El principio de no discriminación en los ordenamientos jurídicos de España y Ecuador**-***
The Principle of Non-Discrimination in the Legal Systems of Spain and Ecuador
GRISEL GALIANO MARITAN*
* Profesora de la carrera de Derecho. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas, Universidad de Guayaquil, Ecuador. Doctora en Ciencias Jurídicas y Políticas por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Contacto: griselgaliano1986@gmail.com. ORCID: 0000-0002-5746-9171.
** El trabajo que se presenta es un artículo de revisión, donde se analizan, sistematizan e integran los resultados parciales de la tesis doctoral "De la eficacia horizontal de los derechos fundamentales a la incorporación del principio de no discriminación en el moderno derecho de contratos: su estudio en el sistema jurídico ecuatoriano", defendida en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España, con la mención de Premio cum laude, sobre el principio de no discriminación en los ordenamientos jurídicos de España y Ecuador.
*** Recibido el 13 de mayo de 2023, aprobado el 18 de enero de 2024.
Para citar el artículo: Galiano, G. "El principio de no discriminación en los ordenamientos jurídicos de España y Ecuador", en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 59, mayo-agosto de 2024, 91-123.
DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n59.04
RESUMEN
Como es sabido, desde algunos años, el derecho viene gestando una de las regulaciones jurídicas más importantes de nuestros tiempos, cuya trascendencia resulta cada vez más indudable; y es precisamente el llamado "derecho antidiscriminatorio", compuesto por todas las directivas comunitarias antidiscriminatorias, así como la incorporación de éstas al derecho interno de los Estados. De allí el tópico fundamental de este artículo, que como objetivo se ha propuesto revisar la regulación normativa de la prohibición de discriminación en los ordenamientos jurídicos de España y Ecuador, con el fin de conocer los principales postulados normativos que reconocen los derechos de las personas ante los distintos supuestos de discriminación. Para el cumplimiento de este fin se emplearon métodos y técnicas propios de una investigación social de corte jurídico, dentro de los que se encuentran: el análisis histórico-lógico; el método exegético-analítico; el método de derecho comparado y, cómo no, el análisis bibliográfico. A través de la consulta de fuentes doctrinales, legales y jurisprudenciales se realizó un análisis exhaustivo del objeto de la investigación que permitió lograr el objetivo propuesto.
PALABRAS CLAVE: Derecho antidiscriminatorio, igualdad formal, igualdad material, discriminación, trato desigual
ABSTRACT
As it is known, for some years now, the law has been developing one of the most important legal regulations of our times, the significance of which is becoming increasingly undeniable. This is precisely the so-called "Non-Discrimination law", composed of all non-discrimination community directives, as well as their incorporation into the domestic law of states. Hence, the fundamental topic of this article, which aims to review the regulatory framework of the prohibition of discrimination in the legal systems of Spain and Ecuador. The goal is to understand the main normative principles that recognize the rights of individuals in various cases of discrimination. To achieve this objective, methods and techniques typical of a socio-legal research were employed, including historical-logical analysis, exegetical-analytical method, comparative law method, and, of course, bibliographical analysis. Through the examination of doctrinal, legal, and jurisprudential sources, a comprehensive analysis of the research object was carried out, allowing for the achievement of the proposed objective.
KEYWORDS: Non-Discrimination Law, formal equality, substantive equality, discrimination, unequal treatment
SUMARIO
Notas introductorias. 1. El principio de no discriminación. Definición. 2. El derecho español ante la discriminación. Análisis normativo y jurisprudencial. 3. La discriminación y su reconocimiento en el marco jurídico ecuatoriano. Consideraciones finales. Referencias
NOTAS INTRODUCTORIAS
El derecho antidiscriminatorio tiene sus orígenes en el derecho estadounidense, conocido como non-discrimination. Este concepto surge como respuesta jurídica a las discriminaciones basadas inicialmente en la raza, para posteriormente combatir la discriminación sexual, religiosa, de capacidad física, entre otras. Esta garantía de igualdad revela que el propósito de este derecho no radica exclusivamente en una noción formal de igualdad, sino que va más allá de una mera igualdad1.
El reconocimiento legal del principio no discriminatorio ha sido categorizado como derecho antidiscriminatorio, estableciéndose como una serie de normas y doctrinas relativas a la garantía de igualdad de las personas y al combate de las situaciones de desventajas. Por ello, lo que convierte el actuar discriminatorio en relevante para ser regulado por el derecho antidiscriminatorio es el hecho de que afecte a un colectivo o grupos de personas, las cuales, por sus características, son víctimas de la discriminación.
Para que una condición sea considerada causa de discriminación se precisan dos requisitos: uno, que se trate de una condición inherente o innata a la persona, por lo que se trata de forma desigual; y el otro, que se observe un trato perjudicial a un colectivo social, al que se le niegan derechos que se les atribuyen a otros grupos de personas, situándoles en una injustificada situación de inferioridad2.
De allí que exista estrecha vinculación del derecho a la igualdad en sus dos vertientes (formal y material) y la no discriminación, pues el análisis del derecho antidiscriminatorio implica reconocer que la lucha por la igualdad tiene distintas dimensiones. En primer lugar, la prohibición de cualquier forma de discriminación; y por otro lado, la igualdad de oportunidades, que incluye el mandato de los poderes públicos para promover medidas diferentes y propicias para los ciudadanos en situación de desventaja.
En ese orden, al estudio del principio antidiscriminatorio se dedicarán las líneas de este artículo, en el que se realizará una revisión de la regulación normativa de la prohibición de discriminación en los ordenamientos jurídicos de España y Ecuador.
1. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. DEFINICIÓN
El vocablo discriminación tiene dos acepciones, una llana o general que lo remite a los usos cotidianos del lenguaje y conforme a la cual discriminar significa "distinguir o separar"3, y una variante menos imprecisa, en la que se entiende como la forma negativa de tratar a una persona o grupo, debido a factores como la raza, el sexo, las creencias religiosas, orientación sexual4, entre otros.
En el primero de los significados, el término no posee un sentido necesariamente negativo o desventajoso, toda vez que no postula la discriminación como una acción invariablemente guiada por criterios axiológicos o de intencionalidad política. Sin embargo, en el segundo existe siempre un componente de vulneración que implica un trato de inferioridad y una diferenciación por motivos como la raza o la religión, por ejemplo5.
En principio, existe discriminación allí donde se advierte un trato desigual a personas en una situación igual o comparable, sin razones objetivas y sin justificación razonable, con lo cual se genera una desventaja o se restringe un derecho a quien lo recibe. Bajo esta fundamentación de igualdad formal e igualdad de trato surge la prohibición de discriminación como oposición de trato diferenciado6. Por lo tanto, el concepto de discriminación que utiliza la cultura jurídica moderna se refiere a la diferencia de trato individual (a una violación de la igualdad formal)7.
En este sentido, la Corte Constitucional de Ecuador, arrojando luces sobre la complejidad del concepto, aplicado a la diversidad de situaciones que pueden sobrevenir, ha manifestado que no todo trato idéntico es siempre equitativo, al igual que no toda diferenciación conduce a la discriminación. Por tanto, un trato diferenciado solo se justifica cuando su finalidad sea potenciar o mejorar la igualdad real de las personas; y solo si el trato diferente constituye una desventaja nos encontramos ante un supuesto de discriminación8.
De igual forma, aduce la Corte que se podrá determinar la presencia de un trato discriminatorio si se encuentra que los individuos sobre quienes recae la conducta que se reputa discriminatoria están en semejantes o idénticas condiciones. Al no existir el elemento de comparabilidad, no se podría considerar un trato diferenciado como discriminatorio, puesto que existirían diferencias que lo justifican y que no permiten brindar un tratamiento idéntico o equiparable9.
Para comprender el concepto de discriminación, la primera diferenciación que debemos hacer es entre la discriminación genérica y la discriminación legalmente tipificada, también llamada "discriminación propia". Conforme refiere Kaufman10, la discriminación genérica estaría dirigida a personas que no pertenecen a un grupo específicamente protegido por la legislación antidiscriminatoria; sin embargo, en la discriminación propia existe una regulación jurídica o jurisprudencial.
Del análisis de estos conceptos se establece que si bien la discriminación genérica no se encuentra reconocida expresamente en la protección legal antidiscriminatoria, esta constituye una opción que puede fijar nuevos supuestos discriminatorios no previstos en la ley. Reconocerla implica una comprensión de la complejidad de las dinámicas sociales que constituyen una fuente permanente de situaciones donde pueden generarse nuevos supuestos discriminatorios. Recuérdese además que al ser la igualdad también un valor, se convierte en un objetivo, por lo cual toda acción o circunstancia que atente contra ella debe ser corregida.
La discriminación es una conducta culturalmente fundada y socialmente extendida de desprecio contra una persona o grupo de personas11, cuyos perjuicios están relacionados con una desventaja inmerecida que les impide el acceso a oportunidades socialmente relevantes12. En sentido técnico, discriminar significa tratar de manera desigual a personas o grupos sobre la base de prejuicios sociales13, con la consecuencia de limitar o negar los derechos fundamentales y las oportunidades relevantes de las personas que los integran.
Las acciones de discriminación son aquellas que privan a una persona del goce de sus derechos, o de cualquier beneficio, por tener determinadas condiciones económicas, sociales, étnicas, políticas, religiosas, de identidad sexual14 o de género15, situaciones de salud, como vivir con VIH-sida, por ejemplo, constituyéndose como un proceso en el que se identifica a la persona por alguna de las condiciones anteriormente mencionadas. Ahora bien, el concepto de discriminación no se agota en la ruptura de la igualdad de trato16, sino que abarca todas las áreas del patriarcado (violencia, familia, sexualidad, entre otras) y se asienta indisolublemente, de acuerdo con una diferencia de status o de poder de carácter estructural.
Conforme a nuestro criterio, se entiende la discriminación como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, mediante acción u omisión, con intención o sin ella, que no sea objetiva, racional, ni proporcional, tenga por propósito o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento o goce de cualquier derecho reconocido a un individuo, independientemente de su condición.
Los motivos más frecuentes que la propician se pueden enlistar de la manera siguiente: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales, la edad, entre otros. Sin embargo, resulta válido aclarar que no toda desigualdad de trato por razón de nacimiento, origen racial o étnico, edad, entre otras, es necesariamente discriminatoria, sino sólo aquellas que no puedan justificarse por una finalidad legítima, y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzar la igualdad real.
De las definiciones esbozadas se colige que la discriminación no equivale a una distinción o desigualdad por sí sola, pues ambas se refieren a la conducta de diferenciar dos entidades para dispensar tratamientos distintos a cada una, y justamente en ello radica la diferencia. La discriminación es una distinción, cuyo criterio para efectuarla es arbitrario o injustificado; mientras que en la simple distinción o desigualdad el criterio para realizarla es justificado, racional o razonable.
El concepto de discriminación utilizado por la cultura jurídica moderna se refiere a las acciones que ocasionan una diferencia de trato individual (violación de la igualdad formal), ante lo cual interviene el derecho para garantizar una igualdad real y efectiva entre los grupos. Este carácter es un aspecto determinante en el principio antidiscriminatorio, es decir, no se trata de hacer justicia a situaciones de individuos que pertenecen a un mismo grupo, sino que, precisamente, lo que el derecho antidiscriminatorio intenta disminuir es el entorno de injusticia que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo. Por tanto, para hablar de discriminación, es necesario que se materialicen tres factores: que exista un sistema de diferencias entre grupos; que los grupos estén jerarquizados; y que existan estructuras y discursos que apoyen esas relaciones jerárquicas y de dominio de un grupo sobre otro17.
La discriminación como tratamiento diferenciado, desfavorable o injusto hacia una persona por las razones aludidas tiene carácter grupal o colectivo, debido a que se establece sobre la base de características que una persona comparte con un grupo, a pesar de la heterogeneidad interna que se da en todo colectivo18. Con respecto a los grupos, se afirma que cuando han sido estigmatizados con argumentos tales como "a las mujeres no les interesa la política", "los indios son flojos", se produce la justificación social que permite a los aventajados el usufructo del cierre social para beneficio suyo; al mismo tiempo que juega en perjuicio de los potenciales discriminados19.
En aras de comprender el carácter grupal del principio antidiscriminatorio, enmarquémonos en el siguiente ejemplo: se presentan dos personas del mismo sexo ante una empresa con la intención de ser contratadas por esta, ambas demuestran las mismas condiciones profesionales y años de experiencia. Por tanto, no existe un factor de peso que distinga entre la capacidad profesional de una u otra. Al final del proceso, la empresa escoge solo a una de ellas, pudiendo la otra persona aspirante sentirse discriminada bajo el argumento de que posee las condiciones para merecer el puesto. Sin embargo, en este supuesto, no sería válido el argumento de la discriminación si la diferenciación que motivó la selección se basa en una razón individual, y ambos sujetos pertenecen al mismo grupo o sector.
El principio de no discriminación supone la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemática y tradicionalmente marginados, lo cual demostraría que en determinados sectores (discapacitados, homosexuales, migrantes, entre otros) de la población se constatan situaciones desventajosas no solo carentes de razonabilidad sino contrarias a la dignidad de la persona20. Para Añong Roig21 la noción de grupo no es una entidad esencialista o naturalista, caracterizada por un conjunto específico de atributos comunes, sino que requiere la existencia de una historia de discriminación que se proyecte sobre su situación actual y que pueda ser probada.
El principio antidiscriminatorio tiene una serie de características que lo distinguen de otros principios, entre ellos el de igualdad, que, de acuerdo con Díaz Revorio22, podrían concretarse en las siguientes:
Los preceptos del derecho antidiscriminatorio tales como el trato preferencial justificado; el trato diferencial cuando no existe parámetro de comparación; el trato diferencial permanente (por ejemplo, en relación con la discapacidad) y las acciones positivas han sido desarrollados bajo bases de igualdad diferentes a la puramente formal23.
Estas dos condiciones de igualdad y dignidad humana deben considerarse herramientas del derecho antidiscriminatorio, demostrando que en el desarrollo de su concepto no se pueden concebir sus objetivos si se basan en una igualdad formal; por ello, para el derecho antidiscriminatorio el valor de la dignidad humana contribuye a determinar los límites de los derechos constitucionales, a decidir si un grupo determinado ha sido o no discriminado; y, por último, a determinar cuándo una supuesta conducta es en efecto discriminatoria.
2. EL DERECHO ESPAÑOL ANTE LA DISCRIMINACIÓN. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
El ordenamiento jurídico español, como muchos, ha sufrido una evolución paulatina en cuanto al reconocimiento del principio de igualdad y la prohibición de discriminación. En esta oportunidad el criterio de selección de este país se fundamenta en los progresos y modos de llevar adelante la regulación e implementación del derecho antidiscriminatorio, y los estrechos vínculos culturales que el Ecuador posee con la cultura hispánica. Nuestros estudiosos y operadores del derecho tienen muy en cuenta la doctrina y práctica española. Por tales razones, se impone un estudio que permita valorar los avances de un orden legal y estatal que guarda importantes analogías con la forma de ver el fenómeno jurídico en nuestra nación, y así poder tomar las experiencias más cercanas a la realidad ecuatoriana en el concierto mundial, y ajustarlas a nuestras características.
Recorriendo los primeros pasos sobre el tema, debe reconocerse la Constitución de 1931, donde se refrendó la igualdad entre hombres y mujeres, en un intento por eliminar la discriminación que sufrían estas últimas. No obstante, tal prohibición normativa desapareció durante la dictadura franquista, donde la mujer era sometida a la tutela del esposo24.
Años más tarde, el artículo 14 de la Constitución española de 1978 estableció la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal. Este principio se convirtió en un fundamento constitucional, fundado en la prohibición de discriminación a cualquier persona debido a su origen, nacimiento, sexo, religión, o cualquier otra circunstancia personal o social en relación al ejercicio de sus derechos civiles. Justamente, esta prohibición otorga sustentabilidad al principio de discriminación, que lo diferencia de la regla general de igualdad, aplicándose asimétricamente25.
Tal asimetría en la aplicación del principio antidiscriminatorio implica una diferencia entre la regla de igualdad y la prohibición de discriminación en relación con la realidad social. La referida asimetría se manifiesta en el hecho de que la igualdad presenta dos facetas: la primera, tratar igual lo que es igual; y, la segunda, tratar desigual lo que es desigual. De tal modo, la simetría se rompe en favor de la primera faceta o consideración, en tanto la igualdad no necesita de justificación, pues ella misma es un valor y un principio general del derecho que deviene en presunción iuris tantum. En cambio, la asimetría se presenta en la segunda faceta, el trato desigual, pues la decisión habrá de justificar en cada caso aquello razonable y justo que motiva el trato diferente. Por consiguiente, es allí donde pesa la carga de la argumentación26. Al respecto, en la Constitución española se vislumbra una distinción entre la desigualdad de trato, por diferencia jurídica razonable, y la clasificación sospechosa o prohibición de discriminación en sentido estricto.
Considerando lo anterior, es preciso señalar que el principio de no discriminación se establece como un supuesto independiente del de igualdad. Si bien existe una correlación entre ambos, la importancia y el reconocimiento normativos brindados al principio le otorgan un tratamiento diferenciado y propio27. Así, constituye una norma prohibitiva que busca evitar diferencias de trato de acuerdo con las circunstancias establecidas en el propio precepto, por entender que la distinción basada en alguna de estas causales afecta derechos o bienes básicos de la persona, y que, por tanto, resultan especialmente repudiables en atención a los valores sobre los que se construye el modelo social español28.
El reconocimiento del principio en el derecho español asienta sus preceptos en la normativa comunitaria, los tratados internacionales de los que el país es signatario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España. Foro a partir del cual se reafirma que las causales de discriminación enunciadas en la segunda parte del artículo no limitan la protección legal brindada por el ordenamiento jurídico solo a las allí mencionadas29.
Para reforzar el tratamiento de la causal de no discriminación por razón de nacimiento u origen, se aprobó la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Con base en esta normativa, el gobierno deberá garantizar la efectividad del principio de no discriminación, reconociendo iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España30.
La propia ley conceptualiza la discriminación como todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción o exclusión basada en la raza, el color, la ascendencia, el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas contra un extranjero; que tenga como fin destruir o eliminar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural, además de delimitar aquellos actos que se consideran discriminatorios.
En cuanto a la prohibición de discriminación de la mujer en España, la Ley Orgánica 1/200431, referida a las medidas de protección integral contra la violencia de género, tiene como finalidad actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o por quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Desde otra arista, con respecto a la igualdad y la prohibición de discriminación entre hombres y mujeres, la Ley Orgánica 3/2007 establece varios preceptos dirigidos a regular la prohibición de discriminación32. En ella se asume como fundamento axiológico del sistema el principio universal que rige la materia de género, denominada el gender mainstreaming (incorporación de la perspectiva de género), mediante la cual se reconoce la prohibición de discriminación y la igualdad entre hombres y mujeres de manera transversal33.
Esta ley incorpora la Directiva 2004/113/CE al derecho interno, y supone una ampliación de la aplicación de dicho principio a las relaciones contractuales, entiéndase bienes y servicios puestos a disposición del público en el mercado. Si bien la ley representa un avance en el reconocimiento y protección contra las formas de discriminación, es oportuno señalar que solo se enfoca en la cuestión relativa a la igualdad entre los sexos, es ese su objeto preciso y, por lo tanto, ella misma no es suficiente para proteger todas las formas de discriminación.
En cuanto a la discriminación por discapacidad, se cita la Ley 26/201134, disposición normativa que promueve la igualdad de oportunidades y la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de la discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo35. En ella se reconoce además la posibilidad de que el Estado español adopte medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.
Por otro lado, el Real Decreto 1/2013, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de Personas con Discapacidad y de Inclusión Social, establece que el objeto de ella será garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio efectivo de los derechos de las personas discapacitadas en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, mediante la promoción de la autonomía personal, la accesibilidad universal, el acceso al empleo, la inclusión en la comunidad y la vida independiente y la erradicación de toda forma de discriminación.
La Ley General de Derechos de Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social36 establece los aspectos relativos a la tutela judicial y protección contra las represalias, reconoce las medidas para reestablecer los derechos vulnerados del perjudicado e incluye la indemnización por daño moral. La ley comentada dispone que los sujetos que hayan sido objeto de discriminación por motivos de discapacidad están legitimados para solicitar a los tribunales el amparo de su derecho mediante proceso ordinario.
En cuanto a la interpretación jurisprudencial y aplicación del principio antidiscriminatorio en la legislación española, se pueden vislumbrar dos etapas. La primera se refiere a la interpretación unitaria del principio antidiscriminatorio y el de igualdad; mientras que la segunda se dirige a reconocer ambos principios al dotarlos de independencia y reconocimiento judicial diferenciado.
La primera de las etapas mencionadas se refleja en la jurisprudencia constitucional, en la que el Tribunal Supremo español interpretó de forma unitaria ambos principios, utilizando expresiones como desigualdad discriminatoria37. Este período fue superado con la sentencia del Tribunal Constitucional de España 128/198738, a partir de la cual se marca un punto de inflexión en la tutela antidiscriminatoria, al lograr diferenciar la igualdad ante la ley como derecho subjetivo de todos los ciudadanos españoles, y las causas reconocidas en el precepto constitucional como discriminatorias39.
Según las normativas analizadas en lo referente al derecho antidiscriminatorio, podemos decir que en España, a pesar de la amplia regulación normativa existente en torno a la prohibición de discriminación, ha existido una dispersión normativa en lo referente a este asunto, lo cual ha hecho difícil en algunas ocasiones su adecuada aplicación.
Por tal motivo, el 10 de junio de 2011 el Gobierno presentó el Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación40. El texto del proyecto constituyó una iniciativa legislativa correspondiente al Gobierno, aprobada en el Consejo de Ministros el 27 de mayo de 2011, a propuesta de la ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad. Sin embargo, debido a la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria a nuevas elecciones en el año 2011, no se logró su aprobación.
Afortunadamente, gracias al esfuerzo legislativo de algunos años, posteriormente se aprobó el Anteproyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que finalmente, el 14 de julio de 2022, entró en vigor, mediante la aprobación definitiva de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación ("Ley 15/2022"), que nace de la necesidad de establecer un mínimo común normativo que estableciera las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español y sus garantías básicas, trasponiendo los objetivos y fines de las directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE.
Con ella se reconoce el derecho de toda persona al derecho a la igualdad de trato y no discriminación, sin importar su nacionalidad o edad o de si dispone de la condición de residente legal en España. En consecuencia, garantiza que nadie podrá ser discriminado por razón del lugar de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Su objetivo fundamental ha sido garantizar en España la existencia de una ley que reconoce las garantías básicas necesarias para la protección real y efectiva de las víctimas. Con ello se pone fin a la situación de incompatibilidad del ordenamiento español con la Directiva 2000/43/CE, que fue introducida parcialmente mediante la Ley 62/2003, otorgándoles una protección jurídica general a las causas de discriminación, tal como lo establecen los ordenamientos jurídicos alemán y británico.
No obstante, el legislador no logra unificar con esta ley todas las normas que regulan las conductas discriminatorias en España, sino que esta nueva ley se suma como una más a la normativa existente en esta materia. Lo que sí es cierto es que su aprobación constituye el común denominador normativo respecto a las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español. Con ello parece subyacer una conciencia acerca de que actualmente la dificultad de la lucha contra la discriminación no se encuentra precisamente en el reconocimiento de este problema, sino en el logro de la protección real y efectiva de las víctimas en el ámbito jurídico, en el que el derecho a la igualdad y la no discriminación no puede ser abordado sólo como una cuestión de minorías, porque son situaciones que afectan a toda la sociedad.
Cabe indicar, teniendo en cuenta lo analizado, que la aprobación de la Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación en el ordenamiento jurídico español se convirtió, sin lugar a dudas, en el colofón de la evolución normativa del principio antidiscriminatorio, el que ha sufrido importantes transformaciones de conformidad con los pronunciamientos de la Comunidad Europea y las directivas implementadas en el ordenamiento jurídico interno. Su aplicación se enmarca en la búsqueda de una protección más amplia y eficaz para abordar los retos de la sociedad española ante las necesidades de integración ciudadana y el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Con ello se pretende situar a España entre los Estados que cuentan con las normativas e instrumentos más eficaces y avanzados en el tema de la igualdad de trato y la no discriminación, convirtiéndose en la norma más importante que regulará todos los aspectos del derecho antidiscriminatorio. Por consiguiente, esta disposición normativa no busca suplir o desplazar las regulaciones existentes, sino que su principal objetivo es abordar todas las formas de discriminación en un instrumento único, para que sea aplicado de forma armónica e integral, con el propósito de erradicar las prácticas discriminatorias que aún persisten en la sociedad.
3. LA DISCRIMINACIÓN Y SU RECONOCIMIENTO EN EL MARCO JURÍDICO ECUATORIANO
A partir del año 1996, Ecuador promulgó políticas de igualdad de oportunidades que se concretaron en varias acciones que promovían la ampliación del reconocimiento constitucional brindado en la Constitución de 1998 que reconocía la igualdad para las mujeres, privilegiando ámbitos civiles y políticos.
Con el desarrollo legislativo se aprueba en el año 2008 la Constitución de la República de Ecuador, lo cual se convierte en el punto de partida para el respeto y la consagración de los derechos en ella contenidos, especialmente la decisión del Estado de construir una sociedad de convivencia pacífica, en respeto a la diversidad para conseguir el buen vivir, el sumak kawsay41, y, sobre todo, un Estado que cuida y respeta la sociedad desde todas sus extensiones, incluyendo la dignidad de las personas y las colectividades42.
De esa forma, desde el preámbulo del texto constitucional, la Constitución se ha inspirado en principios y valores como la libertad, la equidad, la paz, la igualdad, y la dignidad humana, y sobre la base de ellos se desarrollan todos los preceptos del texto constitucional43. Se afirma entonces que uno de los valores principales que protege nuestra Constitución es la igualdad, considerado el valor supremo que irradia todo el ordenamiento jurídico.
Sobre el principio de igualdad, la Constitución de 1998 solo reconocía que los derechos eran garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminación. En cambio, la actual Constitución del 2008 enarbola como uno de sus valores principales la igualdad, y a partir de ello no solo reconoce la igualdad ante la ley sino que configura el derecho a la igualdad formal, igualdad material y la no discriminación44.
La principal manifestación de esa igualdad como principio que irradia a todo el ordenamiento jurídico es la igualdad formal, mediante el cual todos los ciudadanos son iguales ante la ley. Así se ha plasmado en el artículo 11, numeral 2, primer inciso de la Constitución cuando es definida como un principio de aplicación en los siguientes términos: "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades". De acuerdo con este precepto de origen constitucional, la igualdad formal implica un trato idéntico a sujetos -individuales o colectivos- que se hallan en la misma situación45.
No obstante, esta vez la Constitución se pronunció por la consagración de un principio mucho más profundo, derivado de la igualdad, y es que reconoció no sólo la igualdad formal o igualdad ante la ley, sino que consagró el principio de igualdad real mediante el reconocimiento de la igualdad y la diferencia, con lo cual reconoce también la no discriminación, y a partir de ese reconocimiento, desde la Constitución, se han previsto los principios y mecanismos necesarios para la realización efectiva de la igualdad46.
La protección del Estado a estos dos principios es reconocida en el artículo 11 de la Constitución ecuatoriana, al establecer que el Estado protegerá a las personas víctimas de discriminación, por ende nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o como resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, sancionando la ley todas las formas de discriminación47.
El apartado número 2 del artículo 11 de la Constitución ecuatoriana de 2008 reconoce las llamadas acciones positivas al disponer la igualdad real48, obligando a los poderes públicos a instaurar medidas dirigidas a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el cuerpo constitucional respecto a la igualdad y a la prohibición de discriminación49.
En aras de promover la igualdad real y no discriminación de los titulares de derechos que se encuentren en alguna situación de discriminación, la Carta Magna reconoce en su artículo 65 la adopción de medidas de acción positiva con enfoque de género, al regular que el Estado garantizará la representación por igual de hombres y mujeres en cargos públicos.
De esta forma se promueve la igualdad de género y no discriminación por razón de sexo, al equiparar a las mujeres en el ámbito laboral en el artículo 331 de la Constitución, prohibiendo toda forma de discriminación directa o indirecta, o cualquier acción de acoso en el trabajo ejercida sobre las mujeres50.
El reconocimiento constitucional abarca además la concepción del ser humano como sujeto principal de su desarrollo económico, propiciando un equilibrio entre la sociedad, el Estado y el mercado, en correspondencia con la naturaleza51, estableciéndose en el artículo 283 que el sistema económico es social y solidario, y tiene como objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir52.
Lo anterior refleja que el Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, los que serán de directa e inmediata aplicación en el marco administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
En cuanto a la igualdad entre hombres y mujeres, se reconoce en el artículo 70 la obligación del Estado de formular y ejecutar políticas públicas que promuevan la igualdad efectiva entre ambos sexos53.
En relación con ello, la prohibición contra la discriminación se extiende también al ejercicio de los servicios públicos, al reconocerse en el artículo 230 numeral 3 de la Carta Magna que en el ejercicio del servicio público se prohíben las acciones de discriminación de cualquier tipo54.
En tal sentido, la discriminación por razón de sexo ha encontrado eco en la jurisprudencia ecuatoriana, que en varias de sus sentencias se ha pronunciado sobre el asunto55. De tal forma, la Corte advierte que la mujer presenta una clara situación de desventaja en el ámbito laboral por la discriminación de la que es objeto por razón de su sexo o condición biológica, lo cual la coloca en una situación de vulnerabilidad y desigualdad material. Por ello, el sexo es considerado por la Corte una categoría sospechosa, pues toda diferencia de trato que se base en ella se ve sometida a un análisis crítico.
En tal sentido, se ha pronunciado el alto foro señalando que,
Conforme se evidencia de la normativa actual, y del actuar social, la mujer ha ganado espacios en virtud de los cuales se encuentra en situación de igualdad en relación al hombre, y corresponde al Estado, que esta igualdad a su vez sea efectiva, eliminando cualquier rezago de actuaciones desiguales que contribuyan a perpetuar la inferioridad y exclusión, en este caso de la mujer56.
La discriminación de las personas con discapacidad, ya sea física o mental, constituye un asunto central para las políticas públicas en Ecuador57, que demuestra la preocupación del Estado ecuatoriano para establecer garantías dirigidas a la protección de estos grupos asiduamente vulnerados, en correspondencia con la lucha de las personas con capacidades especiales por sus derechos, y por su integración a la vida productiva y pública.
Se demuestra de esta forma que el Estado ecuatoriano reconoce y reafirma el principio de no discriminación, garantizando con ello el ejercicio de los derechos, sobre todo a sectores con capacidades especiales que son víctimas de la discriminación por su condición, lo cual se demuestra mediante el artículo 330, en el que se establece la obligación que tiene el Estado de garantizar la inserción y el acceso en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con alguna discapacidad, prohibiéndose la disminución de la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición.
La jurisprudencia ecuatoriana, desde la Corte Constitucional, también se ha pronunciado sobre la obligación del Estado de eliminar la discriminación por razón de discapacidad, reconociendo además que este debe garantizar la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad, de forma tal que puedan insertarse en la sociedad58.
Más adelante, en el artículo 340, se define el sistema nacional de inclusión y equidad social, mediante el cual se aseguran el ejercicio, la garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución en articulación con el Plan Nacional de Desarrollo y el sistema nacional descentralizado de planificación participativa; el que se guiará, entre otros, por los principios de equidad, igualdad y no discriminación.
Con base en los fundamentos reconocidos en la Carta Magna, el Estado deberá generar las condiciones necesarias para la protección frente a la discriminación, por lo cual establece en el artículo 341 que en su accionar priorizará a los grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, salud o discapacidad59.
De conformidad con la prohibición del principio de no discriminación, la Constitución reconoce en su artículo 156 la creación de Consejos Nacionales de Igualdad, que estarán encargados de asegurar la observancia y el ejercicio de los derechos consagrados en el cuerpo constitucional ecuatoriano, así como promover políticas que combatan la discriminación racial, de género y de otra índole.
El Estado ecuatoriano, a nivel de políticas públicas, también reconoce el modelo del "Buen Vivir" con la puesta en práctica de cuatro planes nacionales -los correspondientes a los períodos 2009-2013, 2013-2017, 2017-2021, denominados "Plan Nacional para el Buen Vivir" y, por último, el "Plan de Creación de Oportunidades 2021-2025"-, mediante los cuales se promueve el desarrollo de una sociedad igualitaria que propicia la participación de todos con independencia de su género, orientación sexual o credo60.
En búsqueda del desarrollo del Plan Nacional de Desarrollo, las acciones del Estado ecuatoriano estarán dirigidas a mejorar la calidad y esperanza de vida y aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución, así como potenciar un sistema económico justo y sostenible que se base en la distribución igualitaria.
Como resultado de las luchas del gobierno por alcanzar normas más garantistas dirigidas a la protección efectiva contra las formas de discriminación, se instaura en el Estado ecuatoriano el Plan plurinacional para eliminar la discriminación racial y la exclusión étnica y cultural. El objetivo de este plan es eliminar la discriminación y exclusión por razón de raza o etnia, al proponer un conjunto integral de políticas públicas encaminadas a combatir el racismo a través del desarrollo de ejes y objetivos previamente identificados61.
En cuanto a la no discriminación por razón de sexo u orientación sexual, en un informe presentado por la Organización Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas, el Matrimonio civil igualitario y la Red Internacional de Derechos Humanos en mayo de 2016, se concluye que si bien la prohibición de discriminación encuentra reconocimiento constitucional e internacional, su efectivo cumplimiento no se materializa en la práctica, lo cual se refleja de múltiples formas, destacando que aunque han existido esfuerzos por parte del Estado, aún existen prácticas, políticas e incluso normas que devienen en discriminatorias en virtud de la orientación sexual62.
En ese orden, aunque la Constitución de 2008 del Estado ecuatoriano contiene un principio de no discriminación por razón de orientación sexual en su artículo 11, apartado 2, al mismo tiempo contiene una regla discriminatoria por razón de orientación sexual al disponer en su artículo 68 la prohibición del acceso a la adopción a parejas unidas de hecho del mismo sexo.
Se puede interpretar entonces que la disposición contenida en el artículo 67, en el que se establece que solo se reconozca el matrimonio como la unión del hombre y la mujer, se configura como una acción de discriminación por orientación sexual63.
Para cumplir con la protección normativa frente a la discriminación en el Ecuador, se establecen como delitos aquellas acciones discriminatorias previstas en el artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, sancionando a todo aquel que incite, propague o realice alguna acción de discriminación por razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad o estado de salud, a una pena de privación de libertad de uno a tres años. De igual forma el artículo comentado reconoce las acciones positivas al alegar como excepción a esta prohibición los casos previstos por políticas de acción afirmativa.
Por otra parte, la legislación ecuatoriana también protege a las personas con discapacidad frente a la discriminación de la que son objeto, por pertenecer a un grupo con capacidades especiales a través de la Ley Orgánica de Discapacidades de 201264, en cuyo artículo 45 se establece el derecho de las personas discapacitadas a acceder a un trabajo remunerado en condiciones de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo el proceso de selección, además de ampliar su aplicación tanto al ámbito público como al privado65.
La prohibición de discriminación es reconocida además en la Ley de comunicación de 2013, que en su artículo 61 establece que no se admitirá contenido discriminatorio en los medios de comunicación social de forma que puedan causar exclusiones basadas en razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad o diferencia física, y otras que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos66.
Por otra parte, el Código Orgánico General de Procesos de Ecuador reconoce en su primer considerando que se podrán ejercer, promover y exigir los derechos consagrados en la Constitución de forma individual o colectiva, incluyendo la no discriminación. La inclusión de este principio específicamente en la ley procesal ecuatoriana establece la posibilidad normativa brindada por el Estado de exigir la protección de los derechos vulnerados en el orden judicial.
En síntesis, aunque la Constitución de la República reconoce explícitamente la prohibición de la discriminación, la observancia de esta disposición en la realidad jurídica actual tiende a verse comprometida, pues como se ha visto, aún persisten prácticas discriminatorias en los diferentes ámbitos que les impiden a las personas gozar de forma equitativa de los derechos reconocidos por el propio ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Esta disparidad entre el reconocimiento normativo y la implementación práctica se refleja en la existencia continua de situaciones discriminatorias que afectan a las personas en el disfrute de los derechos fundamentales que la Constitución les reconoce. A pesar de las disposiciones constitucionales, la presencia de estas prácticas demuestra la necesidad de una revisión y el fortalecimiento de los mecanismos legales y de aplicación para garantizar el cumplimiento de una efectiva igualdad y no discriminación en la sociedad ecuatoriana actual.
CONSIDERACIONES FINALES
Después de haber realizado una revisión exhaustiva sobre el tema, se puede afirmar que la prohibición de discriminación y consecuentemente la igualdad de trato ocupan, sin lugar a dudas, un lugar destacado para el derecho constitucional. Cuando hablamos de discriminación se afirma que se trata de un fenómeno social que impacta no solo en los derechos de las personas, sino que se extiende hasta el imaginario social, el cuerpo legislativo y el quehacer político de cada uno de los Estados.
Por estas razones, el reconocimiento de la discriminación se extiende a varios ordenamientos jurídicos, incluyendo el ecuatoriano, que, desde su posición, se ha preocupado por su regulación jurídica. Sin embargo, no existe una posición unitaria o definitiva que lo delimite por la amplitud de su contenido, reconociéndose así la importancia de su adecuada regulación jurídica.
El reconocimiento del principio de no discriminación en el derecho español asienta sus preceptos en la normativa comunitaria, los tratados internacionales de los que el país es signatario y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como consecuencia, es reconocido a través de leyes específicas, lo que trae consigo que existan varias definiciones de un tipo u otro de discriminación según la norma tratada. Por ello, cada una de las leyes prevé un concepto de discriminación diferente, fragmentando las conductas regulatorias a través del reconocimiento legal de las diferentes causas de discriminación reguladas en la Constitución, tratamiento constitucional que no justifica las diferentes definiciones de las conductas de discriminación que impiden que el derecho antidiscriminatorio funcione como un sistema integral y armonizado.
A pesar del reconocimiento igualitario que reciben las distintas causas de discriminación, unas resultan más comunes que las otras, lo cual ocasiona que se centre la protección en supuestos más usuales como la discriminación por género, sexo o discapacidad; esto no implica a nuestro juicio la condicionante de superioridad de una causa sobre otra.
No caben dudas entonces de que uno de los lastres más pesados que arrastra el ordenamiento jurídico español en materia de protección contra la discriminación es la dispersión normativa, lo cual compromete no sólo el necesario enfoque integral que garantice la tutela de la protección contra la discriminación, sino que dificulta en muchos casos su cabal aplicación.
En el caso del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Constitución de 2008 se pronunció por el reconocimiento del principio de no discriminación, y a partir de allí se han previsto los principios y mecanismos necesarios para la realización efectiva de la igualdad. Ejemplo de ello es la regulación jurídica prevista por el constituyente en el artículo 66, numeral 4, del texto magno mediante el cual se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, configurándose así el principio de igualdad en todas sus manifestaciones.
Sin embargo, aun cuando existen varias disposiciones normativas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que reconocen el principio de no discriminación, en la práctica persisten acciones que vulneran los derechos de los sectores más débiles, siendo necesario que el Estado ecuatoriano promueva el perfeccionamiento de los mecanismos creados para tal efecto, sumando medidas integrales ante supuestos de vulneración de los derechos de las personas.
A pesar de los logros alcanzados, aún subsisten supuestos de discriminación que se reflejan en la praxis jurídica y en la jurisprudencia analizada, por lo cual resulta necesario un papel proactivo del Estado ecuatoriano que promueva la adopción de medidas de acciones positivas y promulgue un tratamiento jurídico más integral ante los supuestos de discriminación.
NOTAS
1 Barrére Unzueta, M. A. Discriminación, derecho discriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres. Madrid: Editorial Civitas, 1997, 34 y 35; Rey Martínez, F. Derecho antidiscriminatorio. Madrid: Arazandi, 2019, 20.
2 Villagrasa Alcaide, C. "La discriminación por orientación sexual", en Discriminación por razón de edad y sexo, Crespo Garrido, María y Moretón Sanz, María Fernanda (dirs.), Retos pendientes del Estado social. Madrid: Constitución y Leyes, 2010, 268.
3 Corominas, J. Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, 3.ª ed., 10.ª reimp. Madrid: Gredos, 1973, 146 y 147.
4 Muñoz León, F. "No a 'separados pero iguales'. Chile: un análisis del derecho antidiscriminación chileno a partir de su primera sentencia", en Revista de Estudios constitucionales, vol. 11, n.° 2, 2013, 46.
5 Palomar Verea, C. "Discriminación, diferencia e identidades. El género una razón antidiscriminatoria", AA. VV., Hacia una razón antidiscriminatoria. Estudios analíticos y normativos de la igualdad de trato, Teresa González Luna Corvera y Jesús Rodríguez Zepeda (coords.), Consejo Nacional para prevenir la discriminación. México: RINDIS, 2014, 137.
6 Galiano Maritan, G. El derecho a la igualdad: exigencias teóricas e instrumentación jurídica desde una visión constitucional y jurisprudencial en Ecuador. Madrid: Reus, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, 2023, 81.
7 Mestre, R. "La ciudadanía de las mujeres: el espacio de las necesidades a la luz del derecho antidiscriminatorio y la participación política", en Revista Anales de la Cátedra Juan Francisco Suárez, n.° 45, 2011, 154-156.
8 Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 080-13-SEP-CC, Caso 0445-11-EP, del 9 de octubre de 2016, 21.
9 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 14-18-CN/20 del 15 de enero de 2020, párrs. 20 y 21; y sentencia 23-17-IN/20 del 14 de octubre de 2020, párrs. 24 y 25.
10 Kaufman, G. K. Dignos inter pares. Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio, Madrid, 2010, 31.
11 Solé, C. "Discriminación y derechos humanos ¿Qué entendemos por discriminación y cuáles son sus principales ámbitos de expresión?", en Derechos humanos y discriminación: ¿nuevos o continuos retos? Madrid: Alberdania S. L., 2000, 29.
12 Rodríguez Zepeda, J. "Prolegómenos de una teoría política de igualdad de trato", en AA. VV., Hacia una razón discriminatoria. Estudios analíticos y normativos sobre la igualdad de trato, González Luna Corvera, Teresa y Rodríguez Zepeda, Jesús (coords.), Consejo Nacional para prevenir la discriminación. México DF: RINDIS, 2014, 35.
13 Bobbio, N. "La naturaleza del prejuicio. Racismo, hoy. Iguales y diferentes", en Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velasco (eds.), Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, 1.ª ed. Quito: Serie Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad, 2010, 184.
14 Preciado Doménech, C. H. "Discriminación por identidad sexual y derecho a la propia imagen. STC (Pleno) 67/2022, del 2 de junio", en Anuario 2022 de Jurisprudencia Laboral, Boletín Oficial del Estado, 2023, 661-669.
15 Vid. Tribunal Constitucional de España, sentencia 26/2011, del 14 de marzo de 2011 (BOE n.° 86, del 11 de abril de 2011).
16 Sobre este asunto, vid. Tribunal Constitucional de España, sentencia 269/1994, del 3 de octubre (BOE n.° 267, del 8 de noviembre de 1994).
17 Mestre, R. "La ciudadanía de las mujeres", cit., pp. 154-156; García Añón, J. "Igualdad y desproporcionalidad en las políticas de acción afirmativa. Los problemas de la dogmática jurídica y el derecho europeo", en AA. VV. Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velazco (eds.). Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 1.ª ed., 2010, 272; Antón Sánchez, J. "Afroecuatorianos: reparaciones y acciones afirmativas", en AA. VV. Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velazco (eds.). Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 1.ª ed., 2010, 333.
18 El Tribunal Constitucional de España analiza otras formas de discriminación: "La queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el artículo 14 de la Constitución enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral […]". Vid. Tribunal Constitucional de España, sentencia 26/2011, del 14 de marzo (BOE n.° 86, del 11 de abril de 2011).
19 Hernández Licona, G. "Escasez, exclusión y discriminación", en Fuentes, Mario Luis y Székely, Miguel (comps.). Nuevo rostro en el espejo: percepciones sobre la discriminación en México. México DF: Centro de Estudios Espinosa Iglesias, 2010, 40.
20 Vid. art. 10.1 de la Constitución española (BOE n.° 311, del 29 de diciembre de 1978).
21 Añong Roig, M. J. "Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja", en Isonomía, n.° 39, Buenos Aires, octubre, 2013, 142.
22 Díaz Revorio, F. J. Discriminación en las relaciones entre particulares. Madrid: Tirant lo Blanch, 2015, 78-80.
23 Pérez Portilla, K. "Más allá de la igualdad formal: dignidad humana y combate a la desventaja", en Biblioteca jurídica. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, 657; y Collins, H. "Discrimination, Equality and Social Inclusion", en Modern Law Review, vol. 66, París, 2003, 17.
24 Goig Martínez, J. M. "El fundamento de los derechos en la Constitución española. Espacial consideración al tratamiento de la igualdad y la igualdad de género", en Violencia de género e igualdad. Aspectos jurídicos y sociológicos. Madrid: Universitas, 2014, 61.
25 Ferrajoli, L. "Igualdad y diferencia", en AA. VV., Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velazco (eds.). Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010, 164 y 165.
26 Prieto Sanchís, L. "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial", en AA. VV., Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad, Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velazco (eds.). Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010, 114; Pozo Moreira, F. J. La tutela judicial de las nuevas causas de discriminación. La cláusula abierta de no discriminación del art. 14 de la Constitución en las relaciones laborales. Santiago de Compostela: Andavira, D.L., 2012, 15; Ferrajoli, L. "Igualdad y diferencia", cit., 164.
27 Tribunal Constitucional de España, sentencia 39/2002 del 14 de febrero (BOE n.° 63, del 14 de marzo de 2002).
28 Silva, J. y Gismera, V. "No discriminación", en Observatorio de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, n.° 182, 2022, 105.
29 Tribunal Constitucional de España, sentencia 6/2008, del 21 de enero (BOE n.° 40, del 15 de febrero de 2008); sentencia 3/2007, del 15 de enero (BOE n.° 40, del 15 de febrero de 2007).
30 Artículo 21 de la Ley Orgánica 4/2000, del 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE n.° 10, del 12 de enero de 2000).
31 Ley Orgánica 1/2004, del 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE n.° 313, del 29 de diciembre de 2004).
32 Ley Orgánica 3/2007, del 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE n.° 71, del 23 de marzo de 2007).
33 Infante Ruiz, F. "La perspectiva de género en el nuevo derecho de los contratos. Luces y sombras del nuevo derecho antidiscriminatorio", en Torres García, Teodora (coord.), Construyendo la igualdad. La feminización del derecho privado. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, 155 y 156.
34 Ley 26/2011, del 1.° de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE n.° 184, del 2 de agosto de 2011).
35 Preciado Doménech, C. H. "Prohibición de discriminación por discapacidad. Despido de un trabajador con discapacidad por falta de aptitud. Alcance de los ajustes razonables: obligación de recolocación. STJUE (Sala Tercera) del 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), en Anuario 2022 de Jurisprudencia Laboral, Boletín Oficial del Estado, 2023, 133-138; Riquelme Saldivia, K. S. "Igualdad y personas con discapacidad: retos para la protección efectiva a nivel internacional", Cuestiones de Interés Jurídico, Valencia, 2018, 3.
36 Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, del 29 de noviembre (BOE n.° 289, del 3 de diciembre de 2013).
37 Vid. Tribunal Constitucional de España, sentencia 23/1981 del 10 de julio (BOE n.° 172, del 20 de julio de 1981); sentencia 7/1982, del 26 de febrero, BOE n.° 69, del 22 de marzo de 1982.
38 Tribunal Supremo Constitucional español, sentencia 128/1987, del 16 de julio, BOE n.° 191, del 11 de agosto de 1987.
39 Domínguez Morales, A. Igualdad, no discriminación y negociación colectiva. Madrid: Ediciones Cinca, 2018, 215.
40 Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación 121/000130, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX legislatura.
41 Houtart, F. "El concepto del Sumak Kawsay (Buen Vivir) y su correspondencia con el bien común de la humanidad", en Ecuador Debate, n.° 84, 2010, 57-60; Acosta, A. "El Buen Vivir en el camino del Post-Desarrollo. Una lectura desde la Constitución de Montecristi". Quito: Fundación Friedrich Ebert, FES-ILDIS, 2010, 179; Muntaner, C. y Lynch L. "Social capital, class gender and race conflict, and population health: an essay review of Bowling Alone's implications for social epidemiology", en International Journal of Epidemiology, vol. 31, Issue 1, 2002, 266.
42 Ortiz, R. "Los problemas estructurales de la Constitución ecuatoriana de 2008 y el hiperpresidencialismo autoritario", en Revista Estudios Constitucionales, Año 16, n.° 2, 2018, 527-566.
43 Ávila Santamaría, R. Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, 2012, 31; Paz y Miño Cepeda, J. J. "Constituyentes, constituciones y economía. Constituciones en Ecuador", en Juan J. Paz y Miño Cepeda (eds.), Asamblea constituyente y economía. Constituciones en Ecuador. Quito: Ediciones Abya Yala, 2007, 42 y 43; Echeverría, J. "Plenos poderes y democracia en el proceso constituyente ecuatoriano", en AA. VV. Plenos poderes y transformación constitucional, Julio Echeverría y César Montúfar (eds.). Quito: Ediciones Abya Yala, 2008, 33; Paz y Miño Cepeda, J. J. y Pazmiño, D. "El proceso constituyente desde una perspectiva histórica", en AA. VV. Nueva Constitución, Raúl Borja (ed.). Quito: ILDIS editorial La Tendencia, 2008, 38.
44 Ávila Santamaría, R. "Ecuador. Estado constitucional de derechos y de justicia", en Constitución del 2008 en el contexto andino. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, 19-30.
45 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 362-16-SEP-CC, Caso 0813-13-EP, del 15 de noviembre de 2016.
46 Sosa Salazar, E. G.; Campoverde Nivicela, L. J. y Sánchez Cuenca, M. F. "Los principios de titularidad, exigibilidad e igualdad y no discriminación como principios de aplicación de los derechos en el Estado ecuatoriano", en Revista Universidad y Sociedad, 11, 5, 2019, 434.
47 Vintimilla Saldaña, J. "La Constitución Económica del Ecuador", en Iuris dictio, 16, 17, 2015, 135; Nino, E. "Efecto o intención: cuál debería ser el requisito en los casos de discriminación", Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velasco (eds.), en AA. VV. Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad. Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010, 219-248; Sánchez, J. A. "Afroecuatorianos: reparaciones y acciones afirmativas", Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velasco (eds.), en AA. VV. Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad. Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010, 331-363.
48 Ávila Santamaría, R. "Los principios de aplicación de los derechos", en AA. VV. Nuevas instituciones del derecho constitucional ecuatoriano, Serie Investigación, n.° 14. Quito: Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos, INREDH, 2009, 27-30.
49 Saba, R. "Desigualdad estructural", en Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras Velasco (eds.), en AA. VV. Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad. Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010, 59-70; Saba, R. "Desigualdad estructural", en Revista Derecho y Humanidades, n.° 11, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005, 5; Sosa Salazar, E. G., Campoverde Nivicela, L. J. y Sánchez Cuenca, M. E. "Los principios de titularidad, exigibilidad e igualdad y no discriminación como principios de aplicación de los derechos en el Estado ecuatoriano", en Revista Universidad y Sociedad, vol. 11, n.° 5, 2019, 433-435.
50 Sobre el tema de la discriminación laboral, vid. Espinoza Minas, M. A. y Gallegos Barzola, D. P "Discriminación laboral en el Ecuador", en Revista Espacios, vol. 39, n.° 23, Caracas, 2018, 32; Ferrando García, F. M. "La circunstancia de parentesco en la tutela antidiscriminatoria laboral", en Revista Labos, vol. 1, n.° 2, 2020, 90-92; García Murcia, J. "Jubilación anticipada y principio de no discriminación", en Revista de Jurisprudencia Laboral, n.° 9, 2022, 1-9.
51 Acosta, A. Los derechos de la naturaleza. Una lectura sobre el derecho a la existencia. Quito: Ediciones Abya-Yala, 2011, 339.
52 Montaño Galarza, C. y Storini, C. "Buen vivir: una nueva forma de ser, hacer y pensar", en AA. VV. La naturaleza como sujeto de derechos en el constitucionalismo democrático, Liliana Estupiñán Achury et al. (editores académicos). Bogotá: Universidad Libre, 2019, 13-17; Gudynas, E. y Acosta, A. La renovación de la crítica al desarrollo y el buen vivir como alternativa, México: CEIICH, Universidad Nacional Autónoma de México, 2014, 82-85; Gudynas, E. "Desarrollo, derechos de la naturaleza y buen vivir después de Montecristi". Centro de Investigaciones Ciudad y Observatorio de la Cooperación al Desarrollo, 2011, 88; Gargarella, R. y Curtis, C. "Desarrollo, derechos de la naturaleza y Buen Vivir después de Montecristi", en Debates sobre cooperación y modelos de desarrollo. Perspectivas desde la sociedad civil en el Ecuador, Gabriela Weber, Quito, Centro de Investigaciones Ciudad y Observatorio de la Cooperación al Desarrollo, 2011, 57-60; Acosta, A. "El Buen Vivir. Una oportunidad por construir", en Revista Ecuador Debate, n.° 75, 2008, 33-48.
53 También resulta válido traer a colación un caso que tuvo como causa fundamental de discriminación el sexo, y, además, se basó en estereotipos, preconceptos y prejuicios en contra de las mujeres. Se trata de un hecho ocurrido el 2 de febrero de 2015, en el que la accionante acudió al Centro de Rehabilitación Social Sierra Centro Sur Turi-Cuenca ("CRS Turi" o "CRS") como abogada en libre ejercicio profesional, para prestar patrocinio legal a su cliente que se encontraba privada de libertad y debía rendir una versión ante la Fiscalía al siguiente día. Sin embargo, los guardias del CRS Turi, con fundamento en la existencia de un protocolo, impidieron el ingreso de la accionante al CRS, debido al vestido que llevaba puesto, por lo cual no pudo reunirse con su cliente. Al día siguiente, la accionante presentó una acción de protección en contra del director del CRS Turi y del delegado regional del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos ("Ministerio de Justicia"), alegando que la negativa de ingreso al CRS Turi con fundamento en su vestimenta vulneró sus derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a una vida libre de violencia, a opinar y expresar su pensamiento, a la libertad de trabajo, a acceder a servicios públicos, presentar quejas, a la imagen y a la defensa. Respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, la accionante manifiesta que "el sólo hecho de no haberme permitido ingresar porque llevaba puesto un vestido fue un acto discriminatorio con respecto a las demás personas, hombres y mujeres que no llevaban un vestido […]". Posteriormente, la jueza de la Unidad Judicial Civil de Cuenca ("Unidad Judicial Civil") declaró sin lugar la acción propuesta, pues consideró que no se vulneraron derechos constitucionales y que no le correspondía "dejar sin efecto el Protocolo o Reglamento (en relación con el protocolo de visitas del crs), ni pronunciarse sobre su validez". Contra esta decisión, el 13 de febrero de 2015, la accionante interpuso recurso de apelación ante la Corte Provincial de Justicia del Azuay ("Sala accionada"), que, en voto de mayoría, resolvió confirmar la sentencia subida en grado. En lo principal, la Sala accionada no encontró que la accionante fuera discriminada o que se hubieran vulnerado sus derechos constitucionales. Frente a esta decisión, la accionante presentó acción extraordinaria de protección que fue acogida por la Corte Constitucional del Ecuador, y, en uno de sus argumentos, realizó el siguiente análisis:
Tomando en cuenta que en este caso la vestimenta en cuestión era un vestido, y distinguir con base en esta prenda de vestir afecta desproporcionadamente a las mujeres, usando como referencia las categorías ejemplificativas contempladas en el artículo 11.2 de la Constitución, la distinción se fundamentó en la categoría sexo; por ello declaró vulnerados, entre otros, los derechos a la igualdad y no discriminación. Vid. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 751-15-EP/21, Caso 751-15-EP, del 17 de marzo de 2021.
54 En ese sentido, el alto foro en Ecuador se ha pronunciado en varias ocasiones. Esta vez, ante un supuesto de discriminación a la mujer para el acceso a cargos públicos. El caso inició con una acción de protección presentada el 5 de agosto de 2019 por el delegado provincial de Pichincha de la Defensoría del Pueblo y un servidor público defensorial, a favor de la concejala del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Mejía. La demanda se interpuso en contra de los concejales del GAD Mejía por no haber designado como vicealcaldesa a la única mujer concejala, conforme el principio de paridad. Ante ello, la decisión de la Corte fue admitir la vulneración del principio de no discriminación, con lo cual determinó que la igualdad real entre hombres y mujeres debe primar en todos los ámbitos, aclarando que deben multiplicarse los mecanismos de acceso de las mujeres a roles usualmente desempeñados por hombres. Vid. Defensoría del Pueblo del Ecuador, Caso n.° 3050-19-EP, del 4 de febrero de 2020. La decisión de la Corte fue admitir la vulneración del principio de no discriminación, con lo cual determinó que la igualdad real entre hombres y mujeres debe primar en todos los ámbitos, aclarando que deben multiplicarse los mecanismos de acceso de las mujeres a roles usualmente desempeñados por hombres. De este análisis se colige que la Defensoría del Pueblo aboga por eliminar las formas de discriminación por razón de sexo, identidad de género u orientación sexual, al referir que se deberá asegurar la inserción de estas personas sin ninguna distinción, respetando la libertad del individuo para autodeterminarse. Dentro de los fundamentos alegados por la Defensoría se encuentra la necesidad de equiparar las oportunidades que les han sido históricamente negadas a las mujeres. Una vez analizadas las pretensiones, la Corte Constitucional ecuatoriana mediante el Caso n.° 3050-19-EP, expresó que existe un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso.
55 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 751-15-EP/21, Caso 751-15-EP, del 17 de marzo de 2021; sentencia 1894-10-JP/20, Caso 1894-10-JP/20 del 4 de marzo de 2020.
56 Vid. Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 008-17-SCN-CC, Caso 0175-13-CN, del 13 de diciembre de 2017, 12.
57 Bahamonde, M. "Falsa concepción de acciones positivas a favor de las mujeres como medidas de discriminación directa", en USFQ Law Review. 2, 1, 2015, 33-37.
58 Vid. Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 002-09-SAN-CC, Caso 0005-08-AN, del 2 de abril de 2009; sentencia 258-15-SEP-CC, Caso 2184-11-EP, del 12 de agosto de 2015; sentencia 013-15-SAN-CC, Caso 0047-13-AN, del 21 de octubre de 2015, sentencia 258-15-SEP-CC, Caso 2184-11-EP, del 12 de agosto de 2015; sentencia 133-16-SEP-CC: Caso 1273-I5-EP, del 20 de abril de 2016.
59 Ejemplo de ello es un caso de discriminación por razones de discapacidad intelectual en el que la Defensoría del Pueblo acoge una queja en contra del Colegio Francisco José de Caldas por el hecho de que los profesores de esta institución no consideraron la discapacidad intelectual leve que padecía uno de sus estudiantes, ocasionando su pérdida del año en dos materias (Inglés y Ciencias Naturales); ante lo cual la madre del estudiante solicita que su hijo sea nuevamente evaluado. Así, mediante la resolución defensorial 03-DPE-2012 se acepta la petición de la madre y se declara que existe un supuesto de discriminación, concediéndole finalmente el pase de año al estudiante. Ello en atención a que la no discriminación se funda en que las condiciones del estudiante no eran iguales a las del resto de sus compañeros. Por tal razón, los criterios de evaluación debían tener en cuenta la diferencia para que fueran justas las calificaciones. Como puede apreciarse, la discriminación por discapacidad se muestra con el matiz de la indiferenciación, lo cual genera la injusticia reparada. De allí que se reafirme que las personas que padecen algún tipo de discapacidad son un grupo de atención prioritaria para el Estado ecuatoriano como lo reconoce el artículo 35 de la Constitución de 2008. Por ende, con respecto a ellas, la norma suprema señala una protección especial y la atención prioritaria que ellas, por su condición de vulnerabilidad, deben recibir. Siendo así, constituye este otro argumento para combatir la discriminación que sufren estas personas, sobre todo en el ámbito del derecho a la educación, considerado también otro derecho fundamental del Estado que, desde una nueva visión, genera construcciones sociales que fomenten la igualdad y la no discriminación, máxime cuando se trata del disfrute al derecho a la educación de las personas con discapacidad. Vid. Defensoría del Pueblo del Ecuador, resolución defensorial 03-DPE-2012 del 9 de julio de 2012.
60 El Estado ecuatoriano, a nivel de políticas públicas, también reconoce el modelo del Buen Vivir, mediante la puesta en práctica de cuatro planes nacionales -los correspondientes a los períodos 2009-2013, 2013-2017, 2017-2021 denominados "Plan Nacional para el Buen Vivir"; y, por último, el "Plan de Creación de Oportunidades 2021-2025", aprobado recientemente- mediante los cuales se promueve el desarrollo de una sociedad igualitaria que propicia la participación de todos con independencia de su género, orientación sexual o credo.
61 Melo Cevallos, M. "Los derechos indígenas en la Nueva Constitución", en AA. VV., Nuevas instituciones del derecho constitucional ecuatoriano, David Cordero (ed.), Serie Investigación n.° 14. Quito: Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos, INREDH, 2009, 97-103.
62 Pueden citarse en este caso varios ejemplos. El primero de ellos es el presentado por dos mujeres lesbianas que habrían mantenido una unión de hecho debidamente notariada en el Ecuador. Una de ellas, de nacionalidad venezolana, quien después de iniciar el respectivo proceso de naturalización solicita la inscripción de la unión de hecho contraída. Sin embargo, el Ministerio de Relaciones Exteriores se negó a aceptar la declaración juramentada de unión de hecho por haberse realizado mientras la ciudadana venezolana se encontraba en calidad de turista en el país, lo cual no está contemplado como motivo para desechar el trámite según la ley. Adicionalmente, las peticionarias solicitan que se inscriba la unión de hecho en la Dirección de Registro Civil, de manera que el estado civil de la ciudadana ecuatoriana cambie de "soltera" a "unión de hecho", a lo cual se ha negado dicha institución. El caso fue atendido por la Defensoría del Pueblo conforme al expediente n.° 48219-2010, en el que se alegaron como principales argumentos el reconocimiento expreso que hace la Constitución ecuatoriana a la unión de hecho como la unión estable y monogámica de dos personas. Se interpreta así que esta regulación jurídica incluye a todas las personas sin distinción alguna, incluyendo también a las parejas homosexuales. Por tales razones, el tribunal revocó la sentencia apelada y aceptó la pretensión de las accionantes representadas por la Defensoría del Pueblo, ordenando el registro y reconocimiento inmediato de la unión de hecho. De allí que pueda concluirse que, con la negativa legal de impedir la inscripción de la unión de hecho en la Dirección de Registro Civil, se vulneraron el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la identidad y la dignidad humana. Por ello, es evidente que, bajo el argumento de un tecnicismo legal, se pretendió transgredir el principio constitucional de igualdad y no discriminación, en el que todos los funcionarios encargados procuraron defender la pureza de la institución matrimonial a costa del derecho a la igualdad, la libertad y el trato digno de sujetos de género diverso, derechos que finalmente fueron debidamente tutelados por la Corte Constitucional. Este criterio es sostenido por la Corte posteriormente. Vid. Corte Constitucional del Ecuador, n.° 133-17-SEP, Caso n.° 0288-12-EP, del 10 de mayo de 2017.
Otro ejemplo es derivado de las trabas discriminatorias para la filiación de la descendencia de parejas homosexuales, en el que se presenta ante la Corte Constitucional del Ecuador una acción de protección fundamentada en un supuesto de amicus curiae, por negar la inscripción de una niña menor de edad a dos mujeres lesbianas, quienes habían conformado una familia procedente de una unión de hecho por más de diez años. La unión fue formalizada en Reino Unido en el año 2010 y posteriormente en Ecuador, en el año 2011. En la ocasión las recurrentes alegaron que la Constitución ecuatoriana de 2008 no niega en ninguno de sus preceptos la maternidad o paternidad a las parejas homosexuales. Consecuentemente, las accionantes impugnaron la primera decisión y la Corte Constitucional, mediante la sentencia 184-18-SEP-CC, concluyó que la Sala Provincial omitió su obligación de realizar un análisis profundo respecto a la existencia o no de la vulneración de derechos constitucionales por parte de la institución accionada, que debió actuar con la debida diligencia en la sustanciación de la presente causa, en correspondencia a lo consagrado tanto en la Constitución de la República, como en la jurisprudencia emitida por el máximo órgano de justicia constitucional. Vid. Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 184-18-SEP-CC, Caso n.° 1692-12-EP, del 29 de mayo de 2018. Otras sentencias que pueden consultarse en este sentido son: Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 133-17-SEP, Caso n.° 0288-12-EP, del 10 de mayo del 2017. Sobre el tema, vid. Freire Barrera, B y Fernández Yépez, J., Informe sobre la situación de los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex, en el Ecuador 2017, Cuenca, Proyecto Adelante con la Diversidad Sexual: Cambio e Innovación, 2018, 26.
63 En este orden, la histórica sentencia 11-18-CN/19, Caso n.° 11-18-CN, del 12 de junio de 2019 de la Corte Constitucional del Ecuador, reconoce por primera vez la tuición del matrimonio igualitario y la exclusión de criterios retrógrados por discriminación, con el argumento sustancial de la ausencia de razones que justifiquen la exclusión o tratamiento diferente entre parejas heterosexuales y homosexuales. Con ello dio un importante paso en el reconocimiento de la igualdad y la prohibición de la discriminación por razones de sexo y género. Este trascendental avance se produjo al amparo de la cláusula de progresividad de los derechos y no regresividad del artículo 11 numeral 8 de la Constitución de 2018, conjugado con las apreciaciones más significativas de la ciencia en materia de igualdad y no discriminación. Es destacable el acierto con el que la resolución maneja la aplicación del principio de igualdad en sus distintas dimensiones, para favorecer una interpretación evolutiva que sirva de sostén para la tuición del matrimonio igualitario y la exclusión de criterios retrógrados por discriminación. Por lo que desestima y deja sin efectos las acciones del Registro y la sentencia del Tribunal de instancia, con el argumento sustancial de la ausencia de razones que justifiquen la exclusión o tratamiento diferente entre parejas heterosexuales y homosexuales.
64 Ley Orgánica de Discapacidades de 2012 del 25 de septiembre de 2012.
65 En este sentido, resulta válido traer a colación el análisis de una sentencia que refleja la confluencia de derechos y un escenario discriminatorio en un caso de jubilación por invalidez. Se trata de una reclamación interpuesta ante la Unidad Civil de Cuenca respecto a la concesión de jubilación por invalidez de la accionante, que alega que, después de realizarse varias pruebas médicas, que constan debidamente en su historia clínica, la Comisión Provincial de Prestaciones y Controversias del IESS, Azuay, órgano de reclamación administrativa, decidió dejar sin efecto la negativa de jubilación por invalidez, dictando un acuerdo de concesión de la prestación. Por ello, decide presentar su inconformidad, amparándose en el informe médico donde constaban todos sus problemas de salud y su falta de aptitud física para trabajar. Días después, fue notificada de forma satisfactoria ante su pretensión y luego de ello, se dispone a renunciar a su trabajo y cesar como afiliada del IESS. Transcurrido un año aproximadamente, recibe una notificación expedida por la Comisión Nacional de Apelaciones en la que se declara la nulidad del acuerdo que le otorga el retiro por invalidez. La accionante alega que dentro de sus derechos vulnerados se encuentran, entre otros, el derecho a la seguridad jurídica, al trabajo y a la no discriminación por razones de discapacidad. Ante ello, la Corte reconoce dentro del Caso n.° 05319-2018 la violación de los derechos constitucionales de la accionante, y por ello, acepta la pretensión de la demandante, declarando la vulneración de la Comisión Nacional de Apelaciones de los derechos constitucionales de la actora, concediéndole finalmente la jubilación por invalidez. Por ello, la Corte Constitucional de Ecuador ha reconocido que, en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 35 de la Constitución, las personas con discapacidad son parte del grupo de atención prioritaria del Estado y, por tanto, deberán recibir una atención especializada tanto en los ámbitos públicos como privado. De igual forma, el Estado tendrá la obligación de garantizarles a estas personas la igualdad de oportunidades mediante la aplicación de políticas públicas que permitan su inserción en la sociedad, y el acceso a empleos de cualquier índole, tanto públicos como privados. Vid. Unidad Judicial Civil de Cuenca, Caso n.° 05319-2018, del 21 de agosto de 2018. De igual forma, la Corte posteriormente ha sostenido criterios similares en sentencias como la 380-17-SEP-CC, Caso n.° 2334-16-EP, del 22 de noviembre del 2017 (discriminación por no atención a un menor con discapacidad por el IESS); y la sentencia 004-18-SEP-CC, Caso n.° 0664-14-EP, del 3 de enero de 2018 (discriminación en el empleo por discapacidad). Vid. Guilarte Martín Calero, C. "La reinterpretación jurisprudencial de los sistemas de protección a la luz de la Convención de Nueva York: el nuevo paradigma de la Sala Primera", en Estudios y comentarios jurisprudenciales sobre discapacidad. Navarra: Aranzadi Thomson Reuters, 2016, 6; Valdés Dal-Re, F. Derechos en serio y personas con discapacidad: una sociedad para todos, relaciones laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, 372.
66 Ley de Comunicación de 2013, del 25 de junio de 2013, última modificación: 20 de febrero de 2019.
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Normas jurídicas citadas
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Ley Orgánica 4/2000, del 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE n.° 10, del 12 de enero de 2000).
Ley Orgánica 1/2004, del 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE n.° 313, del 29 de diciembre de 2004).
Ley Orgánica 3/2007, del 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE n.° 71, 23/03/2007).
Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación 121/000130, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Aprobada por el Parlamento español, Congreso de los Diputados, IX legislatura, 10 de junio de 2011, Madrid.
Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unión Europea, del 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.
Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial n.° 1, Aprobada por la Asamblea Constituyente, 11 de agosto de 1998.
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial n.° 449, Aprobada por la Asamblea Constituyente, 20 de octubre de 2008.
Ley Orgánica de Discapacidades, Aprobada por la Asamblea Nacional, Registro Oficial n.° 796, 25 de septiembre del 2012, Quito.
Ley de Comunicación de 2013, Aprobada por la Asamblea Nacional, Registro Oficial Suplemento 22 del 25 de junio de 2013, última modificación el 20 de febrero de 2019, Quito.
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional de España, sentencia 23/1981 del 10 de julio (BOE n.° 172, del 20 de julio de 1981).
Tribunal Supremo Constitucional español, sentencia 7/1982, del 26 de febrero (BOE n.° 69, del 22 de marzo de 1982).
Tribunal Constitucional de España, sentencia 269/1994, del 3 de octubre (BOE n.° 267, del 8 de noviembre de 1994).
Tribunal Constitucional de España, sentencia 39/2002 del 14 de febrero (BOE n.° 63, del 14 de marzo de 2002).
Tribunal Constitucional de España, sentencia 6/2008, del 21 de enero (BOE n.° 40, del 15 de febrero de 2008).
Tribunal Constitucional de España, sentencia 3/2007, del 15 de enero (BOE n.° 40, del 15 de febrero de 2007).
Tribunal Constitucional de España, sentencia 26/2011, del 14 de marzo (BOE n.° 86, del 11 de abril de 2011).
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 002-09-SAN-CC, Caso 0005-08-AN, del 2 de abril de 2009.
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 258-15-SEP-CC, Caso 2184-11-EP, del 12 de agosto de 2015.
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 258-15-SEP-CC, Caso 2184-11-EP, del 12 de agosto de 2015;
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 133-16-SEP-CC: Caso 1273-I5-EP, del 20 de abril de 2016.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 362-16-SEP-CC, Caso 0813-13-EP, del 15 de noviembre de 2016.
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 080-13-SEP-CC, Caso 0445-11-EP, del 9 de octubre de 2016.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 133-17-SEP, Caso n.° 0288-12-EP, del 10 de mayo de 2017.
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 008-17-SCN-CC, Caso 0175-13-CN, del 13 de diciembre de 2017.
Corte Constitucional de Ecuador, sentencia 184-18-SEP-CC, Caso n.° 1692-12-EP, del 29 de mayo de 2018.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 11-18-CN/19, Caso n.° 11-18-CN, del 12 de junio de 2019.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 14-18-CN/20 del 15 de enero de 2020.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 1894-10-JP/20, Caso 1894-10-JP/20 del 4 de marzo de 2020.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 23-17-IN/20 del 14 de octubre de 2020.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 751-15-EP/21, Caso 751-15-EP, del 17 de marzo de 2021.
Defensoría del Pueblo del Ecuador, resolución defensorial n.° 03-DPE-2012 del 9 de julio de 2012.
Defensoría del Pueblo del Ecuador, Caso n.° 3050-19-EP, del 4 de febrero de 2020.