10.18601/01229893.n50.09

La cosa juzgada constitucional a sus 30 años de evolución: flexibilización del principio y nuevo balance entre estabilidad y cambio en el control constitucional de las leyes^***

Constitutional "Res Judicata" at Thirty Years of Evolution: Flexibilization of the Principle and a New Balance between Stability and Change in the Judicial Review of Statutes

DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA^*
EDWIN MOLANO SIERRA^**

^* Director de la Maestría en Derecho, Gobierno y Gestión de la Justicia y profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia). Doctor (SJD) y magíster en Derecho (LLM) de la Universidad de Harvard (Cambridge, Mass., Estados Unidos) y abogado y filósofo de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Ha sido conjuez de la Corte Constitucional y juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. País de origen: Colombia. Contacto: dlopez@uniandes.edu.co ORCID: 0000-0003-1237-5101

^** Asesor de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Patrimonio Público, la Transparencia y la Integridad, en la Procuraduría General de la Nación. Ha sido profesor de cátedra de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en la Universidad Jorge Tadeo Lozano (Bogotá, Colombia). También fue abogado en la Delegatura de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en procesos judiciales y consultorías en distintas entidades públicas y empresas privadas. Magíster en Derecho (con énfasis en investigación) y abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia). País de origen: Colombia. Contacto: e.molano2916@uniandes.edu.co ORCID: 0000-0002-0069-9363

^*** Recibido el 14 de septiembre de 2021, aprobado el 4 de junio de 2021.

Para citar el artículo: López Medina, D. E. y Molano Sierra, E. La cosa juzgada constitucional a sus 30 años de evolución: flexibilización del principio y nuevo balance entre estabilidad y cambio en el control constitucional de las leyes. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 50, septiembre-diciembre de 2021, 261-291. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n50.09

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RESUMEN

Este artículo presenta la manera como la Corte Constitucional Colombiana (CCC) ha limitado el ámbito de aplicación de la cosa juzgada en los procesos de constitucionalidad. Los autores analizan la práctica de la Corte entre 1992 y 2019, y encuentra que la CCC ha relativizado el efecto de cosa juzgada en la mayoría de los casos, especialmente cuando el proceso fue iniciado por una acción, no de oficio por parte de la CCC. De acuerdo con el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, la CCC tiene el deber de realizar una revisión de constitucionalidad completa: se debe analizar la norma demandada frente a toda la Constitución, incluyendo los cargos que no son presentados de manera explícita en la acción. En contra de esa ficción, la Corte estableció con su práctica una nueva regla, especialmente desde 2002: si el proceso inicia por una acción (lo que ocurre en el 86% de casos), la cosa juzgada es relativa a los cargos presentados por el accionante y, entonces, hay posibilidad de reabrir en el futuro el debate constitucional sobre la norma acusada. Para la Corte, la vieja excepción se ha vuelto un nuevo principio: entre 2015 y 2019, el 92,4% de las sentencias establecieron una cosa juzgada relativa.

PALABRAS CLAVE: Cosa juzgada, res judicata, acción de inconstitucionalidad, Corte Constitucional, resolución de conflictos, democracia deliberativa, derecho constitucional.

ABSTRACT

This article shows how the Colombian Constitutional Court (CCC) has limited the scope of the principle of res judicata in constitutional judicial review. The authors analyzed the Court's judicial practice between 1992 and 2019 to find that the CCC has relativized the effect of res judicata in most cases, especially when judicial review proceedings have been initiated by a claim, not ex officio by direct constitutional command. According to article 46 of Law 270 of 1996, the Court has the duty of carrying out a complete review of constitutionality: it must examine the statutory rule against the whole of the Constitution, including charges not explicitly brought up by the plaintiffs. Against this fiction, the Court has established through his practice a new default rule, especially since 2002: if judicial review procedure is triggered by a citizen's claim (which occurs in fact in 86% of the cases), res judicata is merely relative to the charges brought up and, thus, it will be further possibilities to open up the constitutional debate against that statute. For the Court, the old exception has become the new principle: 92,4% of its decisions have established a relative res judicata between 2015-2019.

KEYWORDS: Claim preclusion, res judicata, judicial review, Constitutional Court, conflict resolution, deliberative democracy, constitutional law.

SUMARIO

Introducción. 1. El efecto de cosa juzgada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2. Metodología y hallazgos de la investigación empírica. 3. Análisis de los resultados. Referencias.

INTRODUCCIÓN

La tarea central del sistema de administración de justicia es ofrecerle a la ciudadanía un foro y un mecanismo para el tratamiento de los conflictos. Este espacio es primordial en la sociedad: cuando la gente percibe que ha sufrido una "injusticia", tiene la necesidad sico-emocional y política de "ventilarla", de "tratarla". La "injusticia" que no encuentra tratamiento aumenta el malestar social y puede llevar a ciclos de resentimiento, retorsión y venganza. Desde esta perspectiva la administración de justicia es, pues, una arquitectura burocrática estatal que procura la pacificación de la sociedad por medio del tratamiento de los conflictos sociales¹.

Para lograr este fin esencial, el aparato de justicia estatal cuenta con una infraestructura burocrática amplia y tiene el poder de hacer cumplir sus decisiones, incluso cuando hay resistencia de las partes en controversia. En el derecho occidental, además, se ha decantado la idea de que una vez que un conflicto se ha tramitado y decidido con un criterio definitivo, las personas deben cumplir la distribución de derechos que dicta la sentencia y no pueden reabrir el asunto. Se les dio la oportunidad de ventilar el conflicto, pero solo lo pueden hacer una vez y esa decisión la deben cumplir necesariamente. Para marcar esta perentoriedad de cierre de las sentencias judiciales, el derecho occidental ha tomado la expresión latina res iudicata o "cosa juzgada": una prohibición de re-juzgar el conflicto que ya se decidió válidamente conforme a las reglas de debido proceso². En una extensión de la expresión original, los juristas hablan del "efecto" de cosa juzgada, para referirse al "cierre" definitivo del caso una vez que ha sido fallado válidamente³. De igual forma hablan de un caso o conflicto que "ha hecho tránsito" a cosa juzgada: ha sido válidamente decidido, la decisión debe cumplirse y está prohibido intentar "reabrirlo" ante los jueces. Esta regla de "cosa juzgada" es considerada central en la arquitectura procesal: como la parte vencida no se siente satisfecha con un fallo negativo a sus intereses, tendría el obvio interés de "reabrir" el debate. La cosa juzgada es una institución procesal que busca la eficiencia (evitando reaperturas procesales), la coherencia (evitando contradicciones de juicio) y la lealtad y la buena fe (ordenando el cumplimiento de las sentencias ya falladas)⁴.

La institución de la "cosa juzgada" proviene históricamente del derecho privado⁵: conflictos de justicia conmutativa entre privados que el juez debe fallar de manera definitiva. Así, por ejemplo, un contrato que se ha incumplido o los daños que se sufren por la negligencia de otro. Son situaciones discretas y puntuales: hechos únicos, que ocurrieron y que deben ser fallados en sus méritos. En este campo la institución de la "cosa juzgada" es particularmente natural y útil. Con el tiempo, sin embargo, la "cosa juzgada" ha sido también importada al litigio de derecho público-constitucional. Allí los "conflictos" son diferentes: el demandante se queja de que una norma de derecho positivo subconstitucional tiene un contenido contrario a la Constitución. Como lo han interpretado algunos analistas, se trata de un conflicto contra el legislador o el ejecutivo por expedir normas que tienen alguna incoherencia frente al "orden jurídico", particularmente en relación con sus principios o reglas superiores⁶. Es claro, de otro lado, que estos conflictos de "derecho público" pueden ser formas de dirimir o resolver conflictos más concretos, entre actores y agentes particulares. Estos "efectos exógenos" del litigio público son fundamentales, pero nuestra actual teoría de la "acción pública" tiene poca flexibilidad o perspicacia para captarlos. La perentoriedad final de las sentencias de derecho público, pues, se debate entre los intereses del ciudadano que le reprocha a la autoridad pública la promulgación de una norma inconsistente con el sistema jurídico y los intereses que tiene ese mismo ciudadano, o terceros, en los efectos de la declaratoria de validez o invalidez sobre sus asuntos particulares.

Como las normas jurídicas buscan lograr estabilidad social, las decisiones que toman los jueces al interpretar y aplicar estas normas no pueden estar sometidas a escrutinio de manera indefinida. Se trata, entonces, de entender la sentencia judicial como la última palabra del sistema de justicia estatal frente al caso específico⁷. A pesar de ello, sin embargo, el derecho es una construcción socialmente variable: a veces hay casos individuales y específicos tan erróneamente fallados que los sistemas tienen recursos extraordinarios para "levantar" la cosa juzgada; estos factores de cambio y movilidad afectan con mayor impacto el litigio en derecho público: hace años, por ejemplo, la Corte Constitucional había declarado la exequibilidad de las normas del Código Civil que restringían el matrimonio a la pareja heterosexual. A causa de cambios en el universo simbólico en el que vivimos, la Corte tuvo que recoger esta decisión, relativizar su valor de cosa juzgada y abrir el matrimonio a la pareja de personas del mismo sexo⁸.

De esta forma, a pesar de ser un elemento esencial en el funcionamiento del aparato de justicia, el efecto de cosa juzgada no es tan absoluto como parece. No en todos los ámbitos las decisiones judiciales, en su última instancia, tienen como características esenciales su invariabilidad y vinculatoriedad. De hecho, en algunos casos ni el juez u órgano que emite la decisión, ni las partes o intereses que están en conflicto, tienen la pretensión de que la decisión final sea totalmente invariable y vinculante. En algunas ocasiones, las partes pueden tener el interés de deshacer la cosa juzgada: en el litigio civil la parte que es derrotada en la decisión; el juez, especialmente de derecho público, también tiene interés de mantener su jurisprudencia relativamente abierta a reconocer las dinámicas de cambio social. Este análisis es igualmente acertado en términos de líneas y subreglas jurisprudenciales. Una posición jurisprudencial fijada por la Corte no es perenne y podrá ser modificada en el futuro, si se respetan los distintos criterios que se deben tener en cuenta para realizar el cambio de jurisprudencia⁹. Igual que la legislación expedida por el Congreso, el derecho creado por los jueces tiene la posibilidad de ser derogado o modificado por otro precedente judicial. Esta posibilidad puede permitir, en términos generales, una respuesta más adecuada a las nuevas circunstancias que pueden afectar un escenario de litigio particular.

En el presente texto se estudia ese carácter relativo del efecto de cosa juzgada, específicamente en el análisis abstracto de normas que realiza la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad. Este análisis se basará en la lectura de jurisprudencia de la Corte donde se puede evidenciar la construcción de un sistema conceptual en torno a la cosa juzgada constitucional, y también en los hallazgos de una investigación empírica sobre cómo la Corte Constitucional ha limitado el efecto de cosa juzgada de sus decisiones de control de constitucionalidad. En la investigación se analizó la práctica judicial de la Corte durante sus tres décadas de existencia, en específico desde el inicio de sus labores en 1992 y hasta el año 2019¹⁰. La tesis probada, según los hallazgos, es que la Corte Constitucional ha relativizado el efecto de cosa juzgada en el análisis rogado de constitucionalidad (cuando el estudio de la norma inicia con la presentación de una acción, no de manera automática). Esto quiere decir que la Corte ha convertido en regla general lo que, en el principio de su práctica, era la excepción de la regla¹¹: en los procesos rogados (iniciados por una acción de inconstitucionalidad) el efecto de cosa juzgada de las sentencias de constitucionalidad es relativo y, por lo tanto, existe hoy en día un espacio estratégico amplio para reabrir los debates de constitucionalidad ante la Corte.

Para desarrollar el presente estudio conceptual y empírico, este escrito se dividirá en tres partes. En la primera, se presentará cómo la Corte Constitucional estableció en su jurisprudencia un sistema de organización conceptual sobre la cosa juzgada constitucional. En la segunda, se explicará la metodología y los hallazgos de la investigación empírica sobre la forma como la Corte Constitucional relativizó, en la redacción de la parte resolutiva de sus sentencias, el efecto de cosa juzgada en los procesos rogados de constitucionalidad. Por último, se hará un análisis de los resultados de la investigación resaltando las implicaciones de la relativización del efecto de cosa juzgada en el análisis rogado de constitucionalidad.

1. EL EFECTO DE COSA JUZGADA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Estudiemos de qué forma la Corte Constitucional ha comprendido el efecto de cosa juzgada a lo largo de su jurisprudencia. La Corte ha estudiado este concepto con fundamento en el artículo 243 de la Constitución, el artículo 46 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 6.° y 22 del Decreto Ley 2067 de 1991¹². A partir de estas normas y de la tradición judicial, la cosa juzgada implica para la Corte Constitucional la prohibición de volver a analizar la constitucionalidad de una norma cuando ya se ha hecho un pronunciamiento anterior sobre su constitucionalidad. La primera consecuencia de este efecto, pues, es el rechazo de las acciones que se presentan de nuevo contra una norma jurídica que fue estudiada previamente por la Corte (inciso 4.° del artículo 6.° del Decreto Ley 2067 de 1991)¹³. La segunda es la vinculatoriedad del precedente judicial, lo que genera que la decisión de la Corte Constitucional al analizar la nueva acción sea "estarse a lo resuelto" en la sentencia anterior que tiene efecto de cosa juzgada¹⁴. La tercera es la prohibición que tienen las autoridades estatales de reproducir (en nuevos enunciados normativos) las normas declaradas inexequibles por razones de fondo por la Corte Constitucional¹⁵.

El efecto de cosa juzgada constitucional no genera mayor debate cuando la norma demandada es declarada inexequible porque dicha declaratoria provoca la desaparición de la norma del ordenamiento jurídico y, ante eventuales acciones de inconstitucionalidad, no existiría objeto sobre el cual pronunciarse. En este caso, según la Corte, hay dos subreglas aplicables. Cuando se presenta una acción de inconstitucionalidad contra una disposición normativa que ya había sido declarada inexequible opera la cosa juzgada formal y, por lo tanto, la Corte debe rechazar la nueva demanda (pero esta posibilidad casi nunca ocurre); o, si decide de fondo, debe "estarse a lo resuelto" en la sentencia anterior ("cosa juzgada formal")¹⁶. Por su parte, cuando se demanda una norma, que es la reproducción de otra que había sido declarada inexequible por razones de fondo, la Corte frente a la nueva acción también debe "estarse a lo resuelto" y declarar la inexequibilidad de la norma demandada por razones de fondo ("cosa juzgada material en sentido estricto")¹⁷. Si la primera sentencia declara la inexequibilidad por razones de forma o trámite, apenas existiría una "cosa juzgada aparente"¹⁸, porque los vicios de trámite de la primera norma no se pueden extender a la segunda y porque esta última no fue realmente objeto de escrutinio constitucional, al menos en su contenido. Con estos argumentos la Corte ha creado un subgrupo conceptual (cosa juzgada "material", "formal", "aparente") con el que se ha pretendido doctrinalizar (asentar, estabilizar) el pensamiento y las decisiones de la Corte frente a este tipo de situaciones de frecuente ocurrencia.

Así, la Corte Constitucional distingue entre "cosa juzgada formal" y "cosa juzgada material". Según esta sencilla distinción dogmática, la cosa juzgada formal se presenta cuando se vuelve a demandar una misma disposición normativa (p. ej., el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, que fue declarado inexequible en la Sentencia C-028 de 2019 y luego se volvió a estudiar en la Sentencia C-100 de 2019)¹⁹. Por su parte, la cosa juzgada material se da cuando la Corte decide sobre la constitucionalidad de una norma y luego se demanda una disposición normativa diferente (en su clasificación lexicográfica y en su redacción)²⁰ en la que se puede argumentar que está contenida la misma norma material que fue declarada inexequible (ver Gráfico 1). De esta forma, la cosa juzgada material tiene que ver con el contenido normativo estudiado por la Corte, el cual parece reproducirse o reiterarse de forma posterior en otra disposición. La cuestión de si se trata del mismo precepto es altamente discutible: una mera reproducción literal de la norma no genera mayores cuestiones, pero parafraseos, reconceptualizaciones, insistencias legislativas, nuevos proyectos que ignoraban los antecedentes, etc. abren un espacio amplio e importante de discusión interpretativa sobre el punto de si existe, en realidad, cosa juzgada material. Es decir, cuando se demanda una norma que fue reproducida luego de un pronunciamiento previo de la Corte, así sea bajo una disposición normativa con redacción diferente, sin que haya una reforma constitucional que cambie las condiciones del análisis (p. ej., la norma contenida en el literal a del numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que la Corte declaró inexequible en la Sentencia C-1076 de 2002, fue reproducida en el literal b del numeral 2 del artículo 52 de la Ley 1952 de 2019, estudiada en la Sentencia C-560 de 2019, sin modificaciones en el marco constitucional que hayan cambiado las condiciones del análisis²¹). Para entender este tema, la Corte se ha basado en la distinción entre disposición normativa (o enunciado normativo) y norma (o contenido normativo)²². Esta distinción reconoce una diferencia entre la disposición normativa y la(s) norma(s) que pueden surgir de la interpretación del texto normativo²³.

Los casos donde opera la cosa juzgada ofrecen mayor debate cuando al término de un primer análisis de constitucionalidad la norma fue encontrada exequible ya que, si bien hay efecto de cosa juzgada, el alcance de este es debatible y la Corte con el pasar del tiempo ha tendido a flexibilizar sus efectos²⁴. A partir de la Sentencia C-113 de 1993, y en muchas otras sentencias, la Corte Constitucional ha distinguido conceptualmente entre el efecto de "cosa juzgada absoluta" y el de "cosa juzgada relativa". La cosa juzgada absoluta hace referencia al efecto que "en principio" tiene toda decisión de la Corte Constitucional, entendiéndose que el análisis de la norma demandada se hizo frente a todo el texto de la Constitución y que, por esa misma razón, la norma queda examinada de manera integral y completa; mientras tanto, la cosa juzgada relativa se presenta en los casos donde se limitan los efectos de la decisión de la Corte Constitucional, permitiéndose un nuevo análisis de la norma con respecto a los argumentos o cargos que no fueron examinados con anterioridad²⁵. Esta cosa juzgada relativa puede formarse de manera "explícita" o "implícita". La "explícita" se presenta cuando la Corte en la parte resolutiva de la sentencia limita expresamente el alcance de la cosa juzgada: por ejemplo, cuando en la parte resolutiva se afirma que la norma es exequible solamente "por los cargos" analizados en la sentencia. Por su parte, la cosa juzgada "implícita" se presenta cuando la Corte examina claramente algunos cargos o argumentos, no dice nada sobre la posibilidad de otros cargos de inconstitucionalidad y, finalmente, no hace ninguna restricción específica del valor de la cosa juzgada en su parte resolutiva. Este fenómeno se conoce también como "cosa juzgada absoluta aparente", ya que al no existir limitación de los efectos de la cosa juzgada en la parte resolutiva de la sentencia se considera que, en principio, hay cosa juzgada absoluta; sin embargo, en un análisis detallado de la parte motiva de la sentencia se puede llegar a la conclusión de que la cosa juzgada es en realidad relativa²⁶ y que la Corte no realizó un control integral ya que, en puridad, este exigiría un trabajo de futurología de imposible realización. Con estos conceptos, la Corte ha completado un mini-sistema dogmático-conceptual que se repite en las clases de derecho constitucional. Ahora se trata de saber cómo funciona, más allá de las declaraciones dogmáticas, este mini-sistema conceptual.

La Corte ha explicado la cosa juzgada relativa implícita de la siguiente forma:

De esta manera, cuando en ninguna parte de una sentencia expresamente se aclara el punto referente a la cosa juzgada, pero de la parte motiva es posible advertir referencias suficientes para entender que la Corte limitó su análisis exclusivamente a los cargos planteados en la demanda, o que el examen de la norma acusada se circunscribió a su confrontación con determinados preceptos constitucionales, debe entenderse que la cosa juzgada no fue absoluta, como a primera vista podía parecer, sino relativa implícita, lo que permite decidir de fondo sobre nuevas demandas ciudadanas contra el mismo precepto, siempre y cuando la nueva acusación se funde en cargos de inconstitucionalidad diferentes a los analizados en la primera sentencia²⁷.

La posición de la ley y de la doctrina constitucional colombianas durante mucho tiempo privilegio la seguridad jurídica de manera muy clara. Eso implicaba que cuando una norma era demandada por un ciudadano se asumía que la Corte Suprema de Justicia (antes de 1991) o que la Corte Constitucional (después de 1991) debían hacer un control oficioso e integral de la norma con relación al resto de la Constitución, así los cargos no se hubieran presentado de manera explícita. Bajo esta doctrina, pues, la norma era revisada de manera integral y comprehensiva, por lo que no cabían nuevos ataques de ningun naturaleza. La "cosa juzgada absoluta" aseguraba la intangibilidad posterior de la norma en protección de la certeza jurídica. Esta doctrina fue consagrada en varias normas legales. Así, por ejemplo, el artículo 29 del Decreto Ley 432 de 1969 (que regulaba el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema de Justicia) ordenaba lo siguiente:

Concierne a la Corte Suprema de Justicia, confrontar las decisiones objetadas, revisadas o acusadas, con la totalidad de los preceptos de la Constitución, y si encontrare que han sido transgredidas por el proyecto, la ley o el decreto, normas constitucionales distintas de las indicadas en la objeción, intervención o demanda, o que la violación de ellas se ha realizado por causa o en forma diferente de la invocada, procederá a hacer la correspondiente declaración de inconstitucionalidad.

Esta presunción de integralidad del control de constitucionalidad se reprodujo igualmente en normas legales posteriores a 1991. En el Decreto Ley 2067 de 1991 se afirma en dos lugares distintos: primero en su artículo 6.°, in fine: "[…] Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán adoptarse en la sentencia"; y luego en su artículo 22:

La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21. La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso.

Y, para una reiteración adicional, en el artículo 46 de la Ley 270 de 1996: "En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional debe confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución".

Sin embargo, ya era claro para algunos magistrados de la Corte Constitucional de comienzos y mediados de los años noventa que la "presunción de análisis integral" era excesiva y formalista. En efecto, la misma Corte, con frecuencia creciente, volvía a conocer de normas declaradas exequibles con anterioridad cuando se presentaban nuevos problemas jurídicos que no habían sido considerados. Esta nueva posición se había reflejado en parte en el artículo 21 del mismo Decreto Ley 2067 de 1991 que establecía una importante y amplia excepción a la doctrina de la cosa juzgada absoluta (que a su vez se apoyaba, como hemos visto, en la presunción de control integral). El inciso final del artículo 21 afirmaba lo siguiente: "Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto".

Este inciso, empero, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-113 de 1993²⁸. Podría pensarse que la razón de la inconstitucionalidad radicaba en la marcada relativización de la cosa juzgada absoluta que esta norma pretendía introducir. Sin embargo, la inexequibilidad se derivaba, en realidad, de un argumento práctico que tenía la Corte en ese entonces: en primer lugar, el citado artículo 21 del Decreto Ley 2067 de 1991 restringía de forma excesiva la posibilidad que tenía la Corte de declarar la cosa juzgada relativa. Según el artículo 21, esta tenía que ser siempre una declaración expresa en el mismo momento de emisión de la sentencia y solo podía operar de manera excepcional. La experiencia jurisdiccional de la Corte le mostraba, sin embargo, que en muchas ocasiones debía tener una mayor discrecionalidad para declarar cuándo un tema nuevo no había sido adecuadamente cubierto por la presunción de análisis integral. Nacía de esta manera el concepto de "cosa juzgada relativa implícita"²⁹, que luego la Corte desarrollaría profusamente en sus sentencias y que hoy en día le permite, con amplios niveles de discrecionalidad, el reexamen de normas que ya fueron declaradas exequibles alguna vez. Con este objetivo, la Corte declaró la inconstitucionalidad del inciso final del artículo 21 por considerar que, en primer lugar, el legislador no podía fijar los efectos de los fallos de la Corte ya que esa era una competencia constitucionalmente privativa de ella misma; y, en segundo lugar, porque el procedimiento de aclaración de sentencia era complejo, impráctico, generaba inseguridad jurídica y no se hallaba expresamente autorizado por la Constitución en ninguna parte. Así las cosas, la inexequibilidad del artículo 21 no buscó eliminar la cosa juzgada relativa (como excepción a la cosa juzgada absoluta) sino ampliar su uso por parte de la Corte Constitucional. La práctica de reexaminar normas en virtud de la cosa juzgada relativa sigue vigente hoy y, como veremos en los hallazgos de nuestra investigación, es la verdadera regla general a pesar de que la Corte trate de presentarla todavía como una excepción.

Esta relativización de la cosa juzgada se explica, en palabras de la Corte, de la siguiente manera:

En la práctica la declaratoria de exequibilidad permite, al menos en principio, que en el futuro se presenten otras acusaciones en relación con la misma norma, a tal punto que el propio ordenamiento consagra la posibilidad de admitir nuevas demandas de inconstitucionalidad, aun cuando la Corte conserva la posibilidad de reconocer el efecto de cosa juzgada al momento de proferir sentencia, "caso en el cual se abstendrá de decidir de fondo y proferirá entonces la orden de estarse a lo resuelto en su anterior pronunciamiento, que generó el efecto de cosa juzgada"³⁰.

En suma: la cosa juzgada constitucional en las sentencias rogadas existe, pero no es automática ni absoluta como pretenden algunos comentaristas y abogados. El solo hecho de que una norma ya haya sido examinada y declarada exequible no significa, necesariamente, que cualquier demanda posterior vaya a ser rechazada de forma automática. En todos los casos, más bien, la Corte entra a examinar los cargos presentados, y si encuentra que los mismos ya fueron resueltos, rechazará la demanda (usualmente en sentencia de fondo donde decidirá "estarse a lo resuelto" y no mediante auto preliminar); por el contrario, si encuentra que los cargos no fueron cubiertos por la presunción de control integral, aceptará la demanda y fallará de fondo, declarando así que la sentencia anterior tenía efecto de "cosa juzgada relativa".

Lo analizado hasta aquí aplica a los procesos rogados de constitucionalidad que la Corte realiza en ejercicio de sus funciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 241 de la Constitución y cuando se presentan objeciones presidenciales³¹. El efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos de la Corte Constitucional es pacífico, y no necesita mayor análisis, cuando se estudian las sentencias emitidas en ejercicio del control automático de constitucionalidad (p. ej., revisión de ley que convoca a referendo constitucional, decretos legislativos, proyecto de ley estatutaria). En las sentencias que surgen de este tipo de procesos el efecto de cosa juzgada es absoluto y la Corte ha sido uniforme en señalar que en esas sentencias se hace un análisis integral (frente a toda la Constitución) y definitivo de constitucionalidad³². De esta forma, la Corte ha mantenido con gran fuerza la presunción de control integral en los procesos de control automático de constitucionalidad, situación diferente a los casos de control rogado en los que sí ha relativizado el efecto de cosa juzgada (ver Gráfico 2).

Para finalizar este análisis conceptual se sintetiza la tipología de los efectos de cosa juzgada constitucional (ya barroca en su elaboración) que la Corte Constitucional ha usado en su jurisprudencia (ver Gráfico 3).

2. METODOLOGÍA Y HALLAZGOS DE LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA

Hasta aquí hemos visto el sistema conceptual creado por la Corte Constitucional para analizar los efectos de cosa juzgada de sus sentencias y justificar los casos, en principio "excepcionales", en los que se puede reabrir el debate constitucional. Con base en esta jurisprudencia, que tiene como punto de apoyo el artículo 22 del Decreto Ley 2067 de 1991 y el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, la Corte en principio debe confrontar la norma acusada en los procesos rogados de inconstitucionalidad con todo el texto superior. De esta forma, por regla general, en este tipo de procesos los efectos de cosa juzgada de las sentencias también son absolutos y los efectos relativos son solamente la excepción. Esta lectura, empero, como toda lectura normativa, es limitada y no permite saber en realidad cómo se está aplicando esa regla formal en la práctica judicial. Por esa razón, diseñamos una investigación empírica para verificar en qué medida la práctica de la Corte reafirma, o no, la vigencia de esa presunción de análisis integral en los procesos rogados de constitucionalidad. Para lograr lo anterior revisamos la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional desde 1992 y hasta 2019. Esta investigación permitió evidenciar que la Corte, en su práctica de redacción de la parte resolutiva de las sentencias, cambió la regla general de presunción de análisis integral en las sentencias emitidas en los procesos rogados, por una regla de análisis relativo en la que la jurisprudencia emitida se restringe a los cargos analizados en la sentencia y no implica una confrontación del precepto acusado frente a toda la Constitución. A continuación, se expone cómo se hizo este cambio en los protocolos de redacción de las sentencias y qué conclusiones se pueden derivar de este.

El primer paso para esa investigación empírica fue examinar el total de 6.735 sentencias de constitucionalidad que la Corte Constitucional tiene disponible en su relatoría para el período comprendido entre 1992 y 2019. Para acceder a ellas se utilizó la búsqueda "en radicador", para cada año, insertando los caracteres "C-" en la casilla "providencia"³³. De esta forma el buscador mostró, para cada año, el total de sentencias de control de constitucionalidad emitidas por la Corte (ver Gráfico 4).

Luego de revisadas las 6.735 sentencias se separaron i) las que fueron resultado de control automático³⁴ y objeciones presidenciales³⁵ (un total de 914) y ii) las que fueron resultado de una acción de inconstitucionalidad (5.821) (procesos rogados) (ver Gráfico 5). Ya que el propósito era investigar cómo la Corte relativizó los efectos de cosa juzgada de las sentencias emitidas en los procesos rogados, excluimos del análisis las sentencias de control automático y las de objeciones presidenciales. Como se explicó líneas atrás, la Corte ha sido uniforme en señalar que en los procesos automáticos de constitucionalidad se hace un análisis integral y definitivo de la norma demandada frente a toda la Constitución (siempre están cubiertas por la cosa juzgada absoluta). Por su parte, las sentencias de objeciones presidenciales fueron excluidas de esta investigación porque en esos casos la decisión de la Corte es declarar "fundadas" o "infundadas" las objeciones que presenta el Presidente de la República (art. 167) y, de esta forma, su decisión siempre está limitada al análisis de la objeción presentada. Por esa razón, en ese tipo de decisiones, los efectos de la sentencia de la Corte son relativos a la objeción³⁶ y, por lo tanto, no mostrarían cambio alguno en la cosa juzgada que generan.

Luego, al revisar cada una de las sentencia emitidas por la Corte en control rogado de constitucionalidad (5.821), se hizo el conteo (ver Gráfico 6) de i) las sentencias en las que la Corte, en su parte resolutiva, solo declara la exequibilidad de la norma demandada, sin limitar el efecto de cosa juzgada a los cargos presentados (1.521); ii) las sentencias en las que la Corte, en su parte resolutiva, limita el efecto de cosa juzgada "a los cargos presentados" (con esta expresión o expresiones similares)³⁷ (1.745), y iii) las sentencias que tienen otras fórmulas en su parte resolutiva (inhibida, inexequible, exhortar, exequible en el entendido, exequible condicionado y estarse a lo resuelto) (2.555). Para realizar este cálculo, en los casos en que encontramos varias fórmulas en la parte resolutiva, porque se atacaban varias normas, se decidió hacer el conteo de la siguiente manera: si aparecía al menos una vez "exequible" sin limitación, se contó como una (1) sentencia sin limitación del efecto de cosa juzgada; si aparecía al menos una vez "exequible" por "los cargos presentados" o expresiones similares, se contó como una (1) sentencia con limitación del efecto de cosa juzgada; si aparecía al menos una vez "exequible" sin limitación y una vez "exequible" con limitación, se contó como una (1) sentencia sin limitación del efecto de cosa juzgada. Esta última decisión tuvo en cuenta que cuando la Corte limita el efecto de cosa juzgada solo en una de sus decisiones, pero en las otras no dice nada al respecto, está reconociendo el valor de la presunción de análisis integral de constitucionalidad.

Con esa clasificación logramos definir el total de sentencias donde la Corte decide la exequibilidad de las normas demandadas (3.266: 1.521 + 1.745), excluyendo las decisiones donde solo llegó a otro tipo de conclusión (inexequible, inhibida, exhortar, etc.) (2.555). El total de sentencias donde se decide la exequibilidad de la norma demandada lo dividimos para cada año, entre 1992 y 2019, en dos grupos, el de las sentencias que tenían en su parte resolutiva una limitación del análisis de constitucionalidad (exequible "por los cargos" o similares) y el de aquellas que no tenían ninguna limitación en su parte resolutiva (solo se declara exequible). Esta clasificación, por cada año, nos permite ver la evolución histórica de la limitación del efecto de cosa juzgada constitucional en el protocolo de redacción de la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional (ver Gráfico 7).

Como se observa en los gráficos 7 y 8, la Corte Constitucional en sus primeros años de labores (entre 1992 y 1996) no limitaba de forma explícita el efecto de cosa juzgada en sus sentencias. Durante ese período la Corte, en promedio, solo limitó el efecto de la sentencia en su parte resolutiva en el 14,6% de decisiones. Después esta tendencia comenzó a aumentar y ya en el año 2002 la mayoría de las sentencias (el 58,4%) tenía una limitación explícita del efecto de cosa juzgada en su parte resolutiva. El aumento de la tendencia continuó y en los últimos cinco años que fueron estudiados (2015-2019) el porcentaje de sentencias en los que la Corte no limitó explícitamente el efecto de cosa juzgada de su decisión fue minoritario (en promedio para los cinco últimos años, el 7,6%). El promedio de la razón (el cociente) existente entre las sentencias con limitación de efectos y las sentencias sin limitación de efectos, para el período 1992-1996 (con limitación 14,6% y sin limitación 85,4%), se invirtió para el período 2015-2019 (con limitación 92,4% y sin limitación 7,6%). Es decir, en el período comprendido entre 1992 y 2019 la Corte Constitucional en su práctica invirtió el número de veces que decidió limitar de manera explícita el efecto de cosa juzgada en las sentencias de control constitucional rogado. Lo que al principio (1992-1996) era excepcional, señalar en la parte resolutiva que el análisis de constitucionalidad se limitaba a los cargos estudiados, con el pasar de los años se volvió la regla general (siendo el punto de quiebre el año 2002, ver Gráfico 7). Esta medición constata que, además de la jurisprudencia revisada donde la Corte ha hecho explícita la importancia de la cosa juzgada relativa para el análisis de constitucionalidad en los procesos rogados, la fuerza de la presunción de control integral ha sido disminuida en la práctica de la Corte Constitucional con el pasar de los años.

3. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS

El propósito de esta investigación fue realizar un análisis del concepto de cosa juzgada en la Corte Constitucional que abarcara, no solamente el estudio normativo de su jurisprudencia, como se hizo en el segundo apartado del documento, sino también un estudio empírico que no evalúa la aplicación de normas o argumentos, sino la práctica de la Corte Constitucional al redactar la fórmula de la parte resolutiva de sus sentencias de constitucionalidad en los procesos rogados. Con ese estudio empírico se comprobó que la Corte, en su práctica, había generado una regla que se opone a la norma formal (art. 22 del Decreto Ley 2067 de 1991 y art. 46 de la Ley 270 de 1996), y de paso a la creencia compartida en la práctica profesional que señala que la mayoría de las veces los efectos de cosa juzgada de las sentencias de constitucionalidad son absolutos. El principal hallazgo en el análisis de la parte resolutiva de las sentencias emitidas por la Corte en los procesos rogados es que, en la actualidad, por regla general los efectos de cosa juzgada de sus sentencias son relativos: solo limitados a los cargos presentados o a las razones que generaron el pronunciamiento.

¿Pero qué implicaciones puede tener esta conclusión? El derecho constitucional también se moldea a través de la práctica y las decisiones de las cortes constitucionales. Ese cambio constante del significado de las disposiciones constitucionales ha tenido varios análisis académicos. Uno de estos es que el derecho a nivel constitucional, en contraste con el infraconstitucional (legal, reglamentario), está compuesto en su mayoría por principios, no por reglas, razón por la cual es más abstracto y flexible³⁸. Esa flexibilidad generada por los principios constitucionales le permite estar en una creación constante, dando lugar a un derecho más "dúctil"³⁹. Otra perspectiva apunta a decir que el derecho constitucional tiene más elementos "prudenciales" y "políticos", en comparación con otros Campos, porque su base es la Constitución, que es la norma jurídico-política por excelencia. En esta norma el constituyente primario pacta los acuerdos esenciales que rigen la sociedad. Esta característica también implica que se trate de un ámbito normativo que siempre debe promover un balance entre estabilidad y cambio social, por el dinamismo que trae en sí misma la realidad social⁴⁰. Las razones políticas, económicas, sociales, demográficas, etc. impactan el debate constitucional y muchas veces las acciones de inconstitucionalidad son solicitudes, a través del derecho, de validaciones del cambio social⁴¹.

Estas premisas han encontrado oposición en quienes consideran que las normas constitucionales no son necesarias para lograr los acuerdos democráticos que requiere la sociedad y que, de hecho, lo que generan es la limitación de los debates de gran importancia social a argumentos dogmáticos de interpretación constitucional, restringiendo así la posibilidad de involucrar datos y argumentos más amplios de política pública⁴². Según esta crítica al constitucionalismo, los tribunales constitucionales no son el mejor foro para el debate del cambio social, ya que son controlados por una aristocracia judicial que ejerce el control de constitucionalidad, y que no es elegida ni vigilada democráticamente⁴³. Como alternativa al control de constitucionalidad se reivindica el debate legislativo, y la ley que este genera, como el espacio constituido a través de un mecanismo democrático (el voto) para la toma de decisiones que impactan a toda la sociedad⁴⁴. En ese espacio se puede debatir con mayor libertad todo tipo de argumentos de conveniencia política. Según estas posturas la ley, en oposición a la Constitución, también es una mejor fuente normativa de coordinación social⁴⁵.

La conclusión de esta investigación indica que, en el ejercicio de la Corte Constitucional, se promueve esa característica dúctil de la norma constitucional y ese balance entre estabilidad y cambio que se asigna a la Carta Política. El hecho de que la Corte amplíe sus posibilidades de análisis de constitucionalidad de las normas legales demandadas por los ciudadanos, a través de una regla general de la cosa juzgada relativa, impide cerrar el debate constitucional en cada decisión. Por el contrario, amplía ese debate porque amplía el número de oportunidades en las que los ciudadanos pueden promover una discusión constitucional ante la Corte, sobre una norma que ya había sido objeto de estudio, en busca de que pueda pronunciarse otra vez, con un argumento nuevo, con un contexto social diferente o con un marco constitucional modificado.

En nuestra opinión, además, la regla práctica de los efectos de cosa juzgada relativa en los procesos rogados de constitucionalidad también otorga a la Corte, como foro, una característica más deliberativa y democrática. Esto se deriva del hecho de que mantiene y amplía, en lugar de limitar, el debate constitucional. Si la regla formal (art. 22 del Decreto Ley 2067 de 1991 y art. 46 de la Ley 270 de 1996) fuera aplicada a raja tabla, cada decisión de la Corte, en los procesos rogados, tendría como base el supuesto de que la conformidad de la norma demandada se estudió frente a todo el texto constitucional. La cosa juzgada absoluta impediría que otro ciudadano pudiera presentar una nueva acción de inconstitucionalidad contra una norma ya estudiada por la Corte.

Estos componentes de deliberación y participación surgen del mayor espacio que la regla práctica de cosa juzgada relativa genera al intercambio de argumentos y al diálogo (pregunta/respuesta) entre los ciudadanos, la sociedad civil en conjunto y el tribunal constitucional⁴⁶. Por supuesto que la democracia y la deliberación pública no solo se despliegan en el legislativo, como muchos defienden, sino también en la Corte Constitucional, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, las intervenciones y amicus curiae, los medios de comunicación y la opinión pública, y el debate de puntos de vista interno entre los magistrados⁴⁷. La posibilidad de que se presenten nuevas acciones de inconstitucionalidad contra una norma ya analizada permite que otros argumentos, intereses y grupos políticos o de interés puedan "ganar" en el debate constitucional o lograr una validación de su posición en la Constitución.

Por supuesto que la ampliación de oportunidades para que haya pronunciamientos de la Corte Constitucional también amplía sus posibilidades de creación normativa y de modificación de la política pública. Las normas jurídicas no solo son creadas en el Congreso de la República, sino también en las decisiones de los jueces⁴⁸. La inexequibilidad tiene un gran impacto en el ordenamiento jurídico al suprimir los efectos de la norma demandada, y la exequibilidad condicionada (que asciende al 10% de las sentencias en que la Corte declara la exequibilidad, según el estudio realizado) tiene el poder de complementar o modificar la norma demandada (su interpretación previa a la decisión). Esa posibilidad de creación normativa le permite a la Corte adaptar el derecho a nuevos intereses o a otra realidad social que no se había tenido en cuenta en la decisión previa⁴⁹.

De igual manera, la regla práctica de la cosa juzgada relativa también es un reconocimiento que hace la Corte de su falibilidad, ya que deja abierta la puerta a que la Corte "futura" haga un nuevo análisis sobre la norma legal previamente analizada en sede de constitucionalidad. La posibilidad de que existan dos decisiones sobre una misma norma, una que declara la exequibilidad y otra posterior que declara la inexequibilidad (p. ej. por un nuevo cargo o contexto), también demuestra que la Corte no es un juez estático y puede variar su decisión, ya sea por un nuevo marco de análisis o porque ya no se trata de la misma Corte en su composición (algo que los realistas consideran relevante, en oposición a los formalistas)⁵⁰.

Esta amplia ventana que tiene la Corte para volver a analizar una norma demandada también puede causar preocupación sobre la seguridad jurídica que las decisiones de la Corte deben garantizar. Se podría afirmar que con la cosa juzgada relativa, como regla principal en los procesos rogados, no se protege la seguridad jurídica porque aumenta excesivamente la variabilidad de las decisiones de la Corte. Esta preocupación genuina, empero, no tiene en cuenta todas las implicaciones de esta práctica de la Corte. En primer lugar, la cosa juzgada relativa nunca aparece en la declaratoria de inexequibilidades. Es decir, cuando la Corte declara inexequible una norma, los efectos de cosa juzgada son absolutos, como se explicó en un apartado anterior. Pero si la decisión es la exequibilidad de la norma, los efectos en general son relativos (ya sea explícitos o implícitos, aunque en la actualidad la mayoría son explícitos, como prueban los hallazgos de la investigación). De esta forma, no se trata de una situación en la que la Corte va y viene, declarando una norma inexequible y luego exequible. La estabilidad se mantiene porque la decisión de exequibilidad tiene efectos reales de cosa juzgada, solo que su relatividad permite a la Corte en el futuro, frente a nuevos cargos o argumentos no estudiados antes, volver a analizar la norma que ya había sido demandada. En un segunda o tercera decisión puede continuar declarando su exequibilidad, si no encuentra un cargo de inconstitucionalidad probado. Por otra parte, la fuerza vinculante relativa del precedente le impide a la Corte cambiar su postura sin argumentación o justificación suficiente. El valor que la Corte le reconoce a su propio precedente es una limitación a la inseguridad jurídica que se puede acusar a los efectos de cosa juzgada relativa. La Corte, ante una nueva demanda, ya está vinculada al precedente anterior si la razón de la decisión la vincula o, de otra forma, si los cargos y razones de la decisión anterior tienen efectos de cosa juzgada relativa. Como cualquier institución, además de la vinculatoriedad del precedente, la Corte tiene una dependencia de su propia historia o trayectoria (path dependence) que la limita para no generar inestabilidad injustificada en sus decisiones.

NOTAS

¹ Por supuesto, hay posturas más negativas sobre la función del sistema judicial. Al respecto, véase: Taibbi, M. The Divide: American Injustice in the Age of the Wealth Gap. Spiegel & Grau, 2014; Gilman, M. E. A Count for the One Percent, How the Suprema Court Contributes to Economic Inequality. En Utah Law Review. 3, 2014, 389-463; Campos, A. La persecución de la pobreza: el poder judicial como sujeto protagónico en la construcción de la otredad. En Vox Juris. 33(1), 2017, 79-87.
² Al respecto, véase Moschzisker, R. V. Res Judicata. En Yale Law Review. 38, 1929, 299-344.
³ Chiovenda, G. Principios de derecho procesal civil. J. Casáis (trad.). Madrid: Reus, 1922, 348.
⁴ En Colombia varias normas consagran el efecto de cosa juzgada: así los artículos 243 de la Constitución, 303 y 402 de la Ley 1564 de 2012 (CGP), 189 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), 21 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), 32 del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), etc.
⁵ Broom, H. A Selection of Legal Maxims, Classified and Illustrated. Philadelphia: T. & J. W. Johnson & Co., 1874, 326-327.
⁶ Rodríguez Peñaranda, M. L. La "dificultad contra-mayoritaria" en el caso colombiano. Acción pública de inconstitucionalidad y democracia participativa. En Revista Derecho del Estado. 8, 2000, 230.
⁷ Calamandrei, P. Instituciones de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, s. f., 164.
⁸ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas.
⁹ La fuerza vinculante del precedente es relativa en Colombia, razón por la cual son permitidos los cambios jurisprudenciales, siempre que se hagan por motivos suficientes y razonables, como la disanalogía (del análisis se desprende que el precedente no es análogo al caso), la distinción no estratégica entre ratio decidendi y obiter dictum (los argumentos del precedente son obiter dictum y por eso no son vinculantes) y el cambio de precedente por un análisis nuevo que exige un alto estándar de argumentación. Véase López Medina, D. El derecho de los jueces. 2.ª ed. Bogotá: Universidad de los Andes/Legis, 2006, 203, 264.
¹⁰ Se revisaron las sentencias hasta 2019 ya que este artículo fue presentado para publicación durante 2020, sin la posibilidad de tener las cifras consolidadas de ese año para el análisis empírico.
¹¹ Según el artículo 243 de la Constitución: "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. / Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". Y también el artículo 46 de la Ley 270 de 1996: "En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional debe confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución".
¹² Artículo 22 del Decreto Ley 2067 de 1991: "La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21. / La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso".
¹³ Artículo 6.° del Decreto Ley 2067 de 1991: "Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán adoptarse en la sentencia".
Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 039 de 2014. M.P. Nilson Pinilla; Auto 115 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda; Auto 343 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
¹⁴ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-222 de 2019. M.P. Carlos Bernal; Sentencia C-489 de 2009. 22 de julio de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
¹⁵ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-311 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda; Sentencia C-166 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas; Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares.
¹⁶ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-007 de 2016. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-100 de 2019. M.P. Alberto Rojas.
¹⁷ En oposición a la cosa juzgada material en sentido lato. La Corte ha señalado que cuando se acusa una norma que ha sido declarada exequible, en otra disposición normativa, se produce cosa juzgada en sentido lato y, en ese caso, la Corte no se obliga de forma absoluta a la sentencia previa (como sí sucede cuando hay declaratoria de inexequibilidad), pero sí está obligada a justificar las razones por las cuales no seguirá el precedente existente (cuando decide no seguirlo). Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-241 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas; Sentencia C-007 de 2016. M.P. Alejandro Linares.
¹⁸ La cosa juzgada aparente significa que no hay en realidad cosa juzgada ya que no hubo un pronunciamiento real de constitucionalidad previo sobre la norma que se está analizado de forma posterior.
¹⁹ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-028 de 2019. M.P. Alberto Rojas; Sentencia C-100 de 2019. M.P. Alberto Rojas. En esta también se explica el concepto: Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares.
²⁰ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle.
²¹ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas; Sentencia C-560 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
²² Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle; Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares.
²³ Esta distinción tiene varios enfoques teóricos, todos contrarios a los que promueven el textualismo como método de interpretación, ya que reconoce una diferencia entre el texto (disposición normativa) y la(s) norma(s) que pueden derivarse de ese texto, a través de la interpretación. Por ejemplo, Kelsen explica la acción de interpretar como fijar el sentido de la norma aplicable, siendo el resultado de esa actividad la determinación del marco que representa el texto (o disposición normativa). Así, de la interpretación pueden surgir varios resultados o normas posibles. Por su parte, Dworkin hace una clasificación de etapas de interpretación, asignando a cada una un nivel de consenso entre quienes practican o ejecutan la norma. La primera es la etapa "preinterpretativa", en la que se reconoce el texto normativo que provee un contenido tentativo a la norma o práctica normativa (algo que relaciona con el análisis literal o textual). La segunda es la etapa interpretativa, en la que se les otorga, con argumentos, un significado a los elementos identificados de la norma o práctica normativa. Por último, hay una etapa "posinterpretativa" o de reforma, en la que se ajusta el significado de una norma o práctica normativa para que se adecue mejor a la justificación que se le otorgó en la etapa interpretativa. Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Madrid: Trotta, 1934, reimpr. 2011, 104; Dworkin, R. Law's Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, 65-58.
²⁴ Como se verá al presentar los hallazgos del estudio empírico realizado.
²⁵ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar; Sentencia C-007 de 2016. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares.
²⁶ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-931 de 2008. M.P. Nilson Pinilla; Sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-247 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas.
²⁷ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-729 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio.
²⁸ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango.
²⁹ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-007 de 2016. M.P. Alejandro Linares; Sentencia C-656 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas; Sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy.
³⁰ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-931 de 2008. M.P. Nilson Pinilla.
³¹ Artículo 241 de la Constitución Política: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: / 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. / […] / 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. / 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. / […] / 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. […]".
³² Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 245 de 2013. M.P. Jorge Palacio; Auto 136 de 2014. M.P. Luis Guerrero; Auto 001 del 20 de enero de 2003; Auto 274 de 2002. M.P. Álvaro Tafur; Auto 284 de 2013. M.P. Mauricio González.
³³ El acceso a la Relatoría está disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
³⁴ Son las que analizan las leyes que convocan a referendo constitucional o asamblea constituyente (num. 2 del art. 241); los decretos legislativos emitidos con fundamentos en los artículos 241, 242 y 244 de la Constitución (num. 7 del art. 241); los proyectos de leyes estatutarias (num. 8 del art. 241); las leyes aprobatorias de tratados (num. 10 del art. 241), y los proyectos de ley, proyectos de acto legislativo, leyes estatutaria y decretos con fuerza de ley, todos emitidos en virtud del Acto Legislativo 01 de 2016.
³⁵ Puesto que las sentencias de la Corte que analizan las objeciones presidenciales siempre declaran fundadas o infundadas las objeciones, no se tuvieron en cuenta para el análisis de la declaración de exequibilidad. Cuando se declaran infundadas las objeciones, es decir que el proyecto de norma es exequible, dicha declaración se limita a la objeción como tal, no incluye un análisis general de constitucionalidad, así no quede consignada esta limitación en la parte resolutiva de la decisión.
³⁶ Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-843 de 1999. M.P. Alejandro Martínez. Considerando 4: "En tal contexto, esta Corporación ha precisado que no existe cosa juzgada constitucional absoluta en los casos de objeción presidencial, por cuanto en tales eventos, el examen constitucional se limita al estudio de los reparos expresamente formulados por el jefe de Estado. Por consiguiente, en caso de que la Corte declare infundadas las objeciones, las disposiciones respectivas pueden ser acusadas por los ciudadanos, y procede una decisión de fondo, siempre y cuando los cargos planteados por el ciudadano demandante no coincidan con las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Presidente en su oportunidad".
³⁷ Algunas de las expresiones que se consideraron análogas a "los cargos presentados" para mostrar una limitación explícita del efecto de cosa juzgada de la decisión son: 1- exequible por el (cargo), 2- exequible por las razones expuestas, 3- exequible por los motivos de la sentencia (o por los motivos señalados), 4- exequible por los aspectos analizados, 5- exequible solo en cuanto al (cargo), 6- exequible en los términos expuestos en la parte motiva, 7- exequible únicamente por el (cargo), 8- exequible únicamente frente a las normas de la Constitución estudiadas, 9- exequible por las razones precedentes, 10- exequible por las consideraciones expuestas, 11- exequible solo por razones de forma, etc.
³⁸ Según la distinción entre principios y reglas, los principios son fórmulas abstractas sobre la valoración de conductas, y cuando dos principios entran en conflicto para su aplicación, se puede aplicar uno sin que se niegue o afecte la validez del otro, analizando en cada caso su peso o importancia; por otro lado, las reglas son mandatos específicos de conducta, que al chocar entre ellas sí exigen el cuestionamiento de la validez de una de las dos. Dworkin, R. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977, 23-28, 133; Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1992, reimpr. 1995, 110.
³⁹ Ibid.
⁴⁰ Pound, R. The Constitution: Its Development, Adaptability, and Future. En American Bar Association Journal. 23(10), 1937, 739-741.
⁴¹ Por ejemplo, frente a una expresión más libre de las relaciones homoafectivas en Colombia. Al respecto véase López Medina, D. ¿Cómo se construyen los derechos? La orientación sexual en el precedente judicial. Bogotá: Legis, 2016.
⁴² Waldron, J. Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press. 1999, reimpr. 2004, 290.
⁴³ Ibid., 293, 302.
⁴⁴ Ibid., 292-294; Waldron, J. The Dignity of Legislation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, reimpr. 2007, 3-6.
⁴⁵ Laporta, F. El imperio de la ley. Una visión actual. Madrid: Trotta, 2007, 17-39, 127-132.
⁴⁶ De Jaegere, J. Judicial Review and Strategic Behaviour: An Empirical Case Law Analysis of the Belgian Constitutional Court. Cambridge, UK: Intersentia, 2019, 14-17.
⁴⁷ Esa crítica de ausencia de legitimidad democrática en los tribunales constitucionales es la objeción contramayoritaria; al respecto, véase Bickel, A. The Last Dangerous Branch. 2.ª ed. New York: Bobbs-Merrill, 1986; Bickel, A. Foreword: The Passive Virtues. En Harvard Law Review. 75, 1961, 40-79; Waldron, J. Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999, reimpr. 2004.
⁴⁸ Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Madrid: Trotta, 1934, reimpr. 2011, 106; Dworkin, R. Judicial Discretion. En The Journal of Philosophy, American Philosophical Association. 60(21), 1963, 624-625; Cardozo, B. N. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press, 1921, 113-141.
⁴⁹ Pound, R. The Constitution: Its Development, Adaptability, and Future. En American Bar Association Journal. 23(10), 1937, 742.
⁵⁰ Flores, I. The Living Tree: Fixity and Flexibility. A General Theory of (Judicial Review in a) Constitutional Democracy? En Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho. 2009, 299-303.

REFERENCIAS

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