Revista Derecho del Estado

Ross: Entre teoría y práctica del derecho. Una relectura crítica del Demokrati, magt og ret

2025-04-30T20:50:25-05:00

Alf Ross (1899-1979) ha sido uno de los más insignes representantes del realismo jurídico del siglo XX. Desde 1938, ha cubierto la cátedra de Derecho Internacional en la Universidad de Copenhage y después, desde 1938 aquella de Filosofía del Derecho. Desde 1935 hasta 1977, ha tenido el cargo de secretario de la Cámara de Comercio. En 1953 contribuyó a la redacción de la Constitución danesa. Además, desde 1959 hasta 1972, ejerció la función de juez de la Corte Europea de los Derechos Humanos, en Estrasburgo. En el volumen Demokrati, magt og ret (Democracia, poder y derecho), Ross seleccionó y publicó algunos artículos precedentemente aparecidos en varias revistas danesas en un arco temporal de aproximadamente veinte años (desde 1957 hasta 1974). La traducción italiana de Alessandro Serpe de la versión danesa de la obra está integrada por dos ensayos con un apéndice: “Kommunismen og Demokratiet” [“Comunismo y democracia”] y “Socialismen och Demokratin” [“Socialismo y democracia”] publicados respectivamente, el primero con una breve monografía en lengua danesa en 1945 y el segundo en 1947, en la revista sueca Tiden. En estos ensayos Ross reflexiona sobre el concepto de democracia, comparándolo con aquel de liberalismo, comunismo y socialismo. Los artículos contenidos en Demokrati, magt og ret revelan aspectos múltiples y ulteriores del pensamiento de Ross, además de aquel de filósofo del derecho. Ampliamente conocido, desde la perspectiva de cronista y apasionado comentador social y político, Ross exhibe su empeño en la práctica del derecho, afrontando cuestiones prácticas que caen bajo un amplio espectro de dominios: de la filosofía del derecho al derecho penal, del derecho internacional, a la ciencia política y al derecho comparado.

¿Equilibrio entre inversores extranjeros y afectados por operaciones de empresas transnacionales en el acceso a la justicia?

2025-05-01T09:50:35-05:00

El derecho al acceso a la justicia constituye una condición esencial del Estado de derecho y un estándar mínimo internacional. El presente artículo busca evidenciar el actual desequilibrio en el acceso a la justicia a nivel internacional entre inversionistas extranjeros, especialmente las empresas transnacionales, y los afectados por sus actividades. Para el efecto, se desarrolló una investigación de carácter comparativo respecto al acceso a la justicia entre dos ramas del derecho internacional público: el derecho internacional de las inversiones extranjeras y el derecho internacional de los derechos humanos. Tanto la jurisprudencia internacional y nacional como la práctica arbitral en materia de inversiones constituyeron una importante fuente de análisis.

Los test y su uso por la justicia constitucional

2025-04-30T21:00:32-05:00

Los test son estructuras argumentativas usadas por los jueces constitucionales para resolver asuntos recurrentes. Los test instalan un terreno común de deliberación y argumentación, en el que participan los distintos actores de los procesos de control de constitucionalidad abstracto y concreto, para reforzar la legitimidad de las decisiones que adoptan los jueces en ese tipo de controversias. Este escrito examina los test usados por la justicia constitucional, en su variedad, consistencia y elementos constitutivos; señala la discrecionalidad estructurada como su fundamento y discute acerca de la legitimidad que tienen los tribunales y las cortes que elaboran y aplican estos test.

Un análisis conceptual sobre la cosa juzgada constitucional en el control abstracto de constitucionalidad

2025-04-30T21:08:42-05:00

La cosa juzgada constitucional es una noción fundamental para dotar de estabilidad a las decisiones que fijan el contenido de la Constitución vigente. La justicia constitucional encuentra en esta institución un mecanismo para clausurar debates de inconstitucionalidad y consolidar tanto la interpretación del texto como el alcance de los derechos. Sin embargo, la ductilidad en las elaboraciones conceptuales de la Corte Constitucional colombiana hace que esta categoría colapse con otras propiedades de una sentencia judicial. El propósito del artículo es presentar un análisis de la noción cosa juzgada constitucional en aras de situar su rol en el aparato conceptual que se usa para reconocer los efectos de las decisiones judiciales. En el texto se argumenta que si bien la cosa juzgada concurre con otras propiedades de una sentencia, no se reduce a ellas. Esta institución crea una situación jurídica de segundo nivel que asegura las decisiones de aceptación o rechazo de normas objeto de control.

Democracia, religión y laicidad: la atmósfera moral en la sentencia del matrimonio igualitario en Ecuador

2025-04-30T21:26:58-05:00

La relación entre política y religión pone a prueba el principio de laicidad del Estado, en especial cuando las sociedades, en el siglo xxi, se consideran postseculares. La sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador que aprobó, en 2019, el matrimonio igualitario, demostró la fragilidad de aquel principio y de la democracia ecuatoriana por la atmósfera moral que creó el discurso religioso, condicionando la forma de entender la decisión constitucional. Este artículo tiene como objetivo analizar tres categorías: democracia deliberativa, religión y principio de laicidad; con la finalidad de proponer lecturas alternativas que permitan que las concepciones comprehensivas religiosas fortalezcan la democracia en lugar de debilitarla. El método utilizado es el de la filosofía política analítica, además, con un enfoque normativo; así, será posible realizar un análisis de matices conceptuales, por el cual la democracia deliberativa permite integrar las concepciones religiosas en el debate público, pues el pensamiento religioso tiene el potencial de mejorar la calidad epistémica de las decisiones democráticas. Al mismo tiempo, el secularismo implica un Estado mucho más activo que responda a la diversidad religiosa para, con su actuación y relación dialéctica con las religiones, garantizar mejor los valores de la comunidad política.

La discreta labor del Congreso de Colombia en el arranque de tres procesos de paz (1958, 1991, 2016)

2025-05-01T09:11:55-05:00

Este artículo examina históricamente el desempeño del Congreso de la República de Colombia en la implementación inicial de tres procesos de paz –Frente Nacional (1958), Constituyente de 1991 y Acuerdo de Paz de La Habana (2016)–. Bajo la sombra de la excepcionalidad, la transicionalidad hacia la paz ha arrojado un déficit democrático evidenciado en la debilidad y rezago del Congreso al arrancar la implementación de estas tres iniciativas de paz. Ello de entrada ha dificultado la representación y participación adecuada de los actores en pugna así como el ejercicio de sus derechos. Si bien esta tendencia en detrimento del Congreso y en favor del Gobierno se ha moderado en los últimos años, resta camino por recorrer para que sea plenamente respetado el principio democrático que encarna el legislador.

La protección del territorio como víctima del conflicto armado en el marco de la justicia transicional. Un análisis de los casos 002 y 005 de la Jurisdicción Especial para la Paz

2025-05-01T09:23:50-05:00

El conflicto armado colombiano ha alterado la relación que numerosos pueblos tienen con su entorno natural. En algunos casos estudiados por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se ha reconocido el territorio que habitan estos pueblos como víctima del conflicto armado y por primera vez se han imputado responsabilidades por crímenes cometidos contra la naturaleza y el territorio. A partir del estudio de los casos 02 y 05 de la JEP, este artículo argumenta que la figura del territorio como víctima ha sido el resultado de la activa participación de los pueblos en la construcción del campo jurídico, poniendo en evidencia la adopción de un enfoque intercultural y un diálogo de diversas ontologías en la jurisprudencia de la JEP. Sobre esta base, propone un análisis normativo desde la perspectiva de diversas ramas del derecho internacional y el derecho penal, con el fin de ilustrar los retos que el concepto del territorio como víctima plantea a la justicia transicional.

Reconceptualización del daño extrapatrimonial a partir del enfoque convencional en la reparación integral de bienes y derechos convencionalmente protegidos

2025-05-01T09:32:43-05:00

El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por la comisión de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario –producto de la inobservancia de normas tanto nacionales como convencionales que le resultan vinculantes a Colombia– ha llevado al surgimiento correlativo del deber de reparación, lo cual implica el reconocimiento de medidas que pretendan el mayor resarcimiento del daño ocasionado mediante una reparación proporcional e integral. El tipo de reparación que se reconozca en cada uno de los casos dependerá de la magnitud y el tipo de daño que se haya ocasionado; sin embargo, dentro de la teoría tradicional de daño y la reparación se han concebido medidas que en esencia buscan una compensación económica para resarcir daños que no tienen una naturaleza económica, tal es el caso de las medidas indemnizatorias por daño a la salud, daño moral, daño al proyecto de vida, entre otros. Así, pensar en una reconceptualización del daño extrapatrimonial es necesario para comprender que éste se configura cuando el menoscabo afecta dimensiones de la víctima que no pueden de ninguna manera ser compensados económicamente, sino que requieren un reconocimiento de medidas no pecuniarias que procuren el restablecimiento del núcleo esencial del derecho afectado.

El territorio “Katsa Su” del pueblo indígena awá reconocido como víctima del conflicto: un hito histórico para la justicia restaurativa

2025-05-01T09:42:35-05:00

La presente investigación busca determinar la importancia del reconocimiento al territorio grande “Katsa Su” perteneciente al pueblo indígena awá como víctima del conflicto armado, precedente que invita a comprender cómo esta comunidad, a pesar de vivir en carne propia los enfrentamientos armados y una lucha por el territorio entre agentes externos, demuestra una pervivencia de la población con el fin de no perder su cosmovisión. Por ello es de gran relevancia conocer su historia, sus costumbres, su identidad, su justicia propia y cómo el Estado está garantizando la prevalencia de sus derechos en la actualidad a partir de elementos como la interjurisdiccionalidad y la interculturalidad.

En ese sentido, se destaca que en el año 2016 en Colombia se firma un Acuerdo de Paz que crea la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), un órgano decisorio que en la actualidad ha tocado temas importantes para las poblaciones mal llamadas “minorías”, ejemplo de ello es el reconocimiento del territorio “Katsa Su” como víctima del conflicto armado, dándole relevancia a la cosmovisión de los awá frente a lo que conciben como territorio, la remembranza del lugar que habitan como víctima, involucrando de esta manera los derechos de la naturaleza e indicando a estos seres como nuevos sujetos de especial protección y, en conclusión, reparando de manera concreta a las verdaderas víctimas en Colombia.

Definición gradual del Derecho administrativo en la metodología académica: construcción sistemática y análisis del lenguaje

2025-05-01T09:56:25-05:00

Este trabajo estudia la pertinencia de la definición del derecho administrativo como tarea de la metodología académica contemporánea. Partiendo de las aportaciones de la construcción sistemática de esta área del derecho y del análisis del lenguaje, propone un concepto que tenga en cuenta la singularidad de los sectores de referencia y se aleje de las definiciones esencialistas. Para justificar la necesidad del concepto de derecho administrativo, el texto efectúa un recorrido por los criterios materiales, subjetivos y eclécticos que se han empleado tradicionalmente para caracterizarlo. Asimismo, argumenta por qué la definición del derecho administrativo no es solo un asunto teórico. Se muestra que los juristas deben saber qué significa, porque algunas normas sustanciales y procesales utilizan dicho concepto para atribuirle efectos jurídicos. Además, se plantea que es importante tener claridad acerca de los temas que ingresan en esta disciplina, desde un punto de vista pedagógico. De este modo, una definición gradual del derecho administrativo, como la que en el artículo se sugiere, puede ser útil en términos dogmáticos y prácticos.

El uso de tópicos en la jurisprudencia sobre derechos del niño de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2025-04-30T21:33:58-05:00

Esta investigación delimita el contenido y alcance de las medidas de protección de los derechos del niño establecidas en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a partir de los acuerdos argumentativos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte idh o “el tribunal”) en la opinión consultiva OC-17 y el uso de este precedente en las sentencias de los casos contenciosos. Como resultado, se identificaron los siguientes tópicos comúnmente utilizados por el tribunal en sus decisiones sobre derechos del niño: interés superior del niño, protección del núcleo familiar, igualdad fundada en la especialidad y medidas especiales de protección; los cuales adquieren funcionalidad a través de su relación con un círculo de problemas –situaciones de riesgo o peligro, conflicto con la ley penal, separación familiar y discriminación– en las argumentaciones producidas por el tribunal hasta el año 2023. Este trabajo utiliza los aportes de la teoría de la argumentación jurídica, en especial las contribuciones del filósofo y jurista Theodor Viehweg, acerca de la filosofía del derecho como investigación básica y la tópica jurídica, en este caso aquella producida en la jurisprudencia sobre derechos del niño de la Corte IDH.

Derecho fundamental a la protección de los datos personales en América Latina: desafíos ante el alcance extraterritorial del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea

2025-05-01T09:03:00-05:00

Los avances en al ámbito de la informática han tenido gran impacto en el tratamiento de la información personal. Consecuencia de esa situación es la aprobación y reciente aplicación (2018) del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD), normativa a la que se le atribuye una vocación de extraterritorialidad. La importancia del Reglamento se encuentra asociada con la naturaleza de derecho fundamental reconocida en Europa a la tutela de los datos personales. En contraste, pese a la preocupación por la cuestión en América Latina y su desarrollo en el marco constitucional y legal, en esta región ese desarrollo tiene un carácter asimétrico, escenario que obliga a determinar el estado del arte con respecto a esa disparidad. Los aspectos anteriores, vinculados a la revisión de otros elementos deducidos del Reglamento europeo, nos permitirán aportar a la discusión sobre los desafíos que debe enfrentar la tutela iusfundamental de los datos personales en Latinoamérica, de cara a la aplicación del RGPD.