10.18601/01229893.n45.07

El derecho al recurso: lectura constitucional a propósito del sistema recursivo en el procedimiento arbitral chileno^***-****

The right to appeal: constitutional reading regarding the recursive system in the Chilean arbitration procedure

M. FERNANDA VÁSQUEZ PALMA^* Y
JORDI DELGADO CASTRO^**

^* Doctora en Derecho, Universidad de Talca, Talca, Chile. Contacto: mfVasquez@utalca.cl. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2861-5520

^** Doctor en Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. Contacto: jdelgado@uach.cl, ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2251-0557

^*** Recibido el 27 de agosto del 2018, aprobado el 7 de octubre del 2019.

^**** Este trabajo forma parte de los resultados del Proyecto Anillo sobre "Mecanismos alternativos de solución de conflictos, como herramienta de modernización de la justicia. construcción dogmática a partir de un análisis multidisciplinario". Soc 1406, financiado por Conicyt Chile.

Para citar el artículo: Vásquez Palma M. y Delgado Castro J. El derecho al recurso: lectura constitucional a propósito del sistema recursivo en el procedimiento arbitral chileno, En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 45, enero-abril de 2020, pp. 187-210. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n45.07

RESUMEN

El presente trabajo aborda una problemática muy contingente en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho al recurso y su impacto en procedimientos civiles y comerciales, a tenor de qué ha de entenderse como un proceso que se caracterice por otorgar una genuina tutela judicial efectiva. Para ello, la principal tesis que se sostiene es que la Constitución Política de Chile consagra, específicamente, en concordancia con los tratados internacionales aplicables a nuestro país, un derecho al recurso que contemple una revisión amplia al modo que se vislumbra para el recurso de apelación. En el presente artículo consideramos que esa tesis no puede extrapolarse al procedimiento arbitral, pues el sistema recursivo de aquel es restrictivo, para destacar, entonces, que la jurisdicción estatal contempla una forma alternativa de enjuiciamiento y, en especial, de control y revisión de los fallos de primera instancia. Este fenómeno resultaría compatible con nuestro sistema constitucional y con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

PALABRAS CLAVE: Derecho al recurso, Sistema de Recursos Arbitrales, derecho al recurso en el arbitraje

ABSTRACT

This paper addresses a contingent problem in our legal system: the right of appellation in civil and commercial proceedings. The main thesis sustained is that the Chilean Political Constitution specifically consecrates, in accordance with the applicable International Treaties, a right to appellation comprising a broad revision, in the way appellation is structured. Our proposal novelty is to argue that the system of available revisions in the field of arbitration is restrictive, in order to argue that the jurisdictional courts contemplate alternative decision-making process and, especially, control and review of the first level court decision.

KEYWORDS: Right to appeal, Arbitral Appeal System, Right to appeal in arbitration

SUMARIO

1. Problema jurídico; 2. El derecho al recurso como elemento del debido proceso jurisdiccional; 3. Los recursos en el arbitraje chileno y su relación con el orden constitucional; 4. ¿Existe el derecho al recurso en el procedimiento arbitral?; 5. Conclusiones. Referencias

1. PROBLEMA JURÍDICO

En nuestro foro hace tiempo se viene desarrollando el debate acerca del derecho constitucional al recurso y su materialización, específicamente en relación al recurso de apelación¹. Se suele acudir a textos internacionales² para esgrimir posturas a favor o en contra de la procedencia de este derecho y qué alcances debiera contemplar este. En este contexto, es usual reconocer como umbral mínimo la mera existencia de esta posibilidad³; a la vez que se acostumbra a exigir una revisión amplia e integral en el ámbito penal⁴ pese a que hoy no se encuentra específicamente consagrada, en forma literal, en nuestra legislación positiva, pero cuya inferencia parece plausible y una cuestión casi de sentido común.

Así las cosas, nos proponemos analizar la incidencia de la garantía constitucional en el sistema de recursos y su traslado al arbitraje regulado en Chile. Esta observación nos ha de conducir a afirmar, como principal hipótesis, que en el arbitraje prima, especialmente, la autonomía de la voluntad por sobre otras consideraciones incidiendo directamente en el sistema recursivo que podría ser parcialmente más restrictivo, en atención a la renuncia de las partes al procedimiento diseñado en el orden jurisdiccional, propiamente tal. Quien pudiendo acudir a la justicia ordinaria opta por el arbitraje, posee una libertad mayor que implica la eventual renuncia de recursos ordinarios ante la justicia "ordinaria" (valga la redundancia). De hecho, se debe entender que al suscribir el contrato arbitral, no solo se obligan las partes, sino que también se genera un efecto hacia terceros -los tribunales estatales- en orden a no intervenir, más allá de lo dispuesto en la ley, por respeto precisamente a la autonomía de la voluntad manifestada en este contrato⁵. La pregunta que nos formulamos, entonces es, cuál es el principio mínimo, en cuanto a recursos en materia arbitral, bajo qué fundamentos y cómo ello se correlaciona con el derecho al recurso como garantía constitucional.

Para responder esta inquietud, primero exploraremos el derecho al recurso como elemento del debido proceso, para luego revisar el sistema arbitral existente en Chile en sede interna, analizando los respectivos recursos que existen en la actualidad. Finalizaremos con una propuesta interpretativa y de lege ferenda⁶.

2. EL DERECHO AL RECURSO COMO ELEMENTO DEL DEBIDO PROCESO JURISDICCIONAL

El hecho que la dinámica jurisdiccional esté protagonizada por personas es ineludiblemente fuente de error⁷. Adicionalmente, hay que considerar que los promotores de la actividad, especialmente civil y comercial, no pueden despojarse de sus intereses particulares y, como toda actuación en la que interviene el ser humano, el acto de enjuiciamiento no está exento de ser falible. Por estos motivos básicos, debemos partir de un planteamiento casi incuestionable del derecho al recurso⁸.

Frente a quien se pudiera posicionar en contra de la consagración constitucional del derecho al recurso en nuestro sistema de Justicia, lo cierto es que la mayor virtud en la vaguedad de los términos "racional y justo" referidos al concepto de procedimiento determina que no existan aquellas condiciones o características sin la existencia de los medios impugnatorios⁹. No parece que un procedimiento sea racional y justo si se priva de su posibilidad de ser revisado¹⁰, por ello se considera que la facultad de impugnar resoluciones judiciales es una de las múltiples garantías que integran el proceso¹¹. El sustento de esta condición de justicia reside en la posibilidad real y no meramente nominal de ofrecer a las partes la posibilidad de eliminar la injusticia¹² y, en el incentivo que supone para el juez motivar suficientemente una decisión, cuya eventual revisión pueda ser realizada atendiendo las razones que se tuvieron a la vista.

La existencia de un recurso, adicionalmente, legitima al sistema en su conjunto, puesto que otro eslabón de la cadena va a ser el encargado de confirmar o rectificar la decisión. De modo que, en especial cuando las decisiones son confirmadas, todos los actores debiesen ver satisfecha su pretensión de una mejor manera¹³. Por otra parte, la existencia de recursos junto con remover las decisiones injustas va a ir creando uniformidad en la jurisprudencia ya que, sin necesidad de ajustarnos a un sistema de precedente, lo cierto es que las resoluciones de los tribunales superiores siempre van a ir moldeando los criterios de los inferiores, aunque haya momentos "zigzagueantes".

Al no existir una consagración expresa en nuestra Carta Magna han sido la doctrina¹⁴ y la jurisprudencia quienes han debido colmar el contenido de esta garantía fundamental¹⁵. En este escenario se ha llegado a concluir que el derecho al recurso no forma necesariamente parte de lo que debiera entenderse por un justo y racional procedimiento, salvo para el orden penal¹⁶. En palabras moderadas, si se prefiere, para algunos pudiera existir un derecho al recurso constitucionalmente consagrado, pero nunca un derecho a la doble instancia; el Tribunal Constitucional, por su parte, ha refrendado esta tesis¹⁷. En consecuencia, el legislador podría configurar el sistema que mejor prefiera sin necesidad de establecer medios de impugnación que contemplen la revisión integral de la primera instancia o grado jurisdiccional¹⁸.

Esta interpretación implicaría aceptar que existe un derecho a los recursos establecidos por el legislador, pero no un derecho general a los recursos. Entonces, solo en la medida que las leyes conformen un sistema de recursos, este se integrará en el concepto de justo y racional procedimiento.

Si bien la interpretación parece plausible, lo deseable hubiera sido una concepción más garantista con el derecho a los recursos en consonancia con los textos de carácter internacional que establecen previsiones de este tenor como puede ser el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2.1 del Protocolo número 7 de 22 de noviembre de 1984 del Convenio europeo para la protección de Derechos Humanos y, especialmente, los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En este orden de ideas, consideramos que una concepción más celosa de los derechos de los ciudadanos, y en definitiva más justa, debiera apostar por la premisa contraria. Así, salvo aquellos casos en que la ley estableciera excepciones concretas, debiera existir un principio de entendimiento de nuestro ordenamiento que se corresponda con el principio del doble grado jurisdiccional¹⁹. De este modo, con carácter general, las decisiones de los tribunales debieran ser potencialmente controlables por otro tribunal en materias de orden civil y comercial.

Es preciso, como refuerzo de estos postulados, acudir a los clásicos para destacar, como hiciera CHIOVENDA²⁰, que el doble grado jurisdiccional permite una mejor corrección de errores y más aún cuando el segundo órgano es colegiado y superior jerárquico. El Estado debe velar por una justicia lo más perfecta posible y, sin duda, la falibilidad humana y el perjuicio de la parte derrotada constituyen, en sí mismos, conceptos que permiten una construcción basada en el doble grado.

No han faltado, empero, voces detractoras de estos beneficios que, por ejemplo, indican que sería -en esta lógica- mejor todavía disponer de más instancias²¹. Además de ser un argumento excesivamente reduccionista, parece que hay que saber buscar un equilibrio entre dotar a los litigantes de las garantías necesarias, de una parte, y evitar dilaciones excesivas que, en realidad, consigan el efecto no buscado: empeorar la calidad de la justicia²².

También se han alzado cuestionamientos en relación a que si el juez de segundo grado es de mejor calidad, sería recomendable entregarle los asuntos directamente. Sin embargo, la previsión de la segunda instancia se funda en la necesidad de no dejar en manos de un único órgano toda la responsabilidad del sistema de justicia. Pero tanto el órgano de primera instancia, como el de segunda, debieran tener idénticas cualidades de preparación. Si tiene más experiencia el órgano de segunda instancia, ello solo se debe al tiempo que lleva ejerciendo su rol. El punto se centra en la posibilidad de revisión.

Aquella otra descripción que entiende que el control vertical es propio de una mentalidad autoritaria y coarta la libertad, ya fue contestada por Liebman²³ quien sensatamente destacó que las concepciones medievales por las que existía una dependencia jerárquica absoluta ya fueron derrotadas y hoy en día los jueces son independientes y están sometidos a la ley por las previsiones en sede de responsabilidad.

Solo una visión economicista de los tiempos, en clave de política pública excesivamente pesimista genera una mirada favorable a la supresión de la segunda instancia, que en ningún caso puede ampararse en el concepto de debido proceso. La aparente duda que aquí subyace es si el recurso de apelación es el único que puede conseguir tal finalidad, o si su supresión genera una condición traumática para el proceso²⁴.

Con todo, esta idea debe entenderse en su contexto, pues no se puede extrapolar a todos los sistemas e instituciones, y un caso claro de ello, es el arbitraje que presenta una arquitectura y principios propios.

3. LOS RECURSOS EN EL ARBITRAJE CHILENO Y SU RELACIÓN CON EL ORDEN CONSTITUCIONAL

El nivel de control sobre el laudo arbitral es un elemento crucial para determinar la eficacia del arbitraje²⁵, en tal línea, la fiscalización no puede ser entendida como una amenaza o una agresión sobre el procedimiento arbitral, ni una indebida atribución de competencia de parte de los demás tribunales ordinarios para la legalidad del mismo. Para delimitarlo se debe comprender su fundamento, que no es otro que garantizar la correcta utilización de la vía arbitral, protegiendo aspectos esenciales y evitando la contrariedad al orden público. La vigilancia se ejerce porque el laudo declara derechos subjetivos y tiene efecto de cosa juzgada y, por ello, se debe velar por el propio interés de las partes y la seguridad jurídica. El control se concibe, por tanto, como una garantía que, desde la esfera constitucional, protege tanto a las partes como al funcionamiento del arbitraje para evitar abusos.

Una de las grandes problemáticas descritas por la doctrina²⁶ que plantea el modelo arbitral doméstico reside, precisamente, en este punto, por cuanto nuestro ordenamiento prevé un sistema de control, no sólo destinado a resguardar las garantías elementales, sino abocado a revisar el fondo del asunto, lo que provoca la intromisión que sufren los procesos arbitrales de manos de los tribunales estatales, dinámica que no se advierte con buenos ojos desde el estadio arbitral moderno. En efecto, los tribunales estatales constituyen el conducto normal de revisión de las sentencias arbitrales de árbitro de derecho y mixto pronunciadas en primera instancia por medio de recursos de apelación y casación en el fondo, de manera que sólo si las partes han renunciado a dichos recursos o hubieren sometido el conocimiento de aquéllos expresamente a un arbitraje de segunda instancia, podrá desarrollarse un procedimiento arbitral completo, lo que no obsta a la interposición de otros recursos que se entienden irrenunciables y de resorte exclusivo de la justicia estatal, como son el de queja, protección y casación en la forma. Por ello, cuando las partes someten una materia a arbitraje de derecho y no renuncian expresamente a estos recursos, lo normal será que la competencia esté compartida: primero conocerán los árbitros y luego la justicia ordinaria, lo que genera que la autonomía de la voluntad de las partes, en orden a someterse a un arbitraje, se reconozca a medias²⁷, provocando que en los hechos no se condiga con la fisonomía de la institución ni con los principios que la rigen, como es la intervención limitada de los tribunales estatales.

Esta situación cambia si las sentencias son pronunciadas por arbitradores, pues en este caso, sólo será posible su apelación si las partes han designado un tribunal arbitral de segunda instancia. A lo que se debe adicionar que, por la propia naturaleza de estas resoluciones, el recurso de casación en el fondo no procede en contra de aquellas (arts. 239 COT²⁸ y Art. 642 CPC²⁹). Visto desde la perspectiva procesal, el mayor grado de libertad decisoria del asunto controvertido, conlleva aparejado el menor rigor en la comprobación de la corrección de la decisión del órgano arbitral; pero desde la óptica sustantiva, la acotada revisión obedece a la propia autonomía de las partes³⁰.

El sistema recursivo en el ámbito arbitral en Chile, entonces, no solo es amplio por la cantidad de recursos que pueden deducirse en contra de las resoluciones arbitrales, sino también por las oportunidades que se plantean para tales efectos. La abundancia y extensión que admite nuestra justicia arbitral se explica por una razón histórica³¹ que dice relación con la incorrecta configuración del modelo legal, ya que desde su origen el sistema arbitral no contempló un recurso especial para recurrir el laudo arbitral, como ocurre en la mayoría de los países, sino que dejó abierta la vía para deducir todos los mecanismos ordinarios que comúnmente se utilizan para revertir las resoluciones judiciales³².

Como fuere, lo cierto es que el sistema recursivo arbitral, plantea problemas respecto de la intromisión de los demás tirbunales de justicia en la labor de los arbitrales y nuestra propuesta pasa por reconocer que desde la Constitución Política de la República se permite el reconocimiento a este sistema alternativo de justicia, con sus límites. En especial, es necesario destacar la posiblidad que, al contrario que en el orden civil y comercial, en el arbitraje sobre estas mismas materias el Derecho al recurso se cumple con un régimen mucho más restrictivo.

Dicho esto, debemos revisar en detalle los recursos que proceden en el arbitraje doméstico chileno para comprender qué sistema nos rige y extraer las principales notas que fundarán nuestra propuesta:

1. Recurso de apelación

Como señalamos, en el caso del árbitro de derecho y mixto, si las partes no renuncian anticipadamente a este recurso, se entiende que cualquiera de ellas puede deducirlo. El juez competente para conocer de él será la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquella donde se dictó el laudo arbitral. En el caso de los árbitros arbitradores, tal recurso deberá convenirse entre las partes y el tribunal de apelación deberá tener la misma calidad, esto es, un tribunal arbitral de segunda instancia. El régimen es perfectamente compatible con nuestro sistema constitucional y, en efecto, tanto algunos fallos del Tribunal Constitucional³³, como la doctrina también, ha sentado pacíficamente que se puede renunciar a ciertas garantías constitucionales³⁴, por lo que en rigor, un procedimiento sin apelación, por renuncia al recurso, no importaría problemas de orden público.

Entonces, el problema que subyace es que en el primer supuesto planteado se traspasan los efectos del contrato arbitral por el que confiere competencia al tribunal arbitral, pues por medio de aquel, las partes otorgaron competencia al tribunal arbitral con la clara intención de excluir a los tribunales ordinarios, lo que no se cumple en la práctica. Por este motivo, urge un replanteamiento respetuoso del orden constitucional y del sistema de arbitraje al mismo tiempo.

2. Recurso de casación

La casación en la forma procede siempre en contra de las sentencias emanadas de los árbitros de derecho y mixtos, ante los arbitradores este recurso no procede, a menos que se trate de las causales de incompetencia y ultra petita, que se estiman de orden público y, por ende, irrenunciables. Por su parte, la casación en el fondo procede solo en contra de las sentencias dictadas por los árbitros de derecho y mixtos (art. 239 COT)³⁵. No obstante ello, regirá para estos casos la facultad de casar de oficio las sentencias que adolezcan de vicios que den lugar a ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 775 del CPC. De acuerdo al art. 786 del CPC la sentencia que declara la casación deberá determinar el estado en al que se retrotrae el procedimiento y se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente, que puede no ser el mismo que dictó la sentencia. Dado que los tribunales arbitrales no tienen, por regla general, subrogantes, puede que el arbitraje se frustre a menos que se nombre a un nuevo árbitro por acuerdo de las pates; en cambio, si se trata de un arbitraje forzoso se deberá nombrar un nuevo tribunal arbitral pudiendo las partes proseguir el arbitraje si desean rescatar lo válidamente obrado.

Este recurso contempla normas especiales tratándose de las sentencias pronunciadas por arbitradores, toda vez que el Art. 796 del CPC declara que serán considerados trámites esenciales los pactados por las partes en el acto del compromiso y, en ausencia de su declaración expresa se considerarán, como umbral mínimo, el emplazamiento y la agregación de documentos; de esta forma, la omisión de cualquiera de ellos también habilita la interposición de este recurso³⁶.

De este modo, este recurso debiera ser conocido, en primer lugar, por un tribunal arbitral de segunda instancia designado por las partes como ocurre para el caso de la apelación, y sólo si éste no existiere, conocer de aquél la Corte de Apelaciones respectiva³⁷. El recurso de casación, en especial en la forma, resguarda -de algún modo- el mínimo exigido para un sitema de recursos. Así, partiendo de la base de que la injerencia Estatal debiera reducirse a su mínima expresión, el orden público debe constituir la excepción que habilite el restablecimiento de la igualdad ante la ley en un procedimiento. Para ello, la preparación del recurso toma capital relevancia³⁸.

3. Recurso de queja

Este recurso deriva de las facultades disciplinarias que existen dentro del poder judicial³⁹, de manera que está pensado, especialmente, para los jueces estatales. En la práctica, sin embargo, este recurso es procedente en contra de las resoluciones pronunciadas por todos los órganos que ejerzan jurisdicción, entendiendo tal noción en su sentido amplio.

En cuanto a su objeto, el Art. 545 del COT expresa que el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las "faltas o abusos graves" cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, delimitando los casos de su procedencia. En relación a la justicia arbitral se distingue entre aquellas sentencias emanadas de un árbitro de derecho o mixto y de arbitradores, en el primer caso se requiere que la resolución tenga el carácter de sentencias definitiva o interlocutoria que pongan término al juicio o haga imposible su continuación respecto de los cuales no proceda recurso alguno en su contra⁴⁰; en cambio, sobre las dictadas por los arbitradores, se formula una regla diversa al expresar "se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma"⁴¹. Luego, la aludida disposición, señala que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales, ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.

La razón por la cual esta modificación o invalidación no se permite respecto de la generalidad de las sentencias reside en la intención del legislador en orden a circunscribir la procedencia del recurso de queja al ámbito disciplinario, por lo anterior, la excepción en cita que recae sobre los árbitros arbitradores se deberá explicar necesariamente fuera de este ámbito, es decir, ya no con la intención de disciplinar este actuar⁴², sino como un verdadero tribunal de casación del fondo⁴³ que, como tal, tendrá amplias facultades sobre el curso del juicio en cuestión.

En nuestra opinión, la procedencia de esta facultad vulnera los principios básicos del arbitraje propiciado ante un arbitrador, y aún del propio recurso de queja, que se concibe como un mecanismo autónomo y separado respecto de la justicia estatal. en efecto, el espíritu inicial del legislador concebía este tipo de arbitraje en única instancia, revisable en el fondo solo por otro tribunal arbitral si así lo establecieran las partes al momento de constituir el arbitraje (Art. 239 COT), situación que cambió con la instauración del Art. 545 del COT. Lo anterior se agrava si se considera que el legislador pasó por alto incluso tal voluntad en orden a admitir su procedencia no obstante existir la posibilidad de un recurso de apelación ante un tribunal arbitral. Al viabilizar la enmienda, modificación o invalidación de tales resoluciones se ignoró la facultad que le pueda corresponder al tribunal arbitral de segunda instancia en el caso que se hubiere establecido, es decir, se le desconoce todo valor a dicho tribunal para estos efectos y por ende, también a la voluntad de las partes. Prueba de ello, es que respecto de las resoluciones pronunciadas por árbitros de derecho no se permite la interposición del recurso de queja, si hay posibilidad de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva, ni menos aún la invalidación o modificación de sus resoluciones, ya que como señalamos, su órbita de acción se circunscribe sólo al carácter disciplinario.

Si bien se podría justificar la amplitud de este recurso y sus efectos colaterales en la creencia que aquél es el único medio posible para controlar que estos fallos no cometan "faltas o abusos graves", lo cierto es que ello no es efectivo, pues, como señalamos, las partes podrían haber nombrado un tribunal arbitral de segunda instancia que tendría exactamente dicha función, o acceder a un recurso de casación en la forma. Tal situación importa reconocer una velada desconfianza a la labor realizada por la justicia arbitral, principalmente de aquella proveniente de los árbitros arbitradores, además de una inmiscusión inapropiada en la órbita de actuación de los mismos y una vulneración de la voluntad de las partes que cuando optaron por este tipo de arbitraje lo hicieron precisamente para que el asunto fuese resuelto por árbitros, como consecuencia de lo anterior, se provoca una pérdida de eficacia del convenio arbitral que dio origen al arbitraje.

A la problemática esbozada anteriormente se debe añadir una cuestión que resulta esencial a la misma y que supone discernir lo que ha de entenderse por su causal, esto es, cuándo la decisión arbitral comete "faltas o abusos graves", noción que no se encuentra delimitada en la ley de manera que es posible que se englobe en ella diversas situaciones. En el caso de los árbitros de derecho, podría pensarse que dichas faltas dicen relación con la errada aplicación del derecho y de sus principios, pero para su enmienda se encuentra establecido precisamente los recursos de casación en el fondo y de apelación. Parece lógico, entonces, atender en este caso al factor subjetivo de la actuación del árbitro, es decir, si esta ha incurrido en falta o abuso, o en errores u omisiones manifiestas y graves reprochables a su persona. Se debe tratar de infracciones o usos indebidos de gran envergadura o magnitud, de arbitrariedades o errores inexcusables. El mismo predicamento puede sostenerse respecto de los árbitros arbitradores, pero en este caso el estándar de falta o abuso deberá ser aún más alto. Si bien no deben respetar la aplicación estricta del derecho, podría incurrir en una sentencia inmoral, dolosa, manifiestamente inicua, absurda, contradictoria, ininteligible, imposible de cumplir o que no respete principios básicos de equidad⁴⁴.

De la intelección realizada es posible concluir que las causas por las que podría acogerse un recurso de queja en contra de un arbitrador dicen relación directa con la demostración de la falta de equidad del árbitro en el fallo en cuestión, y se entiende que dicha situación se configurará por un actuar imputable al árbitro que trasuntará en la sentencia. Bajo esta lógica, es el árbitro quien debe comportarse de manera arbitraria, dolosa o inmoral, para que el resultado sea manifiestamente absurdo, contradictorio, ininteligible o imposible de cumplir. Asimismo, será él quien podrá irrespetar los principios éticos (como evitar el abuso del derecho, el aprovechamiento de la mala fe, etc.) y de orden público que no puede excusarse de aplicar ni aún por voluntad expresa de las partes, en tanto se trata de normas irrenunciables. El primero de estos casos normalmente residirá o será evidente en la sentencia misma, mientras que en el segundo, tal actuar se verá reflejado en la marcha del procedimiento y luego trascenderá al fallo respectivo, de forma tal que se puede concluir que en el primero se trata realmente de un control disciplinario, mientras que en el segundo caso, se trata de un control del procedimiento.

Entonces, ante los perniciosos efectos que genera sobre el arbitraje como institución, pudiéramos plantearnos la legítima duda sobre si es posible renunciar al recurso de queja en sede de arbitraje. Lo cierto es que pese a que en fechas recientes la ICA de Santiago ha considerado aquello posible⁴⁵, la Corte Suprema ha contrariado este criterio volviendo a la doctrina tradicional⁴⁶.

Finalmente, en este punto, solo nos resta destacar que normalmente el recurso de queja se presenta como una velada apelación, sobre todo en los juicios ante arbitradores, y es por ello y su falta de fundamento, que normalmente se rechaza. Los casos en que sí suele acogerse, entonces, dicen relación con la confusión entre la prudencia y equidad con la posibilidad de dar más de lo que el mérito del proceso amerite; ultra o extrapetita; resoluciones no consecuentes con lo establecido en la sentencia; prescindir de la prueba rendida; infracción de normas del debido proceso; desprolijidades en la formación del expediente.

4. Renuncia de recursos

Atendida la libertad y autonomía de la voluntad que inspira el arbitraje, las partes podrían renunciar a los recursos provistos en la ley, a menos que revista el carácter de irrenunciable. Así, tanto en el acto mismo del compromiso, como en un evento posterior (primer comparendo de bases del procedimiento) debieran considerar expresamente esta posibilidad para determinar un régimen jurídico diverso⁴⁷.

En el caso de los árbitros de derecho, se entiende que los recursos de casación en la forma (por incompetencia y ultrapetita) y queja, no pueden ser soslayados por la mera voluntad de las partes, en tanto con ello se podría llegar a afectar el orden público. En nuestra opinión, la razón por la cual se entiende que estos recursos no pueden renunciarse, va la mano de la inexistencia de un recurso especial en el arbitraje interno, creado para resguardar el debido proceso y ciertos principios, en otras palabras, estos recursos llenan un vacío existente en la materia. El arbitraje produce pleno efecto de cosa juzgada y, por lo tanto, las consecuencias que derivan de ello aconsejan límites que aseguren la igualdad ante la ley y, en definitiva, la seguridad jurídica. El control de laudo por parte de los tribunales estatales nunca ha sido una materia discutida, se asiente a ella con la finalidad antes señalada, lo que se cuestiona es el grado de intervención (cuando se revisa incluso el fondo del juicio) y las causales que hacen procedentes tal control. Nuestra tesis apuesta por predicar un ámbito de control que solamente alcance a materias susceptibles de ser incardinadas dentro de la vulneración al debido proceso⁴⁸. Con ello queremos enfatizar que solamente debieran observarse aspectos eminentemente formales o la corrección de falta o abuso grave. En ningún caso, entonces, la misión del Poder Judicial debiera ser corregir las interpretaciones jurídicas de fondo de los tribunales arbitrales⁴⁹, por ello, lo más aconsejable sería restringir, o derechamente, eliminar la posibilidad de acceso al recurso de apelación ante tribunales estatales⁵⁰ con la finalidad de respetar la voluntad de las partes, en cuanto a extraer el conflicto de la justicia estatal.

En el caso de los árbitros arbitradores el panorama se presenta más sencillo. El recurso de apelación solamente procede, como describimos, en aquellos casos en que expresamente se haya previsto su existencia y se haya designado un tribunal de segunda instancia al efecto. Pero, como en el supuesto anterior, razones de orden público determinan la recurribilidad mediante el recurso de casación en la forma y el recurso de queja, a los que no se podría renunciar anticipadamente⁵¹.

Finalmente, en el caso de los árbitros mixtos, tampoco se resuelve de forma tan automática y, la Corte Suprema ha podido posicionarse, indicando que al otorgar la condición de árbitro de derecho respecto al fallo se termina integrando al tribunal al sistema contemplado para los árbitros de derecho⁵².

En la práctica, sin embargo, es común observar cláusulas arbitrales en que se nombra a un árbitro mixto y se renuncia al recurso de apelación, o se eligen los recursos que procederán, como ocurre con la casación en la forma y la queja. La pregunta que cabe realizar es si es válida tal renuncia.

4. ¿EXISTE EL DERECHO AL RECURSO EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?

La respuesta claramente es afirmativa, pero ello no implica reconocer un derecho al recurso de apelación en forma general, automática y ordinaria. De hecho, por lo que hemos ido describiendo, el recurso de apelación no se presenta como un recurso (deseablemente, al menos) paradigmático en el sistema arbitral moderno, a menos que las partes lo establezcan expresamente. El hecho que en el arbitraje prime el principio de la autonomía de la voluntad sobre otros valores genera consecuencias innegables, también respecto al sistema de recursos. En los supuestos en los que los justiciables acuden al arbitraje, lo cierto es que lo hacen con pleno conocimiento de causa, nadie aparece engañado, o con un desconocimiento del sistema; en este contexto, quién opta por este método de resolución del conflicto lo hace a sabiendas que va a depositar su confianza en un árbitro y, preferiblemente, en un single shot⁵³.

En este orden de ideas, se supera la tesis que considera al arbitraje como un mecanismo mera o puramente procesal⁵⁴. Así la primera consecuencia en relación a nuestra tesis es que no se deben aplicar las mismas instituciones procesales que si se tratara, por ejemplo, de un juicio ordinario. Sin negar la importancia que tiene el desarrollo del proceso en el vehículo arbitral, lo cierto es que parece más adecuado entender que, del mismo modo que los contractualistas, el arbitraje se caracteriza por su impronta extrajudicial y convencional. Asimismo, se estima también oportuno morigerar la interpretación extensiva del régimen recursivo, considerando que es el orden público el que fija los límites a la voluntad de las partes que activan la jurisdicción arbitral. Estos confines vendrán de la mano de dos factores, uno sustantivo y otro procesal; en el primer caso habremos de considerar las materias de libre disposición (Art. 12 CC), coincidentes con las de orden patrimonial, y en el segundo con el principio de oportunidad, en razón que las partes sólo podrían someter a un arbitraje aquellas materias que no sean resorte exclusivo de los tribunales estatales.

Si nos detenemos a analizar aquello, parecería una auténtica aberración poder otorgar la competencia a un juez de la República "con nombres y apellidos"⁵⁵, atentaría inmediatamente contra la prohibición de establecimiento de tribunales ad-hoc⁵⁶. Nuestras reglas de competencia, a grandes rasgos, consiguen determinar quién es el órgano competente, antes que cuál es la persona determinada que ha de enjuiciar el asunto. Lo contrario sería, probablemente, observado con alto recelo, puesto que no parece ajustado a nuestro texto constitucional que la mayor o menor afinidad con el juez termine beneficiando o perjudicando a alguien. De hecho, incluso se prevén normas para evitar que la falta de competencia subjetiva interfiera en la resolución del asunto litigioso.

De la mano de lo anterior, no parece descabellado destacar que el arbitraje tiene sus propios principios y reglas de configuración. Pero el respeto al orden público siempre resultará, a la postre, el máximo que no puede rebasarse. Sentadas las premisas que otorgan particularidades propias a este método de resolución del conflicto debemos adentrarnos en plantear las consecuencias en cuanto al sistema de recursos se pueden observar.

El sistema recursivo arbitral goza de características particulares que lo diferencian del sistema recursivo ordinario. Así, hay una conformación de medios de impugnación diferente y generalmente más restrictiva, en atención a lo que las partes deseen establecer. No se trata, en esta ocasión, de enjuiciar qué planteamiento es mejor para el justiciable, puesto que ambos ordenes presentan ventajas e inconvenientes que, sin duda, son evaluados por los operadores jurídicos antes de preferir uno u otro medio de solución del conflicto. Pero el hecho que el sistema recursivo tenga particularidades diferenciadoras, no es solamente una consideración descriptiva, sino que reafirma postulados que, en épocas de reforma procesal, deben ser tenidas en consideración antes de sustituir cuerpos normativos que, atendida su obsolescencia, deben imperiosamente ser renovados.

5. CONCLUSIONES

Si partimos de la base que en el arbitraje prima la autonomía de la voluntad por sobre otros valores, parece evidente entender que el sistema arbitral puede estar desprovisto de los recursos cotidianos que se presentan en los procesos judiciales ante tribunales ordinarios. Solo la violación a las formas esenciales de un procedimiento y la injusticia grave autorizan a entablar recursos o acciones que protejan los principios constitucionales que todo ordenamiento debe resguardar, con independencia si el proceso se lleva ante un tribunal estatal o arbitral, por tratarse de una materia de orden público. Solamente aquella hipótesis, en otras palabras, permite hablar de un derecho al recurso imperioso e irrenunciable.

A mayor abundamiento, debe recordarse que en el proceso arbitral está inmerso el principio de intervención mínima de los tribunales estatales, que tiene por objeto la no inmiscusión inapropiada de la justicia estatal en la arbitral, y el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. Desde otra perspectiva, llegamos a idéntica conclusión si observamos el efecto negativo del contrato arbitral que obliga a los tribunales estatales a no interferir en la competencia del árbitro por ser aquél incompetente⁵⁷.

Los recursos existentes en el sistema arbitral doméstico actualmente terminan por conculcar la voluntad de las partes y la labor de los árbitros. Al punto, incluso, que en el arbitraje international se constatan mayores dosis de autonomía, generándose dos regímenes jurídicos para figuras que son, esencialmente, idénticas.

En base a lo anterior, y en concordancia con los mínimos que exige la Constitución y los Tratados Internacionales que incardinan con el orden público, debiera entenderse que existe un derecho al recurso restrictivo en sede arbitral, que solo tiene por objeto el resguardo de los principios constitucionales ya vistos. Esta propuesta pasa por otorgar facultades anulatorias a los órganos estatales, en aquellos supuestos en que exista una grave vulneración a las normas mínimas del debido proceso.

Existiendo, entonces, una alternativa eficiente y confiable para la justicia tradicional, que contempla un sistema de recursos restringido, se yergue con mayor autoridad la idea que la justicia estatal debe hacerse cargo del derecho al recurso como medio de entrega de una auténtica tutela judicial efectiva y establecer plena libertad para que el ciudadano, que así lo desea, opte por un sistema arbitral que ofrezca un mecanismo de solución del conflicto realmente diferenciado e independiente.

Dicho lo anterior, proponemos la modificación del sistema recursivo del arbitraje interno, y, mientras ello no ocurre, un adecuado ejercicio interpretativo por parte de los tribunales estatales al momento de revisar los laudos arbitrales, de manera de velar por ciertas garantías, sin pasar a llevar la competencia de fondo del juez árbitro.

NOTAS

¹ Quizá el corolario a esta discusión, en la doctrina nacional, se puede observar en el libro que recoge las diferentes posiciones doctrinales actuales. Este libro, intitulado Recursos procesales. Problemas actuales, muestra dos posiciones bien definidas entre quienes sostienen como constitucional y necesario el recurso de apelación (Palomo, D., Lorca, N. Sistema recursivo en los modelos reformados de la justicia chilena: Un avance o un retroceso? En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, pp. 25-87; Contreras, C. La pervivencia del recurso de apelación en el proceso civil. En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, 265; y Astudillo, O. Breves notas sobre deconstrucción de los hechos. En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, 481-502 y quienes entienden que tal garantia no tiene asidero ni constitucional, ni fundada en los Tratados Internacionales (Núñez, R., Bravo, P Hacia una reforma global del sistema de recursos ante las Cortes de Apelaciones: Una primera aproximación. En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, 89 y ss; Fuentes, C. y Riego, C.: "El debate sobre los recursos en materia civil y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, 295 y ss; Fuentes, C., Riego, C., "Los alcances del derecho al recurso y el recurso de nulidad". En Palomo, D. (dir.) Recursos procesales. Problemas actuales. Santiago: DER, 2017, 401 y ss.
² Puede verse el análisis de Valenzuela, W. Derecho al recurso. Desde el sistema interamericano a la situación de Chile. El juicio oral como paradigma, Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2015.
³ Hay fallos, que se repiten, y que consagran el derecho a recurrir como parte del debido proceso como el emanado de la Corte Suprema el 5 de diciembre de 2001, Repertorio General de Jurisprudencia N° 258: "el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por los tribunales inferiores".
⁴ De hecho, son varios los pronunciamientos parecidos a la Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2988-16, de 29 de diciembre: "Que, consecuentemente, es claro que cuando el derecho al recurso es convencionalmente exigible, como requisito del debido proceso, cual sólo ocurre en materia penal, lo relevante no es su denominación o nomenclatura, sino su naturaleza o alcance. De manera tal que, ciertamente, un recurso de plena instancia es más garantista que un recurso de mera nulidad procesal o pura nulidad de fondo. Como también puede serlo un recurso de nulidad con alcance amplio en cuanto al control jurisdiccional del establecimiento de los hechos y de la aplicación del Derecho. Y esta última conclusión lógico-jurídica es completamente aplicable a la materia civil: la apelación -cuando procede- es más garantista que la casación. Aunque tampoco quepa descartar el ejercicio de las facultades de oficio de la Corte Suprema, en orden a enmendar vicios de forma o fondo. Por todo lo cual no hay un derecho constitucional a la casación, ni una pseudo garantía igualitaria de 'casación para todos y en todos los casos'. Incluso en los juicios de única instancia".
⁵ En este sentido, es importante recordar, junto con lo señalado por Ramos Méndez, que las instituciones de ADR deben ofrecer un producto de primera calidad y, en esencia, diferente a la justicia estatal que, existe por cuerda separada (Ramos Méndez, F. Elogio de la nada procesal, Barcelona: Atelier, 2016, p. 455).
⁶ Debemos recordar que en el Ministerio de Justicia existe un Anteproyecto de Ley de arbitraje desde el Año 2013, y aún no se envía al Congreso Nacional para su análisis.
⁷ Lo explican de forma magistral Montero y Flors al indicar: "El fundamento de los recursos radica en el reconocimiento de la falibilidad humana y en la conveniencia de que, bien el propio juez o tribunal que dictó la resolución pueda reconsiderar y rectificar, antes de que se convierta en firme, una decisión que se considera desacertada por la parte a quien perjudica, bien otro tribunal distinto, normalmente colegiado y de mayor experiencia que el primero, examine la existencia de un posible error en la interpretación y aplicación de la ley, o en la valoración de las pruebas practicadas, o en la observancia de las normas procesales (Montero Aroca, J., Flors, J. Tratado de los recursos en el proceso civil, Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, 33-34).
⁸ Así lo demuestra, Valenzuela, W. Derecho al recurso. Desde el sistema interamericano a la situación de Chile. El juicio oral como paradigma, cit., 47 y 48.
⁹ Se han pronunciado, en este sentido y desde hace Años, Evans, E. Los derechos constitucionales, tomo II, segunda edición, 2004, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 142-144; Fernández, M. La nueva justicia penal, 2006, Santiago: Editorial LexisNexis, 49-85; y Silva, A. Tratado de derecho constitucional, tomo VIII, 2002, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 76-78.
¹⁰ Del mismo modo lo ha entendido el Tribunal Constitucional a propósito de un pronunciamiento sobre inaplicabilidad pronunciado en Tribunal Constitucional, Rol N° 2743-14-INA, 3 de marzo de 2016: "Que, esta disposición legal objetada impide el recurso de apelación en las sentencias definitivas, negando así, el derecho al recurso, "constituyendo tal derecho una garantía fundamental que permite a la parte afectada la posibilidad de que un tribunal superior revise conforme a derecho la sentencia que lo afecta; en este procedimiento contravencional no se permite aquello, con lo cual se impide al adolescente una tutela judicial efectiva de sus derechos, produciéndose una desprotección a éste y creando un vacío de control, lo que pugna con la garantía del racional y justo procedimiento, garantía establecida en el artículo 19, N°3, de la Carta Fundamental".
¹¹ Chiavario, M. Processo e garanzie della persona, t. II, 1984, Milán: Giuffrè, 221 y ss.
¹² Fairén, V. Doctrina general del derecho procesal (hacia una teoria y ley procesal generales), 1990, Barcelona: Bosch, 479.
¹³ De Santo, V. Tratado de los recursos, t. I, 1987, Buenos Aries: Editorial Universidad, 88 y 89.
¹⁴ Si bien es cierto, la doctrina en ocasiones ha destacado la falta específica de correspondencia entre el derecho al recurso y el recurso de apelación. En este sentido, resulta muy interesante el razonamiento y los fallos del Tribunal Constitucional citados por García, G., Contreras, P. "El derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno", En Estudios Constitucionales (Año 11, N° 2), 271; Una visión contraria y excelentemente fundamentada, pro recurso en Palomo, D. Apelación, doble instancia y proceso civil. A propósito de la reforma en trámite. En Estudios Constitucionales (Vol. 8, N° 2), 465-524.
¹⁵ El Tribunal Constitucional tiene una idea formada desde hace Años y que viene repitiendo. Así, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 3119-2016, de 20 de abril de 2017: "Que, tal como lo ha expresado esta Magistratura en sentencias anteriores, "(…) la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, el cual debe contemplar, entre otras garantías, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y el análisis de la evidencia rendida en la sentencia correspondiente y la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores". Para complementarlo señalando, "Que el debido proceso contempla, entre sus elementos constitutivos, el derecho al recurso, el cual consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo resuelto por el inferior; el racional y justo procedimiento necesariamente debe contemplar la revisión de las decisiones judiciales: "impedir la revisión de los hechos es generar respuestas jurisdiccionales sujetas a errores que no garantizan la debida imparcialidad del juzgador, al no estar sujeto a control, examen o revisión de lo resuelto" (Williams Eduardo Valenzuela Villalobos, Derecho al recurso, Santiago: Ed. Jurídicas, 2015, p. 54).
¹⁶ Fuentes, C. y Riego, C.: "El debate sobre los recursos en materia civil y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", cit., 300.
¹⁷ Así, lo recogen perfectamente García, G., Contreras, P "El derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno", cit., 272 al citar los pasajes de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1903, de 3 de abril de 2012, c. 51: "Por lo mismo, la Constitución no garantiza el derecho al recurso de apelación. Es decir, no asegura la doble instancia […]. El derecho al recurso no es equivalente al recurso de apelación. No hay, tampoco, una exigencia constitucional de equiparar todos los recursos al de apelación, como un recurso amplio que conduce al examen fáctico y jurídico de lo resuelto en primera instancia […]. El legislador puede configurarlo de manera amplia (renovación del proceso primitivo) o como una revisión del mismo".
¹⁸ En el caso español, también se llegó a afirmar por el propio Tribunal Constitucional: "el derecho a recurrir, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos estableciendo los supuestos que en cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formulación" (Sentencia del Tribunal Constitucional español 58/87, de 19 de mayo de 1987); "Según establece una constante jurisprudencia de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución incluye el derecho a los recursos establecidos en la Ley. Con todo, también hemos declarado que el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva". Pero como desde antiguo, Beceña, F. Sobre la instancia única o doble en materia civil. En Revista de Derecho Privado (N° 234), 68 y 69 señalaba, es evidente que un doble grado jurisdiccional representa mayores ventajas que inconvenientes, al mejorar las probabilidades de alcanzar justicia. Cuestión refrendada por la doctrina más moderna y que, por lo tanto, sigue plenamente vigente. En este sentido, por todos, Montero Aroca, J. y Flors Matíes, J. Tratado de recursos en el proceso civil, 2014, cit., pp. 38-42.
¹⁹ Palomo, D. Apelación, doble instancia y proceso civil. A propósito de la reforma en trámite, cit., pp. 465-524.
²⁰ Chiovenda, G. Instituzioni de Diritto Processuale Civile, vol. II, 1936, Nápoles: Eugenio Jovene Editore, p. 378.
²¹ Lo recuerda bien Núñez, R. "El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un Estado democrático deliberativo". En lus et Praxis (Año 14, N°1), 212.
²² Liebman, E. Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, p. 402.
²³ Liebman, E. Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, p. 405.
²⁴ Allorio, E. Sul doppio grado del processo civile. En Rivista di Diritto Civile, (s/v), pp. 317 y ss.
²⁵ Según explica Fernández, J. "El arbitraje comercial internacional: entre la autonomía, anacionalidad y la deslocalización". En Revista Española de Derecho Internacional (Vol. LVII), 617., en el escenario internacional esta importancia se torna mayor ya que el establecimiento de un control no entorpecedor suele ser tenido en consideración para determinar la sede del arbitraje. Un ejemplo de ello lo constituye Francia que desde 1981, luego de una larga tradición de reformas, lo han convertido en una sede muy importante para el arbitraje internacional, siendo un elemento muy decisivo las correctas relaciones entre los jueces y los árbitros.
²⁶ Por ejemplo, lo describre Romero, A. Nociones generales sobre la justicia arbitral. En Revista Chilena de Derecho (Vol. 26, N° 2), 425.
²⁷ Vásquez, M. Revisión del recurso de nulidad en el arbitraje comercial internacional: entre la pervivencia y el ocaso. En Vásquez, M. (dir.), Estudios de Derecho comercial, 2011, Santiago: Ed. Abeledo Perrot.
²⁸ Que señala: "Contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelación y casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o sometiéndolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior. Sin embargo, el recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno contra las sentencias de los arbitradores, y el de apelación sólo procederá contra dichas sentencias cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresar en que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designaren las personas que han de desempenar este cargo".
²⁹ Que dispone: "Sólo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresen que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designen las personas que han de desempeñar este cargo".
³⁰ Este diseño es el tradicional de nuestro sistema. Ya la Constitución Política de 1823 contemplaba en su art. 178 la inapelabilidad de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador. Adicionalmente, se preveía la posibilidad que los procedimientos tramitados ante árbitros de derecho pudieran seguir un recurso de apelación, pero también ante árbitros.
³¹ En este sentido resulta imperioso destacar como lo ha hecho Jequier, que la intromisión estatal también tiene su causa en un origen historico del derecho medieval castellano. Por este motivo resulta, también, indispensable proscribir la ingerencia jurisdictional mediante una acción de nulidad con causales tasadas al estilo de lo que consagra la Ley N° 19.971 y en general la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 (Jequier, E. "Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno en Chile. Planteamientos para una revisión estructural impostergable". En Ius et Praxis (Año 21, N° 2), 199-224).
³² En su origen esta amplitud era mayor que la actual, dado que conforme al texto del Art. 187 de la Lei sobre Organización y Atribuciones de 1875, se establecía que "Contra una sentencia arbitral, se pueden interponer los recursos de casación y apelación para ante el tribunal que había conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes hayan renunciado dichos recursos, o sometiéndolos también a arbitraje, en el instrumento del compromiso o en un acto posterior". Tanto el COT como el CPC limitaron esta amplia posibilidad de impugnar, conforme a lo establecido en los artículos 239 inc. 2° y 642 del CPC, especialmente en el caso de arbitrador.
³³ Así, la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 3338-17, de 20 de marzo de 2018: "el derecho al recurso, esto es, la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo hecho por el inferior, forma parte integrante del derecho al debido proceso" (véase, por todos, Rol N° 1.443, c. 11°, que hace referencia a otras ocho sentencias, con igual alcance). Ha manifestado también que "aunque nuestra Constitución exige un debido proceso que consagre la revisión de la sentencia, ello no significa que consagre el derecho a la doble instancia. En otras palabras, el derecho al recurso no es equivalente al recurso de apelación" (STC Rol N° 1432, c. 14°). La configuración del proceso penal en base a la única o doble instancia es, por tanto, "una opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19, número 3 de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por las garantías genéricas de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5° de la misma" (STC Rol 821, c. 13° y 986, c. 26°, reproducida en Roles 1.432, c. 14° y 1.443, c. 13°)".
³⁴ Contreras, P., Garcia, G., Jordán, T., Villanueva, A. Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933". En Estudios Constitucionales (Año 8, N° 2), 643: "Lo que no es admisible es la renuncia general a un derecho en donde previa e indeterminadamente uno abdica de un ejercicio de conductas consustanciales a la dignidad, libertad e igualdad humanas. Sin embargo, la renuncia a un derecho a un caso concreto es parte consustancial de las libertades humanas, sin que medie un criterio paternalista de por medio".
³⁵ Véase sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 280-2000, de 13 de marzo de 2000.
³⁶ Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N° 17.821-2001, de 14 de diciembre de 2001.
³⁷ Tal es el razonamiento que sigue la Sentencia Corte Suprema, Rol N° 2053, de 29 de abril de 1992.
³⁸ A modo de ejemplo, véase la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 92.854/2016, de 18 de enero de 2017.
³⁹ Cabe recordar que este recurso fue objeto de una modificación mediante la Ley 19.374 publicada en DO el 18 de febrero de 1995, que tuvo por objeto limitar su procedencia que antes de esta reforma se consideraba completamente distorsionada.
⁴⁰ En un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que no procede un recurso de queja en contra de una sentencia pronunciada por un árbitro de derecho o mixto de segunda instancia (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 5556-2010, de 29 de marzo de 2016).
⁴¹ Literalmente, lo establece el art. 545 COT.
⁴² Si bien el inc. final del Art. 545 COT dispone que: "En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes…", porque en este caso la medida disciplinaria es adicional a la invalidación de la sentencia.
⁴³ Así también lo reconoce Romero, A. Nociones generales sobre la justicia arbitral. cit., pp. 421-422.
⁴⁴ Así, por lo menos, lo ha declarado la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1407, de 5 de agosto de 1997. Intentando también delimitar la procedencia de este recurso, véase la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 280-200, de 13 de marzo de 2000. En otro caso, este mismo tribunal, con fecha 4 de mayo de 1999, en causa "Guillén Cuevas, Pedro y otra", señaló: ".No está facultado el árbitro a variar el método de cálculo de indemnización sobre el valor de un predio, fijándola de acuerdo a su sola prudencia y no atendiendo a la prueba rendida. Se comete por los jueces recurridos grave falta y abuso al no corregir la similar en que incurrió el juez árbitro al regular el monto de la indemnización en moneda de curso legal, sin decretar que la misma debe pagarse con los reajustes que correspondan al período que medie entre su fijación y la del pago efectivo, razón por la cual de oficio se acoge el recurso de queja". De una forma más íntegra la CA de Santiago, en causa "Ministerio de Obras Públicas c/ Comisión Arbitral del Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo 1", la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 3536-07, de 29 de octubre de 2007, se ocupa de labrar la cavidad de este recurso al sostener: "Que es necesario tener presente que el Tribunal Arbitral que conoció de los autos acumulados, es un Tribunal Arbitrador que, conforme lo dispone el artículo 223 inciso 3° del Código Orgánico de Tribunales, tramita conforme a las normas que le señalan las partes en el acto constitutivo del compromiso y fallan obedeciendo a lo que la prudencia y la equidad le dictaren, lo que implica que al dictar sus sentencias sólo se les pueda reprochar faltas o abusos, como ha sostenido reiteradamente esta I. Corte, si la sentencia es inmoral, dolosa, manifiestamente inicua, absurda, contradictoria, ininteligible o imposible de cumplir, en otras palabras, por manifiesta arbitrariedad o por desconocimiento evidente de las normas impartidas por las partes en el acto de compromiso o bien falten a la equidad desconociendo elementos fundamentales del debido proceso. Que el único capítulo del recurso que podría estimarse cercano a una imputación de arbitrariedad, es el que se refiere a una posible apreciación parcial de la prueba. Sin embargo este capítulo de posibles faltas o abusos cabe desestimarlo, por cuanto de la lectura del fallo, que aunque extenso es claro, y del informe de los jueces recurridos, se puede apreciar que en su sentencia los arbitradores, teniendo siempre presente los antecedentes de la concesión y normas legales que la regulan, avaluaron correctamente la prueba, con imparcialidad, conforme los principios de la sana crítica y sin perjuicio de sus facultades propias para estimarla, además, en equidad". El fallo anterior es relevante, además, porque zanja una cuestión de vital importancia como es el demarcar la procedencia de este recurso que esperamos prolifere en el tiempo, al afirmar categóricamente que aquel no puede convertirse en una vía indirecta de apelación. En concreto, la sentencia expone: ".Tratándose de un juicio seguido ante árbitros arbitradores, de única instancia y cuya sentencia no es susceptible de recurso alguno, no es dable aceptar que se pretenda otorgar carácter de recurso de queja a un recurso cuyo contenido no es tal sino que constituye un claro recurso de apelación, el que en la especie se encuentra vedado, motivo por el que, sin perjuicio de que no se dan las faltas o abusos denunciadas, el presente recurso no puede prosperar. Si como en el caso por el recurso de queja deducido no se le imputa arbitrariedad alguna al recurrido, ni real y efectiva, ni tampoco negligencia grave o actos contrarios al debido proceso o a la sana lógica o a los principios fundamentales de equidad, que hayan podido influir en la apreciación de los hechos por los sentenciadores y, consecuencialmente, en su sentencia definitiva haciendo de ésta un acto abusivo, sino que se pretende plantear, denominándolas como faltas o abusos, pero sin fundamento alguno para darles tal calificación, meras diferencias de apreciación de los antecedentes debatidos, cuya solución por los arbitradores, al no ser totalmente favorable a la recurrente, no fue del agrado de ésta, la que carece del recurso de apelación conforme a la normas que regulan este proceso en particular, optó por esta vía que no es procedente, corresponde su rechazo".
⁴⁵ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 3998-2017, de 20 de junio de 2017.
⁴⁶ Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 18987-2017, de 27 de septiembre de 2017.
⁴⁷ Si bien es cierto que la Corte Suprema tiene consolidada una opinión clara sobre el punto, baste como ejemplo, la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 5736-2016, de 11 de mayo de 2016: "Que, en todo caso, cabe tener presente que tanto la doctrina como la jurisprudencia han restringido la posibilidad de renunciar a la casación en la forma, en particular, respecto de las causales de incompetencia y ultrapetita (Alejandro Romero Seguel. Nociones Generales sobre la Justicia Arbitral, en Revista Chilena de Derecho, Vol.26 N° 2; Álvaro Aliaga Grez, "Los Recursos Procesales en el Juicio Arbitral", Editorial Jurídica de Chile, 1985). En igual sentido se ha pronunciado esta Corte Suprema mediante sentencia Rol N° 12.889-2015".
⁴⁸ La práctica ha demostrado que cuanto mayor es el grado de independencia y ausencia de injerencia judicial, mejor resulta el quehacer arbitral. En este sentido, véase Sandoval, R. La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación.
En Estúdios de arbitraje, Libro homenaje al Profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 500.
⁴⁹ Del mismo modo, parece entenderlo la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Causa Rol N° 1204-2016, de 9 de junio de 2016: "Que los capítulos de queja dicen relación, todos ellos, con una supuesta errada valoración de la prueba y con una decisión basada en un peritaje sin atender a la prueba documental acompañada. Mas todas esas alegaciones son propias de un recurso de instancia, que permite a esta Corte revisar lo decidido valorando nuevamente toda la prueba rendida con la púnica limitante de lo que se ha podido solicitar en la apelación. El recurso de queja sólo faculta a este tribunal de alzada, en cambio, controlar que los jueces que fallaron el conflicto no hayan cometido falta o abuso y, todavía, una falta o abuso grave. No puede la quejosa, entonces, pretender encubrir un recurso de apelación en uno disciplinario".
⁵⁰ Como señala Barona, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2013, de 23 de diciembre, tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, Madrid: Thomson Reuters, 2011, 60, el arbitraje es arbitraje, para enfatizar que tiene sus propias reglas y particularidades.
⁵¹ De hecho, la Corte Suprema tiene bien claro que el recurso de queja no es renunciable. Así, sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 77, de 23 de marzo de 2015: "Que, aún en el caso, que se conviniera, como en el caso, de que el Árbitro Arbitrador fallará en única instancia, siempre queda a salvo la vía del Recurso de Queja tal como lo estipula el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales".
⁵² Así, por ejemplo, puede consultarse la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 128892015, de 29 de marzo de 2016. En este sentido, cabe agregar que la referencia que se hace en las bases del procedimiento de segunda instancia, cuya acta consta a fojas 162 del Tomo I del expediente seguido ante el tribunal arbitral de segunda instancia, en cuanto a que: "El arbitraje se regirá por el Reglamento Procesal de Arbitraje y los Estatutos del CAM Santiago en actual vigencia, con las modificaciones que constan en la presente acta", no torna improcedentes a priori los recursos de casación en el fondo y en la forma en contra de la sentencia definitiva, por cuanto si bien el artículo 40 del señalado reglamento dispone que "no procederá recurso alguno en contra de la sentencia definitiva, entendiéndose que las partes renuncian a todos aquellos recursos que por ley fueren renunciables", por una parte, conviene tener presente que las partes acordaron en la misma acta que el tribunal arbitral tendría la calidad de árbitro de derecho en cuanto al fallo, cuestión que por esencia lo obliga a pronunciar su decisión con arreglo a la ley, y por otra parte, como ya se dijo, la jurisprudencia ha establecido ciertos límites a la renuncia, siendo opinión unánime de la doctrina que no resulta procedente renunciar a la casación en la forma por las causales de incompetencia y ultrapetita, cuestión que, por lo demás, es la que parece haber entendido el propio recurrente, al deducir, además del presente recurso de queja, un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva del fallo arbitral de segundo grado".
⁵³ Así, por ejemplo lo constata Esplugues, C. Derecho del comercio internacional, Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. 417, cita 99, señalando los casos de Francia, Suecia, EE. UU., Canada o Nueva Zelanda.
⁵⁴ Esta idea está más desarrollada en Vásquez, M. "Arbitraje en el derecho chileno doméstico: La reforma que falta". En Revista internacional de Estúdios de Derecho Procesal y Arbitraje (N°2), 1-46.
⁵⁵ De ahí el pronunciamiento de la ICA Santiago, de 29 de agosto de 1986: "Los árbitros derivan su jurisdicción de la propia ley, que se les otorga con el carácter de extraordinaria; por consiguiente, no es dable sostener que el tribunal arbitral tenga el carácter de comisión especial".
⁵⁶ Cuestión que resulta enfáticamente reformada por la Ley N° 20.050, en el modo señalado por Lübbert, V. Comisiones especiales y debido proceso en la jurisprudencia. En Ansandi y Chandía, Estúdios de Derecho de la Judicatura: Actas del 1er y 2do Congreso Estudiantil de Derecho de la Judicatura (2011-2012) (Valparaíso, Pontifícia Universidad Católica de Valparaíso), p. 63.
⁵⁷ Vásquez, M. Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, Santiago: Legal Publishing, 2009, 369 y ss.

REFERENCIAS

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