia del Juzgado Superior Segundo de Aduanas de Santa Marta fue reconocido como denunciante). La controversia versaba sobre unas mercancías extranjeras que venían en varios vehículos a Puerto Estrella (Guajira) y que fueron retenidas por una patrulla del Resguardo Nacional de Aduanas por presunción de contrabando, lo que condujo a que el juez natural del caso ordenara pagar las correspondientes participaciones en las ganancias. A pesar de varias peticiones hechas por el accionante, ni el antiguo Fondo Rotatorio de Aduanas ni la Dirección de Aduanas Nacionales habían pactado el valor correspondiente a la participación que le correspondía al demandante, aunque habían transcurrido varios años¹⁴.

Es el caso de Los Pescadores Artesanales, afectados por la empresa Puertos de Colombia, quienes han sido paulatinamente despojados de sus derechos, siempre con la promesa de que se les iba a comprar sus terrenos para que abandonaran sus actividades dentro del Puerto, sin importar que estas constituyeran una tradición. Con ello se ha puesto en peligro la subsistencia de sus familias, por la negación del derecho fundamental al trabajo, y han sido alejados de las tierras que poseían fuera de las playas¹⁵.

Es el caso de María Auxiliadora Méndez de Oñoro, madre de Roberto José Oñoro Méndez, quien falleció el 6 de agosto de 1993, al parecer víctima de hurto; 13 días luego de su deceso, el diario El Espacio publicó la fotografía de su cadáver, prácticamente desnudo, en primera página, bajo un inmenso titular que decía: "¡Tanga mortal!", a pesar de carecer de elementos materiales de prueba que permitieran hacer dicha afirmación, induciendo de esta forma al lector a creer en una posible causa de muerte relacionada con conductas inmorales del occiso¹⁶.

Es el caso de Sonia Patricia Martínez de Pérez, quien adquirió un lote en el conjunto campestre denominado "Macondo", ubicado en el municipio del Carmen de Apicalá, y construyó allí su residencia. A raíz de una descarga eléctrica originada en la cocina de su vivienda, y que ocasionó la muerte de William José Rozo Cortes y lesiones a Beatriz Guzmán de Martínez, consideró aquella que una conducta omisiva por parte de la sociedad Oñate Fer Ltda. había vulnerado sus derechos, por la deficiente instalación de las redes eléctricas en el conjunto campestre¹⁷.

Es el caso de Marcolina Pérez de Grimaldos, residente del barrio Quirigua en Bogotá, afectada por la proliferación de establecimientos de comercio dedicados a la expensa de licores, especialmente una cigarrería ubicada en el piso inferior de su apartamento, donde se escucha música estridente todos los días de la semana y hasta altas horas de la madrugada¹⁸.

Es el caso de Álvaro Salomón Silva Amín, frente una providencia proferida por el Juez 3.° Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, dentro de un proceso ejecutivo con título hipotecario en su contra, en el que se ordenó el remate de sus bienes, y contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó dicha decisión. Se observaron varias irregularidades dentro del procedimiento efectuado para la realización del remate, en lo concerniente a la fijación del aviso del remate y al actuar del secretario dentro de la respectiva diligencia, no obstante lo cual, según el criterio de la Corte, no se alcanzó a configurar la vía de hecho¹⁹.

Es el caso de tres ciudadanos que ejercían diferentes actividades mercantiles en el centro comercial "La 17" de la ciudad de Pasto, en calidad de arrendatarios de algunos de sus locales. El 6 de noviembre de 2002, en el inmueble mencionado acaeció un incendio que destruyó buena parte de sus tiendas y la mercancía que había en ellos, afectando la sociedad "Inmuebles y Arrendamientos Ltda." y recibiendo, después de un año de mantenimiento, aviso sobre el aumento injustificado en el canon de arrendamiento y del aumento de requisitos para la celebración del contrato respectivo²⁰.

Es el caso de Clarena Cecilia Lambis Castillo, quien trabajaba para la asociación de pensionados del Seguro Social de Bolívar y a quien en razón de su trabajo se le asignó un computador portátil, en el cual la accionante guardaba también fotos personales. Un abogado de la empresa encontró en dicho aparato electrónico fotos íntimas de la actora, hecho que puso en conocimiento de Yadira Coronell vda. de Orozco, representante legal de la empresa, quien, en un claro desconocimiento a los derechos fundamentales de la empleada, divulgó las fotografías de contenido personal entre los miembros de la junta directiva de la empresa e incluso entre familiares de la accionante, con el fin de incitar su renuncia²¹.

Es el caso de Raúl Alberto Bermúdez Murillo, quien interpuso acción de tutela el 30 de julio de 2008, en nombre de los núcleos familiares representados por las personas desplazadas afiliadas a su organización, "como consecuencia del desplazamiento forzado originado en los programas de erradicación manual y aérea de cultivos ilícitos […] conforme a hechos ocurridos desde el 22 de febrero de 2006 en los municipios de La Macarena, Mesetas, Vista Hermosa, San Juan de Arama, Puerto Concordia y Puerto Rico, en el departamento del Meta". También se presentaron otros actos violentos, por parte de la fuerza pública, los cuales consistieron en la detención ilegal de 300 campesinos en la vereda El Paraíso y la ejecución extrajudicial del presidente de la junta de acción comunal junto con otras personas acusadas de guerrilleros, quienes además fueron sometidos a ultrajes, golpeados y amarrados. Las comunidades campesinas afectadas con los hechos de desplazamiento forzado estuvieron dispuestas a negociar con el Estado, y para esto buscaron a las entidades responsables de la violación de derechos fundamentales, tales como Acción Social, la Unidad de Parques Nacionales y, en general, al Gobierno Nacional. A pesar del ánimo de reubicación de las comunidades, la fuerza pública las desplazó forzadamente²².

Es el caso de los familiares de Raúl Morales Bohórquez, quien fue asesinado el 20 de mayo de 2000 en su finca, "El Tesoro", ubicada en el municipio de Fundación (Magdalena), a manos del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Acción Social les reconoció a título de ayuda humanitaria y gastos funerarios una suma cercana a los diez millones de pesos mas no inició el respectivo trámite administrativo con el fin de que los accionantes vieran reconocido su derecho a la reparación, pese a las diversas peticiones interpuestas por los actores²³.

Es el caso de Víctor Manuel Pérez Alvarado, quien laboró para Ecopetrol S.A. durante 12 años, 4 meses y 6 días, como profesional n del grupo asesor jurídico Magdalena Medio, terminando la entidad su contrato de forma unilateral y sin justa causa. Todo ello a partir de una enfermedad profesional por trastorno mixto de ansiedad generalizada. Así, la empresa le pagó indemnización por despido sin justa causa, y sin embargo se ha negado a pagarle la indemnización sancionatoria que equivale a 180 días de salarios indexados²⁴.

Es el caso de los residentes del Edificio Tenerife Real, en Bogotá, quienes se vieron afectados por la estación de gasolina El Mochuelo, perteneciente a Petrobrás, debido a que el combustible procedente de esta estación de servicio se desplazó subterráneamente en sentido suroccidente hasta llegar a la parte inferior de los cimientos del edificio, represándose en la estructura. Además, los gases propios del combustible fueron inhalados por los residentes del inmueble, lo que ocasionó un cuadro de intoxicación en algunos de ellos. Tal situación llevó a que Petrobrás reubicara a los residentes mientras se realizaban las respectivas obras de adecuación²⁵.

Es el caso de las personas víctimas de desplazamiento forzado, quienes, luego de pretender la orden de condena en abstracto en sede de tutela respecto a la protección del derecho fundamental a la reparación rápida, efectiva y justa del daño sufrido²⁶ (sentencia T-085, 2009) y de proferirse sentencias de instancia contrarias frente a la procedencia o improcedencia de esta orden, e iniciado en algunos casos el incidente de liquidación de perjuicios en concreto, vieron suspendido el trámite²⁷ y finalmente revocadas estas sentencias por la Corte Constitucional, en razón de la falta de cumplimiento de los presupuestos específicos para conceder la condena en abstracto, y dadas las ostensibles diferencias existentes entre la indemnización por vía administrativa y la reparación por vía judicial²⁸.

Es el caso de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- (hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social), entidad que fue condenada en abstracto con ocasión de una acción de tutela interpuesta por Jaime Darío Martínez Arias y su núcleo familiar, víctima de desplazamiento forzado. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta admitió el incidente procedente de la condena en abstracto y tasó los perjuicios en la suma de 450 SMLVMV por concepto de daños morales y alteración a las condiciones de existencia. Esta decisión fue apelada por la entidad, siendo conocida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que, mediante fallo del 12 de noviembre de 2009, revocó parcialmente la providencia recurrida y, en su lugar, ordenó la liquidación de perjuicios en 350 SMLVMV distribuidos entre los demandantes. Estas dos últimas providencias fueron objeto de acción de tutela por parte de la entidad, por considerar que solo se debía tasar el daño emergente producto de la condena en abstracto²⁹.

Es el caso de Elide Galvis, quien, junto a su núcleo familiar, fue desplazado violentamente por grupos armados ilegales en el año 2002 de la vereda La India, en el corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú, Norte de Santander. Transcurrieron más de ocho años sin que las entidades del Estado les hayan hecho entrega de la indemnización a la que tienen derecho como víctimas del destierro, donde la entidad Acción Social no le causó una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido³⁰.

Es el caso de Blanca Alcira Salazar Pérez, junto con su núcleo familiar, quienes se encuentran inscritos en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) y a quienes el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no ha indemnizado de manera integral en ningún caso, recibiendo solo ayudas consistentes en mercados otorgados de manera esporádica³¹.

Es el caso de María Adelina Domínguez -cuyo cónyuge, Saúl Cañón Velandia, al parecer fue desaparecido forzosamente en 2003, por los paramilitares, en el municipio de India, Santander-, quien el 27 de septiembre de 2012 solicitó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas la reparación integral y la inscripción en el Registro Único de Víctimas, sin que a la fecha haya recibido respuesta de fondo sobre su solicitud de reparación administrativa ni sobre la petición de inscripción en el Registro Único de Víctimas³².

Es el caso de Ana Sofía Cobaleda Rojas, de dos años de edad, diagnosticada con malformación congénita pulmonar, razón por lo cual requería de manera inmediata una intervención quirúrgica de pulmón para el tratamiento de la enfermedad, por lo cual su médico tratante ordenó la realización del examen denominado angiorresonancia pulmonar con contraste, con el objetivo de facilitar la cirugía. Sin embargo, Solsalud EPS-S negó la práctica del examen, argumentado que este no se encontraba incluido en el POS, por lo cual los médicos tratantes tuvieron que practicar la cirugía a pesar del riesgo que ello implicaba, sin la realización del examen de manera previa³³.

Es el caso de Gina Hoyos Gallego, una mujer transgénero, trabajadora sexual y portadora de VIH, a quien al solicitar la libreta militar le informaron que debía pagar una multa de un millón trescientos mil pesos por extemporaneidad, con fundamento en que, a pesar de su apariencia de mujer, en su documento de identidad aún figuraba como varón³⁴.

Como se constata, no existen elementos característicos en los casos concretos que permitan establecer un rasgo común a todos; se trata de una multiplicidad de hechos tan variados que no es posible encuadrar este nicho citacional con algún orden o sistematicidad a partir de lo que se conoce como "puntos de hecho". Lo anterior permite afirmar, por ejemplo, que en ningún caso se negó la aplicación de la orden de condena en abstracto o se declaró improcedente en dos casos semejantes.

De igual manera, son variados los derechos fundamentales sobre los cuales la Corte Constitucional no ha declarado procedente la condena en abstracto, a pesar de que el accionante lo haya solicitado e incluso haya sido otorgada en instancias anteriores. De los casos expuestos se pudieron identificar una serie de derechos del siguiente tenor: derecho de petición, a la vida, a la igualdad, libertad de prensa, derecho a la información, derecho a informar, derecho a la honra, honor, buen nombre, derecho a la rectificación, derecho de propiedad, al debido proceso administrativo, al mínimo vital, al trabajo, a la protección de la libertad de empresa, a la verdad, a la justicia, a la reparación integral, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la indemnización administrativa, a la integridad personal (física-moral), a la intimidad, a la vivienda digna y al libre desarrollo de la personalidad.

Con lo anterior, ciertamente se observa la diversidad y heterogeneidad de los derechos fundamentales que no fueron objeto de reparación a causa de la no orden de condena en abstracto, sin establecerse un criterio claro y suficientemente motivado de por qué no se efectuó dicha condena, a pesar de existir sentencias donde se tutelaron los mismos derechos y sí se ordenó la respectiva reparación en concreto ante el juez posterior³⁵.

Esta circunstancia se hace aún más compleja si se tienen en cuenta casos como el de María Auxiliadora Méndez de Oñoro³⁶, arriba narrado, ya que al contrastarlo, por ejemplo, con los de Darío Antonio Mejía³⁷, Clara Elena Cabello de Orozco³⁸, Jeannette Mireya Durán Arias³⁹, Rosa Miryam Camacho de Pinilla⁴⁰ o el caso de "A"⁴¹, que son casos donde se ordena la condena de perjuicios en abstracto, a pesar de que se trata de supuestos fácticos que pueden considerarse como semejantes, resulta que la Corte Constitucional niega la orden o no la considera procedente, lo cual evidencia lo afirmado párrafos atrás respecto a que en esta jurisprudencia no existe una línea jurisprudencial consolidada en la materia sobre ningún punto de hecho o de derecho.

1.4. Reglas del decreto estatutario y subreglas establecidas por la Corte Constitucional sobre la no procedencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto

Del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se desprenden los siguientes requisitos o reglas para la procedencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto:

1.ª El afectado no debe disponer de otro medio de defensa judicial.

2.ª La violación del derecho debe ser manifiesta.

3.ª La violación del derecho debe ser consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria.

4.ª Contar con la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado.

5.ª La orden de condena en abstracto debe ser necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho.

6.ª La orden de condena en abstracto debe ser necesaria para asegurar el pago de las costas del proceso.

En virtud del principio de legalidad, se podría deducir la idea de que se deben satisfacer a cabalidad cada uno de dichos requisitos para ordenar la condena de perjuicios en abstracto o resolver sobre su improcedencia desestimando esa pretensión; sin embargo, se evidencia algo muy distinto al caracterizar la línea jurisprudencial establecida por la Corte, al abordar la definición de subreglas aplicables a la resolución de esta orden, tal y como se presenta en la siguiente gráfica, donde la pregunta central es: ¿Examina la Corte Constitucional el cumplimiento pleno de cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 25⁴², para desestimar la procedencia de la condena en abstracto en los casos concretos?

En otros términos, al sistematizarse la vigencia de las reglas establecidas en el decreto estatutario y su interpretación en la aplicación en los casos concretos por parte de la Corte Constitucional, se evidencia que la Corte no construye la razón de la decisión que impulsa la improcedencia de la orden sobre la base del examen riguroso de cada uno de esos requisitos. Esta realidad se ilustra a partir de la matriz que se presenta a continuación, donde el símbolo (-) significa que respecto a la regla específica la Corte no mencionó siquiera el requisito, ni analizó su cumplimiento o incumplimiento en el caso concreto; así mismo, el símbolo (V) significa que respecto a la regla específica la Corte la menciona y analiza su cumplimiento o incumplimiento en el caso concreto; finalmente, el símbolo (X) significa que respecto a la regla específica la Corte menciona expresamente el requisito, lo analiza e indica su incumplimiento en el caso concreto.

A partir de lo anterior es posible afirmar que la Corte Constitucional perfila y construye principalmente una barrera para la aplicación de la orden desde la regla según la cual "[e]l afectado no debe disponer de otro medio de defensa judicial", requisito que al no ser satisfecho o no cumplirse en el caso concreto, impide el análisis sucedáneo de los restantes por cuanto su estudio sería inconducente. Esa es la razón por la que en la mayoría de los casos los requisitos siguientes ni siquiera se mencionan en este conjunto de providencias.

Sin embargo, debe indicarse que cuando la Corte Constitucional centra el estudio en la regla "El afectado no debe disponer de otro medio de defensa judicial", no formula ni desarrolla una motivación suficiente sobre las condiciones o contenidos de esta regla; en este sentido, frente a cada uno de los hechos de los casos concretos, la Corte no precisa cuál sería el otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos, ni menos aún analiza la eficacia de ese otro medio de defensa para la garantía de esos derechos frente a la acción de tutela.

Sin lugar a duda, realizar este análisis para cada caso no resulta nada sencillo, por el contrario, es de manera suma complejo, pero en el contexto y vigencia de la democracia constitucional dentro de la cual se encuadra el Estado colombiano⁴³ no puede avalarse que el juez sustente sus decisiones en afirmaciones carentes de motivación, lo cual ocurre para esta precisa hipótesis de procedencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto. En consecuencia, expresar en la providencia que "el afectado para el caso concreto dispone de otro u otros medios de defensa judicial", razón por la que no procede la orden, y en consecuencia negar su aplicación, sin indicar cuáles son esos otros medios de defensa y sin analizar la eficacia de ese otro medio de defensa que permitiría acceder a la reparación en términos de eficacia frente a la acción de tutela, hace ilegítima la providencia⁴⁴.

En este sentido, si respecto a la primera regla para la aplicación de la orden de condena de perjuicios en abstracto la Corte no construye una motivación suficiente, menos aún en relación con las cinco restantes, donde, tal como se evidencia en el Gráfico 3, en la mayoría de los casos ni siquiera se menciona el requisito, ni se analiza su cumplimiento o incumplimiento en los casos concretos. Frente a esta situación, donde ni el decreto estatutario ni la jurisprudencia que configura el nicho citacional pertinente ofrecen contenidos para la aplicación de cada una de las reglas. Ahora bien, dentro de una sucesión en el sistema de fuentes, la doctrina debería ser quien se ocupe de dotar de contenido a las órdenes, si bien bajo los postulados de una interpretación con efecto útil. Sin embargo, como ya se afirmó, también desde este fundamento existió un pensamiento aislado y mecanicista o que no abordó la problemática con la profundidad que se ha expuesto en esta materia, según pasa a verse.

1.5. Algunos debates de la doctrina especializada sobre la orden de condena en abstracto en la acción de tutela en Colombia⁴⁵

La doctrina en Colombia no había abordado en forma sistemática el problema que se ha planteado hasta el año 2016, con el libro Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños; sin embargo, importantes estudios sobre la materia sí disertaron en su momento sobre varios aspectos críticos de la cuestión planteada. Sobre estas discusiones se encuentran posturas como aquella según la cual:

… no puede imponer el juez de tutela condena por lucro cesante ni por perjuicios no pecuniarios, en ninguna de sus manifestaciones, porque su facultad se reduce tan solo a una parte del empobrecimiento económico que sale del patrimonio […]; aquellos, si se dan, deben ser solicitados por el perjudicado, ante lo contencioso administrativo, si se trata de acciones de autoridad o ante la jurisdicción civil, si se trata de particulares […] de ningún modo por la acción de tutela⁴⁶.

De otro lado, se ha afirmado que "la posibilidad de liquidar en el incidente post tutelis tutelorum 'los demás perjuicios' adicionales al perjuicio emergente, desvirtúa la naturaleza de la actuación al admitirse que se ventile un asunto que no fue debatido en el trámite principal, además de que no fue concebido como necesario para la protección del derecho fundamental"⁴⁷. Esto se complementa en relación a una de las hipótesis que plantea la disposición del artículo 25, en virtud de la cual,

… la parte tutelante puede perseguir el pago de la indemnización de la entidad o del agente que presta el servicio como persona natural a su libre criterio, lo cual sobredimensiona la carga sobre el funcionario frente a la posibilidad en el decreto de medidas cautelares. El trámite de tutela plantea la oportunidad de formular un juicio de responsabilidad en semejanza a una acción de repetición más allá de la potestad reglamentaria, pues se desarrolló la norma fuera del marco constitucional, porque la Constitución no facultó el evento para la persecución de los bienes del servidor público a través de la acción de tutela⁴⁸.

Así mismo, estas disertaciones han llevado a afirmar que para esta orden "[s]e requiere el quebrantamiento efectivo de los derechos inherentes al ser humano; no basta cualquier daño, este debe ser grave, que implique una lesión efectiva. Se descartan las situaciones de amenaza o peligro, en cuanto excluyen el daño efectivo"⁴⁹. Lo anterior, puede contrastarse con el criterio según el cual "no puede concluirse que, por tener a la mano la acción de reparación directa, nunca sea procedente este mecanismo, porque en determinadas circunstancias la acción de reparación directa puede resultar poco o nada célere frente a la urgencia que puede revestir el caso concreto"⁵⁰.

Tales han sido las disertaciones sobre la disposición que en otro de los aspectos críticos se ha sostenido, respecto de la necesidad de la indemnización para asegurar el goce efectivo del derecho, que esta "es una exigencia que no es razonable, pues los derechos, si son fundamentales, se gozan por la sola condición de persona que tiene su titular, de lo contrario se llegaría a concluir, como lo insinúa este requisito, que los derechos son comprables"⁵¹; aunado a que "la condena a una indemnización propiamente dicha que comprenda daño emergente y lucro cesante requiere un proceso ordinario y no una acción tan breve y sumaria"⁵². De otra parte, se ha sostenido que "la condena del juez de tutela nunca puede ser en concreto, así aparezcan en el procedimiento pruebas de la cuantía. La controversia sobre la cuantía exacta se posterga para el incidente de regulación correspondiente"⁵³.

Finalmente, todas estas posturas y disertaciones han llevado a promover tesis contrarias; de un lado, respecto a la presentación de nuevas demandas de constitucionalidad contra la disposición, además de las providencias ya proferidas al respecto en las sentencias C-543 de 1992⁵⁴ y C-054 de 1993⁵⁵, a fin de lograr el retiro del ordenamiento jurídico de esta competencia⁵⁶. Por otra parte, se destaca un curso evolutivo de la orden de condena en abstracto a partir de tres escenarios: 1) reparación pecuniaria en tutela, 2) reparación integral en tutela y 3) derecho fundamental a la reparación y su satisfacción por la vía del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991⁵⁷; así mismo, posiciones que defienden la acción de tutela como mecanismo adecuado de indemnización han sostenido que, "en referencia del derecho internacional, no debe perderse de vista que cuando un derecho fundamental es vulnerado en un Estado determinado, nos encontramos con la tutela como mecanismo jurídico eficaz para contrarrestar la violación y, en estricta técnica jurídica, se trata de una violación a los derechos humanos, lo cual habilita la consecuente indemnización de perjuicios ocasionados"⁵⁸.

Esta disertación doctrinal permite comprender múltiples aspectos que, en la teoría y la práctica, contribuyen a la aplicabilidad de la orden de condena de perjuicios en abstracto, se insiste, en pro de lograr la aplicabilidad de la orden, no de asegurar su inutilidad, como sucede por causa de la tesis jurisprudencial que califica la disposición del artículo 25⁵⁹ como de interpretación estricta y restrictiva, lo cual ha desembocado en una excepcionalidad que causa la poca aplicabilidad de la orden, se reitera, con una deficiente motivación en cada una de las reglas que se han mencionado.

CONCLUSIONES

Del examen detallado de la manera como la Corte Constitucional construye la ratio decidendi que define la parte resolutiva de la sentencia -respecto a la no condena en abstracto y en relación al otro medio de defensa judicial-se puede afirmar que en algunos casos se precisa en abstracto el otro medio de defensa judicial, endilgándole a la reparación directa o a la acción de responsabilidad civil o al incidente de reparación integral en lo penal esa otra alternativa procesal para alcanzar la reparación; sin embargo, la Corte no analiza si ese otro medio a través del cual se consigue la declaratoria de responsabilidad y posterior reparación de los perjuicios posee la misma o superior eficacia o efectividad que el procedimiento establecido en la acción de tutela a partir de la orden de condena de perjuicios en abstracto y la posterior reparación del incidente de liquidación en concreto.

Ni la Corte Constitucional ni los jueces de instancia, en ninguno de los casos, contrastan la efectividad de los otros medios de defensa a los que hay lugar, cuando prefieren y utilizan la orden de condena en abstracto, por ejemplo, comparando los hechos específicos sobre los cuales se pretende la condena con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad que sean semejantes o análogos, y aun así considera que el requisito no se cumple en los casos concretos. Esto permite afirmar que la razón de la decisión respecto a esta regla carece de motivación suficiente en la subregla de la Corte Constitucional.

A partir de la sentencia de unificación 254 del año 2013, el criterio del carácter de interpretación estricta y restrictiva en la aplicación de la orden que allí se reitera implícitamente y con deficiente motivación, ha llevado a que hacia el futuro esta tipología de orden no encuentre oportunidad de vigencia en los casos concretos, salvo lo ocurrido en el caso de la sentencia T-301 de 2016⁶⁰, a causa de la existencia de ese otro medio de defensa judicial en abstracto. Se considera que ese otro medio de defensa judicial debe examinarse en concreto y que la Corte Constitucional y los jueces de tutela deben motivar, ya que de lo contrario será una orden creada para la protección de los derechos fundamentales meramente nominal.

La Corte Constitucional, al enlistar cada una de las reglas que deben cumplirse para la procedencia de la orden de condena de perjuicios en abstracto, se limita a enunciarlas, sin dotar de contenido a las mismas mediante subreglas claras y completas que permitan establecer para casos futuros que ese requisito específico no se cumplió en el caso concreto y, en consecuencia, no procede la orden.

La indefinición de subreglas que doten de contenido a cada uno de los requisitos establecidos en el decreto estatutario ha llevado a que esta tipología de orden especial del juez de tutela, creada y declarada exequible por la Corte Constitucional desde el año 1992 (C-543 de 1992 y C-054 de 1993), no le haya sido útil a la pretensión de protección efectiva de los derechos fundamentales en Colombia, siendo esta la causa del reducido número de casos en los que la figura es objeto de análisis por la Corte Constitucional.

Esta realidad puede sintetizarse en los términos de Martínez Rave cuando afirma: "La posibilidad de imponer, en la sentencia que ordena tutelar un derecho fundamental, la obligación de indemnizar al perjudicado ha encontrado, como también la misma acción de tutela, obstáculos e incomprensiones de quienes no han podido asimilar ese mecanismo excepcional, extraordinario" (resaltado fuera del texto)⁶¹.

La orden de condena de perjuicios en abstracto no encuentra paralelo en el derecho comparado -Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela, México, Ecuador y España- frente a lo que en otras latitudes corresponde a la acción de tutela en Colombia; no existe entonces una habilitación constitucional, legal o reglamentaria que para el reconocimiento de perjuicios o "indemnizaciones" por la vía del mecanismo de protección de los derechos fundamentales en los respectivos textos constitucionales ni en sus correspondientes reglamentaciones, lo cual la hace única en su contexto.

NOTAS

¹ Este dato se toma de la estadística de la Relatoría de la Corte Constitucional colombiana, que tiene como fecha de referencia las sentencias recibidas en acción de tutela desde el año 1992 hasta el 31 de enero de 2017. Corte Constitucional. Estadísticas 1992-2017. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/estadisticas.php (Consultado el 31 diciembre 2017).
² Yáñez Meza, D. A. La investigación jurídica: necesidad de la ficha de análisis jurisprudencial en el arte del derecho. En Clavijo Cáceres, D., Guerra Moreno, D. y Yáñez Meza, D. A., Método, metodología y técnicas de la investigación aplicadas al derecho. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez & Universidad de Pamplona, 2014, 77-103.
³ Ley 1564, "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial n.° 48.489 de 12 de julio de 2012.
⁴ Ley 1437, "Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", Diario Oficial n.° 47.956 de 18 de enero de 2011.
⁵ Sobre la acción de tutela en el derecho comparado véase: Vivas Barrera, T. G. El amparo mexicano y la acción de tutela colombiana. Un ejercicio de derecho constitucional comparado en Latinoamérica. En Revista Pensamiento Jurídico. N.° 33, 2012. Disponible en: http://www.bdigital.unal.edu.co/36820/1/37883-168738-2-PB.pdf; Alemán peñaranda, I. La jurisdicción constitucional y la acción de tutela como control de constitucionalidad. En Revista Justicia Juris. Vol. 6, n.° 11, 2009, 45-64. Disponible en: http://repositorio.uac.edu.co/bitstream/handle/11619/1023/La%20jurisdicci%C3%B3n%20constitucional%20y%20la%20acci%C3%B3n%20de%20tutela.pdf?sequence=1&isAllowed=y; Carrera Silva, L. La acción de tutela en Colombia. En Revista IUS México. Vol. 5, n.° 27, 72-94, 2011. Disponible en: https://www.revistaius.com/index.php/ius/article/view/80/75; así mismo, puede consultarse especialmente: El amparo en Latinoamérica. En Revista IUS México. Vol. 5, n.° 27, 2011. Disponible en: http://revistaius.com/index.php/ius/issue/view/12
⁶ Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. Colombia. Gaceta Constitucional. N.° 116 de 20 de julio de 1991.
⁷ Yáñez Meza, D. A. Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016.
⁸ Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". Diario Oficial. N.° 40.165 de 19 de noviembre de 1991.
⁹ La presente investigación se encuadra en un enfoque cualitativo, propio de un tipo de investigación descriptivo, por cuanto se identifican los contenidos esenciales de la institución objeto de estudio conforme a las disposiciones vigentes; explicativo, por cuanto no solo se hacen afirmaciones sobre lo que dicen las disposiciones, sino que se asume una postura crítica en referencia al objeto de estudio. El instrumento de investigación que se empleó fue la ficha de análisis jurisprudencial, específica sobre las providencias de tutela (cfr. Yáñez Meza. Responsabilidad constitucional, cit., 77-103), utilizando la técnica de análisis de contenidos. En relación con la forma en que se construye la línea jurisprudencial se tomó como referencia el método de análisis dinámico. Véase López Medina, D. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. 2.ª ed. Bogotá: Legis, 2008.
¹⁰ Debe indicarse que en la investigación Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños, se realiza un estudio detallado de los casos donde se ordena la condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela. Yáñez Meza, D. A. Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños. En Revista XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 2015, 1117-1146.
¹¹ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-375 de 7 de septiembre de 1993. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-12967.
¹² Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-384 de 15 de septiembre de 1993. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. T-13822.
¹³ Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-563 de 7 de diciembre de 1993. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. T-19575.
¹⁴ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-033 de 2 de febrero de 1994. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-23559.
¹⁵ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-095 de 4 de marzo de 1994. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-22782.
¹⁶ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-259 de 1 de junio de 1994. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-31582.
¹⁷ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-403 de 14 de septiembre de 1994. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-37999.
¹⁸ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-453 de 5 de octubre de 1995. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-71019.
¹⁹ Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-267 de 7 de marzo de 2000. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Exp. T-258420.
²⁰ Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-769 de 25 de julio de 2005. M.P: Clara Inés Vargas Hernández. Exp. T-1060455.
²¹ Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-405 de 24 de mayo de 2007. M.P: Jaime Córdoba Triviño. Exp. T-1532838.
²² Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-299 de 27 de abril de 2009. M.P.: Mauricio González Cuervo. Exp. T-2.116.013.
²³ Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-458 de 15 de junio de 2010. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. Exp. T-2.527.724.
²⁴ Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-529 de 6 de julio de 2011. M.P.: Mauricio González Cuervo. Exp. T-2.984.257.
²⁵ Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-622 de 16 de agosto de 2011. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Exp. T-2.977.832.
²⁶ Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-085 de 16 de febrero de 2009. M.P: Jaime Araújo Rentería. Exps. T-2.050.591, T-2.056.396, T-2.056.402 (Acumulados).
²⁷ Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 207 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Adopción de medidas cautelares dentro de los exps. T-2.406.014 y otros (acumulados).
²⁸ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia U-254 de 24 de abril de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Exps. T-2.406.014 y acumulados.
²⁹ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-465 de 16 de junio de 2010. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Exp. T-2530469.
³⁰ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-370 de 27 de junio de 2013. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Exp. T-3.536.720.
³¹ Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-312 de 23 de mayo de 2013. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Exp. T-3.750.091.
³² Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-929 de 6 de diciembre de 2013. M.P: Mauricio González Cuervo. Exp. T-3.990.136.
³³ Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-316A de 23 de mayo de 2013. M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Exp. T-3.758.751.
³⁴ Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-099 de 10 de marzo de 2015. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. Exp. T-4.521.096.
³⁵ Yáñez Meza. Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños (2015), cit., 1117-1146.
³⁶ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-259 de 1 de junio de 1994. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-31582.
³⁷ Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-525 de 18 de septiembre de 1992. M.P: Ciro Angarita Barón. Exp. T-2755.
³⁸ Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-611 de 15 de diciembre de 1992. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-5139.
³⁹ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-332 de 12 de agosto de 1993. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. T-12350.
⁴⁰ Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-036 de 25 de enero de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil. Exp. T-503160.
⁴¹ Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-496 de 23 de julio de 2009. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. Exp. T-2219480.
⁴² Decreto 2591 de 9 de noviembre de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". Diario Oficial. N.° 40.165 de 19 de noviembre de 1991.
⁴³ Yáñez Meza, D. A. Elementos de la democracia en la función judicial desde el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En Colmenares Uribe, C. A. Código General del Proceso y reformas procesales en Iberoamérica. Bogotá: Universidad Libre Seccional Cúcuta y Grupo Editorial Ibáñez, 2016, 269-310.
⁴⁴ La Corte Constitucional, en sentencia T-713 de 1999, señaló que "el juez o cualquier otra autoridad, no puede, de manera legítima, sustentar sus decisiones en afirmaciones carentes de motivación, dado que ello constituye una conducta arbitraria y contraria a los postulados básicos del Estado social de derecho". Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-713 de 27 de septiembre de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Exp. T-201586.
⁴⁵ Para un completo estudio de la cuestión a nivel doctrinal véase Yáñez Meza. Responsabilidad constitucional: el juez de tutela en la reparación de daños (2015), cit., 1117-1146; y Yáñez Meza. Elementos de la democracia en la función judicial desde el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cit., 269-310.
⁴⁶ Martínez Rave, G. y Martínez Tamayo, C. La indemnización de perjuicios en acciones especiales. En Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá: Temis, 2003, 587. Al respecto resulta relevante el estudio del texto del autor en las ediciones de los años 1995 y 2003; así mismo, Martínez Rave, G. La indemnización de perjuicios en la acción de tutela. En Revista Responsabilidad Civil y del Estado. N.° 5, 1998, 7-21.
⁴⁷ Correa Henao, M. Los efectos de la acción de tutela (o de los primeros albores del Estado constitucional en Colombia). En Revista Derecho del Estado. N.° 3, 1997, 63-95.
⁴⁸ Henao Pérez, J. C. La acción de tutela y la responsabilidad extracontractual del Estado. En Universidad Externado de Colombia. Homenaje a Fernando Hinestrosa, 30 años de rectorado. Liber amicorum. Estudios y temas. Vol. II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1993, 229-276.
⁴⁹ Burbano Villamarín, K. Tutela e indemnización de perjuicios. En Lo que usted debe saber acerca de la acción de tutela. Bogotá: Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, 1996, 229-240.
⁵⁰ Ospina Garzón, A. F. La responsabilidad del Estado en los fallos de la Corte Constitucional. En Memorias IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. El régimen de las libertades. La responsabilidad de la administración pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.
⁵¹ Correa Henao, N. R. Derecho procesal de la acción de tutela. 3.ª ed. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2009.
⁵² Charry, J. M. La acción de tutela. Bogotá: Temis, 1992.
⁵³ Velásquez Posada, O. La expansión de la responsabilidad civil. La indemnización de perjuicios en la acción de tutela. En Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá: Temis y Universidad de La Sabana, 2011, 133-137.
⁵⁴ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Exp.: D-056 y D-092 (Acumulados).
⁵⁵ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-054 de 18 de febrero de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Exps. D-117, D-121, D-123, D-131 y D-146 (acumulados).
⁵⁶ Hoyos Duque, R. Acción de tutela e indemnización de perjuicios. En Revista Responsabilidad Civil y del Estado. N.° 1, 1995, 55-64.
⁵⁷ Quinche Ramírez, M. F. La acción de tutela. El amparo en Colombia. Bogotá: Temis, 2011.
⁵⁸ Uribe García, S. Indemnización de perjuicios a víctimas de violación de derechos humanos. En Revista Responsabilidad Civil y del Estado. N.° 5, 1998, 23-40.
⁵⁹ Decreto 2591 de 1991.
⁶⁰ Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-301 de 9 de junio de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Exp. T-5.331.547.
⁶¹ Martínez Rave y Martínez Tamayo. La indemnización de perjuicios en acciones especiales, cit.

REFERENCIAS

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