10.18601/01229893.n51.08

La unilateralidad de los actos administrativos en Colombia a partir del principio de participación en el marco de los procedimientos administrativos^***-****

Unilateralism of Administrative Acts in Colombia Based on the Principle of Participation in Administrative Procedures

DIANA CAROLINA SÁNCHEZ ZAPATA^*
HERNÁN DARÍO VERGARA MESA^**

^* Profesora del área de Derecho Público, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia). Abogada, especialista en Derecho Administrativo y magíster en Derecho de la misma institución. Contacto: dia-na.sanchez@udea.edu.co ORCID ID: 0000-0002-4992-8833.

^** Profesor de las áreas de Derecho Público y Laboral, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia). Abogado, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Medellín, magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia y doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Contacto: hernan.vergara@udea.edu.co ORCID ID: 0000-0003-2288-2182.

^*** Recibido el 21 de mayo de 2019, aprobado el 15 de septiembre de 2021.

^**** Artículo resultado de la investigación "La repercusión del principio de participación en la teoría del acto administrativo: un análisis de su incidencia en el carácter unilateral de los actos administrativos en el marco de los procedimientos administrativos para la expedición de licencias ambientales y de la negociación colectiva de los empleados públicos", del Grupo de investigación Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad de Antioquia. Los autores del presente artículo son investigadora principal y coinvestigador, respectivamente, de dicha investigación.

Para citar el artículo: Sánchez Zapata, D. C. y Vergara Mesa, H. D. La unilateralidad de los actos administrativos en Colombia a partir del principio de participación en el marco de los procedimientos administrativos. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 51, enero-abril de 2022, 227-259. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n51.08

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RESUMEN

Este artículo analiza la repercusión del principio constitucional de participación en la formación y estructura de las decisiones administrativas, a partir de un estudio de la unilateralidad como un atributo tradicionalmente predicado de los actos administrativos. En virtud de la importancia que exhibe el principio de participación en el ordenamiento jurídico colombiano y bajo la fórmula de Estado social y democrático de derecho, se seleccionaron dos escenarios de la actividad administrativa, concretamente el otorgamiento de licencias ambientales y la negociación colectiva de los empleados públicos, con el fin de determinar, a partir de la aplicación de un método inductivo dentro del análisis de estos ámbitos de referencia, la manera como la participación permite cuestionar los caracteres de la teoría tradicional del acto administrativo, además de reconocer matices que flexibilizan sus atributos típicos.

PALABRAS CLAVE: Acto administrativo, unilateralidad, participación, procedimiento administrativo, licencias ambientales, negociación colectiva de empleados públicos.

ABSTRACT

This article analyses the impact of the constitutional principle of participation in the formation and structure of administrative decisions, based on a study of unilateralism, as a traditionally declared attribute of the administrative acts. Due to the importance of the principle of participation in the colombian legal system and under the formula of a Social and Democratic State governed by the rule of law, two scenarios of the administrative activity were selected: the granting of environmental licenses and collective bargaining of public employees. In order to determine, applying an inductive method, the way in which participation allows to question the features of the traditional theory of the administrative act, and recognizing nuances that make their typical attributes more flexible.

KEYWORDS: Administrative act, unilateralism, participation, administrative procedure, environmental licenses, collective bargaining of public employees.

SUMARIO

Introducción. Metodología. 1. La adopción de la teoría del acto administrativo en Colombia. 2. Análisis del principio de participación en dos escenarios de la función administrativa. 2.1. El principio de participación en el ordenamiento jurídico colombiano y en el procedimiento administrativo. 2.2. La participación en las decisiones administrativas relacionadas con la protección ambiental: el caso de las licencias ambientales frente a proyectos mineros. 2.3. La participación en las decisiones relacionadas con la garantía de los derechos laborales: el caso de la negociación colectiva de los empleados públicos. 3. Resultados: el reconocimiento de una teoría del acto administrativo adaptable a las particularidades del ordenamiento jurídico colombiano a partir de la reconfiguración del carácter unilateral de los actos administrativos. Conclusiones. Referencias.

INTRODUCCIÓN

La teoría del acto administrativo ocupa un lugar central en el andamiaje del derecho administrativo (DA). Su consolidación y desarrollo es en gran parte producto de una visión liberal y autoritaria del Estado en el que la relación jurídica de derecho público se ha entendido a partir de relaciones de sometimiento, caracterizadas por la superior posición jurídica que se adjudica a la Administración.

Esta investigación se plantea la pregunta por la incidencia del principio de participación ciudadana y democrática en el ejercicio del poder público que se expresa a través de la producción y expedición de actos administrativos. Este interrogante surge de la tensión identificada entre la unilateralidad como atributo particular del acto administrativo, considerada como facultad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de manera directa y sin necesitar consentimiento distinto al propio, y el principio de participación, que surge como un reclamo para la Administración pública y se instituye como un elemento configurador de la Administración pública en el Estado social de derecho (ESD).

En una primera parte se muestra, a partir del estudio del proceso de adopción de la teoría del acto administrativo en Colombia, cómo la consolidación y desarrollo del acto administrativo se ha apoyado históricamente¹ en la situación jurídica exorbitante de la Administración, pero los presupuestos democráticos y sociales del Estado constitucional suponen alteraciones en la relación jurídica entre el Estado y los particulares para la formación de los actos administrativos, que establecen una nueva dialéctica en escenarios en los que la negociación y discusión estaban prácticamente restringidos.

En una segunda parte, se analiza el principio de participación en el ordenamiento jurídico colombiano, para luego revisar dos procedimientos administrativos en los que la Administración no es ajena a las tensiones que se derivan de este nuevo relacionamiento, bien cuando actúa como gestora de los asuntos ambientales que constituyen un contexto privilegiado para el cumplimiento de finalidades estatales, en el caso de la expedición de las licencias ambientales, bien cuando se desempeña como empleador y es responsable de garantizar el desarrollo del trabajo como derecho humano, en el caso de los procesos de negociación colectiva con los empleados públicos.

El análisis de estos dos escenarios pretende mostrar, en una tercera parte, como resultados, la necesidad de reconocer una teoría del acto administrativo adaptable a las particularidades del ordenamiento jurídico colombiano, teniendo en cuenta la diversidad y multiplicidad de sectores que son objeto de intervención por la Administración pública. Para finalizar, se plantean unas conclusiones.

METODOLOGÍA

El artículo surge de una investigación jurídica de tipo dogmático. El estudio dogmático se articuló con un análisis cualitativo con el fin de incorporar un componente crítico a la reflexión teórica en torno a la unilateralidad como uno de los atributos típicos del acto administrativo. Esta perspectiva pretendió contribuir a hacer una nueva lectura de las actividades de la Administración en el ESD a partir del acto administrativo como la principal de sus manifestaciones, lo que permite adaptar la teoría que la sustenta a las particularidades del ordenamiento colombiano, en razón a la incidencia del principio de participación analizado en los procedimientos administrativos.

El enfoque de este análisis se respalda en la propuesta sistematizadora de Schmidt-Assmann, el cual plantea la recíproca interacción entre la parte especial y la general del DA, que comporta un ejercicio inductivo en el que sectores de referencia, los cuales pueden estar representados en procedimientos administrativos especiales en los que la Administración desempeña roles disímiles, permiten reconfigurar y reconstruir la teoría general².

1. LA ADOPCIÓN DE LA TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

Se ha conocido por teoría del acto administrativo, en el marco de la dogmática jurídico administrativa, a aquella teoría dirigida al estudio de este instrumento básico para el desarrollo de la función administrativa³. A su vez, es considerada la relevancia de esta teoría para la organización del DA⁴, en tanto comprende la existencia de un conjunto sistematizado y ordenado de ideas respecto a los elementos que estructuran el acto administrativo, aquellos que le confieren validez, sus fundamentos, atributos, procedimiento administrativo, criterios para su clasificación y sus medios de control⁵.

Desde una perspectiva sistematizadora, el estudio del acto administrativo comporta reconocer su ubicación dentro de otras teorías que han sido también consideradas por la doctrina como estructurales para el DA, es decir, dentro de la teoría de las formas jurídicas de la actuación jurídico administrativa o de la acción administrativa, reconocida así desde la sistemática alemana⁶. También dentro de la llamada teoría de las manifestaciones de la actividad administrativa, como se reconoce en la doctrina francesa e iberoamericana⁷, e ineludiblemente, dentro de la teoría del poder público, sustento explicativo clásico del carácter especial del DA propio de la tradición francesa⁸.

En Colombia, el desarrollo doctrinal ha seguido, por regla general y con algunas variables ligadas al contexto histórico, estas particularidades. Sánchez destaca el encuadre de dicha teoría en el régimen jurídico de la función administrativa, a partir del cual adquiere rasgos propios, haciéndose individual y autónoma. La separación de la función administrativa de las demás funciones públicas, según indica este autor, se ha enmarcado en conceptos como el principio de legalidad, la prerrogativa estatal del poder público y la noción de acto jurídico, este último fundamental para la configuración del concepto de actos de la administración en el campo de la actuación estatal, por lo cual afirma que "el acto administrativo es el eje sobre el cual se ejerce la actividad administrativa"⁹. En consonancia con este planteamiento, Tafur¹⁰ se refiere a la naturaleza del acto administrativo como un acto jurídico de carácter unilateral. Se explica así que una de las facultades de la potestad pública es la de adoptar decisiones de carácter unilateral y obligatorio sin tener que acudir ante los jueces para dicho efecto.

En igual sentido, los desarrollos tradicionales franceses sitúan el acto administrativo como institución capital para el DA, inscrito en el ámbito de los privilegios que devienen del poder público. Al respecto, Vedel señala que "[e]ntre las prerrogativas de la potestad publica de que dispone la administración, la más característica es, sin duda, la de adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y, eventualmente, derechos en beneficio de terceros, sin el consentimiento de estos"¹¹.

Justamente esa posibilidad que se le atribuye al acto administrativo de hacer efectiva la declaración de voluntad de la Administración sin someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias, explicado desde el concepto de autotutela¹², ha sido la característica que ha permitido desde la dogmática alemana acudir a un paralelismo, con las funciones que desarrolla una sentencia judicial¹³.

La explicación de la doctrina española no difiere mucho de estos postulados ni de la caracterización del acto administrativo en cuanto a su papel en la formación del DA. Con respecto al componente de poder público que le predetermina, Blanquer expresa que "la espina dorsal de la supremacía de la Administración en la gestión de sus medios y recursos es el estatuto jurídico privilegiado que resulta de la atribución de potestades unilaterales de carácter exorbitante"¹⁴.

Estos medios exorbitantes, que en virtud de la llamada autotutela puede usar la Administración sin necesidad de acudir previamente a los tribunales, están dirigidos, desde la perspectiva de la teoría tradicional del DA, a garantizar que la Administración cumpla con sus tareas y cometidos, en una relación marcada por la desigualdad con respecto a los ciudadanos. No en vano el DA ha sido calificado como "el derecho de los personajes poderosos que son las Administraciones Públicas"¹⁵, y la Administración, como titular de un poder soberano, de un poder de imperio para hacer valer coactivamente su voluntad¹⁶.

El desarrollo de la teoría del acto administrativo en Colombia, en el proceso de consolidación del DA, si bien ha estado ligado a la experiencia francesa y a la evolución de la jurisdicción administrativa, no tiene un desenvolvimiento paralelo al de dicha institución en Francia¹⁷. No obstante, seguir los pasos de la implantación del sistema de dualidad de jurisdicciones en Colombia a partir de una lectura del contexto histórico que precedió y rodeó la configuración de los rasgos señalados, permite determinar los caracteres propios del acto administrativo como institución característica de esta disciplina jurídica.

De acuerdo con Sarmiento, las raíces del DA reflejan un esquema de organización altamente jerarquizado, en el que la doctrina de las prerrogativas públicas sirvió para explicar la aplicación de un régimen excepcional¹⁸. Desde esta perspectiva, los actos de la Administración se erigieron en auténticos actos de autoridad diferenciables de los actos de gestión, por estar expedidos bajo el amparo de los poderes exorbitantes.

Pese a la superación del sistema de justicia retenida, y al tránsito hacia el llamado sistema de justicia delegada, que permitió a la jurisdicción contencioso administrativa la adopción de funciones independientes del poder ejecutivo, la fisonomía autoritaria persiste como una alternativa para la concentración del poder, para el establecimiento del orden y de la unidad nacionales, de sistemas de control que resultan siendo favorables incluso a procesos dictatoriales. Al respecto, se cita la experiencia española, que de acuerdo con García de Enterría evidencia la relación entre el franquismo y la judicialización de la Administración pública¹⁹.

En el mismo sentido, Peña²⁰, Malagón²¹, Gaitán²² y López²³ muestran que desde la historia institucional colombiana no solo es posible reconocer ese elemento común de la centralización administrativa como justificación de la dualidad de jurisdicciones, sino que además es factible encontrar, tanto en el pensamiento político como en el desarrollo de la organización institucional, la influencia del fenómeno autoritario europeo propio de las dictaduras de la primera mitad del siglo XX.

El acto administrativo surge en el contexto colombiano como uno de los elementos técnicos que debían consolidarse con el fin de darles una concepción y un tratamiento unitarios a las decisiones de la Administración. Como construcción teórica cumple la función de unificar y dar desarrollo científico a una disciplina naciente que propendía de manera creciente hacia la dispersión normativa. En la sistematización teórica de la teoría del acto en Colombia se ha reconocido, a su vez, el predominio de corrientes conceptualistas propias de autores como Savigny e Ihering, cuyo influjo fue determinante en el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado desde el decenio de 1950²⁴.

Los propósitos de unificación político administrativa que caracterizaron los años de la Regeneración y la idea de alcanzar la paz y el orden nacionales que se perfecciona con la Constitución de 1886 constituyen el momento en el que se da una apertura definitiva a la inserción de la idea de acto administrativo en Colombia, a partir del resurgimiento del Consejo de Estado como órgano de control de los actos de la Administración, aunque solo con la expedición de la Ley 130 de 1913 se reconoce su funcionamiento como jurisdicción independiente²⁵. La introducción de estas figuras en el ámbito jurídico y político nacional se produjo, entonces, en momentos en que para el ambiente político y social era útil la presencia de instituciones fuertemente arraigadas en la idea de poder público, que permitieran fortalecer el poder ejecutivo y a las autoridades centrales.

Con la reforma constitucional de 1936 se presentan los primeros intentos por abordar el estudio del acto desde una perspectiva científica, como lo muestra el trabajo de Archila reconocido como el primer libro dedicado al estudio del acto administrativo en Colombia²⁶. Surgen las primeras adaptaciones del DA francés y de autores clásicos como Duguit, Hauriou, Jèze y Bonnard, aplicadas a la construcción de una doctrina propia en la que progresivamente se diferenciaban las fuentes del derecho público, y que iría a impactar la jurisprudencia y la legislación en la configuración de principios y la consolidación de instituciones que explicaran tanto la actuación de la Administración como los mecanismos de control de la misma.

La incorporación de los caracteres especiales del DA es evidente en la legislación y puede verse en los comentaristas legales, como Tascón, que con respecto a la Ley 167 de 1941²⁷ aludía a la importancia del carácter unilateral de la Administración como elemento diferenciador de las actuaciones privadas²⁸. Para Araújo, esta ley contiene algunas disposiciones que constituyen el primer antecedente de reglamentación del procedimiento administrativo colombiano, al regular la oponibilidad del acto administrativo y los recursos que procedían contra este²⁹. Sin embargo, se advierte que conforme a dicha regulación el administrado no podía intervenir en la fase de formación del acto, sino solo cuando el acto era expedido e impugnable³⁰, razón por la cual el procedimiento administrativo era visto más como un mecanismo de defensa y contradicción que como un mecanismo de participación³¹.

La regulación de los actos administrativos en Colombia vino a hacerse notoria a partir del Decreto Ley 2733 de 1959³², reformado por la Ley 58 de 1982³³, hasta llegar al Código Contencioso Administrativo (CCA) de 1984 que, para la doctrina colombiana, trató de poner al día las instituciones del DA y del derecho procesal administrativo³⁴.

El marco normativo del Decreto 01 de 1984 refleja en su estructura la intención de organizar las actuaciones de la Administración, y en particular del acto administrativo y de un procedimiento previo al control de la jurisdicción contenciosa, para la integración e impugnación, mediante sus diferentes formas de creación, el reconocimiento de algunos de sus atributos (presunción de legalidad, ejecutoriedad y firmeza) y de formas de extinción (revocación y nulidad)³⁵.

A pesar de las particularidades de su trasplante en Colombia, la influencia autoritaria heredera del DA francés pervive como característica de la Administración pública y de su actividad en el Estado de derecho, lo que demuestra el papel desempeñado por la teoría del poder público y el anclaje de la idea de acto administrativo como una actuación unilateral.

Con la Constitución Política de Colombia de 1991 (CPC) y la consagración de una Administración pública sometida al ESD se renuevan las bases conceptuales del DA, esto a partir de la transformación del principio de legalidad. A su vez, muchas de las instituciones jurídico administrativas se revalorizan con la expedición de la Ley 1437 de 2011³⁶ (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), entre ellas el acto administrativo, como resultado del fortalecimiento del procedimiento administrativo y de su entendimiento como escenario de diálogo y participación del ciudadano y la Administración.

A este respecto, Blanquer pone de presente lo problemático que resulta sostener la existencia de medios o instrumentos del accionar de la Administración preeminentemente unilaterales cuando se produce una modificación en la forma de Estado: "La utilización exclusiva de aquellos medios unilaterales resulta manifiestamente inadecuada cuando aparece la Administración prestadora de servicios públicos, y se rompe la tajante separación entre el Estado y la sociedad civil"³⁷.

En este contexto surgen conceptos como el de gobernanza o el de acción concertada de la Administración, como técnicas que persiguen la mayor eficacia administrativa a través de ejercicios consensuados y de colaboración entre la Administración y los ciudadanos, al tiempo que se afianza la idea de procedimientos administrativos como escenarios propicios para la participación de los administrados, tal y como se analizará más adelante.

2. ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN EN DOS ESCENARIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Desde una perspectiva sistematizadora del DA como la que desarrolla Schmidt-Assmann, se propone el análisis de dos procedimientos administrativos especiales que constituyen ámbitos de referencia o auténticos sectores del DA que "proporcionan todo un conjunto de materiales y modelos, de casos singulares y de ejemplos, de particular utilidad para la inducción y la construcción de la teoría general"³⁸.

2.1. El principio de participación en el ordenamiento jurídico colombiano y en el procedimiento administrativo

El principio de participación es considerado uno de los pilares de la CPC, al igual que un mandato de optimización con vocación de influir en la totalidad del ordenamiento jurídico y en las actuaciones de las autoridades públicas, en la medida en que permite dotar de legitimidad al Estado. La Corte Constitucional colombiana ha explicado el vínculo indisoluble entre el principio democrático y el principio de participación, en tanto la maximización del primero permite ampliar el segundo y, a su vez, la participación profundiza y desarrolla el principio democrático³⁹.

En la Sentencia T-361 de 2017, la Corte Constitucional, a propósito del estudio del caso concreto en el que debía decidir si la actividad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al expedir un acto administrativo, había desconocido el principio de participación de las comunidades, retomó las reglas constitucionales relativas a los alcances y proyección constitucional de la participación, de las cuales se pueden destacar⁴⁰:

• La participación como elemento axial del orden jurídico es tanto un principio como un fin estatal, derecho fundamental, deber y mecanismo de carácter transversal que permite el ejercicio de la ciudadanía, puesto que se relaciona con la visión y posición que adquiere el ciudadano en la Constitución de 1991 con respecto al Estado, vale decir, un sujeto político cuya capacidad no se agota en la elección de sus representantes, y en cambio, tiene el derecho a incursionar en todos los procesos decisorios que puedan afectarlo, cualquiera sea su índole⁴¹.
• Su enunciación en la Carta Política aparece desde el preámbulo que reconoce al Estado como república, democrática, participativa y pluralista (art. 1.°), y se expresa en la soberanía popular y en la democracia directa e indirecta (art. 3.°). Como derecho fundamental comporta la posibilidad del ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político en los casos señalados por el artículo 40 CPC.
• Su reconocimiento se extiende a diferentes instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad⁴².
• Se proyecta en la vida individual y colectiva del ciudadano, y en los ámbitos económico, político y social. En la esfera pública, los ciudadanos participan en la elección de sus representantes, y pueden intervenir activamente en sus comunidades en la toma de decisiones colectivas, a través de los mecanismos de participación ciudadana (art. 103), desarrollados mediante la Ley estatutaria 1757 de 2015.
• También, a partir del ejercicio de acciones públicas, del derecho de petición y de los medios de control de los actos o decisiones de la Administración⁴³. En el ámbito privado, se extiende a variados escenarios como la escuela, las asambleas de copropietarios, y a organizaciones privadas como las entidades prestadoras de servicios de salud⁴⁴.
• Como principio y derecho tiene entidad propia, pero se considera imprescindible para el ejercicio de otros derechos como el ambiente sano (art. 79), los derechos a la negociación colectiva y al trabajo (arts. 25 y 55) y el debido proceso (art. 29), como se analizará más adelante.
• En materia administrativa, la participación se garantiza en la constitución de planes y programas; en el procedimiento para la toma de decisiones en las que están de por medio derechos fundamentales; en el ámbito de normatividades regulatorias de desarrollo territorial o que regulan la organización y funcionamiento de las entidades públicas⁴⁵. Asimismo, en la construcción de políticas sociales o de distribución de recursos, y en la exigencia de acciones afirmativas para hacer efectivos estándares de protección frente a sujetos de especial protección constitucional, como las personas en condición de discapacidad o desplazamiento.
• Frente a sujetos de especial protección, la participación, adquiere una faceta propia de cara a las comunidades étnicas a través del derecho fundamental a la consulta previa, que opera ante cualquier medida (norma, acto administrativo, programa, proyecto, plan o política) que afecte sus derechos y ponga en riesgo su supervivencia étnica, cultural y social, y exige el consentimiento previo, libre, expreso e informado⁴⁶. En estos procesos y respecto de ciertos sujetos, la garantía de participación exige la incidencia real en los procesos de gestión pública. Esto implica garantizar otros derechos como el acceso a la información y a los mecanismos de defensa⁴⁷.

La participación en la toma de decisiones fortalece la eficacia del Estado y la capacidad técnica de la Administración, en tanto se convierte en un mecanismo de control de los poderes públicos, de modo que no pueden existir espacios vedados para la toma de decisiones que afectan a la comunidad⁴⁸.

Desde el punto de vista legal, el principio de participación se incorpora de manera relevante en la regulación del procedimiento administrativo prevista en la Ley 1437 de 2011 (num. 6 del art. 2.°), que como desarrollo del artículo 2.° CPC permite "la democratización de la administración pública y el fomento de la participación de los ciudadanos en los procesos de adopción de las decisiones administrativas"⁴⁹, lo que equivale a la ampliación de la legitimación democrática de la Administración.

El deber de garantizar la participación en el ejercicio de la función administrativa y en los procedimientos administrativos cuenta con mecanismos dirigidos a desarrollar el carácter expansivo de este principio, como la posibilidad de la práctica de audiencias en el curso de cualquier actuación (art. 35 CPACA). En tal sentido, se señala a la Administración el deber de informar a los ciudadanos cuál ha sido el resultado de su participación en el procedimiento correspondiente (num. 8 del art. 5.° CPACA).

En el ordenamiento jurídico colombiano, el procedimiento administrativo general instituido en el CPACA constituye el procedimiento común que se aplica ante la inexistencia de procedimientos especiales. Tiene un carácter residual o subsidiario, pues solo se emplea si no existen procedimientos especiales, y complementario, en razón a que se acude a sus reglas ante los vacíos que se presenten en la legislación de los procedimientos especiales (art. 34)⁵⁰.

De acuerdo con Hernández, el CPACA es un reflejo del proceso de constitucionalización del DA que se sustenta en presupuestos como la fuerte concepción democrática basada en los derechos humanos, el protagonismo del ser humano y la tendencia a la definición de reglas igualitarias de relación e interlocución entre gobierno y gobernados, que rompe con la idea predominante de supremacía y exorbitancia de la Administración⁵¹.

Este último presupuesto, es decir, la ruptura de la situación privilegiada de la Administración, se alcanza a través de las reglas del procedimiento que permiten garantizar con fuerza el debido proceso, establecido en sustitución del principio de contradicción⁵² y, adicionalmente, a partir del principio de participación, que presupone la intervención de las personas y demás sujetos de derecho en los desarrollos previos a cualquier decisión.

El procedimiento administrativo, como forma a través de la cual se confecciona la voluntad administrativa, pero también como garantía, en la medida en que hace posible la juridización de la actividad administrativa, permite asimismo comprender la relación entre el debido proceso y el principio de participación. Por tanto, las garantías derivadas del artículo 29 CPC, como las de controversia, transparencia, imparcialidad o defensa, se tornan en ineficaces si no se garantiza el principio de participación, al punto que puede sostenerse con respecto a tal principio que "se consolida en nuestro ordenamiento como un claro presupuesto de validez de las decisiones de la administración pública"⁵³.

El desarrollo del principio de participación en el procedimiento administrativo constituye un tema del DA contemporáneo. Estudios sobre las tendencias del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa exponen la incidencia del derecho internacional público en el derecho procedimental nacional y la manera en que garantías como la participación contenidas en tratados internacionales de derechos humanos repercuten en "el accionar arbitrario del Estado a través de la morigeración de la discrecionalidad administrativa"⁵⁴.

Como consecuencia del rol intervencionista que asume el Estado bajo la forma de ESD, la Administración incursiona en variados escenarios y roles que flexibilizan su actuación estrictamente reglada y circunscrita a la aplicación de la ley, y la extiende hacia ámbitos de discrecionalidad administrativa en los que las decisiones son el resultado de la determinación del interés general en cada caso concreto, y en los que se debe acudir con frecuencia al procedimiento administrativo, como el espacio propicio para la discusión pública de asuntos en los que la participación se convierte en una exigencia para enriquecer los elementos de juicio, además de procurar una mayor legitimidad en las decisiones de la Administración. El procedimiento administrativo se constituye así en "una herramienta para la construcción de decisiones complejas, en escenarios diversos y plurales, que garanticen cohesión social y convivencia pacífica entre los administrados"⁵⁵.

En efecto, tal y como lo sostiene Muñoz, la participación, para el DA, irrumpe en el siglo XX como alternativa para conjurar la crisis de legitimidad democrática, "imponiendo una presencia viva y cualificada de los intereses comunitarios en el interior de la propia estructura administrativa eliminando la radical contraposición anterior entre Estado y sociedad"⁵⁶. En medio de la complejidad de actividades y tareas en las que actúa la Administración en el ESD, es posible identificar facetas de administración y procedimientos⁵⁷, en los que se pueden reconocer grados y matices de participación, o lo que es lo mismo, una incidencia diferencial de este principio como mandato de optimización, tal y como se mostrará enseguida.

2.2. La participación en las decisiones administrativas relacionadas con la protección ambiental: el caso de las licencias ambientales frente a proyectos mineros

El ambiente como derecho adquiere entidad jurídica a partir de un concepto integrador que abarca dimensiones sociológicas y éticas⁵⁸. Se trata además de un bien jurídico cuya protección corresponde a todos los poderes públicos, que se considera transversal, en tanto de su garantía depende no solo la supervivencia del ser humano, su dignidad y el desarrollo de las generaciones futuras, sino también el perfeccionamiento de la democracia, que solo puede lograrse con el reconocimiento de condiciones materiales de existencia a través del bienestar y la preservación del entorno⁵⁹.

Desde el punto de vista de la dogmática constitucional, el ambiente es tanto un derecho social, económico y cultural, del que se reconoce su carácter prestacional (art. 49), como un derecho colectivo, del que puede predicarse su carácter fundamental, y también un derecho humano⁶⁰. Es asimismo un fin y un deber del Estado que resulta de la garantía de preservación de la vida, para lo cual el cuidado y protección del ambiente resulta ser un presupuesto⁶¹.

Desde el derecho internacional, el tratamiento jurídico del ambiente comienza a derivarse a partir del artículo 25, numeral 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), según el cual toda persona tiene derecho a un "nivel de vida adecuado", condiciones mínimas para el despliegue de la actividad humana en las cuales se entiende incorporado el ambiente. Con el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) se reconoce al ambiente como una condición para la efectividad de otros derechos, y con la Declaración de Estocolmo (1972), en el principio I, se reconoce como derecho que permite al hombre vivir con dignidad y bienestar.

En la Declaración de Río de Janeiro de 1992, el ambiente se presenta a partir de su vinculación con la vida y con otros derechos. Se destaca su relación con la participación ciudadana al indicar que "el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda"⁶², así como la descripción de obligaciones a los Estados de proporcionar el acceso a la información de garantizarles la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.

En América Latina y el Caribe, la Declaración de Río de 1992 permitió establecer una hoja de ruta para el proceso de creación de un instrumento regional que posibilitara la aplicación del principio 10, el cual incluye derechos procedimentales ambientales, como han sido denominados por la doctrina internacional⁶³. A partir de la elaboración de una serie de documentos, como el documento Visión de Lima, se avanzó en el diseño de un mecanismo dirigido a contribuir en la efectividad de los derechos de acceso a la información ambiental, la participación en la toma de decisiones que afecten el ambiente y el acceso a la justicia en asuntos ambientales⁶⁴.

De igual forma, con la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible se aprobaron objetivos con metas asociadas al fortalecimiento de la participación en asuntos ambientales, a partir de la inclusión de las comunidades locales en la gestión del agua y el saneamiento; en materia de paz, justicia e instituciones; en la garantía de la adopción de decisiones inclusivas, participativas y representativas que respondan a las necesidades, y en la ampliación y fortalecimiento de la participación de los países en desarrollo en las instituciones de gobernanza mundial⁶⁵.

Estos propósitos se formalizaron en 2018 con el Acuerdo de Escazú, que constituye el único acuerdo jurídicamente vinculante derivado de la Conferencia de Río y el primer tratado sobre asuntos ambientales de la región que desarrolló un catálogo procedimental para el ejercicio de los derechos de acceso y de participación en asuntos ambientales. Pese a su definición como un "instrumento poderoso para prevenir conflictos y lograr que las decisiones se adopten de manera informada, participativa e inclusiva y mejorar la rendición de cuentas, la transparencia y la buena gobernanza"⁶⁶, y a la conformidad del mismo con los contenidos constitucionales, este Acuerdo a la fecha no ha sido ratificado por Colombia.

La CPC estableció en el artículo 79 el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, así como la obligación legal de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarle, referente normativo que permite entender el ámbito de protección del derecho al ambiente solo a partir de garantías procedimentales como la participación, de acuerdo con Schmidt-Assmann⁶⁷. En el artículo 80 se consagra también el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y de garantizar el desarrollo sostenible, así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.

La Ley 99 de 1993⁶⁸ incluye instrumentos de gestión, administrativos y de planificación como las licencias ambientales y los permisos, considerados como procedimientos para la "intervención del Estado en los procesos de desarrollo, de explotación de los recursos naturales y en la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano"⁶⁹.

La licencia ambiental, de acuerdo a su marco legal, es el acto administrativo por el cual la Administración, a petición de un particular y en ejercicio de funciones administrativas, autoriza la ejecución de un proyecto, obra o actividad, además de incluir los demás permisos, autorizaciones y concesiones que sean necesarios en virtud del uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables⁷⁰.

Asimismo, es un acto administrativo modificable cuando varían las condiciones que dieron lugar a su otorgamiento. Puede ser objeto de suspensión o revocación mediante resolución motivada sustentada en un concepto técnico, cuando el beneficiario desconozca las obligaciones allí establecidas, sin que deba solicitarse autorización al beneficiario en los términos de la Ley 1437 de 2011 para su revocación. El fundamento de esta posibilidad tiene que ver con que se encuentran involucrados derechos ambientales de carácter fundamental y colectivo. Desde la teoría del acto administrativo, este acto sería de contenido mixto, tratándose de "manifestaciones de las autoridades administrativas caracterizadas por su doble naturaleza de normativas, generales abstractas e impersonales y a la vez generadoras de situaciones personales, individuales y concretas"⁷¹.

La licencia ambiental impone unas obligaciones al beneficiario para prevenir, mitigar, corregir o compensar los efectos ambientales, de ahí que se le reconozca un carácter precautelativo. Dentro de su contenido se incluye el objetivo de la autorización, la localización del proyecto, actividades y recursos naturales que se autoriza utilizar, y también las condiciones, prohibiciones y requisitos de su uso⁷².

Su expedición está precedida del procedimiento, en principio contenido en los artículos 58 y siguientes de la Ley 99 de 1993, el cual ha sido objeto de múltiples modificaciones. Algunas de ellas por vía reglamentaria, como sucedió con los decretos 1122 de 1999, 266 de 2000⁷³ y 2041 de 2014⁷⁴, y otras a través de las leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015, estas últimas por medio de las cuales de aprobaron los planes de desarrollo correspondientes a los últimos dos periodos gubernamentales.

El desarrollo del procedimiento administrativo para la expedición de la licencia ambiental requiere surtir una serie de requisitos, como la presentación del "estudio de impacto ambiental", la formulación de un "plan de manejo ambiental" y, en ciertos casos, la elaboración de un "diagnóstico ambiental de alternativas", sujetos a reglamentaciones como las contenidas en el Decreto 1076 de 2015, y sometidos a términos de referencia o guías de carácter técnico proferidas por el Ministerio de Ambiente, que atienden a la complejidad de las diversas actividades, proyectos u obras a los que puede estar sometido el otorgamiento de la licencia.

Se trata entonces de un procedimiento evaluativo en el cual la autoridad debe tomar una decisión motivada de acuerdo con la viabilidad ambiental del proyecto o actividad demostrada con los estudios requeridos y con los mecanismos de participación de las comunidades y afectados.

En el caso de las licencias ambientales para actividades mineras, su regulación estaba prevista en la Ley 685 de 2001, pero fue modificada por el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015 y reglamentada por el capítulo 3 del Decreto 1076 de 2015 en el que se recopilan las disposiciones reglamentarias del sector ambiente y desarrollo sostenible.

El artículo 179 de la Ley 1753 de 2015 se declaró exequible por los cargos de vulneración del derecho a un ambiente sano, de participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla, así como por vicios de procedimiento, en la Sentencia C-298 de 2016⁷⁵. Para la Corte, de conformidad con el principio de conservación del derecho, el artículo debía ser declarado constitucional en tanto la participación de las comunidades y pueblos indígenas, a partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico, se encontraba garantizada, al interpretarse en consonancia con disposiciones como la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, que sí tienen prevista esa participación en el procedimiento.

Estas circunstancias derivan en un procedimiento en el que la participación ciudadana y la materialización del deber del Estado de planificar los recursos naturales difícilmente logran desarrollarse conforme a los dictados constitucionales de proteger la diversidad e integralidad del ambiente y de controlar los factores de deterioro ambiental causados por las distintas actividades económicas, tal como lo concluyó la Contraloría General de la República en el año 2017 al evidenciar, para el caso de actividades relacionadas con la explotación minera en el periodo 1993-2006, que la finalidad de la licencia ambiental se ve limitada por el mismo marco jurídico que la desarrolla⁷⁶.

El deber de procurar la participación ciudadana en los términos constitucionales, contrario a desarrollarse en disposiciones de carácter legal, se plantea de acuerdo con la reglamentación del procedimiento en el artículo 2.2.2.3.3.3 del Decreto 1076 de 2015. Esta disposición se refiere a la participación de las comunidades a partir del deber de informar a las mismas del alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y medidas de manejo propuestas, al igual que del deber de valorar e incorporar en el estudio de impacto ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso. A su vez, en los casos en que se requiera, deberá garantizarse la consulta previa a comunidades étnicas.

Las modificaciones y reglamentaciones que se han expedido en relación con las licencias ambientales han suscitado conflictos que han derivado en su judicialización. Según Rodríguez, es posible identificar tendencias jurisprudenciales en la Corte Constitucional referidas a temas como la exigencia a las autoridades ambientales de realizar un estudio riguroso; la expedición de reglas jurisprudenciales relativas a las comunidades afectadas y a la dimensión redistributiva de la justicia ambiental; la licencia ambiental para actividades en parques nacionales naturales; la consulta previa, y la tensión entre protección ambiental y derechos económicos de particulares⁷⁷.

El criterio de integración normativa que ha sido definido por la Corte Constitucional frente a la participación en los procedimientos administrativos para las licencias ambientales comporta, entonces, comprender la garantía de la participación como un imperativo de gestión para el Estado que supone la apertura de espacios específicos de participación, información y concertación, no de mera socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado de las comunidades.

Se trata de una vinculación al principio de participación que va más allá de los parámetros restrictivos dispuestos por las normas legales especiales y por sus respectivos reglamentos, y que debe incluso complementarse por lo dispuesto en el procedimiento administrativo general del CPACA, tal y como se planteó en la Sentencia T-361 de 2017, al igual que con los principios ambientales de rigor subsidiario, precaución, prevención, acceso a la información y publicidad, entre otros.

Al respecto, la jurisprudencia ha acogido y desarrollado el concepto de justicia ambiental, relacionado con el tratamiento justo y la participación significativa y eficaz de todas las personas en la adopción de decisiones en materia ambiental, como un componente de equidad o reparto equitativo de las cargas ambientales entre los distintos sujetos de la sociedad⁷⁸.

En el caso del procedimiento administrativo para el otorgamiento de licencias ambientales frente a actividades mineras, puede advertirse que el atributo de la unilateralidad de los actos admite cierto grado de flexibilidad y atenuación en virtud del principio de participación, al momento de formación de la licencia, si se tienen en cuenta los presupuestos para una participación significativa de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional; esto es: que los afectados o potencialmente afectados hayan tenido la posibilidad de participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente o salud; que la contribución de los participantes sea efectivamente tenida en cuenta y tenga incidencia en las decisiones, y que los responsables de decidir promuevan y faciliten la participación entre los afectados.

Empero, tratándose de la revocación, este carácter unilateral puede robustecerse, como quiera que la licencia puede ser revocada sin el consentimiento del particular cuando se verifique el incumplimiento de las obligaciones en ella dispuestas, o cuando se trate de aplicar el principio de precaución, lo que comportaría que la licencia no da lugar a derechos adquiridos para el beneficiario y que no podría hacer uso de medios de control frente a esta decisión, que en todo caso deberá ser motivada.

2.3. La participación en las decisiones relacionadas con la garantía de los derechos laborales: el caso de la negociación colectiva de los empleados públicos

La negociación colectiva es uno de los derechos que hacen parte de los llamados derechos sindicales, junto con los derechos de asociación y de libertad sindical. Todos ellos han tenido un prolijo desarrollo a nivel de tratados internacionales, no solo originados en convenios de la OIT sino también en sistemas de protección de derechos humanos, lo que evidencia su centralidad en el orden internacional.

El citado derecho fue considerado como uno de los cuatro principios fundamentales del trabajo en la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, instrumento que es vinculante para los Estados miembros de esa organización, independientemente de que hayan ratificado o no los convenios respectivos, esto en virtud del principio de buena fe internacional, que obliga a promoverlos, respetarlos y hacerlos realidad.

En el orden interno, la CPC garantiza el derecho a la negociación colectiva en el artículo 55, y ordena al Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. Dicha disposición prevé que la ley pueda establecer excepciones al citado derecho, como en efecto lo hace el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 416 prohíbe a los sindicatos de empleados públicos presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas, que son los medios por excelencia para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva⁷⁹. También, el país ratificó los convenios 151 y 154 de la OIT, en virtud de los cuales se comprometió a fomentar mecanismos de negociación colectiva en el ámbito de la Administración pública, los cuales permiten pensar en la morigeración de la referida prohibición⁸⁰.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 416, bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva las organizaciones sindicales de empleados públicos pueden acudir a otros medios de concertación, mientras se legisla sobre la materia⁸¹. Una ley para tal efecto no se ha expedido hasta el momento y el asunto ha quedado regulado mediante decretos reglamentarios emitidos por el Presidente de la República, los cuales han previsto, entre otros asuntos, el procedimiento para la negociación y la solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos⁸².

La negociación colectiva, entonces, es un derecho que, en Colombia, se garantiza plenamente a todas las categorías de trabajadores, excepto a los empleados públicos, esto es, a quienes sostienen con el Estado una relación de trabajo de carácter legal y reglamentario⁸³. Históricamente se han documentado múltiples razones para la existencia de esta restricción, no solo en este país sino también en muchos otros que acogieron un modelo de función pública de corte continental o francés⁸⁴. La mayoría de estas razones confluyen en la denominada "teoría estatutaria" de la función pública, con base en la cual las condiciones de trabajo de los empleados deben ser definidas unilateralmente por el Estado, atendiendo al carácter público de la relación y a los intereses generales que aquel debe procurar, lo que ha logrado debilitar la penetración plena del derecho sindical en mención.

Al margen de los elementos históricos y de sus repercusiones, se puede constatar que, durante la última década, el gobierno nacional ha reglamentado los mecanismos de concertación laboral con los sindicatos de empleados públicos, a propósito de la ratificación de los convenios de la OIT 151 y 154 y de las decisiones de la Corte Constitucional sobre la materia, como la Sentencia C-1234 de 2005.

El Decreto 160 de 2014 regula el procedimiento para la negociación de las condiciones de empleo entre el Estado, representado por sus autoridades competentes, y los sindicatos de empleados públicos. Como procedimiento que es, prevé una serie de pasos, trámites, formalidades, términos, decisiones y medios de publicidad, pero con las particularidades que le imprimen la materia que allí se debate y las partes que intervienen. En los términos del artículo 2 del CPACA, se trata de un procedimiento administrativo especial, rubricado -legitimado- especialmente por el principio de participación, en atención a la finalidad que lo sustenta, cual es la concertación entre las partes de la relación laboral estatutaria, aunque bajo un esquema de negociación con eficacia jurídica condicionada, pues requiere su refrendación por acto administrativo⁸⁵.

Tal rúbrica se hace notar tanto en las reglas que determinan la representatividad de los distintos sindicatos de empleados y la conformación de la comisión negociadora⁸⁶, como en el desarrollo de las sesiones mediante las cuales las partes procuran lograr acuerdos sobre las distintas materias que fueron objeto del pliego de solicitudes. Los términos y etapas de la negociación⁸⁷ revelan un mandato de bilateralidad, que si bien es lógico por su raíz iuslaboralista, resulta un poco inusual para la tradición iusadministrativista; mandato que se refuerza por la exigencia de conductas que faciliten la plena participación de los sindicatos, como las relativas al acceso a la información relevante, las garantías de fuero y permisos para los representantes sindicales, y de asesoría y capacitación a estos para facilitar los procesos de negociación⁸⁸.

Se trata de un procedimiento administrativo orientado por la concertación -las disposiciones reglamentarias recurren a esa expresión o a análogas, como las de convención, negociación, acuerdo-. La imposición no se registra directamente como una posibilidad, aunque habría que decir que no se excluye, dado el requerimiento de un acto administrativo que recepte el acuerdo logrado. Cabe preguntarse si esto último significa el rescate de la tradición unilateral propia del DA y la estimación del acuerdo como un simple acto preparatorio o, por el contrario, la afirmación de que el concepto de acto administrativo en un contexto de Estado democrático y participativo ya no puede ser definido desde la unilateralidad como una de sus características fundamentales, por lo menos tratándose de escenarios en los que participan grupos de presión que discuten a la Administración la manera de gestionar el conflicto entre el capital y el trabajo⁸⁹, o por lo menos en los que esta no opera a la manera tradicional de aplicar mecánicamente la ley⁹⁰.

3. RESULTADOS: EL RECONOCIMIENTO DE UNA TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ADAPTABLE A LAS PARTICULARIDADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO A PARTIR DE LA RECONFIGURACIÓN DEL CARÁCTER UNILATERAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La tradición del DA, como se ha visto, tiene profundamente arraigado el dogma de la unilateralidad de los actos administrativos. Este dogma ha resistido la irrupción del modelo de ESD. En Colombia, por ejemplo, es un presupuesto para la identificación de los actos administrativos dentro de las formas de manifestación de la función administrativa⁹¹, a pesar de que han transcurrido más de dos décadas de vigencia de la Carta Política de 1991, que proclama como uno de sus principios fundamentales la participación⁹².

Si algo se necesitaba para que el principio de participación permeara todos los ámbitos de la actuación administrativa era la adecuación de la normativa que sirve de base para la producción de sus decisiones, esto es, la concerniente al procedimiento administrativo. Esto se logró en 2011, con la expedición del CPACA que, como se mencionó antes, consagra el principio de participación como norma de conducta de las autoridades en el fomento de la intervención de los ciudadanos en los procesos de la gestión pública⁹³.

El marco jurídico descrito es indicativo de que los escenarios de cumplimiento de la función administrativa están permeados por la participación como eje articulador de la legalidad, legitimidad y eficacia de la Administración pública. ¿Debe esto impactar al DA y, dentro de él, la rancia idea de que el acto administrativo se entiende en virtud de la unilateralidad?

La concreción del principio de participación en el ordenamiento jurídico colombiano y en el procedimiento administrativo solo puede entenderse a partir del diálogo que en el ESD establece el DA con el derecho constitucional⁹⁴. Según Schmidt-Assmann, el mayor significado del derecho constitucional actual radica en la capacidad de fortalecer e impregnar el sistema de DA, entre otros, para revisar los dogmas tradicionales de esta disciplina y acoger las nuevas tendencias que se ajusten a la fórmula constitucional imperante⁹⁵. El carácter histórico del DA exige su permanente adaptación, pues, como quedó registrado atrás, su nacimiento y consolidación obedeció a un contexto político centralizado y homogéneo, propio de un Estado liberal⁹⁶, en cuyo seno se gestó una separación tajante entre el Estado y la sociedad civil, así como las consecuentes relaciones de poder que se expresaron en las formas autoritarias e imperativas, las cuales hoy todavía se reconocen en la teoría del acto administrativo.

Si la unilateralidad se entiende como la consideración de una sola voluntad -la del Estado-, y esta puede llegar a quedar mediada por la participación de sujetos ajenos al ente estatal, entonces el producto exteriorizado en el acto no es completamente el resultado de la voluntad del Estado, y ello en razón de que, por efectos de la participación, esa voluntad fue orientada, integrada, modificada o condicionada, y, por tanto, lógica y jurídicamente no atribuible a la voluntad exclusiva del Estado.

La diversidad y multiplicidad de sectores que son objeto de intervención por la Administración pública contemporánea imposibilita generalizar los caracteres de sus decisiones. Siguen existiendo ámbitos de actuación necesitados de las formas unilaterales, como las propias del derecho de policía en todas sus manifestaciones; pero existen también otros en los que las decisiones no pueden producirse al margen del consenso, la participación efectiva o la consulta de las organizaciones, comunidades o personas afectadas, pues con tales decisiones no se produce una aplicación mecánica de la ley, sino una conformación colaborativa que procura, por el sector y la materia de que se trata, imprimir mayor legitimidad, viabilidad y eficacia al cometido estatal.

En otras palabras, el acto administrativo, en un contexto político enmarcado en la fórmula social y democrática de derecho, exige un análisis diferenciado según el plano en el que incursione la Administración pública. Eso es lo que proponen y demuestran los dos escenarios tomados como ejemplo en la presente investigación, y lo que significaría es que la teoría de los actos administrativos no puede generalizar la unilateralidad como propiedad ineludible de esa clase de actos jurídicos emanados de la Administración, sino que deben recoger las particularidades de los diferentes sectores de referencia.

Los sectores de referencia, por su parte, se identifican a partir de la clave ofrecida por sus respectivos procedimientos administrativos. Por lo regular, el acto administrativo es consecuencia de un procedimiento administrativo; es el producto que refleja lo actuado, probado o debatido en el mismo, bajo una idea básica de congruencia⁹⁷. Siendo así, los dispositivos reglados que la ley incorpora, entre ellos las posibilidades, medios y alcances de la participación de los intervinientes, permiten determinar las características del acto administrativo que la Administración debe producir.

Si se repara bien, no es posible trasladar la unilateralidad de una decisión cualquiera de la Administración (v.gr., una sanción administrativa o el reconocimiento de una autorización de construcción) a los escenarios en los que se debaten las licencias ambientales o los conflictos colectivos de trabajo; es más, ni siquiera son asimilables estos dos casos, pues los grados, modos e implicaciones de la participación muestran diferencias y, por tanto, mayor o menor incidencia en el carácter estructural del acto administrativo. Estas diferencias solo se advierten en el análisis de sus respectivos procedimientos de producción.

En efecto, en el caso de las licencias ambientales, la participación se torna en un imperativo por su indisoluble vínculo con la garantía efectiva del ambiente. No es posible que la licencia ambiental, como resultado de un procedimiento administrativo especial, cumpla su cometido constitucional de autorización, control y evaluación ambiental de las actividades mineras si no se ha posibilitado la participación de los afectados a través de distintas formas e instancias, precisamente en razón de los intereses generales que están en juego, y los grupos que expresan sus ideas acerca del contenido que deben tener tales intereses en un evento determinado.

En el otro caso, el de los conflictos colectivos de trabajo, la participación muestra contornos mucho más homogéneos que la tornan altamente incidente en la decisión, pues la presencia de partes antagónicas desde el punto de vista laboral dispone un escenario de discusión cuya finalidad no es otra que la negociación, de tal manera que cualquier acto ulterior de la autoridad administrativa se torna en una simple formalización, no constitución, de lo que han concertado las partes⁹⁸.

Si algo muestra lo anterior, es la imposibilidad para determinar en abstracto el efecto del principio de participación en el acto administrativo. Lo que sí podría afirmarse es que la unilateralidad no puede seguir siendo asumida como un atributo uniforme de los actos administrativos, pues estos, además de que son distintos, responden a procedimientos administrativos que incorporan dosis más o menos importantes de participación de los sujetos que son sus destinatarios. Si esta participación tiene la capacidad suficiente para limitar la voluntad de la Administración, entonces lo que el acto decide no sería el producto de una sola voluntad, sino la conjunción de varias voluntades, entre ellas la de la Administración.

CONCLUSIONES

La unilateralidad de los actos administrativos se expresa en la potestad de afectar las situaciones jurídicas de los ciudadanos sin el concurso de estos o sin autorización judicial. Doctrinalmente se la asocia con un atributo que permite predicar la existencia y validez de los actos administrativos con la exclusiva voluntad de la Administración. Como tal, se ha convertido en un dogma dentro de la teoría de los actos administrativos.

La participación, instalada en el ordenamiento jurídico colombiano como principio constitucional, derecho ciudadano y deber estatal, tiene la capacidad de incidir en la teoría del acto administrativo, fundamentalmente matizando la idea de que la unilateralidad es una atributo predicable de todos los actos de esa especie. Cuando la participación se produce, con mayores o menores grados de densidad, la voluntad de la autoridad administrativa resulta condicionada de tal manera que queda despojada de exclusividad.

La densidad de la participación solo es verificable en la estructura de los procedimientos que se surten para la producción de los actos administrativos. Pueden existir mandatos explícitos de participación, como también oportunidades para su ejercicio en aplicación del deber genérico consagrado en el CPACA. Los procedimientos para la concesión de licencias ambientales y para la negociación colectiva con los empleados públicos son ejemplo de los primeros, y muestran grados diferentes de incidencia en las decisiones correspondientes.

Lo que permiten observar los citados escenarios de análisis es que la participación diseñada constitucionalmente en la CPC puede comportarse como una regla o como un principio, atendiendo a la distinción que proponen en la actualidad algunas teorías de las normas jurídicas. El carácter de regla se deduce básicamente de los procedimientos administrativos especiales, en los que la participación se dispone como una garantía insoslayable del ciudadano, mientras que el carácter de principio debe establecerse de acuerdo con las particularidades de los casos concretos, en los que pueda precisarse su medida básica teniendo como referencia el deber de promoción genéricamente previsto en el CPACA.

Es una tarea de la investigación jurídica analizar otros escenarios de la acción administrativa, con preferencia en el sector de las llamadas actuaciones informales, para determinar, de acuerdo con las condiciones de participación que allí se deben propiciar, el grado de incidencia que tiene este principio en la conformación de la decisión administrativa. Una indagación tal facilita el examen de las consecuencias dogmáticas de la pretermisión o déficit de la participación, y, por qué no, su construcción como vicio invalidante de los actos administrativos.

NOTAS

¹ Cfr. Cassagne, J. Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires-Bogotá: Abeledo Perrot-Pontificia Universidad Javeriana, 2009, 319.
² Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos. Barcelona: Instituto Nacional de Administración Pública-Marcial Pons, 2003, 12.
³ Cfr., al respecto, Santofimio, J. Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, 509.
⁴ Cfr. Escola, H. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, 135.
⁵ Alessi, R. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1970, 240.
⁶ Cfr., al respecto, Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos. Barcelona: Instituto Nacional de Administración Pública-Marcial Pons, 2003, 287.
⁷ En este sentido, Dromi, R. Acto administrativo. Madrid, 2008; Díez, M. El acto administrativo. Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1961, Cassagne, J. Derecho administrativo. Tomo II, cit.
⁸ Al respecto por ejemplo: Rivero, J. Páginas de derecho administrativo. Bogotá: Temis-Universidad del Rosario, 2002, 112.
⁹ Sánchez, C. A. Teoría general del acto administrativo. Medellín: Librería Jurídica Diké, 1995, 17.
¹⁰ Tafur, A. Estudios de derecho público. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, 292.
¹¹ Vedel, G. Derecho administrativo. Madrid: Aguilar, 1980, 41.
¹² Tal y como se plantea por García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Curso de derecho Administrativo. Vol. 1. Madrid: Civitas, 1993, 469.
¹³ Mayer, O. Derecho administrativo alemán. Tomo I, Parte General. Buenos Aires: Depalma, 1982, 126.
¹⁴ Blanquer. D. Introducción al derecho administrativo: teoría y 100 casos prácticos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, 253.
¹⁵ Ibíd., 255.
¹⁶ Alessi, R. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1970, 181.
¹⁷ Así lo advierte, por ejemplo, Peña, D. La construcción del derecho administrativo colombiano. Bogotá: Uniandes, 2008.
¹⁸ Sarmiento, J. Surgimiento de la dualidad de jurisdicciones en Colombia. Entre la Regeneración, la dictadura y la unión republicana. Bogotá: Universidad del Norte-Ibáñez, 2012. Ver, también, Sarmiento, J. La justicia administrativa entre dictaduras. Una crítica a la construcción del derecho administrativo en Colombia Bogotá: Universidad de los Andes, 2018.
¹⁹ García de Enterría, E. Democracia, jueces y control de la Administración. Barcelona: Civitas, 2000.
²⁰ Ver Peña, D. El trasegar del acto administrativo en Colombia: entre el retrato y la conveniencia. En Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes. 1, 2006, 3-17.
²¹ Malagón, M. Los modelos de control administrativo en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes, 2012.
²² Gaitán, J. y Malagón, M. Fascismo y autoritarismo en Colombia. [En línea]. En Revista Vniversitas. 58(118), 2009, 293-316. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14525.
²³ López, D. El sueño weberiano: claves para una comprensión constitucional de la estructura administrativa del Estado Colombiano. En Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes. 2007.
²⁴ Sobre el particular, cfr. Peña, D. La construcción del derecho administrativo colombiano. Bogotá: Uniandes, 2008.
²⁵ Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
²⁶ Archila, J. El acto administrativo y su control de legalidad. Bogotá: Cromos, 1939.
²⁷ Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa.
²⁸ Tascón, T. Derecho contencioso administrativo colombiano. Comentarios al nuevo Código de la materia. Ley 167 de 1941. Bogotá: Minerva, 1942, 105.
²⁹ Araújo, R. El procedimiento administrativo colombiano como garantía de los derechos del ciudadano. En Aberastury, P. y Gottschau, P., Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa. Presentación de la traducción de la Ley alemana de procedimiento administrativo. Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung-Eudeba, 2011, 399-453.
³⁰ Ibíd., 399.
³¹ Marín, H. El procedimiento administrativo como herramienta para la paz. En Montaña, A. y Ospina, A. (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, 399.
³² Por el cual se reglamenta el derecho de petición y se dictan normas sobre procedimientos administrativos.
³³ Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo.
³⁴ Sánchez, C. Teoría general del acto administrativo, cit., 17.
³⁵ Al respecto, cfr. la explicación de Peña, D. La construcción del derecho administrativo colombiano. Bogotá: Uniandes, 2008, 98-99.
³⁶ Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
³⁷ Blanquer. D. Introducción al derecho administrativo, cit., 256.
³⁸ Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema, cit.
³⁹ Cfr., al respecto, Corte Constitucional. Sentencia C-1053 de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt. Sentencia C-577 de 2014. M.P.: Martha Victoria Sáchica.
⁴⁰ Corte Constitucional. Sentencia T-361 de 2017. M.P.: Alberto Rojas.
⁴¹ Corte Constitucional. Sentencia T-637 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda.
⁴² Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, artículo 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, artículo 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948., artículos 13, 20, 21 y 22; Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969, artículo 23; Carta Democrática Interamericana, 2001, artículo 6.
⁴³ Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1337 de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny, y Sentencia T-379 de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas.
⁴⁴ Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-660 de 2015. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt; Sentencia T-259 de 1998. M.P: Carlos Gaviria; Sentencia T-717 de 2004. M.P.: Jaime Araújo; Sentencia T-347 de 2012. M.P: Jorge Ignacio Pretelt.
⁴⁵ Por ejemplo, las leyes 388 de 1997 o 489 de 1998.
⁴⁶ En este sentido, cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. M.P.: Antonio Barrera; Sentencia T-652 de 1998. M.P: Carlos Gaviria; Sentencia C-389 de 2016. M.P.: María Victoria Calle; Sentencia T-245 de 2013. M.P.: Mauricio González, y Sentencia SU-123 de 2018. M.P.: Alberto Rojas y Rodrigo Uprimny.
⁴⁷ Este desarrollo puede verse en providencias como: Corte Constitucional. Sentencia T-499 de 1995. M.P.: Eduardo Cifuentes; Sentencia T-047 de 2011. M.P: María Victoria Calle; Sentencia T-025 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda, y Auto de Seguimiento 383 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas.
⁴⁸ Corte Constitucional. Sentencia T-637 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda.
⁴⁹ Araújo, R. El procedimiento administrativo colombiano como garantía de los derechos del ciudadano, cit., 418.
⁵⁰ Robledo del Castillo, P. El proceso administrativo general y el procedimiento administrativo sancionatorio. En Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2012, 203.
⁵¹ Hernández, A. El nuevo código y la constitucionalización del derecho administrativo. Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cit., 18.
⁵² Brewer-Carías, A. Los principios del procedimiento administrativo en la Ley 1437 de 2011 a la luz del derecho comparado latinoamericano. En Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cit., 126.
⁵³ Santofimio, J. Fundamentos de los procedimientos administrativos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. En Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cit., 183.
⁵⁴ Aberastury, P. y Gottschau, P. Interrelación del derecho supranacional en el procedimiento administrativo nacional. En Aberastury, P. y Gottschau, P., Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, cit., 81.
⁵⁵ Marín, H. El procedimiento administrativo como herramienta para la paz. En Montaña, A. y Ospina, A. (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, 400.
⁵⁶ Muñoz, S. Las concepciones del derecho administrativo y la idea de participación en la administración. En Revista de Administración Pública. (84), 1977, 532. [En línea]. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1098092
⁵⁷ Barnes, J. Tres generaciones de procedimiento administrativo. En Aberastury, P. y Gottschau, P., Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, cit., 120-164.
⁵⁸ Briceño, A. Responsabilidad y protección del ambiente. La obligación positiva del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 163.
⁵⁹ Corte Constitucional. Sentencia T-194 de 1999. M.P.: Carlos Gaviria.
⁶⁰ Corte Constitucional. Sentencias T-536 de 1992. M.P.: Simón Rodríguez, y T-092 de 1993. M.P.: Simón Rodríguez.
⁶¹ Amaya, O. La Constitución ecológica de Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, 156.
⁶² Cfr. el principio 10 de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Declaración de Río de Janeiro, 1992.
⁶³ Muñoz, L. Derechos de acceso en asuntos ambientales en Colombia. Hacia el desarrollo de una actividad minera respetuosa del entorno y las comunidades. Santiago de Chile: CEPAL, 2016, 8.
⁶⁴ CEPAL. Visión de Lima para un instrumento regional sobre los derechos de acceso en materia ambiental, 2013.
⁶⁵ ONU. Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, 2015.
⁶⁶ CEPAL. Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú).
⁶⁷ Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema, cit., 363.<
⁶⁸ Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.
⁶⁹ Rodríguez, G. Problemáticas y elementos asociados al proceso administrativo para el otorgamiento de licencias en Colombia. En Restrepo, M. (ed.), Derecho administrativo. Reflexiones contemporáneas. Bogotá: Universidad del Rosario, 2017, 358.
⁷⁰ Rodríguez, G. Autorizaciones y procesos administrativos y ambientales. En Arenas, H., Instituciones de derecho administrativo. Tomo I, La Administración y su actividad. Bogotá: Ibáñez-Universidad del Rosario, 2016, 415-454.
⁷¹ Así lo explica Rodríguez citando a Santofimio: ibíd., 432.
⁷² Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Decreto 1076 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Ambiente.
⁷³ A través de estos decretos se dictaron normas para suprimir trámites y procedimientos.
⁷⁴ Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.
⁷⁵ Corte Constitucional. Sentencia C-298 de 2016. M.P: Alberto Rojas.
⁷⁶ Contraloría General de la República. El proceso administrativo de licenciamiento ambiental en Colombia, 2017. [En línea]. Disponible en: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/465175/El+proceso+administrativo+de+licenciamiento+ambiental+en+Colombia+2017.pdf/43338651-d296-459e-89e7-717bee8d4eea?version=1.0
⁷⁷ Rodríguez, G. Problemáticas y elementos asociados al proceso administrativo para el otorgamiento de licencias en Colombia. En Restrepo, M. (ed.), Derecho administrativo. Reflexiones contemporáneas. Bogotá: Universidad del Rosario, 2017, 357-385.
⁷⁸ Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-574 de 1996. M.P: Alejandro Martínez, y Sentencia T-445 de 2016. M.P.: Jorge Iván Palacio.
⁷⁹ Decreto ley 2663 de 1950.
⁸⁰ A través de las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.
⁸¹ Corte Constitucional. Sentencia C-1234 de 2005. M.P.: Alfredo Beltrán.
⁸² Actualmente el Decreto 160 de 2014.
⁸³ Camacho, A. y Cuervo, M. Conflicto colectivo del trabajo de los empleados públicos. Bogotá: Universidad del Rosario, 2017, 227.
⁸⁴ Vergara, H. Relaciones laborales estatales y Estado constitucional de derecho. Tesis doctoral, Universidad de Buenos Aires, 2018.
⁸⁵ Igarza, P Negociación colectiva en el sector público estatal. Alcances y contenidos. En Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año XVII, n.° 33, 2018, 184.
⁸⁶ Decreto 160 de 2014, artículos 8 y 9.
⁸⁷ Ibíd., artículo 11.
⁸⁸ Ibíd., artículos 10 y 15.
⁸⁹ Blanquer, D. Introducción al derecho administrativo, cit., 258.
⁹⁰ Barnes, J. Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo y el control judicial de la Administración Pública. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2013, 339. [En línea]. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx
⁹¹ Santofimio, J. Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, 526. Cfr., también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia 11001-03-24-000-2013-00055-00 de 2014. M.P: Guillermo Vargas.
⁹² Corte Constitucional. Sentencia T-263 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao.
⁹³ Araújo, R. El procedimiento administrativo colombiano como garantía de los derechos del ciudadano, cit., 418.
⁹⁴ Henao, J. C. Estado social y derecho administrativo. En Montaña, A. y Ospina, F. (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo. XV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, 201.
⁹⁵ Schmidt-Assmann, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema, cit., 17.
⁹⁶ Molano, M. Transformación de la función administrativa. Evolución de la Administración Pública. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005, 227.
⁹⁷ Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011.
⁹⁸ Villegas, J. Derecho administrativo laboral. Relaciones colectivas y aspectos procesales. Tomo II. 10.ª ed. Bogotá: Legis, 2013, 147.

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