10.18601/01229893.n56.07
Los créditos hipotecarios en la jurisprudencia constitucional de tutela: una historia de banalización del derecho a la vivienda**-***
Mortgage Loans in the Constitutional Jurisprudence: A History of Uncertainties and Trivialization of the Right to Housing
YIRA LÓPEZ-CASTRO*
* Profesora de carrera académica de la Universidad del Rosario (Colombia). Doctora en Derecho de la Universidad del Rosario (Colombia). Contacto: yira.lopez@urosario.edu.co ORCID ID: 0000-0001-7668-6780.
** Recibido el 8 de octubre de 2020, aprobado el 26 de enero de 2023.
*** El artículo es resultado del proyecto de investigación doctoral "El propietario endeudado: implicaciones de las políticas habitacionales y del derecho a la vivienda en la protección contractual de los consumidores", adelantado por la autora en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia).
Para citar el artículo: López-Castro, Y. Los créditos hipotecarios en la jurisprudencia constitucional de tutela: una historia de banalización del derecho a la vivienda. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.° 56, mayo-agosto de 2023, 191-215. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n56.07
RESUMEN
En el actual modelo para el acceso a una vivienda basado en la propiedad privada y en el endeudamiento, el vínculo entre los individuos y sus viviendas resulta especialmente frágil de cara a las coyunturas económicas sistémicas y a las situaciones de insolvencia o iliquidez personales de los deudores durante la larga relación contractual que tienen con los bancos. En Colombia no existe un desarrollo legal del derecho a la vivienda ni una construcción dogmática en la jurisprudencia que explique qué puede reclamarse cuando se demanda el derecho a la vivienda, quién puede demandarlo y ante quién puede exigirse.
El argumento central del artículo es que incluso en la época de crisis hipotecaria de 1999, cuando el derecho a la vivienda fue invocado con elocuencia tanto por el legislador como por la jurisprudencia constitucional, la configuración dogmática del derecho a la vivienda ha sido débil. En la medida en que los reclamos de los deudores se alejan de los problemas relacionados con la crisis, las decisiones de tutela han considerado que solo cuando concurran en el deudor condiciones especiales este podría merecer protección constitucional.
PALABRAS CLAVE: Financiación de vivienda, derecho a la vivienda, crédito hipotecario, política de vivienda, jurisprudencia constitucional.
ABSTRACT
In the model for access to a home based on private property and indebtedness, the link between individuals and their homes is especially fragile due to systemic economic situations and to situations of personal insolvency or illiquidity of debtors over the long-term contractual relationship they have with banks. In Colombia there is no legal development of the right to housing nor a dogmatic construction in jurisprudence that explains what can be claimed when the right to housing is demanded, who can sue it, and how.
The central argument of this article is that even at the time of the 1999 mortgage crisis when the right to housing was eloquently invoked, both by the legislator and by constitutional jurisprudence, the dogmatic configuration of the right to housing has been weak. As the claims of the debtors move away from the problems related to the crisis, the guardianship decisions have considered that only when special conditions concur in the debtor, it could deserve constitutional protection.
KEYWORDS: Housing finance, right to housing, mortgage loan, housing policy, constitutional jurisprudence.
SUMARIO
Introducción. 1. La vivienda como una aspiración privada e indeterminada. 2. La relevancia de los deudores como sujetos de protección mediante la acción de tutela. 3. Del derecho a la vivienda a los derechos habitacionales, y de la defensa general del deudor a la protección de los especialmente indefensos. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
En Colombia, el modelo para el acceso a una vivienda está fundado en la propiedad privada a la que se accede mediante financiación. Este modelo tiene como antecedente determinante el Plan de Desarrollo "Las Cuatro Estrategias" (1970-1974), el cual inició el desmonte paulatino del esquema de inclinación asistencialista que había dominado la política habitacional desde la década de 1930, periodo durante el cual el Estado desarrolló directamente los roles de constructor y financiador de vivienda1.
El Plan de Desarrollo "La Revolución Pacífica" (1990-1994), sobre la base del "agotamiento del modelo económico proteccionista, ineficiente y enclaustrado", consideró que las necesidades habitacionales debían ser satisfechas por el mercado y no por el Estado, cuyo rol consistiría en facilitar y promover las transacciones inmobiliarias y de crédito entre los particulares. Esta premisa y la conjunción de múltiples hechos nacionales y globales crearon el ambiente para adoptar un modelo de mercado con subsidio a la demanda, en el que los protagonistas son los establecimientos de crédito, las constructoras, las aseguradoras, las fiduciarias y los deudores.
Bajo la consigna "todos propietarios", los siguientes planes de gobierno han creado diversas estructuras que impulsan la financiación a largo plazo. Esta obsesión enfocada en el acceso mediante el endeudamiento olvida que el vínculo entre los deudores y sus viviendas es especialmente sensible a las crisis económicas y a las circunstancias particulares de insolvencia del deudor, con lo cual la seguridad jurídica de la tenencia se pone en riesgo si no se establecen medidas de protección al deudor durante la vigencia del crédito2.
En ese contexto, este artículo tiene por objeto reflexionar sobre el tratamiento del deudor en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para analizar los elementos que han favorecido u obstaculizado el reconocimiento de los deudores como titulares del derecho a la vivienda. Para lograr ese propósito, el texto analiza acciones de tutela resueltas por la Corte Constitucional colombiana desde la vigencia de la Constitución hasta el año 2020, en las que los propietarios deudores han invocado el derecho a la vivienda en el marco de las condiciones contractuales de los productos financieros3.
Aunque las decisiones de tutela sobre la relación entre los créditos hipotecarios y el derecho a la vivienda son centenares, y por ello son muy diversos los análisis que pueden realizarse sobre este asunto, en el presente texto se categorizan tres visiones que permiten explicar la hipótesis según la cual, a pesar de que la crisis hipotecaria de 1999 permitió que los deudores y sus relaciones contractuales de crédito para vivienda alcanzaran relevancia constitucional, ese impulso inicial que encontró en el desarrollo del derecho a la vivienda la solución para conjurar los efectos de la crisis ha venido reduciéndose a medida que los asuntos contractuales se han ido separando tanto fáctica como temporalmente de la crisis. Esas tres visiones corresponden a las partes en las que se divide este texto.
En una primera parte, se analiza un enfoque adoptado por la Corte Constitucional según el cual, debido a la naturaleza asistencial del derecho a la vivienda, los asuntos contractuales deben ser ventilados en la vía ordinaria y no mediante la acción de tutela. Posteriormente, se estudian sentencias de tutela que, en el marco de las reglas configuradas por la Corte Constitucional y por el legislador para los créditos hipotecarios luego de la crisis de fin del siglo XX, establecieron un vínculo entre el derecho a la vivienda y el crédito hipotecario, con lo cual asimilaron a los deudores como titulares de protección constitucional, incluso sin verificar si efectivamente habitaban en la vivienda hipotecada o si actuaban como oferentes en el mercado habitacional. Por último, un tercer grupo de decisiones de tutela entiende a la vivienda como un derecho con contenido heterogéneo cuya exigibilidad en las relaciones privadas de financiación depende de las condiciones particulares de indefensión de los deudores.
La revisión de estas tres visiones permite evidenciar que incluso en la época de crisis hipotecaria, cuando el derecho a la vivienda fue invocado con elocuencia tanto por el legislador como por la jurisprudencia constitucional, la configuración dogmática de tal derecho ha sido débil; no resulta claro qué puede reclamarse cuando se demanda el derecho a la vivienda, quién puede demandarlo y ante quién puede exigirse. A medida que los reclamos de los deudores se han alejado de los problemas relacionados con la crisis, las decisiones de tutela han considerado que solo cuando concurran en el deudor condiciones especiales este podría merecer protección constitucional mediante la acción de tutela.
1. LA VIVIENDA COMO UNA ASPIRACIÓN PRIVADA E INDETERMINADA
La última década del siglo XX se caracterizó por la adopción del modelo de mercado, en el que el Estado tiene la función de subsidiar la demanda de vivienda, la cual es atendida por el sector privado. Se esperaba que este modelo beneficiara al consumidor, quien podría acceder a la propiedad de una vivienda escogiendo la opción que mejor se adaptara a sus necesidades, con lo cual "los premios y sanciones del juego mercantil se encargarían de asignar los recursos de la mejor manera, promover la eficiencia y la innovación y castigar los errores"4. El Plan de Desarrollo 1990-1994 consideró que la excesiva intervención del Estado en la construcción y financiación de vivienda durante buena parte del siglo XX había generado un bajo beneficio social debido a la utilización inadecuada de los recursos y a la baja calidad de los créditos otorgados por las entidades estatales5.
Las decisiones de política habitacional se materializaron en la expedición de un marco regulatorio que reconfiguró los actores que intervienen en el mercado habitacional. Así, para atender la demanda de vivienda social, la Ley 3.ª de 1991 sustituyó al Instituto de Crédito Territorial (ICT), creado en 1939, por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE), el cual no continuaría con las funciones de construcción y financiación de vivienda, sino que se encargaría de administrar los recursos nacionales para subsidios. El INURBE y las cajas de compensación familiar se encargarían de los subsidios con fondos provenientes del presupuesto nacional y de aportes de la nómina de los trabajadores del sector privado, respectivamente6.
En relación con el acceso a la vivienda comercial no subsidiada, la Ley 3.ª de 1991 reajustó el Banco Central Hipotecario, creado desde 1932, para que volviera a su "condición de fuente financiera por excelencia para la clase media colombiana" y se crearan "las condiciones para un mercado de la vivienda usada"7.
Esa política se realizó en el marco de la recién expedida Constitución, la cual reconoció el derecho a la vivienda como un derecho social que se alcanza mediante sistemas de financiación a largo plazo (art. 51)8. Durante los primeros años de vigencia de la nueva carta política, la Corte Constitucional negó la exigibilidad del derecho a la vivienda mediante la acción de tutela por considerar que, tratándose de un derecho social, requería desarrollo legislativo y recursos económicos para su efectividad. Esa posición consideraba que el derecho a la vivienda se logra con el despliegue de políticas públicas, pues la vivienda es una "carga" que envuelve un "compromiso programático" de poner en marcha las condiciones necesarias para su realización, por lo cual el Estado "sólo está obligado a fijar condiciones y promover planes […] en la medida de las capacidades que su estructura protectora le permita"9.
Esta idea se halla asociada a la tradicional división entre derechos negativos o de libertad y derechos positivos o asistenciales, según la cual los primeros resultan más fácilmente justiciables pues, al estar basados en prohibiciones, exigen que el Estado se abstenga de intervenir en la esfera de libertad de los individuos, mientras que los segundos implican decisiones sobre recursos públicos10. Desde esta perspectiva, el derecho a la vivienda exige acciones presupuestales, caritativas o asistenciales que no podrían ser reclamadas mediante la acción de tutela11.
La posición de la Corte también se apoya en una interpretación que generaliza el principio de progresividad, tal como ha sido enunciado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), a todas las obligaciones que se derivan del derecho a la vivienda. De esa forma, el único vínculo habitacional entre los ciudadanos y el aparato estatal es un compromiso programático, "mas no una obligación incondicional, inmediata y permanente de garantizarlo"12.
Según esta perspectiva, a partir de la formulación normativa de acuerdo con la cual "todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna" no es posible determinar qué es puntualmente lo que podrían reclamar de manera concreta los individuos13, pues lo que se deriva del texto es un compromiso abstracto14. En palabras de la Corte Constitucional: "el derecho a una vivienda digna no otorga a la persona un derecho subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestación determinada"15, por cuanto este "es más bien un derecho-objetivo para que lo desarrolle el legislador"16.
Adicionalmente, un argumento procesal sobre la competencia de los jueces y el alcance de la acción de tutela descartaba la justiciabilidad del derecho a la vivienda. La Corte Constitucional acudió a una interpretación apegada al texto de los artículos 85 y 86 de la Constitución que establecen como ámbito de protección de la tutela los "derechos constitucionales fundamentales"17. La exclusión de la exigibilidad del derecho a la vivienda mediante tutela se explicaría también porque, al considerarlo como un derecho asistencial, los jueces de tutela no podrían ordenar la erogación de los recursos puesto que de hacerlo estarían invadiendo la competencia de las autoridades que diseñan las políticas públicas18 o las de los jueces asignados para declarar la responsabilidad civil o del Estado19. Y también usurpar la competencia del legislador, al cual le corresponde materializar las políticas públicas para ejecutar el mandato social de la Constitución teniendo en cuenta "las posibilidades financieras del Estado"20.
Así las cosas, esta línea argumentativa defendía la imposibilidad de la justiciabilidad individual del derecho a la vivienda al identificarlo como un derecho social de aplicación progresiva, del cual se derivan compromisos abstractos no exigibles mediante la acción de tutela. Ello generó que las decisiones de tutela no desarrollaran el contenido del derecho a la vivienda, razón por la cual este era considerado como "la oveja negra de los derechos sociales"21.
2. LA RELEVANCIA DE LOS DEUDORES COMO SUJETOS DE PROTECCIÓN MEDIANTE LA ACCIÓN DE TUTELA
El sistema de financiación de vivienda cuya estructuración comenzó en 1972 y el cual sufrió modificaciones importantes a comienzos de los años noventa, se derrumbó en diciembre de 1998, lo que ocasionó que el Gobierno declarara el estado de emergencia social y económica para expedir medidas que "aliviaran la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación"22.
Así, el siglo XX se despidió con la crisis hipotecaria, la cual visibilizó a los deudores en el panorama constitucional23. En efecto, al analizar las normas que sustentaban al sistema de financiación de vivienda24, la Corte Constitucional consideró que era necesario crear un modelo de protección a los deudores que tuviera como fundamento el derecho a la vivienda. Este enfoque le dio un impulso a la exigibilidad del derecho a la vivienda.
Este modelo determinó la expedición de la Ley 546 de 1999, "una normatividad expedida con el objeto de solucionar una crisis social y económica de grandes proporciones, motivada en gran parte por el gran número de procesos ejecutivos en curso"25, la cual señaló que el objetivo de la regulación del crédito hipotecario era la defensa del derecho de la vivienda de los deudores. Al desarrollar esa protección, la ley empleó herramientas propias del derecho contractual, como las referidas a los contratos de adhesión, la enunciación de comportamientos contractuales prohibidos, las cláusulas abusivas, el derecho a la información y la participación de los deudores. Esta ley ordenó a los establecimientos financieros ajustar las condiciones de los créditos de vivienda ya celebrados a las nuevas disposiciones previstas en la regulación. Dichos ajustes generaron una avalancha de tutelas promovidas por deudores que no estaban de acuerdo con las nuevas condiciones o que habían recibido notificaciones confusas sobre el saldo de los créditos luego de que fueron modificados mediante reliquidaciones realizadas por sus acreedores.
Las decisiones de tutela que analizaron los reclamos de los deudores por las modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales protegieron a los deudores, incluso sin verificar si eran titulares del derecho a la vivienda, pues las discusiones se centraron en el análisis de la conducta de las entidades financieras en relación con la aplicación de los parámetros constitucionales sobre las condiciones contractuales del crédito hipotecario. Así, las sentencias no analizaron las circunstancias específicas del deudor, ni el tipo de inmueble (si era VIS o no VIS ), como tampoco si el deudor utilizaba el inmueble para vivir allí, o si era propietario de otros inmuebles. Las sentencias asumieron que el deudor era un sujeto que merecería protección frente a las entidades financieras y que los créditos hipotecarios envolvían al derecho a la vivienda26.
En relación con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela, las sentencias encontraron que la tutela era el mecanismo procesal adecuado para resolver los asuntos relacionados con los créditos hipotecarios pues la Ley 546 de 1999 no había previsto un mecanismo procesal específico para solucionar cuestiones relacionadas con la adecuación de los créditos a las exigencias legales y constitucionales. De otra parte, las sentencias encontraron que concurrían dos de las casuales de procedencia de la tutela contra particulares: la prestación de un servicio público y la subordinación o indefensión del accionante.
Las sentencias explican que los créditos hipotecarios y los contratos de seguro de vida grupo deudores se enmarcan en el concepto de servicio público pues son actividades fundamentales para el desarrollo económico y social del país27. Estas actividades son tan importantes para el mercado y para el conglomerado social que requieren autorización previa del Estado y están sujetas a inspección y vigilancia28.
Luego de ello, las sentencias señalan que la relación contractual con los consumidores es asimétrica porque las entidades financieras ostentan una posición dominante debido a sus prerrogativas frente a los consumidores29, quienes se encuentran en una "verdadera situación de indefensión o subordinación"30. De esa forma, la jurisprudencia ha recurrido a las categorías de "posición dominante" y "relación asimétrica" para señalar que los usuarios de servicios financieros se encuentran en el "estado de indefensión" al que se refiere el artículo 86 de la Constitución como requisito de procedencia de la tutela. Así, dado que los bancos y aseguradoras son quienes fijan las condiciones de sus servicios y se erigen como "verdaderas autoridades" ante los deudores31, existen buenas razones para creer que "sus acciones u omisiones puedan vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de las personas" 32.
De esa forma, estas sentencias identifican el concepto de indefensión que se encuentra en la Constitución con el de la parte que contrata con un sujeto que ostenta una posición dominante, y parten del supuesto según el cual este tipo de relaciones contractuales no pueden ser analizadas bajo parámetros de igualdad formal. Así, la tutela se convierte no solo en una herramienta para proteger el derecho a la vivienda en relaciones contractuales, sino también en "una forma de control de las actividades financieras"33.
Luego de superar la procedencia de la tutela, las sentencias se ocupan del análisis de la conducta de las entidades financieras, para lo cual acuden a la determinación de reglas sobre el debido proceso en las relaciones contractuales y a su vínculo con el derecho a la vivienda. Esa relación entre el derecho a la vivienda y el debido proceso es explicada por la Corte como sigue: "en los supuestos en los que se vulnere el derecho fundamental al debido proceso y se limite ilegítimamente el derecho a la vivienda digna, hay lugar a la protección de aquél indistintamente del momento de que se trate, esto es, desde la concesión del crédito, durante el pago de las cuotas periódicas, en la extinción de la obligación y en el levantamiento de las garantías constituidas por el deudor"34.
La jurisprudencia encontró una intrínseca relación entre los contratos de crédito y el derecho a la vivienda, y en ese sentido la protección al deudor debía abrirse paso cuando se encontraba que las actuaciones de las entidades financieras implicaban una injerencia arbitraria que afectaba al debido proceso contractual y, por esa vía, al derecho a la vivienda. Así, por ejemplo, la Corte señaló:
Cuando las personas han logrado acceder a una vivienda digna a través de un crédito, el mantenimiento de las condiciones que les hagan posible cumplir con las obligaciones contraídas se erige en una garantía para el goce efectivo de este derecho, por cuanto de ellas depende la seguridad en la tenencia y el no verse expuestas a un desahucio por la imposibilidad de cumplir con los compromisos crediticios35.
Así las cosas, las condiciones de los contratos son, según lo indica la Corte Constitucional, garantías para el goce efectivo del derecho a la vivienda. Por ello, los contratantes están obligados a no interferir arbitrariamente en el disfrute del derecho a la vivienda, y en caso de que ello ocurra, el Estado, mediante el juez de tutela, deberá defender al deudor de esa intromisión. Las relaciones contractuales propician las condiciones habitacionales de los ciudadanos, y por ello una de las razones para considerar que la tutela resulta procedente en el marco de relaciones contractuales está relacionada con la facilidad de identificar tanto los derechos subjetivos derivados del contrato como los titulares de las obligaciones y derechos contractuales que, según este grupo de sentencias, determinan la posibilidad de contar con una vivienda. Así, el derecho a la vivienda en abstracto se materializa en derechos en estricto sentido.
En conclusión, el derecho a la vivienda tuvo en momentos de crisis un poder de creación de reglas, pero una incapacidad explicativa sobre sí mismo. Aunque las sentencias post-crisis mencionan la importancia del derecho a la vivienda y su relación con las condiciones contractuales, las decisiones no se refieren a la naturaleza ni al contenido de este derecho.
3. DEL DERECHO A LA VIVIENDA A LOS DERECHOS HABITACIONALES, Y DE LA DEFENSA GENERAL DEL DEUDOR A LA PROTECCIÓN DE LOS ESPECIALMENTE INDEFENSOS
Luego de la crisis hipotecaria que despidió al siglo XX, la política habitacional "hacia un país de propietarios", incluida en los planes de desarrollo 2002-2006 y 2006-2010, profundizó el modelo de mercado al liquidar el INURBE y trasladar el manejo de los subsidios a las cajas de compensación familiar. Los planes de desarrollo 2010-2014 y 2014-2018 continuaron con el esquema de subsidios para alcanzar el cierre financiero. Así, a pesar de los efectos negativos que pueden traer las coberturas de las tasas de interés en el incremento del valor de los inmuebles36 y en el mercado habitacional en general37, en el año 2011 se crearon nuevas generaciones de subsidios a la tasa de interés para la celebración de crédito para la adquisición de viviendas de interés prioritario (VIP)38 y de interés social (VIS). Adicionalmente, se crearon nuevas coberturas de tasas de interés para operaciones de leasing habitacional de vivienda familiar de interés social, y desde 2014, cuando se percibían señales de desaceleración económica39, se incluyeron esquemas de cobertura a las tasas de interés para la población de ingresos medios que accede a vivienda no social y para la "población no bancarizable" se creó el Programa de Viviendas Gratis (Ley 1537 de 2012).
Mientras tanto, la jurisprudencia constitucional que analizó controversias contractuales no relacionadas con la crisis de final de siglo comenzó a considerar que el contenido del derecho a la vivienda es heterogéneo y se manifiesta en diversos derechos habitacionales, algunos de los cuales tocan asuntos contractuales relacionados con las modalidades contractuales de acceso y con la conservación de la tenencia de vivienda. Tales derechos conllevan obligaciones estatales en tres niveles relacionados con la protección, respeto y satisfacción del derecho a la vivienda40. Las obligaciones de protección o defensa le exigen al Estado amparar a los individuos frente a intervenciones de terceros que perturben el disfrute del derecho; las obligaciones de respeto implican la prohibición para el Estado de ejecutar o auspiciar prácticas que violen el derecho, así como de tomar medidas regresivas; y las obligaciones de satisfacción envuelven compromisos para proporcionar el acceso y la seguridad en la tenencia de un lugar habitable.
Esta distinción es importante por cuanto cada tipo de obligación genera diversos niveles de justiciabilidad, por lo que no podría generalizarse al derecho a la vivienda como un derecho de desarrollo progresivo. Así, las facetas de protección y de respeto son justiciables inmediatamente por vía de acción de tutela41, mientras que las obligaciones de cumplimiento requerirían, en principio, desarrollo legal previo, recursos económicos y la estructuración de políticas públicas42.
Establecidos los tipos de obligaciones, las decisiones no relacionadas con la crisis hipotecaria vinculan a los contratos de créditos con las facetas de protección y de respeto del derecho, pues la presencia de un crédito hipotecario "aumenta las posibilidades de ver afectado el derecho al mínimo vital, vivienda y vida digna", esto debido a que la ejecución de la hipoteca puede "dejar en una situación penosa al dueño de la vivienda"43. Por ello se requiere que el juez constitucional intervenga para proteger el derecho a la vivienda de intromisiones realizadas por particulares44.
Ahora bien, lo anterior no implica que la acción de tutela sirva como mecanismo ordinario de protección de los deudores. Para que el deudor pueda ser protegido mediante la acción de tutela se requiere que exista una relación directa e inmediata entre el crédito y el derecho a la vivienda.
Para conocer si existe esa relación directa e inmediata a la que se refiere la jurisprudencia, el juez de tutela debe examinar las circunstancias subjetivas del deudor. No basta con verificar que el accionante es un deudor, sino que se requiere evidenciar que ese deudor enfrenta situaciones que hacen que requiera una protección inmediata transitoria o definitiva mediante una orden de un juez de tutela. Esta circunstancia se dará siempre que exista una relación entre los comportamientos contractuales y la afectación de derechos habitacionales, por ejemplo, porque "la acción o la omisión de quien abusando de su posición dominante […] coloca a quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta en condiciones de perder la propiedad de la vivienda en la que habita"45.
Las sentencias que reservan la protección constitucional solo a los deudores especialmente indefensos suelen incluir fórmulas para advertir que la intervención del juez constitucional debe ser excepcional46. Algunas de estas decisiones señalan que el derecho a la vivienda resulta exigible en el marco de relaciones contractuales cuando pudiera constatarse que el deudor accionante es un sujeto de especial protección constitucional47, cuya afectación del derecho a la vivienda se conecta con otros derechos (i), o que se afecta el mínimo vital habitacional (ii), mientras que otras se refieren a la fundamentalidad del derecho a la vivienda (iii). Estos tres tipos de argumentos, que serán explicados a continuación, tienen en común el hecho de que la categoría "deudor" no determina por sí sola la existencia de un sujeto que merezca protección constitucional.
La Corte Constitucional ha advertido que la conexidad siempre se analizará a partir del examen cuidadoso de las condiciones particulares del caso porque existen mayores probabilidades de que la vivienda se conecte con otros derechos si los deudores se encuentran en una situación de indefensión o subordinación.
Por ejemplo, en la sentencia T-756 de 2003 la Corte no encontró la conexidad que alegaba una pareja que señalaba que una aseguradora y un banco vulneraban su derecho a la vivienda digna en conexión con la vida al no hacer efectiva la póliza de vida de grupo deudores hipotecarios. En este caso, la Corte no concedió la protección solicitada porque los deudores no demostraron encontrarse en una situación de indefensión que mereciera protección constitucional49. En otro asunto, la accionante señalaba que un fondo de cesantías vulneraba su derecho a una vivienda digna en conexidad con el derecho a la vida y el derecho de petición, pues respondió negativamente una solicitud para el retiro parcial de cesantías. De la misma forma que en el caso anterior, la Corte encontró que "no se dan los presupuestos constitucionales para amparar el derecho a una vivienda digna, pues no aparece que la accionante esté en una condición de debilidad manifiesta"50.
La exigencia de conectar la vivienda con otros derechos evita la defensa autónoma del derecho a la vivienda y prefiere apostarle a protegerlo como una dimensión socioeconómica de los derechos a la vida, a la igualdad y a la dignidad que se ven comprometidos en el marco de relaciones de crédito vinculadas con la vivienda.
Una de las sentencias de esta línea jurisprudencial es la T-1091 de 2005, en la que la accionante era una mujer de la tercera edad que había celebrado con un banco un mutuo hipotecario para la compra de la vivienda. El banco pagó a la aseguradora el valor correspondiente a las primas del seguro de vida grupo deudores hasta la fecha en el que la deudora dejó de pagar el crédito. Comoquiera que el banco dejó de pagar la prima por cuenta de la deudora, la reclamación que ella presentó para que el seguro cancelara el crédito fue objetada. Ello implicó que el inmueble hipotecado fuera rematado y adjudicado en favor del banco acreedor.
En cuanto a las condiciones particulares de la accionante, la Corte encontró que el apartamento en el que vivía era su único patrimonio, y que además de ser de la tercera edad, reunía varias condiciones de indefensión52. Adicionalmente, consideró que la deudora tenía razones para encontrarse en mora, pues padecía cáncer de seno y tuvo lesiones que le impidieron continuar trabajando. Por ello indicó que "las circunstancias particulares ante las cuales se encuentra expuesta la accionante afectan su derecho al mínimo vital"53. En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-328A de 2012, en la que la Corte Constitucional, al analizar la conducta de un banco al que el deudor le informó sobre las dificultades para pagar debido a que le fue declarada incapacidad laboral, señaló:
[E]xisten algunos supuestos constitucionales en los cuales el deber de solidaridad, la cláusula general de igualdad en su modalidad de protección especial de las personas en situación de debilidad manifiesta y el derecho al libre desarrollo de la personalidad a partir de una garantía básica del mínimo vital de persona discapacitada, ofrecen razones que justifican exigir a las entidades bancarias la asunción de una actitud que tome en serio las circunstancias del deudor sin desconocer, desde luego, que la protección del ahorro del público ampara las pretensiones de las entidades bancarias de obtener la satisfacción de las obligaciones54.
En otro caso, en el que un accionante invocaba el derecho al mínimo vital habitacional para solicitarle al juez constitucional que le ordenara a un banco el desembolso de un crédito que había sido "preaprobado", la Corte consideró que la tutela no resultaba procedente pues el accionante simplemente afirmó que la actitud del banco de abstenerse a desembolsar el crédito le ocasionaría un perjuicio, pero no explicó cuáles eran sus circunstancias ni el destino del inmueble, con lo cual la discusión contractual se ubicaba en un nivel legal sin relevancia constitucional. Para la Corte, en este caso, la fuente para resolver el conflicto era el contrato y no la Constitución, y por esa razón la sentencia se detuvo en las cláusulas del contrato de compraventa y en el documento de aprobación del crédito y resaltó que "el demandante aceptó expresamente el condicionamiento para el desembolso del crédito"55. Adicionalmente, la Corte encontró que una cláusula en la que el banco se libra de la obligación de desembolsar el crédito si aparecen circunstancias sobrevinientes no implica un abuso de la posición dominante.
Las sentencias T-986A de 2012, T-328 de 2014, T-024 de 2015 y T-408 de 201557 señalaron que el derecho a la vivienda es fundamental porque desarrolla uno de los aspectos protegidos por el concepto de dignidad humana: el "derecho a vivir bien", lo que implica contar con unos mínimos materiales aceptables, entre los que se encuentra contar con "un techo para resguardarse"58. Siguiendo la idea de que lo que importa para determinar la justiciabilidad de los derechos constitucionales es la faceta que se busca proteger y el sujeto que invoca el derecho, se indicó que los contenidos y obligaciones que surgen de los derechos son disímiles, pues "todos los derechos son fundamentales, unos más que otros" (T-024 de 201559)60.
Ahora bien, para la Corte Constitucional, la fundamentalidad del derecho a la vivienda se da con mayor fuerza cuando los accionantes son sujetos de especial protección. De esa forma, son las circunstancias subjetivas de los accionantes las que determinan la fundamentalidad del derecho a la vivienda. Así, cuando se trata de un sujeto de especial protección, la tutela es procedente incluso para analizar asuntos contractuales61. Lo anterior significa que el concepto de derechos habitacionales fundamentales se ha aplicado en la jurisprudencia de tutela no como una categoría general para toda la población, sino para aquellos que se encuentran en un estado de indefensión que obliga a que el derecho a la vivienda deba ser protegido de manera inmediata.
En la sentencia T-662 de 2013, la Corte sostuvo que frente a una deudora sin recursos económicos y sin posibilidad de trabajar debido al grado de invalidez que le había declarado la Junta de Calificación de Invalidez, el derecho a la vivienda era un derecho fundamental porque tenía como propósito garantizarle "las condiciones materiales más elementales sin las cuales la persona puede correr el riesgo de quedar en imposibilidad fáctica de asegurar autónomamente su subsistencia"62.
Esta postura ha sido reiterada al resolver acciones de tutela sobre controversias contractuales habitacionales en las que los deudores accionantes han sido declarados con una condición de invalidez permanente mayor al 50% que les impide trabajar (T-222 de 2014, T-662 de 2013), madres cabeza de familia (T-398 de 2014), portadores de VIH (T-905 de 2007, T-408 de 2015), adultos mayores en condiciones de extrema pobreza (T-035 de 2017), desplazados y otras víctimas del conflicto armado (T-445 de 2012, T-781 de 2014, T-628 de 2015, T-763 de 2015, T-239 de 2016, T-420 de 2016)63 o, en general, la población que hace parte de los sectores más vulnerables (T-035 de 201764).
Así, aunque los deudores se encuentran, por regla general, en una posición de indefensión, los jueces deben analizar si se trata de "una situación relacional intersubjetiva, en la que el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse efectivamente de una agresión injusta"65. Para la Corte, analizar la desigualdad en concreto permite determinar el grado de importancia que tiene una disputa contractual como asunto constitucional.
Estas sentencias insisten en la necesidad de que los jueces analicen si los hechos vinculados con un contrato podrían tener relación con el goce del derecho a la vivienda del deudor. Así, las sentencias suelen reprochar el argumento según el cual, dado que las controversias contractuales envuelven asuntos meramente patrimoniales, no es posible discutir la vigencia de derechos como el de vivienda en ámbitos negociales. En ese sentido, pueden encontrarse afirmaciones como esta:
Esta Corporación no comparte la apreciación de los juzgadores de instancia porque si bien es cierto la afectación de la póliza de seguro que respalda el crédito que adquirió la demandante hace parte de la discusión jurídica, también lo es que tal premisa no es autónoma, sino que deriva y tiene su génesis en una discusión que involucra un aspecto material ius fundamental, esto es, el derecho al acceso a una vivienda digna66.
Ello significa que las cuestiones relacionadas con los contratos de vivienda no tienen en todos los eventos un alcance constitucional, pues solamente el contexto permite determinar que la cuestión debatida "no radica en una simple discusión monetaria crediticia y comercial, sino en un asunto de vital importancia como es la materialización del derecho fundamental de acceso a una vivienda digna […] a través de mecanismos de créditos y de seguro otorgados por el ordenamiento jurídico"67.
En suma, la jurisprudencia constitucional transita entre el reconocimiento de los deudores como sujetos de protección por su indefensión en abstracto y la identificación de categorías más específicas que denotan una preocupación por el análisis de la indefensión en concreto del deudor. La identificación de los deudores como sujetos indefensos ocurrió con mayor fuerza en las sentencias dictadas en el marco de la crisis hipotecaria, en las que se consideró a todos los deudores como víctimas sin importar el tipo de vivienda que adquirieron, sus condiciones particulares o, incluso, si compraban segundas viviendas. Posteriormente, la jurisprudencia que se alejó de la crisis para analizar otros asuntos de los créditos ha hecho de la categoría "deudor" un concepto débil, pues en sí mismo no conlleva protección constitucional, requiriéndose para obtenerla que concurran en el deudor condiciones que lo hagan merecedor de tutela.
CONCLUSIONES
La crisis hipotecaria de 1999 hizo que los deudores de crédito para vivienda y sus relaciones contractuales privadas cobraran relevancia en la agenda pública. Ello significó una ruptura no solo en el modelo contractual en materia de crédito hipotecario, sino también en la forma de comprensión de la naturaleza y exigibilidad del derecho a la vivienda, el cual había estado dormido en la Constitución durante su primera década de vigencia.
Debido a los reclamos de los deudores afectados por la crisis y a la intervención de la Corte Constitucional, se crearon reglas con la pretensión de amparar el derecho a la vivienda mediante herramientas de protección contractual. Tales reglas, influenciadas por la cercanía con la crisis, identificaron a los deudores como víctimas del sistema financiero y terminaron por proteger contractualmente a los propietarios deudores sin examinar si eran titulares del derecho a la vivienda o si, por el contrario, utilizaban los inmuebles para llevar a cabo actividades de especulación.
De esa forma, luego de considerar que el derecho a la vivienda era inexigible mediante la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional comenzó a desarrollar la justiciabilidad valiéndose de elementos extrínsecos al derecho a la vivienda, como la conexidad con otros derechos o la inclusión de la vivienda en el concepto de mínimo vital. Otras decisiones han analizado la exigibilidad de la vivienda en escenarios contractuales al considerar que las facetas de protección y respeto del derecho a la vivienda, las cuales son precisamente las que se encuentran en juego en las relaciones contractuales, resultan justiciables mediante la acción de tutela siempre que quien exija la intervención del juez constitucional se encuentre en una situación de indefensión.
Aunque las reglas creadas para proteger a los deudores de vivienda son reivindicaciones de los derechos habitacionales que componen el contenido del derecho a la vivienda, la invocación de este derecho ha sido más bien una mención retórica. El derecho a la vivienda despertó gracias a la crisis hipotecaria y, paradójicamente, una vez superada esta agota sus intentos de protección general en esfuerzos aislados de aquellos que logran litigar mediante la acción de tutela, con lo cual las soluciones ante sus reclamos son esporádicas y aisladas. La mención del derecho a la vivienda en época de crisis fue utilizada con elocuencia tanto por el legislador como por la jurisprudencia, pero más allá de eso no existe una construcción dogmática fuerte en torno a las preguntas sobre lo que puede reclamarse cuando se demanda tal derecho, ante quién puede invocarse y cómo. Ello es especialmente preocupante, teniendo en cuenta que la definición del modo en el que las personas disfrutan de un lugar para vivir depende de las posibilidades que tienen de celebrar contratos de crédito y de seguro de vida conexos a estos, así como de cumplir con sus obligaciones contractuales como deudores.
NOTAS
1 En la década de 1930, el Estado creó entidades públicas que concedían créditos y construían urbanizaciones para luego vender a plazos las viviendas. Así, por ejemplo, se crearon el Banco Central Hipotecario (1932) y el Instituto de Crédito Territorial (1939), y en la década de 1940 las cajas de vivienda popular. Así mismo, se expidieron normas de intervención mediante las cuales se controlaban los precios y las tasas de interés de los créditos, e incluso se congelaron los cánones de arrendamiento (Ley 7.ª de 1943, Decreto 453 de 1956, Decreto 1070 de 1956, Decreto 1849 de 1956, Decreto 344 de 1965, Decreto 63 de 1977).
2 Mientras se escribe este texto el mundo se enfrenta a la pandemia de Covid-19 y la vivienda se ha convertido en el instrumento de salud pública más relevante. A pesar de esa importancia, dentro de la avalancha de decretos legislativos expedidos con base en las facultades conferidas al Presidente de la República en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica no se incluyeron medidas decisivas de alivio a los consumidores de productos financieros habitacionales. Al menos hasta el 9 de agosto de 2020 solo se habían expedido las circulares externas 007, 014 y 022 de la Superintendencia Financiera, para establecer que las entidades crediticias debían crear un Programa de Acompañamiento a Deudores en el que se establecieran períodos de gracia o prórrogas para el pago de las obligaciones en todas las carteras de crédito (comercial, consumo, vivienda y microcrédito).
3 Algunas de las sentencias de la Corte Constitucional encontradas en la investigación, en las que los accionados son entidades financieras y en las que los deudores alegan acciones u omisiones en relación con contratos que permiten el acceso a una vivienda, son las siguientes: T-1196 de 2000, T-1165 de 2001, T-352 de 2002, T-1085 de 2002, T-141 de 2003, T-323 de 2003, T-346 de 2003, T-423 de 2003, T-587 de 2003, T-756 de 2003, T-662 de 2013, T-902 de 2013 y T-140 de 2015, T-822 de 2003, T-222 de 2004, T-608 de 2004, T-793 del 2004, T-129 de 2005, T-170 de 2005, T-212 de 2005, T-494 de 2005, T-611 de 2005, T-626 de 2005, T-652 de 2005, T-1091 de 2005, T-1092 de 2005, T-1186 de 2005, T-391 de 2006, T-419 de 2006, T-450 de 2006, T-207 de 2006, T-597 de 2006, T-899 de 2006, T-905 de 2007, T-028 de 2008, T-1027 del 2008, T-672 de 2010, T-832 de 2019, T-055 de 2011, T-185 de 2012, T-768 de 2012, T-136 del 2013, T-662 de 2013, T-902 de 2013, T-222 de 2014, T-328 de 2014, T-408 de 2015, T-763 de 2015, T-239 de 2016, T-420 de 2016.
4 Cuervo, N. y Jaramillo, S. Dos décadas de política de vivienda en Bogotá apostando por el mercado. Bogotá: Universidad de los Andes, Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico, 2009, 10.
5 Así, por ejemplo, se reprochó la existencia de planes que no exigían ahorro previo, como "Casa sin cuota inicial", que generaron la quiebra del Instituto de Crédito Territorial (ICT). Se explicó en el Plan de Desarrollo que "el intento de realizar una política masiva de vivienda social con el sistema tradicional, como el plan de 'Casa sin cuota inicial', precipitó la quiebra de la entidad, mostrando que la contratación de la construcción, la selección de los beneficiarios con mecanismos no transparentes, el desestímulo al ahorro previo de los adjudicatarios y los subsidios a través de las tasas de interés, no son prácticas viables para atender a la población de bajos recursos". Departamento Nacional de Planeación. Plan Nacional de Desarrollo "La Revolución Pacífica". Bogotá, 1991, 32.
6 Entre 1994 y 1997, "los principales oferentes de vivienda son constructores privados y las Cajas de Compensación Familiar las cuales cumplen el doble papel de administrar subsidios y construir vivienda de interés social". Chiappe de Villa, M. L. La política de vivienda de interés social en Colombia en los noventa. Santiago de Chile: Cepal-Naciones Unidas, 1999, 9.
7 Ministerio de Desarrollo Económico. Exposición de motivos al proyecto de ley por medio del cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y se establece el subsidio para la vivienda de la misma naturaleza. 25 de septiembre de 1990, 6.
8 El texto del artículo 51 de la Constitución Política es el siguiente: "Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda".
9 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 1999. Derechos sociales como el de la vivienda "condicionan su efectividad a la previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles". Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1993. Bajo esa premisa, la Corte indicó que el derecho a la vivienda "sólo produce efectos una vez se cumplan ciertas condiciones jurídico-materiales que lo hacen posible". Corte Constitucional. Sentencia T-258 de 1997.
10 "[L]o característico de los derechos negativos es que protegen la libertad, mientras que los positivos impulsan la igualdad. Los primeros protegen un reino privado, en tanto que los segundos asignan dólares recaudados. Los primeros son privativos u obstruccionistas; los segundos son caritativos y contributivos. Si los derechos negativos nos ofrecen refugio contra el gobierno, los positivos nos conceden servicios de éste. Ente los primeros se cuentan los derechos de la propiedad y de contratación […]; los segundos incluyen […] las viviendas subsidiadas". Holmes, S. y Sunstein, C. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. S. Mastrangelo (trad.). Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2012, 60.
11 "Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposición de fondos públicos, y que por ello el Poder Judicial no podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer". Arango, R. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, 2012, 4.
12 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 1999. M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
13 La necesidad de concretar el derecho a la vivienda mediante supuestos que den vida a un derecho subjetivo se repite en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional: cfr. las sentencias T-423 de 1992, T-382 de 1993, T-308 de 1993, T-251 de 1995, T-495 de 1999, T-499 de 1995, T-258 de 1997, T-203 de 1999, C-383 de 1999 y C-955 de 2000. La falta de titularidad y la vaguedad del derecho es explicada así: "En efecto, la circunstancia de que éste se ubique entre los llamados derechos económicos, sociales o culturales no le otorga al pretendido titular la facultad de exigir del Estado la satisfacción directa e inmediata de su necesidad de vivienda" (sentencia T-203 de 1999).
14 Al explicar las razones que suelen utilizarse para defender la inexigibilidad del derecho a la vivienda, Pisarrello indica: "Como la mayoría de los derechos sociales, se afirma, el derecho a una vivienda adecuada es un derecho vago, evanescente, que promete poco. De esa indeterminación, se agrega, puede deducirse acaso un principio programático, una guía genérica de actuación para los poderes públicos, pero no un auténtico derecho". Pisarello, G. Vivienda para todos: derecho en construcción. En Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales. San José de Costa Rica: Centro por la Justicia y el Desarrollo Internacional, 2004, 262.
15 Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
16 Corte Constitucional. Sentencia T-382 de 1993. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
17 Señaló la Corte Constitucional que el derecho a la vivienda "no es un 'derecho fundamental' sobre el cual pueda caber la acción de tutela aquí considerada (art. 86 C.N.)". Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 1992.
18 En la sentencia T-021 de 1995, la accionante señaló que la Alcaldía de Bogotá ponía en peligro su vida y la de los moradores de un inquilinato, por un alud de tierra que cayó sobre su casa. Por ello aspiraba a que se retirara la tierra que perturbaba su vivienda y se levantara un muro de contención. La Corte consideró que, en este caso, existían medidas diferentes a la tutela para debatir la responsabilidad de la Alcaldía, la cual se derivaría de ser tal entidad territorial la presunta propietaria del terreno colindante que según la accionante amenazaba derrumbarse sobre la casa de inquilinato. La Corte consideró que eran otras autoridades las que debían verificar la situación de la accionante.
19 La Corte encontró que la pretensión de una víctima de la erupción del Volcán Nevado del Ruiz en Armero -quien resultó adjudicataria de una vivienda por parte del liquidado ICT- de obtener la titularización del derecho de propiedad y la indemnización de los daños causados a las viviendas y a las zonas comunes no podía plantearse mediante la tutela. Dijo al respecto la Corte: "por ser los accionantes adjudicatarios directos de las viviendas, la reparación de las fallas estructurales de las mismas, la culminación de las obras, tanto las de refacción como las que atañen al salón comunal, y la devolución de los dineros pagados por concepto de los arreglos hechos a las construcciones, son pretensiones cuya vía de reclamación está prevista en la normatividad de la jurisdicción contencioso administrativa". Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 1999. M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
20 Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
21 Arango, R. La jurisdicción social de la tutela. En La protección judicial de los derechos sociales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, 314.
22 El Decreto 2330 de 1998 declaró el estado de emergencia y el Decreto 2331 del mismo año dictó las medidas concretas para resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo.
23 La situación económica y social era dramática pues "los ingresos de los hogares cayeron, especialmente los de los más pobres, y la pobreza y la desigualdad se dispararon. Cerca del 58% de la población colombiana era pobre en 2000 y el coeficiente de Gini saltó a 0,6. Entre 1995 y 1999, más de dos millones de colombianos ingresaron a la pobreza". Gaceta del Congreso. N.° 32, 2007, Exposición de motivos del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, 39.
24 Las sentencias de constitucionalidad que definieron los parámetros constitucionales del sistema de financiación de vivienda fueron: C-122 de 1999, C-136 de 1999, C-383 de 1999, C-700 de 1999, C-747 de 1999 y C-955 de 2000. El presente texto no se refiere a estas sentencias, pues se dedica a las acciones de tutela. Para un análisis de tales sentencias de constitucionalidad véase Cataño Berrío, S. E. Línea jurisprudencial sobre las limitaciones a la libertad contractual a la luz del derecho constitucional a la vivienda digna. En Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. N.° 36, 2019.
25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. M. P.: Alberto Montaña Plata. Rad. 52-001-23-31-000-2006-01745-01(38852), 5 de marzo de 2020.
26 Las sentencias de tutela en las cuales se resuelve sobre la aplicación de la Ley 546 de 1999 a créditos individuales y las cuales sirvieron para las conclusiones que se muestran en esta parte del texto son: T-346 de 2015, T-328 de 2014, T-768 de 2012, T-754 de 2011, T-1250 de 2011, T-865 de 2010, T-620 de 2010, T-805 de 2010, T-672 de 2010, T-865 de 2010, T-186 de 2007, T-899 de 2006, T-419 de 2006, T-269 de 2006, T-391 de 2006, T-419 de 2006, T-207 de 2006, T-1063 de 2006, T-1157 de 2005, T-1092 de 2005, T-1186 de 2005, T-993 de 2005, T-652 de 2005, T-626 de 2005, T-611 de 2005, T-129 de 2005, T-006 de 2005, T-212 de 2004, T-608 de 2004, T-375 de 2004, T-793 de 2004, T-822 de 2003, T-423 de 2003, T-346 de 2003, T-323 de 2003, T-141 de 2003, T-1085 de 2002.
27 Según la Corte, siguiendo un criterio funcional, "toda actividad orientada a satisfacer necesidades generales, de manera continua y obligatoria y regulada por el derecho público constituye un servicio público". Sentencia T-170 de 2005. M. P.: Jaime Córdoba Triviño. Las sentencias que desarrollan la categoría de actividad financiera como servicio público son: T-847 de 2010, T-661 de 2001, SU-157 de 1999, T-083 de 2002, T-179 de 2004, T-321 de 2004, T-263 de 2005, T-676 de 2005, T-346 de 2015.
28 Esta caracterización de la actividad financiera como de "servicio público" ha sido fuertemente criticada puesto que la calificación que la Constitución emplea es la de "interés público". Luis Fernando López explica la importancia de separar estos dos conceptos dadas las consecuencias prácticas que conlleva entender las actividades financieras como de servicio público: "la actividad de interés público se diferenciaría de los servicios públicos en su finalidad natural. Mientras que estos últimos nacen y se orientan para y hacia la satisfacción de necesidades de interés general, las actividades de interés público son actividades que nacen con fines esencialmente lucrativos, como negocios particulares, pero que, como consecuencia de su amplio espectro de influencia, adquieren un papel de gran relevancia en la vida de la sociedad, y, por ello, tienen un régimen especial […]. Las consecuencias prácticas de lo anterior son, en primer término, que en las actividades de interés público no existen, por regla general, obligaciones de servicio público; en ese sentido el régimen de obligatoriedad, universalidad, continuidad e igualdad no llega a tener la plenitud que sí tiene en las actividades de servicio público". López Roca, L. F. El principio de igualdad en la actividad financiera. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, 164.
29 Sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares se ha explicado que "los intereses de libertad e igualdad del individuo, protegidos por las disposiciones constitucionales, no se encuentran solamente amenazados por peligros originados por el Estado, sino también por los particulares con similar poder. De tal manera que el individuo, por ejemplo, como trabajador, puede encontrarse del mismo modo indefenso ante el empleador económicamente poderoso que ante el Estado. Estas relaciones asimétricas de poder económico se presentan también en otras situaciones, algo así como entre el arrendador y el arrendatario o el banquero y sus clientes". Borowski, M. La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales. En Revista Derecho del Estado. N.° 45, 2019, 3-27. DOI: 10.18601/01229893.n45.01.
30 Corte Constitucional. Sentencia T-830 de 2014. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
31 Corte Constitucional. Sentencia T-083 de 2003. M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
32 Corte Constitucional. Sentencia T-661 de 2001. M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
33 Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2014. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
34 Corte Constitucional. Sentencia T-083 de 2003. M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
35 Corte Constitucional. Sentencia T-328 de 2014. M. P.: María Victoria Calle Correa.
36 Sobre los efectos de las tasas de interés se ha explicado que "el aumento de las ventas derivado del abaratamiento del crédito mediante subsidios provoca la desacumulación del inventario existente. Éste se repone lentamente, dada la inelasticidad de la oferta de vivienda, y ejerce presión sobre los precios y sobre el valor de los créditos para la compra de vivienda […]. El aumento de valor de los créditos tiene efectos importantes en el costo del subsidio para el Estado. El monto a subsidiar crece a la par del monto desembolsado, provoca presiones fiscales más fuertes y una pérdida relativa en el control del mecanismo, pues su dinámica termina siendo determinada por factores de mercado (la tasa de interés y los montos desembolsados)". Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Colombia: 100 años de políticas habitacionales. Bogotá, 2014, 198.
37 Los subsidios directos sobre las tasas de interés distorsionan los precios de las viviendas: "En los últimos años hemos pasado por las tasas de interés de los créditos hipotecarios para vivienda quizá más bajas de los últimos tiempos, y sin embargo, las viviendas son hoy por hoy las más costosas de que se tenga noticia". Baena Cárdenas, L. G. El leasing habitacional: instrumento para financiar la adquisición de vivienda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, 14.
38 El Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 introdujo como una nueva clase de Vivienda de Interés Social (VIS) a la Vivienda de Interés Prioritario (VIP), que es aquella que tiene un precio de mercado menor o igual a 70 salarios mínimos mensuales (esta determinación fue luego incluida en la Ley 1753 de 2015, modificada por el artículo 33 de la Ley 1796 de 2016). Entre ese valor y 135 salarios mínimos mensuales se considera tipo VIS (Ley 1151 de 2007 y Decreto 4466 de 2007).
39 La Ley 1450 de 2011 dispuso: "[C]on el propósito de generar condiciones que faciliten la financiación de vivienda nueva, el Gobierno Nacional, a través del Fondo de Reserva para la Estabilización de Cartera Hipotecaria (FRECH), administrado por el Banco de la República, podrá ofrecer nuevas coberturas de tasas de interés a los deudores de crédito de vivienda nueva y leasing habitacional" (art. 123).
40 Esta posición de la Corte Constitucional se basa en instrumentos internacionales como la Observación General n.° 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC, 1991) y la Estrategia Mundial de Vivienda (ONU, 1988).
41 Pueden identificarse como obligaciones de cumplimento inmediato exigibles mediante la acción de tutela las siguientes: "garantizar unos contenidos mínimos o esenciales del respectivo derecho a todos sus titulares"; "iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del derecho -como mínimo, disponer un plan"; "garantizar la participación de los involucrados en las decisiones"; "no discriminar injustificadamente"; "proteger especialmente a las personas desaventajadas", "en circunstancias de vulnerabilidad relevantes, o que se encuentran en peor situación"; "no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho", y "no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección alcanzado" (sentencia T-328 del 3 de junio de 2014. M. P.: María Victoria Calle Correa).
42 En todo caso, no puede descartarse por completo la justiciabilidad de este último tipo de obligaciones, pues son de exigibilidad inmediata cuando la afectación a la vivienda sea "consecuencia de la acción (por ejemplo, por obras de interés general) o inacción (por ejemplo, construcciones sin licencia de construcción en zonas de alto riesgo) de las entidades territoriales o por hechos imprevisibles (por ejemplo, desastres naturales)". Corte Constitucional. Sentencia T-167 de 2016. M. P.: Alejandro Linares Cantillo. En estos casos, según se indica en dicha sentencia, el Estado está en la obligación inmediata "de promover planes de vivienda, que incluyen subsidios para la compra o arrendamiento de bienes inmuebles".
43 Corte Constitucional. Sentencia T-662 de 2013. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
44 Otras sentencias han catalogado las facetas del derecho a la vivienda que son de inmediato cumplimiento como derechos fundamentales, con lo cual se ha fraccionado la naturaleza del derecho a la vivienda, pues, "de un lado, se trata de un derecho de carácter prestacional y, por otro, tiene características de un derecho fundamental, lo cual puede ser determinado en casos concretos para definir cuál es su contenido y exigibilidad". Corte Constitucional. Sentencia T-035 de 2017.
45 Corte Constitucional. Sentencia T-1091 de 2005. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
46 Por esa razón las sentencias que aplican el criterio de conexidad se refieren al derecho a la vivienda como derecho de carácter prestacional, indicando que la tutela es en todo caso excepcional. Así, por ejemplo, la sentencia T-1091 de 2005, antes de aplicar el criterio de conexidad, indicó que el derecho a la vivienda como los derechos sociales "requieren para su materialización de regulaciones adicionales al reconocimiento constitucional; es decir, necesitan de disposiciones legislativas o reglamentarias que definan las políticas públicas para su realización, junto con los aspectos presupuestales, organizacionales y demás necesarios para su efectiva aplicación".
47 Sobre el concepto de "sujeto de especial protección constitucional" se ha explicado que "la categoría de sujetos de especial protección constitucional creada por la Corte Constitucional es bastante amplia, pues abarca a personas en condiciones de precariedad económica, de pobreza extrema y de marginalidad; sujetos que por sus condiciones psicológicas o físicas se encuentren en situaciones de debilidad y vulnerabilidad; y finalmente, todas aquellas personas que de una u otra forma sean socialmente discriminadas. De todos modos, a juicio de la Corte, se trata de una categoría abierta, una categoría en construcción, que se podrá ampliar o restringir en atención a las circunstancias de cada caso concreto y a los avances que se logren en ese proceso que se lleva a cabo para alcanzar la igualdad real". Robledo-Silva, P. y Ramírez-Cleves, G. La jurisprudencia constitucional colombiana en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el amparo reforzado a los sujetos de especial protección. En Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N.° 18, 2014, 610.
48 Corte Constitucional. Sentencia T-1165 de 2001. M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
49 En la sentencia, la Corte indicó: "el derecho a una vivienda digna no tiene per se la connotación de un derecho fundamental y sólo es susceptible de amparo tutelar cuando se encuentra en conexidad con derechos que sí tienen tal carácter. En el presente asunto, la demandada no relaciona ni demuestra qué derechos fundamentales se verían afectados en el evento de que se remate su vivienda propia, y como quedó dicho este derecho no exige que se tenga una vivienda propia de determinadas características". Corte Constitucional. Sentencia T-756 de 2003. M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
50 Corte Constitucional. Sentencia T-363 de 2001.
51 Corte Constitucional. Sentencia T-011 de 1998.
52 En varios apartes de la sentencia se explica que la demandante es una persona de la tercera edad (66 años), con invalidez laboral del 50.93%, que sufre un disminuido estado de salud y precaria situación económica pues debido a la invalidez laboral no puede seguir desempeñándose como modista, con lo cual sus ingresos son el salario mínimo que recibe como pensión de sustitución de su esposo.
53 En la sentencia T-1091 de 2005, la Corte ordenó la suspensión del proceso ejecutivo hipotecario promovido por Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A., "hasta tanto por los jueces competentes se decida en forma definitiva lo atinente a las controversias contractuales a que se alude en la presente sentencia, observando para entonces lo previsto en las consideraciones". También ordenó al banco y a la aseguradora "abstenerse de ejecutar cualquier acción tendiente al cobro del crédito hipotecario", o "efectuar en contra de la accionante reporte alguno a causa de la mora en que se encuentra el mismo o retirarlo de manera inmediata en el evento de que ya se haya efectuado". Corte Constitucional. Sentencia T-1091 de 2005. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
54 Corte Constitucional. Sentencia T-328A de 2012. M. P.: Mauricio González Cuervo.
55 Corte Constitucional. Sentencia T-1027 de 2008. M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
56 Corte Constitucional. Sentencia T-958 de 2001. M. P.: Eduardo Montealegre Lynett.
57 Quizás una de las sentencias que mejor explica las razones por las cuales la vivienda es un derecho fundamental autónomo es la T-986A de 2012 (M. P.: Jorge Ignacio Pretelt): "En primer lugar, la Corte ha reconocido que, a la luz de las normas internacionales que consagran las obligaciones del Estado colombiano en relación con la protección de los Derechos Humanos, todas las prerrogativas agrupadas bajo esta categoría deben ser garantizadas, sin que sea posible distinguir entre los denominados derechos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales […]. En segundo lugar, la adopción del modelo de Estado Social de Derecho, su nueva concepción del individuo y su preocupación por la desigualdad material, conlleva el reconocimiento de los DESC como derechos fundamentales […]. En tercer lugar, todos los derechos, sin importar la generación a la cual se adscriba su reconocimiento, comprenden tanto mandatos de abstención como de prestación, y ello no es óbice para negar su naturaleza fundamental. En cuarto lugar, si bien es cierto que el derecho a la vivienda digna […] se caracteriza por cierto grado de indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere, las cuales deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con fundamento en el principio democrático, tal connotación no puede conducir a negar el carácter iusfundamental del mismo y tampoco a descartar de plano la procedencia del amparo constitucional cuando se advierta su vulneración".
58 Así, la Corte ha indicado que el derecho a la vivienda es fundamental, entre otras razones, porque "está dirigido a la realización de uno de los aspectos protegidos dentro de la conceptualización que la Corte ha hecho del concepto de la dignidad humana. Entre las dimensiones del concepto está el derecho a vivir bien, es decir a contar con los mínimos aceptables para llevar una vida en dignidad, y entre estos está el derecho a tener una vivienda digna, contar con un techo para resguardarse del clima, tener un lugar seguro donde pasar las noches, vivir en un espacio donde puede refugiarse la familia, entre otros". Corte Constitucional. Sentencia T-328 de 2014.
59 Corte Constitucional. Sentencia T-024 de 2015. M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
60 Otras sentencias no se preocupan por escudriñar la naturaleza del derecho a la vivienda pues consideran que todas las obligaciones pueden ser exigibles: "el derecho fundamental a la vivienda implica la obligación por parte del Estado de protegerlo y procurar su materialización y la obligación positiva de contribuir a su realización efectiva" (sentencia T-328 de 2014).
61 Es importante advertir que las sentencias siguen indicando que el juez no puede desconocer las facetas positivas y negativas del derecho para efectos de su decisión: "Esta Corporación en algunos casos ha reconocido que la vivienda digna es un derecho fundamental, en virtud de su relación inescindible con la dignidad humana, sin embargo, su carácter fundamental no puede desconocer que lo preside una faceta positiva y una negativa". Corte Constitucional. Sentencia T-035 de 2017.
62 Corte Constitucional. Sentencia T-662 de 2013. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
63 En otra sentencias sobre el derecho a la vivienda, la Corte ya había considerado como requisito de procedencia la indefensión de personas víctimas de situaciones sociales extremas (sentencias T-227 de 1997 y SU-1150 de 2000), personas de la tercera edad, los niños, personas con discapacidad, desplazados por la violencia (sentencias T-946 de 2011 y T-025 de 2004), "los enfermos terminales, los portadores de VIH, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas de alto riesgo" (sentencia T-585 de 2006).
64 Esta sentencia consideró que aun la faceta prestacional puede ser justiciable mediante la acción de tutela por cuanto "los compromisos adquiridos por el Estado deben materializarse a través de la implementación de una política pública que atienda las necesidades de vivienda de la población en general, pero principalmente, de los sectores más vulnerables, pues es en estos casos en los que el derecho a la vivienda digna traspasa su contenido prestacional y alcanza la categoría de derecho fundamental". Corte Constitucional. Sentencia T-035 de 2017.
65 Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2013. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
66 Corte Constitucional. Sentencia T-408 de 2015. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
67 Ibid.
REFERENCIAS
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T-363 del 22 de abril de 2004. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
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T-167 del 7 de abril de 2016. M. P.: Alejandro Linares Cantillo.
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JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. M. P.: Alberto Montaña Plata. Rad. 52-001-23-31-000-2006-01745-01(38852), 5 de marzo de 2020.