10.18601/01210483.v42n113.05

LÍNEAS GENERALES DE DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS^*

GENERAL LINES OF REGULATORY DELIMITATION ON MONEY LAUNDERING

Kevin-André Silva Carrillo^**

^* La presente contribución se ha desarrollado durante una estancia de investigación predoctoral en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2020.

^** Investigador predoctoral en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. Abogado por la Universidad de Piura. Corporate Defense. Correo electrónico: kevinandre.silva01@estudiant.upf.edu.

Para citar el artículo: Kevin-André Silva Carrillo. "Líneas generales de delimitación normativa del delito de lavado de activos", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 42, n.° 113, julio-diciembre de 2021, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 147-174. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v42n113.05.

Fecha de recepción: 11 de noviembre de 2020. Fecha de aceptación: 27 de abril de 2022.

Resumen:

En el presente trabajo el autor ha desarrollado brevemente los rasgos fundamentales del delito de lavado de activos vigente en la legislación colombiana. El punto de partida lo constituye su afirmación como deber jurídico-penal que garantiza las libertades económicas y, desde allí, se exponen los argumentos para su consideración de delito de conexión-subsiguiente, delito pluriofensivo. Al final, el análisis realizado lleva a presentar una propuesta de delimitación normativa del delito de lavado de activos.

Palabras clave: derecho penal moderno; libertades económicas; delito de lavado de activos; fundamentos dogmáticos; bien jurídico; penal; delimitación normativa; imputación personal; finalidades preventivo-general positivas.

Abstract:

In this paper the author has briefly worked the fundamental characteristic of the money laundering offense in the Colombian's law. The starting point is its affirmation as a legal criminal duty that would guarantee economic freedoms and from there, the arguments for its consideration of subsequent-connection offense, a multi-offensive offense. In the end, the analysis performed leads to the presentation of proposal for the normative delimitation of the money laundering offense.

Keywords: modern criminal law; economic freedoms; money laundering offense; dogmatic foundations; legal criminal right; normative delimitation; personal liability; positive general preventive purposes.

INTRODUCCIÓN

En las discusiones dogmáticas contemporáneas se observa con claridad una irresistible atención al fenómeno del "derecho penal económico"¹. Los elementos in quantum elementos principales de este comprenderían la aparición de nuevas fuentes de peligro y riesgo para la sociedad, recientes avances tecnológicos-científicos y, principalmente, el crecimiento económico en sociedades cada vez más complejas². Todos ellos, junto a sus diversas manifestaciones, vienen siendo básicamente el sustrato de las legislaciones penales del siglo XX³.

En ese campo de estudio, una de las características principales de este derecho penal es la presencia de "elementos normativos" en las estructuras delictivas. Probablemente la raíz de esta articulación se hundiría en una histórica necesidad real de la "anticipación de la tutela penal a la lesión de bienes jurídicos"⁴. De esta forma se va dejando atrás la estructura clásica de delitos de resultado lesivo y se da pase a las estructuras típicas de remisión normativa-valorativa. Con independencia de sus razones de peso, lo importante de esta descripción es señalar que tales delitos forman parte de un derecho penal caracterizado por "pretensiones punitivas de neutralización de los diversos riesgos existentes en la sociedad"⁵.

Naturalmente, esta función del derecho penal se cristaliza bien con la tipificación de los "Gefärdungsdelikte" -delitos de peligro- en sus formas tradicionalmente conocidas: "konkreten-abstrakten Gefährdungsdelikt"⁶. Allí resulta más que evidente que en determinadas situaciones la remisión de estos tipos delictivos lo sea a estándares de riesgo permitido⁷, esto es, se remite al complemento de las partes relevantes del objeto de prohibición penal⁸. Así, las fórmulas de remisión podrían ser por regla general al derecho administrativo y el derecho privado especializado. Por ello, y según las exigencias de la técnica legislativa, se va integrando aquel contenido en blanco de estos tipos delictivos se cristaliza en la vieja y desarrollada técnica de las "Blankettstraffgesetze" -leyes penales en blanco-⁹. En suma, existen fuertes razones para afirmar que las finalidades pretendidas de los delitos económicos estarán en correspondencia con una mejor respuesta penal a la aparición de nuevos riesgos sociales¹⁰.

Así mismo, la característica habitual de los citados tipos delictivos es que "prevén un concepto unitario de autor"¹¹. De hecho, su enunciado legal definido, en parte también por elementos normativos, no ofrece claridad acerca de una distinción entre los niveles de intervención de "autores y partícipes"¹². Aún así, por exigencias de justicia material¹³, la idea deberá ser siempre la de utilizar modelos interpretativos donde esto sí sea posible, de modo que se defina la competencia de cada interviniente según el "cumplimiento del deber en cada caso en concreto"¹⁴.

Por otro lado, la dimensión de la "antijuridicidad" correspondiente a estos tipos delictivos será definida en parte por el contenido propio de los elementos normativos, los cuales, como se viene diciendo, están alojados especialmente en normativa extrapenal¹⁵. Allí la dificultad, más que teórica, es práctica. En tanto, "las causas de justificación también serán permeables a las exigencias de la realidad económico-empresarial que rodea este fenómeno delictivo". En sede de "imputación personal" la situación tampoco es exactamente pacífica, pues, esta aparecerá configurada según la atribución de una actuación conforme a una norma, que, ciertamente, comprenderá también elementos normativos extrapenales. Por consecuencia, sólo señalando brevemente tales aspectos ya se va entendiendo que todos aquellos problemas de aplicación e interpretación derivados de los delitos económicos, han sido tal vez el reflejo de mantener en su análisis puntos de partida fenomenológico-naturalísticos y, no en cambio, normativistas (valorativos).

En efecto, la propuesta de este trabajo recoge lo relativo a la delimitación de uno de los delitos económicos: "el delito de lavado de activos" a la luz de la legislación penal colombiana. Esta tarea, dicho sea de paso, se enmarcará más en consideraciones de planos normativistas en relación con las exigencias sociales. Así, lo primero que se abordará será la afirmación del contenido de la garantía estatal de las libertades económicas (ap. 1). Posteriormente, se harán breves consideraciones acerca de la afirmación del deber jurídico-penal derivado del delito de lavado de activos en cuanto que tipo penal de conexión subsiguiente (ap. 2). Sobre esa base se desarrollarán brevemente los fundamentos del delito de lavado de activos; básicamente lo relacionado al bien jurídico (ap. 3). Y, al final, se dedicarán las últimas líneas tanto a plantear una solución al problema de la indeterminación del objeto -delito previo- de las conductas de lavado de activos (ap. 4), como a la conclusión final a la que se arriba en el presente trabajo (ap. 5).

1. GARANTÍA DE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS

1.1. Aproximaciones generales

En el análisis de estos tipos delictivos¹⁶ también se debe tomar en consideración su función de ser "normas jurídico-penales" que estarían al frente de la defensa de las "libertades económicas". Esto se explica, toda vez que es el Estado, entendido como la realización de las libertades¹⁷, es el que vendría a definir especialmente todos los espacios de libertad garantizados penalmente. Como es natural, lo primero que allí se advierte es que, eventualmente, el ámbito de los delitos económicos ya se encuentra regulado por las normas del derecho administrativo y civil¹⁸. Posiblemente esta última idea explicaría el porqué de la "relación de dependencia relativa" que existe entre el derecho penal que protege tales libertades económicas y el derecho extrapenal (administrativo-civil)¹⁹.

Dejando por el momento suspendidas las citadas diferencias, ahora se intentará hacer énfasis en el ámbito donde ciertamente se realizan tales libertades económicas: "el sistema socioecómico"²⁰. Aquí, la garantía penal tendría por cometido principal que dichas libertades "se realicen sin interferencia ni menoscabo de terceros". Los ciudadanos, por lo tanto, y por ser principio primero de la sociedad²¹, estarían obligados a "cooperar junto al Estado con la vigencia plena de las libertades"²². Pero in strictu sensu los ciudadanos tendrían el "deber de cooperar" en la medida en que del ejercicio de su libertad económica no se deriven consecuencias negativas para los otros ciudadanos.

Fundamentalmente, los deberes impuestos a los ciudadanos -relativos al mantenimiento de la vigencia de las libertades económicas- en un "sistema socioeconómico" pueden ser de diferente naturaleza. Pero estos de ninguna manera podrán derivar de más de un "supraconcepto estatal". En ese sentido, están, por un lado, los "deberes de naturaleza administrativa" y "civil", que, como dijimos, preceden a los de naturaleza penal²³. Este rasgo particular, básicamente, permite también entender por qué su imposición se encuentra desvinculada de un contenido de desaprobación ética-social, la cual, absolutamente, es propiedad exclusiva de la pena. Por otra parte, nos encontramos con los "deberes de naturaleza jurídico-penal", los cuales presentan la característica de garantizar la realización de las libertades en un "sistema socioeconómico" determinado.

La diferencia se encuentra trazada especialmente por la mayor relevancia social que importa el cumplimiento de los últimos sobre los primeros. El criterio sobre el que se apoya esa idea proviene del prisma de la teoría del Estado "como principal garante de la realización de las libertades"²⁴. Es decir, la razón se encuentra en que la mayor relevancia social de unos sobre otros se explica por el interés que tiene el Estado en evitar, en mayor medida, que las libertades económicas sean menoscabadas por el incumplimiento de "deberes jurídico-penales" frente a los "deberes de naturaleza extrapenal".

1.2. El delito de lavado de activos como deber jurídico-penal

Según se viene afirmando, uno de los concretos deberes jurídico-penales²⁵ que garantizaran la plena vigencia de las libertades económicas es el "delito de lavado de activos". En la legislación penal colombiana y, en particular, la Ley 599 del 24 de julio del 2000, que aprueba el Código Penal Colombiano [en adelante, CPCO], ha dispuesto en su artículo 323 el tipo delictivo base del lavado de activos²⁶ [en adelante, DLACO]. En su fisonomía, este delito coincidiría absolutamente con las características generales de anticipación efectiva de la lesión de las libertades económicas reconocidas jurídicamente²⁷. Pues también llevaría sobre sí la defensa de un ámbito tan complejo como es el sistema socioeconómico²⁸. En ese sentido, el injusto típico del DLACO comprende "una remisión normativa a un listado exhaustivo de todos los delitos que presentan las condiciones de generar bienes de origen delictivo"²⁹.

Así mismo, la complejidad de estas cuestiones tendrá que coexistir con la posibilidad de que ciertos conflictos sean derivados a un "procedimiento administrativo sancionador"³⁰ y, otros, en cambio, al proceso penal. Tanto como ello, también unas veces las infracciones penales que originan el "sustrato a lavar" serán de una clase delictiva más económica como no. Por lo tanto, precisamente sobre esas cuestiones surgen efectivamente en la práctica totalidad de dudas acerca de la interpretación y delimitación normativa del delito de lavado de activos.

2. DELITO DE ESTRUCTURA DE CONEXIÓN SUBSIGUIENTE

2.1. Nociones generales

En el modelo de fundamentación del DLACO, es esencialmente útil tomar en consideración, primero, si su estructura se corresponde a la de un "delito de conexión subsiguiente"³¹. El significado de esta clase delictiva no conlleva en lo absoluto el manejo de conocimientos especiales y sofisticados de un fenómeno nuevo. Pues se trata, sin más, de una estructura ya presente en otros tipos delictivos muy bien conocidos, como, por ejemplo, en el "delito de receptación", el "delito de encubrimiento", el "delito de financiamiento de partidos políticos". Con ello, pasaremos enseguida a tener en cuenta la diferencia conceptual, y alguna medida de lo funcional, que determina esta categoría: "independencia" y "autonomía" de un tipo delictivo³².

En primer lugar, la característica de "independencia" de un delito se predica de una norma jurídica que no depende en "modo absoluto" de otra para su configuración, esto es, para ser imputada personalmente. Por ejemplo, esto sucede con los delitos de "homicidio" o las 'lesiones", entre otros. A diferencia de esta cualidad, la "autonomía", en segundo orden, será definida esencialmente por su "carácter relativo". Esto puede retratarse en ciertos tipos delictivos, los cuales a pesar de ser también independientes en cuanto a su vinculatoriedad, necesitan del complemento de otros delitos para su configuración. La estructura quedaría así: por un lado, habría un "delito de conexión-subsiguiente" y por otro un "delito de conexión-antecedente". Ilustrando esto con dos clásicos ejemplos: el "delito de receptación" y el "delito de encubrimiento", estos, vistos así, son "delitos de conexión subsiguiente" que necesitarán básicamente la conexión con otras "normas jurídicas antecedentes" para su configuración en sede penal: así, necesitan previamente de un "delito hurto" o "delito de robo".

En suma, los delitos de estructura independiente se configurarán tanto a nivel de tentativa como en delito consumado, sin la exigencia de complemento adicional con otra norma jurídica. Por el contrario, los delitos de estructura autónoma surten efectos penalmente sólo cuando se constituya con la conexión de otra "norma jurídica-antecedente", como uno de sus elementos normativos³³. Ahora, sentadas estas ideas, se pasará a fundamentar a cuál categoría pertenece el delito DLACO.

2.2. Delito de lavado de activos como delito de conexión subsiguiente

Si consideramos al DLACO un delito de conexión subsiguiente³⁴, lo esencial será observar su demostración en su injusto típico. En ese sentido, lo primero será entender si este comprende el presupuesto de "autonomía"³⁵ y, en efecto, la necesidad para su configuración de un elemento de remisión a una norma jurídica-antecedente. Ahora bien, vista la estructura del DLACO, advertimos que sí se logra identificar un listado de normas jurídico-penales. Estas normas de remisión, prácticamente, se encontrarán en una "fase de defraudación", y, dada esa condición, evidentemente pueden generar los "bienes ilícitos a lavar". Acto seguido, solamente hará falta probar el conocimiento de la ilicitud de dichos bienes, y a este sentido también se llega tanto desde la Corte Suprema colombiana en sendas sentencias³⁶ como en lo referido a la Convención de Viena de 1998³⁷.

Por poner algunos ejemplos, en el artículo 323 CPCO se enumeran como "actividades o delitos previos" generadores de bienes ilícitos a lavar al "delito de tráfico de migrantes", "delito trata de persona" hasta también los "delitos ejecutados bajo concierto para delinquir". En todos estos supuestos, la configuración del DLACO exigirá que haya tenido lugar la previa infracción de un "delito conexo antecedente"³⁸, de modo que su transgresión ya generaría eo ipso bienes y provechos económicos "terminados" para ser objeto de actos de lavado. Por ejemplo, ya podrán ser adquiridos, resguardados, hasta, también, legalizados y ocultados de su verdadera naturaleza, los bienes producidos por un "delito de tráfico de estupefacientes".

Fundamentalmente, que el DLACO sea en ese sentido un "delito de conexión subsiguiente" tendrá varias consecuencias en el "plano sistemático", y, sobre todo, efectos en el "plano probatorio". Definitivamente, la parte más importante de su aporte radicaría en su carácter delimitador con otros tipos delictivos, pues ya podrá saberse con mayor exactitud a cuál concreto ámbito de las normas jurídico-penales previas pertenecen las normas que habrían sido infringidas. Así, con ello, ya será posible afirmar o negar con mayores argumentos la configuración de un "delito de conexión subsiguiente"; por ejemplo, junto al DLACO, el "delito de recepción", "delito de financiamiento ilegal de organizaciones políticas" y los que corresponda.

Otro grupo de consecuencias gravitan especialmente en el plano de las "condiciones de imputación". Naturalmente, para los casos en que tendría lugar la configuración el DLACO como delito de conexión subsiguiente se deberá, en primer lugar, constatar que el ilícito previo ha supuesto como mínimo la antijuridicidad de la norma de conexión-antecedente. La misma idea mutatis mutandis es de utilidad para las constelaciones de casos en los que se da un grado de configuración de "tentativa de la norma antecedente"³⁹. En especial, porque la tentativa tiene de por sí la aptitud de producir el sustrato o los bienes maculados necesario para lavar. El ejemplo que ilustra bien esta última idea es el de las "ganancias ya cobradas por concepto de tráfico de personas inmediatamente antes de la intervención -interrupción- policial".

Las implicancias en el terreno de las exigencias de la imputación personal del agente son del mismo modo importantes. Así, "el comportamiento prescrito a este sujeto expresará un déficit por la falta de motivación de acuerdo con la norma de lavado, pero, además este apartamiento del derecho⁴⁰ será linealmente siguiente o posterior al que subyace en las "normas conexas-antecedentes" ya transgredidas. Dicho con un ejemplo; en un caso, la imputación personal del lavador podrá descomponerse, por un lado, en la "motivación deficitaria estricta" a la norma de lavado; y también en una falta de "motivación general o abstracta" a la norma que prohíbe el tráfico de drogas del artículo 376 CPCPO.

En conclusión, se debe decir que existen fuertes argumentos para afirmar -llenar de helio si se quiere- que la estructura del DLACO es la de un "delito de conexión-subsiguiente". Esta característica configura un nuevo modo de entender varios campos de aplicación de este tipo delictivo. La parte más estética del aporte, sin duda, radicaría en la reconstrucción de la "imputación personal"⁴¹. Ello sin olvidar que también es importante lo relativo a la reinterpretación que se haga de la pluralidad de finalidades preventivas que fundamentan en un concreto caso el deber jurídico-penal del DLACO.

3. FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS

3.1. Bien jurídico-penal protegido

Sin una pretensión teórica reduccionista, es posible señalar que con los aportes esenciales de Feuerbach a la teoría de los bienes jurídicos se empezó a defender una "teoría personal-subjetiva"⁴². De hecho, sectores importantes de la doctrina están de acuerdo en que los "los bienes jurídicos protegidos penalmente" sean entendidos como "ciertos intereses sociales considerados fundamentales para la convivencia"⁴³. Eso no quita que también suelan existir modelos de fundamentación un tanto más "formalistas", esto es, derivan sus concepciones sobre la base de su "ubicación sistemática de determinado tipo delictivo de la parte especial". En cualquier caso, en lo sucesivo daremos una breve mirada a las diferentes posturas acerca del bien jurídico protegido del delito de lavado de activos.

3.1.1. Las posturas de la doctrina

Se han elaborado diversas posturas acerca del bien jurídico del delito de lavado de activos. En primer orden, hay sectores de la doctrina que defienden el "delito previo" como el bien jurídico del tipo de lavado activos. Esto significa que el ámbito de protección de la norma prohibida estaría delimitado por el "objeto tutelado por la norma cuya infracción genera los bienes". Consecuentemente, el delito de lavado de activos menoscabaría⁴⁴ el "mismo bien jurídico ya lesionado por el delito previo". La fragilidad de este planteamiento sería simple y sencillamente expuesta por el "principio de culpabilidad" y la "personalidad de las penas", pues se sabe perfectamente que no se podría fundamentarse⁴⁵ un castigo penal a un sujeto distinto al que llevó a cabo delito que generó esos beneficios ilícitos. Esto indudablemente llevaría a legitimar la pena sobre la base de un "hecho diferente" al que ha supuesto la "lesión a un bien jurídico determinado". Considero que asumir esta postura significaría también construir una respuesta penal con base en una "reincidencia", dado que se estaría imponiendo penas desproporcionadas por hechos diferentes a un sujeto autorresponsable.

En otro sentido, un sector de la doctrina ha intentado defender como bien jurídico de este delito a la "administración de justicia". El fundamento del castigo penal radicaría en que las conductas típicas de lavado tienen como finalidad "ensombrecer, a las funciones de las administraciones de justicia, los efectos del delito ya cometido. El autor del lavado de activos lesionaría la función de la administración de justicia"⁴⁶. Toda esta situación, ciertamente, en la medida en que evitaría el "descubrimiento del delito previo por parte las autoridades del Estado". Similarmente, un sector de la doctrina⁴⁷ defiende que la finalidad de la represión de lavado de activos será "la de sancionar toda colaboración posterior con el autor del delito que generó las ganancias". Este tipo delictivo, sin más, estaría protegiendo "las funciones de la administración de justicia".

A pesar de que este fundamento revela mucho más de su ventaja expositiva, su punto de partida también estará sujeto a "contradicciones intrasistemáticas". Desde el punto de vista "político-criminal" no puede aceptarse que las acciones típicas del lavado de activos solamente lesionen las "funciones de la administración de justicia". Ello olvidaría que su mayor gravedad reside en "los efectos negativos que produce en el sistema económico y, al final, a las libertades económicas" (vid. supra 2.2). Por otro lado, es fuerte la impresión de que, por regla general, toda conducta típica llevaría de modo sustancial la lesión a la administración de la justicia. En sí, una organización diferente a la norma pretendería absolutamente fines sociales diferentes a los que orientan las normas jurídico-penales. Por esa precisa razón, no se podría sostener que se trata de una infracción única a una "norma pura de las funciones de la administración de justicia" como sucede con la prevista en el artículo 446 CPCCO. Aún así, debe destacarse que esta postura en cambio sí abre la puerta a que se explique algo más que el siempre "funcionamiento del sistema económico", esto es "las funciones de la administración de justicia".

No muy lejos de esa postura, hay otra que propone legitimar lo propio del bien jurídico del delito de lavado de activos en "la protección de la función preventiva de la pena⁴⁸ de los delitos previos". Sería algo así como "especie de clase de norma de resguardo"⁴⁹. De hecho, en estos términos se le concibe como "instrumento de política-criminal idóneo para hacer frente a los delitos de los que proceden los bienes cuyo origen se pretende ocultar". En definitiva, el delito de lavado de activos estaría "buscando tutelar a la administración de justicia en su dimensión preventiva de impedir futuros hechos delictivos"⁵⁰.

Al igual que en el planteamiento anterior, aquí se suscribe parcialmente su ventaja argumentativa, en la medida en que identificar además la "dimensión preventiva de las funciones de la administración de justicia" nos dice más de los delitos subsiguientes. Sin embargo, debe considerarse algo adicional en su contra. Así, si bien podrían existir necesidades preventivas adicionales frente a los delitos previos, la pena del tipo de lavado de activos deberá imponerse para asegurar la confianza en la norma que prescribe precisamente las diversas modalidades el lavado de activos de origen ilícito. Por tanto, solamente "una pena adecuada a las exigencias fines penales-preventivas responderá a la real culpabilidad del autor".

En otro sector de la doctrina, se ha defendido como bien jurídico de este delito al mismo "ámbito de protección de la norma que prohíbe la criminalidad organizada". De ese modo, los fines preventivos⁵¹ buscados a partir de la prevención de los actos de lavados "estarían orientados a la reducción y prevención de la criminalidad organizada". Naturalmente, aquí se ha tomado como base la literalidad del § 261 StGB (Código Penal Alemán) incorporado en la ley (OrgKG)⁵². En un sentido, los defensores de esa postura sostuvieron en su día que "con el lavado de activos se pretendería prevenir hechos delictivos posteriores, cometidos en el marco de la criminalidad organizada"⁵³. Al mismo tiempo, se pretendería con esta criminalización "estrangular económicamente a las organizaciones criminales". Al ser los actos de lavado "conductas post delictivas"⁵⁴, estos constituirían comportamiento de colaboración con una organización criminal en la consecución de sus fines económicos.

Visto así, no se le podría negar a este modelo de fundamentación su estilismo metodológico. Pero si bien se sabe que aun cuando históricamente las organizaciones criminales hayan sido gestionadas con bienes o efectos de origen ilícito, en la actualidad también las habrá financiadas parcialmente por fuentes lícitas (financiamientos mixtos). Así, la conexión estricta entre los fines preventivos perseguidos en el tipo de lavado de activos y la criminalidad organizada sería, frágilmente, solo una fracción de la total necesidad preventiva existente en el delito de lavado de activos. Sin embargo, se olvida nuevamente que, a su vez, este tipo de conductas afectaría al "ámbito socioeconómico".

Finalmente, cabe destacar la postura de quienes asumen al delito de lavado de activos como un "delito pluriofensivo"⁵⁵. Se trataría, en estos términos, de actos de lavado que producirían la "lesión o puesta en peligro de distintos bienes jurídicos"⁵⁶. Allí estarían comprendidos algunos de los bienes jurídicos anteriormente mencionados y otros más: "la administración de justicia", "el orden socioeconómico", "la legitimidad de la actividad económica". Relativo, por su parte, al sistema económico⁵⁷, se han propuesto interpretaciones en dos direcciones: una que apunta a distinguir en relación con el bien jurídico protegido: los "aspectos principales" del orden socioeconómico como son "la libre competencia"⁵⁸ y otros de "carácter subsidiario"; "la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero"⁵⁹; mientras que la otra apuntaría a su consideración de "kumulationsdelikt" -delito cumulativo⁶⁰-. Es decir, que su fundamento del castigo penal residiría en "la peligrosidad de sus conductas que junto con otras reiteradas afectarían al orden socioeconómico".

3.2. Posicionamiento

En virtud de las breves consideraciones realizadas pueden hacerse mejores aproximaciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos⁶¹. En primer lugar, se defenderá al delito de lavado de activos como un "delito pluriofensivo", pues su quantum de pena prevista -absolutamente- debe responder a un alto grado de afectación social. En ese sentido, queda descartada la posibilidad de que se trate simplemente de transgresiones "puras" a las normas que protegen las funciones de la administración de justicia. Así mismo, este argumento también se desplegaría, por un lado, sobre las posturas que defienden por bien jurídico sólo al orden socioeconómico. Y, por otro, sobre las posturas que sitúan al bien jurídico de este delito en las normas que prohíben organizaciones criminales, y, en tal punto, las que postulan el fundamento en la protección del delito previo en general.

En segundo lugar, lo que sí cabe afirmar es que este mayor grado de desvalor social responde al alto grado de distanciamiento⁶² del derecho que expresan estas conductas. Así, la tesis que defendemos es que sólo una conducta caracterizada de lavado de activos y contraria a la norma se estará cuestionando la autoridad de varias normas. Si cabe decirlo, normas jurídico-penales que a su vez protegen distintos bienes jurídicos, generando mayores niveles de lesividad social. Por un lado, las que van desde las que protegen la administración de justicia, los bienes jurídicos de los delitos previos, hasta las normas protectoras de las diversas manifiestaciones del orden económico. Todas estas consideraciones cobran vida si efectivamente son leídas en clave normativa, dejando al margen todo tipo de consideraciones causales. De ese modo, quedaría más claro que el "injusto culpable" correspondiente al "delito de lavado de activos" estaría "desautorizando la validez de varias normas de distinta naturaleza".

En tercer lugar, no se suscribe de ninguna forma la absoluta independencia del "delito de lavado de activos con las normas que protegen los delitos previos"⁶³. Si se ve en línea recta, los actos de lavado prescritos son consecutivos -posteriores- a los efectos de los delitos previos. En ese sentido, comprenderán -inobjetablemente-en su ámbito de protección una parte del desvalor de esas normas ya cuestionadas. Estas, a su vez, estarían protegiendo "las funciones de la administración de justicia", "el orden socioeconómico" y los "bienes jurídicos de los delitos previos". En una dimensión prospectiva esto es así, pues el tipo de lavado de activos estaría previniendo de "puestas en peligro a ciertos ámbitos del orden económico". A su vez, esta postura también cumpliría con el principio de ultima ratio del derecho penal, en tanto se protegería "aquellos ámbitos de la economía donde las conductas de lavado generen mayor grado de afectación social".

Hechas las operaciones correspondientes, el cociente es el siguiente: "El delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo". Et ideo, los bienes jurídico-penalmente protegidos de este tipo delictivo serían "las funciones de la administración de justicia", "los bienes jurídicos del concreto delito previo", además de "los ámbitos determinados del orden económico donde se realiza la libertad"⁶⁴.

4. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS

Llegados hasta este nivel, es de especial importancia llevar todo este modelo de fundamentación al campo práctico. Así, entre las principales dificultades que plantea la aplicación del delito de lavado de activos nos encontramos con la "indeterminación del objeto de los actos de lavado". Lo que se hará, entonces, será recorrer una de las posibles vías de solución interpretativa conforme a dos contenidos: (1) "la imputación personal (culpabilidad en sentido estricto) del destinatario de la norma" y (2) "los fines preventivo-generales de la norma penal del lavado de activos".

4.1. El problema de la indeterminación del objeto de los actos de lavado de activos

La indeterminación del objeto de lavado se origina en la manera de entender la estructura típica del delito de lavado de activos, básicamente, en cuanto a su admisión de un "complemento de remisión en blanco" (vid. supra II, 2). Siendo precisos, la finalidad más allá de las cuestiones relacionadas a la técnica legislativa, será muy probablemente la de responder mejor "a las nuevas y constantes modalidades de aparición de "actos de lavado". En general, el hecho que se trate de una ley penal en blanco a la luz del artículo 323° DLACO no representa, por un lado, problema alguno. De hecho esto es así en tanto esta ofrece ventajas funcionales para responder a las nuevas formas de peligro⁶⁵ y criminalidad. En cambio, la situación que sí configuraría uno de sus inconvenientes sería, precisamente, "el nivel de indeterminación que pueda existir en la norma de conducta derivada de este tipo delictivo, mejor dicho, la consecuencia negativa de la utilización de esta técnica legislativa".

Debe recordarse que generalmente una cosa es que la norma penal tenga la aspiración de ser, aunque no la consiga, estrictamente determinada. Esto es, una "norma de comportamiento" en la cual las exigencias del injusto y la culpabilidad se puedan constatar sin mayor problema. Pero otra es que no sólo no tenga esta característica, sino que en ciertos supuestos se necesite recurrir al objeto extrapenal, el cual varía constantemente. En estos casos, como sucede con el delito de lavado de activos, se muestra que esta "falta de determinación" no podría funcionar como el fundamento de una pena legitimada. Pues en esos supuestos habría dos soluciones: "o bien sería inaplicable reconduciendo todo el conflicto normativo al derecho administrativo sancionador" o "mantener todo en sede penal", colando más problemas de legitimidad penal⁶⁶.

En balance, sería una quimera afirmar que el delito de activos deba ser estrictamente "determinado", pues no conseguiría nunca realizarse contra el fenómeno económico cada vez más cambiante. Sin embargo, sí podemos plantearlo en el mejor de los casos como delito de lavado de activos con una estructura típica "determinable". Esto último, acto seguido, exigirá preguntarse entonces cuáles son los "elementos determinados" y los "elementos determinables" de dicha estructura típica, ciertamente, en aras de que pueda afirmarse la legitimidad de su castigo penal.

4.2. Una propuesta de solución

La solución tiene como punto de partida que toda esta dificultad sea llevada al campo del deber⁶⁷ derivado del delito de lavado de activos. Así, la "norma de comportamiento" correspondiente a este delito deberá fundamentarse en dos aspectos principales. Por un lado, en la "imputación personal del obligado" a evitar los actos de lavado prohibido por el DLACO. Por otro, en la afirmación de las finalidades preventivas que concurren en el nacimiento de dicho deber, esto es, en la "particular situación de conflicto o enfrentamiento con el ordenamiento jurídico".

4.2.1. El criterio de la culpabilidad en sentido estricto o imputación personal del obligado

Se parte de una concepción de "culpabilidad en sentido estricto o imputación personal" definida sobre la base del déficit de motivación o falta de fidelidad al derecho⁶⁸ del sujeto. Esto es, basada en la atribución de reproche al sujeto⁶⁹ obligado, y para el delito de lavado de activos, en la medida en que podría fundamentarse tanto en los elementos determinables como en los determinados, según se viene diciendo. Lo siguiente será definir cómo se manifiesta esta atribución de reproche en unos y otros elementos. En tal punto, sostener que estos últimos -los elementos determinables-comprenden la "parte sin remisión"; se deberá concluir que el sujeto obligado expresará su falta de motivación sólo con la ejecución de los actos de lavado del DLACO.

Esto último encuentra grados de coherencia con la naturaleza dinámica de las diferentes formas de lavado, en tanto las modalidades de lavado naturalmente se encuentran sujetas a constantes actualizaciones por directivas de organismos internacionales, como las de la "GAFI - Grupo de Acción Financiera Internacional"⁷⁰. No obstante, a pesar de tal situación, estas conductas por sí solas no podrán configurar lo que es relevante para el derecho penal, pues necesitan que su objeto -bienes maculados- previamente ya se encuentre determinado.

En cambio, si se acepta la otra posibilidad, es decir, que los elementos determinables de la norma de lavado de activos comprenden "la parte en blanco, de remisión", la consecuencia será que la fracción correspondiente de imputación personal del sujeto se pondrá de manifiesto con el apartamiento de todas las actividades delictivas -generadoras el objeto de lavado- previstas en el listado del DLACO. Nótese muy bien que en esta opción el sujeto expresará su déficit de motivación, aunque fragmentariamente, de un "modo contrario" a las exigencias normativas que prohiben la generalidad de las actividades delictivas del citado listado. Fundamentalmente, aquí habrá una razón de mayor peso, en la medida en que la "tarea de determinación" tendrá lugar en un campo de actuación mucho más rico, pues se da en la "zona en blanco, esto es, la de remisión de la norma de lavado de activos", donde se encuentran todas aquellas actividades antijurídicas con la potencia de producir activos maculados.

En consecuencia, si tenemos por firme que "la parte en blanco del delito de lavado de activos" representa la parte o los "elementos determinables" de este, la consecuencia más lógica será que la parte que no es en blanco, es decir, los "actos o modos de lavado", conformarán los "elementos determinados". Todo lo dicho hasta aquí de ninguna manera destruye la clásica máxima que dicta: "la culpabilidad o imputación personal del responsable lo debe ser sobre todo el injusto penal". En nuestro análisis, significa que "deberá tener lugar sobre ambas partes (determinable-determinado) del delito de lavado de activos". No obstante, la "descomposición" realizada en el delito de lavado de activos, a pesar de que aparentemente quedaría en una visión metodológica, no niega que tenga importantes consecuencias en el "plano probatorio".

Sólo a modo de mención, en adelante, la actitud reprochable del sujeto obligado por el deber del delito de lavado se expresará bajo el estándar más allá de toda duda razonable, respecto de la "parte determinada", esto es, respecto "de los modos de lavar". Consecuentemente, se acreditará en "forma determinable" la "parte de remisión o en blanco" del delito de lavado de activos. En ese sentido, el juez será quien tendrá que acreditar a cuál "actividad delictiva generadora de bienes ilícitos" corresponde que el sujeto se ha apartado -subsiguientemente- de modo imputable. En forma determinable significará, por tanto, que este elemento normativo admita básicamente pruebas indiciarias.

Recapitulando las ideas, la delimitación normativa del delito de lavado de activos según el criterio de la imputación personal significará que "será imputable personalmente al sujeto un comportamiento alejado de la norma de lavado de activos cuando su actitud reprochable exprese objetivamente un contrasentido a las partes determinadas y determinables de la estructura de su injusto". En el terreno probatorio, al Juez le corresponderá acreditar más allá de toda duda razonable el contenido de la imputación personal sobre los "elementos determinados: actos o modalidades de lavado". Y a la acreditación sobre el estándar de pruebas indiciaras respecto del contenido de la imputación personal sobre la "parte determinable, esto es, la parte de remisión a las actividades delictivas que pueden generar activos de origen ilícito del DLACO".

4.2.2. El criterio de las finalidades preventivo-general positivas penales

La descomposición de la estructura del injusto típico del delito de lavado de activos en "elementos determinables" y "elementos determinados" también rendirá sus frutos en el plano de las finalidades de la pena. Por principio, es más que evidente que la "parte determinable" resulta esencialmente necesaria para determinar la clase de las nuevas actividades delictivas que se necesita prevenir. Siempre y en cada momento que tuviese lugar sobre el prisma de las actividades que "puedan originar nuevos activos a lavar". Desde ese ángulo, la situación de la parte determinable, es decir, de las normas correspondientes a las actividades generadoras de bienes ilícitos, entraría en correspondencia con los "fines concretos generales de la pena de tal delito". En otras palabras, avanza con la idea de evitar la existencia de más fuentes de lavado, acercándose así a la idea de "prevención general positiva de delitos".

En tal punto, la pena entendida en su dimensión estabilizadora de la confianza general estará, por un lado, orientada de tal manera que no distinga nuestra separación artificiosa: "parte determinada" y la "parte determinable". A pesar de que la "parte determinada" también presenta un campo dinámico, este entrará en funcionamiento cuando ya se hayan generado los bienes maculados y, por esa dependencia, su conexión con las finalidades preventivas penales es "sólo accidental". En cambio, lo que eventualmente sucederá con la "parte determinable" del delito de lavado de activos es que las exigencias preventivas penales allí cristalizadas pasarán de ser "generales" a "concretas" en la medida en que se trate de "evitar que las diversas fuentes -actividades- de activos ilícitos proliferen".

Mejor expuesto: "prevención concreta de las exigencias de la parte determinable: normas que prohíben actividades generadoras de bienes ilícitos". Principalmente, las consecuencias sistemáticas también llegan a vincularse con la consideración de "delito de conexión-subsiguiente" del delito de lavado de activos (vid. supra 2.2). Pues, si se quiere ver así, "las partes determinables" de su injusto estarán ciertamente comprendidas en las "normas de conexión-antecedentes", en tanto que "elemento normativo" de este tipo delictivo.

Por ende, una delimitación normativa del delito de lavado de activos bajo el criterio de las "finalidades preventivo-generales" servirá principalmente para definir cuál sería la concreta actividad delictiva que, en cada caso, ha causado los "bienes ilícitos objeto de lavado". Su funcionalidad elemental, su mayor logro, es "definir el contenido concreto del deber de evitar realizar actos de lavado -al obligado- sobre la base de las exigencias preventivas específicas detrás de cada actividad delictiva". Próximo y enriqueciendo esto con un argumento práctico: sí, por ejemplo, la "actividad delictiva previa" ha sido la del "delito de concierto para delinquir", las exigencias preventivas defraudadas de este delito deberán también constatarse probatoriamente "de modo indiciario" en la imputación del "delito de lavado de activos".

En suma, gracias a la delimitación normativa del delito de lavado de activos según el criterio de las exigencias de "prevención general positiva", se sabrá que estas comprenderán esencialmente el sustrato presente en las "partes determinables" la norma del citado delito. De modo que, en el terreno probatorio, será insuficiente con "acreditar más allá de toda duda razonable" solo las "partes determinadas (actos de lavado)", como viene haciéndose, pues se deberá acreditar adicionalmente de "modo indiciario" si concurren, en ese hecho, "las exigencias preventivas correspondientes a la norma previamente defraudada".

CONCLUSIÓN FINAL

Llegado a su fin este breve análisis del delito de lavado de activos (artículo 323 CPCO), se arribará a una conclusión explicada esencialmente en dos componentes: En primer lugar, el delito de lavado de activos es un "delito de conexión-subsiguiente". De allí que se diga también que es un "delito pluriofensivo" en el sentido de que ampara una serie de bienes jurídicos penalmente protegidos: "las funciones de la administración de justicia", "el orden económico y sus manifestaciones" y "los bienes jurídicos protegidos en el delito previo".

En segundo orden, expuesta su estructura de ley penal en blanco y, así, su remisión a "elementos normativos", se ha intentado presentar una propuesta de delimitación a una de sus principales dificultades de su aplicación: "la indeterminación del objeto de los actos de lavado". La solución ha tomado por base dos criterios o categorías de solución que operan sobre una estructura de injusto típico descompuesta en dos partes llamadas "la parte determinable: las actividades que generan bienes ilícitos" y "la parte determinada: las modalidades o formas de lavado". Así mismo, el primer criterio de solución es el relativo a la "imputación personal del obligado por delito de lavado de activos" y el segundo se refiere al "criterio de las finalidades preventivo generales positivas presentes en este delito".

Finalmente, con el primero de estos criterios se llega a la conclusión de que "salvo la diferencia de estándares probatorios entre las dos partes, será imputable personalmente al sujeto un comportamiento alejado de la norma de lavado de activos cuando su actitud reprochable exprese objetivamente un contrasentido a las partes determinadas y determinables de la estructura de su injusto". Con el segundo se llega a concluir que "las exigencias preventivas penales comprenderán esencialmente el sustrato presente en las "partes determinables de delito de lavado de activos. De modo que, en la actividad probatoria, será insuficiente con "acreditar más allá de toda duda razonable" solo las "partes determinadas (actos de lavado)", como viene haciéndose, pues se deberá acreditar adicionalmente de "modo indiciario" si concurren, en ese hecho, "las exigencias preventivas correspondientes a la norma previamente defraudada".

NOTAS

¹ Similarmente a algunas ideas que se recogen en Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine & ere Moderne. Ed. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, pp. 70 y ss. En un análisis descriptivo-normativo del fenómeno expansivo del derecho penal en Silva Sánchez, Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 11-74.
² Así puede revisarse algunos puntos de partida similares en Seelmann, "Societat de risc i dret", luris. Quaderns de Política Jurídica, 1994, pp. 269- 272; Herzog, F., "Límites al control penal de los riesgos sociales", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.° XLVI, 1993, p. 317; Beck, U., Políticas ecológicas en la edad de riesgo: antídotos. La irresponsabilidad organizada, Ed. El Roure, Barcelona, 1998, p. 280; Paredes Castañón, J., "Sobre el concepto del Derecho Penal del riesgo: algunas notas", en Revista de Derecho Penal Contemporáneo, n.° 4/2003.
³ Para el ámbito de la cultura occidental y del influjo de las consideraciones de los nuevos riesgos sociales en sus legislaciones referencialmente en Schünemann, "La Política Criminal y el Sistema del Derecho Penal", trad. Martínez Escamilla, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.° XLIX, 1991, pp. 692 y ss.
⁴ En relación con el fenómeno y la legitimidad del derecho penal ante las nuevas formas de criminalidad pueden revisarse en Silva Sánchez, Tiempos de derecho de Derecho Penal. Escritos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 93: "Ahora bien, si la doctrina, a pesar de que el tipo literalmente parece anticipar el momento consumativo, sitúa dicho momento en el de la producción del perjuicio, eso es que, en realidad, ha pasado a identificar el momento de terminación (objetiva) con el momento consumativo del delito"; Íd., Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 291-293.
⁵ Similarmente en cuanto a la relevancia de los riesgos en la sociedad y su relación que tiene con la persona en Jakobs, Pena estatal: significado y finalidad, traducción de Cancio Meliá, M. y Feijóo Sánchez, B., Ed. Thomsom Civitas, Navarra, 2006, p. 81: "Para decir si se trata de confirmar normas o prevenir riesgos, en todo caso, no puede romperse la black box que supone la persona-ciudadano en Derecho para comprobar que hay dentro, si un verdadero ciudadano o un lobo disfrazado de tal. El Derecho penal solo puede conocer ciudadanos".
⁶ Con múltiples referencias en la monografía que se han desarrollado ampliamente estos temas en Kindhäuser, U., Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abs-trakten und konkreten Gefährdungsdelikte", Ed. Klostermann, Frankfurt/M., 1989, pp. 150 y ss.
⁷ Así Binding, Culpabilidad en Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 143: "Determinar el límite del riesgo permitido es de máxima dificultad tanto para el partícipe de la comunidad jurídica que realiza la acción como para los jueces que deben valorarla".
⁸ Así en sentido similar en Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Von Felix Meiner, Leipzig, t. IV, 4.ª ed., 1922, pp. 433 y ss: "Las posibilidades, probabilidades o incluso certezas de estar poniendo en riesgo o infringiendo sin intención el ordenamiento concurren porque la acción difícilmente puede ser llevada a cabo sin aquellas. Así, se denomina acción base a la acción acompañada por el riesgo".
⁹ Principalmente Binding, Die normen und ihre Übertretung, 3.ª ed. Leipzig, 1916, pp. 71 y ss.; García Pablos de Molina, A., Derecho penal. Parte General, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2009, p. 359. En la crítica a la legitimidad pueden encontrarse algunos argumentos a favor en Lascuraín Sánchez,Íd.(coord.), Introducción al Derecho penal, 2011, Civitas, Navarra, pp. 70-71; Íd., "El control constitucional de las leyes penales", Nieto Martín et al. (dirs.), Hacia una evaluación racional de las leyes penales, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 370 y ss.
¹⁰ Similarmente en el punto de partida de la imputación objetiva se debe precisar el concepto funcional de riesgo permitido y su valoración social en Jakobs, La imputación objetiva en Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 117 y ss.
¹¹ Sobre la base de una aproximación y crítica al modelo unitario del autor que no diferencia entre los diferentes aportantes en el hecho delictivo en Peñaranda Ramos, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 323; Lesch, "Táterschaft und Gestaltungsherrschaft", GA, 1994, pp. 11 y ss.
¹² En el mismo sentido Jakobs, La imputación objetiva en Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 75; Silva Sánchez, Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª ed., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 93 y ss.
¹³ En la orientación señalada Kant, Die Metaphysik der Sitten, t. II, 1798: "Es ilegítimo perseguir una utilidad con la pena sin que previamente quede jurídicamente establecido cuál es la pena que el delincuente se merece". Por su lado, con rasgos similares en Hegel, Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho, trad. Vásquez, E., Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, § 99, p. 169; Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática, trad. Cancio Meliá, M. y Feijóo Sánchez, B., Ed. Thomson Civitas, 2003, p. 131.
¹⁴ En similitud al punto de partida en Binding, Die Normen und ihre Übertretung, t. I, 1.ª ed., Leipzig, 1872, p. 97: "La tarea principal de las normas es la fundamentación de los deberes inminentemente personales de las personas físicas, de actuar u omitir. Se trata del deber de obediencia o sumisión".
¹⁵ Similarmente Binding, Culpabilidad en Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 142: "El correr el riesgo nunca constituye un delito en sí mismo, sino que el carácter no permitido del riesgo siempre limita su significado a la antijuridicidad de la acción base, cuando ésta ha conducido al resultado lesivo como consecuencia del riesgo corrido".
¹⁶ El punto de partida de la necesidad de normas penales en los ámbitos de riesgos en Jakobs, Bases para una teoría funcional del Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Palestra Editores, Lima, 2000, p. 280. Con respecto a lo penalmente relevante y su complemento de los ámbitos políticos, económicos y de la mora como las libertades de los ciudadanos en Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre, Mohr Siebeck, Tubinga, 2012, p. 134: "Allgemeinverbindlichkeit beantworten läß, sondern eine Komplememärerscheinung zur allgemeinen politischen, wirtschaftlichen und moralischen Entwicklung darstellt".
¹⁷ Vid. Hegel, Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho, trad. Vásquez E., Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, § 260, p. 308. Según este autor "La libertad concreta consiste en que la individualidad personal y sus intereses particulares tienen tanto su perfecto desarrollo y el reconocimiento de su derecho para sí".
¹⁸ En la misma línea respecto del ámbito de los hechos que constituyen también ilícitos civiles en Silva Sánchez, Tiempos de derecho de Derecho Penal. Escritos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 102.
¹⁹ En la misma línea y con desarrollo ulterior en Heine, "Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio Ambiente", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, 1993, pp. 289-291. Con un punto diferenciador basado en la imputación del sujeto en Jakobs, Bases para una teoría funcional del Derecho Penal, trad. Cancio Meliá, M., Palestra Editores, Lima, 2000, pp. 286 y ss. Similarmente en la consideración de persona para el derecho penal y las valoraciones que hacen de esta el derecho administrativo y el derecho privado en Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática, trad. Cancio Meliá, M. y Feijóo Sánchez, B., Thomson Civitas, 2003, p. 21.
²⁰ Así en un modelo de fundamentación en Otto, H. "Reschtsgutsbegriff und Deliktstatbestand", Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Carl H. Verlag, Colonia, 1971, p. 72: "Los delitos económicos estarían protegiendo la confianza en el orden económico vigente con carácter general o en alguna de sus instituciones en particular". Por su parte, con una perspectiva normativa en García Cavero, P., Derecho penal económico. Parte General, Ed. Ara, Lima, 2003, pp. 42-43: "La protección de la expectativa normativa de conducta de actuar de acuerdo con el modelo de orientación vigente en el sistema económico".
²¹ Similarmente en Hegel, Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho, trad. Vásquez E., Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, § 182, p. 251.
²² En la fundamentación del deber general de cooperación en Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre, Mohr Siebeck, 2012, pp. 90 y ss. El citado autor funda la infracción criminal sobre la base de la infracción del deber de cooperación del ciudadano a fomentar un Estado de libertades.
²³ En un planteamiento similar en Jakobs, Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 87: "[…] Que el Derecho civil o el Derecho de policía predeterminasen el concepto penal, confirma la tesis de que hubo un paso de la teoría a la didáctica: se hace una labor de ordenación, la teoría proviene de otra parte".
²⁴ Así planteado en Pawlik, Ciudadanía y Derecho Penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, trad. Robles Planas, Pastor Muñoz, Coca Vila, García de la Torre, Atelier, Barcelona, 2016, p. 22; Robles, R., "Deberes de solidaridad", en Indret Penal 1/2012, pp. 1-3; Seelmann, "Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflicht-Dogmatik", GA, 1989, p. 256; Silva Carrillo, K., "Corrupción de funcionarios estatales en contextos de emergencia. ¿Es legítimo agravar el castigo penal? Aproximación desde el merecimiento y la necesidad de pena", Diario La Ley n.° 9698, 2020, pp. 2-3.
²⁵ En el sistema económico y la justificación de la necesidad de la garantía penal en Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales, 4.ª ed., Aranzadi, Navarra, 2015, pp. 319-320.
²⁶ CPCO. Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
²⁷ Así Arias Holguín, D., "Lavado de activos y modernización de Derecho penal: el caso colombiano", Nuevo Foro Penal, 70/2006, p. 203.
²⁸ Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre, Mohr Siebeck, Tubinga, 2012, p. 134. En un planteamiento con algunos rasgos coincidentes, Bajo Fernández, M., Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Civitas, Madrid, 1978, p. 32.
²⁹ En el mismo sentido Hernández Quintero, H. "El lavado de activos en Colombia: consecuencias del cambio de la receptación a un tipo penal autónomo", Revista Nuevo Foro Penal 14/90, pp. 176 y ss.
³⁰ En relación con las infracciones graves en materia de derecho administrativo sancionador en Aliaga Méndez, Normativa comentada de prevención de blanqueo de capitales, La Ley, 2010, pp. 365-366. Por otro lado, el planteamiento frente a los procedimientos administrativos sancionadores en Heine, G., "Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts", NJW 39 (1990), 2425-2434 ss.
³¹ En los delitos de conexión subsiguiente para el caso del delito de lavado de activos en García Cavero, "El objeto material del delito de lavado de activos", García Cavero, P. y Pérez Bejarano, A., Estudios sobre el delito de lavado de activos, Ed. Triskel, Trujillo, p. 75.
³² Vid. con mayores referencias en Silva Carrillo, K. "Nullum crimen sine lege y cuestiones de necesidad de pena en el delito de lavado de activos", en Gaceta Penal 136/2020, pp. 11-26: "Se propone una distinción entre el concepto de autonomía e independencia de la estructura de los delitos".
³³ En el mismo sentido Balmaceda Quirós, J., Delitos conexos y subsiguientes. Un estudio de la subsecuencia delictiva, Barcelona, Atelier y USAT, 2014, pp. 320 y ss.
³⁴ Así en Balmaceda Quirós, J., Delitos conexos y subsiguientes. Un estudio de la subsecuencia delictiva, Barcelona, Atelier y USAT, 2014, pp. 322 y ss.
³⁵ Similarmente Hernández Quintero, H. "El lavado de activos en Colombia: consecuencias del cambio de la receptación a un tipo penal autónomo", Revista Nuevo Foro Penal 14/90, p. 189.
³⁶ Así en la Sentencia del 24 de enero del 2007, 28 de noviembre del 2007, 28892 del 9 de junio de 2010, M. P. María del Rosario González; 27144 del 2 de febrero de 2011, M. P. Jorge Luis Quintero; 36089 del 6 de marzo de 2012, M. P. José Luis Barceló; 27026 del 9 de mayo de 2012, M. P. José Leonidas Bustos; 39923 del 12 de diciembre de 2012, M. P. Gustavo Enrique Malo; 34377 del 17 de julio de 2013, M. P. Luis Guillermo Salazar; 39220 del 4 de diciembre de 2013, M. P. Eyder Patiño; 42516 del 2 de abril de 2014, M. P. Eyder Patiño; 43338 del 26 de mayo de 2014, M. P. María del Rosario González; 40027 del 10 de diciembre de 2014, M. P. Eyder Patiño Cabrera.
³⁷ Convención de Viena de 1998 en su artículo 3.3, según el cual "El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados [entre ellos, el lavado de activos] podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso".
³⁸ En el mismo sentido y ulteriores referencias en Arroyo Zapatero, L. et al. Comentarios al Código Penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 672; Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales, 2.ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 361 y ss.; y sobre todo en Balmaceda Quirós, J. "El lavado de activos es un delito conexo-subsiguiente. Estudio sobre el hecho previo del lavado de activos, en concordancia con el Acuerdo Plenario n.° 3-2010/CJ-116, el Acuerdo Plenario n.° 7-2011/CJ-116 y la Casación n.° 92-2017-Arequipa" en ponencia presentada en el Pleno Casatorio n.° 1-2017/PCJSP-CSJR, Lima, 2017, p. 592.
³⁹ Balmaceda Quirós, J., "El lavado de activos es un delito conexo-subsiguiente. Estudio sobre el hecho previo del lavado de activos, en concordancia con el Acuerdo Plenario n.° 3-2010/CJ-116, el Acuerdo Plenario n.° 7-2011/CJ-116 y la Casación n.° 92-2017-Arequipa", ponencia presentada en el Pleno Casatorio n.° 1-2017/PCJSP-CSJR, Lima, 2017, p. 578. La doctrina se ha referido así para los supuestos en los que el delito se ha desarrollado exteriormente: actos preparatorios, tentativa o consumación.
⁴⁰ Múltiples referencias en Jakobs, "Culpabilidad y prevención", Estudios de derecho penal, trad. Suárez González, Civitas, Madrid, 1997, p. 79. Así como la propuesta normativa de culpabilidad en Freudenthal, Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal, trad. Guzmán Dalbora, J., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 65; Goldschmidt, La concepción normativa de la culpabilidad, trad. Margareth de Goldschmidt, 2.ª ed., Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2007, p. 104.
⁴¹ Así, Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1872, tomo I, p. 7. El citado autor les llama normas a las proposiciones jurídicas derivadas de la ley porque el delincuente sólo puede transgredir la proposición que le prescribe el modelo de su conducta.
⁴² Vid. con mayores referencias la crítica en Birnbaum, "Ueber das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens", NArch. CrimR (15)/1834, pp. 148 y ss. Se muestra crítico con la postura de bienes jurídicos -Feuerbach- que deberán ser protegidos por el derecho penal en cuanto a su función para el libre desarrollo del individuo.
⁴³ Cfr. Sainz-Cantero Caparrós, "Los delitos de financiación ilegal de partidos políticos", Lorenzo Morillas Cuevas (dir.), Estudios sobre el Código Penal reformado. Leyes orgánicas 1/2015, Dykinson, Madrid, 2015, p. 662.
⁴⁴ En similar sentido, Bajo Fernández, M. y Bacigalupo Zapater, S., Derecho Penal Económico, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2010, pp. 683-685.
⁴⁵ Así en Suárez González, "Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española", en CPC, n.° 58, 1996, pp. 148 y ss.
⁴⁶ Vid. De La Mata Barranco, Límites a la sanción en el delito de receptación. La receptación sustitutiva y la teoría del mantenimiento, el artículo 546 bis f) del Código penal, Centro de Publicaciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 59.
⁴⁷ En el mismo sentido Bacigalupo Zapater, E., "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido", en Bacigalupo Zapater, E. (coord.), Curso de Derecho penal económico, Madrid, 1998, p. 207.
⁴⁸ En sentido similar, Ragués i Vallés, R., "Lavado de activos y negocios estándar", en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, La Lectura, Lerner, Córdoba, 2001, pp. 620 y ss.
⁴⁹ El mismo sentido sobre las normas de resguardo presentes en los delitos de encubrimiento y receptación en Sánchez-Ostiz Gutiérrez, P. ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas, Garrigues, Cátedra-Universidad de Navarra, Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 270 y 272.
⁵⁰ Similarmente en Bermejo, M., Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, tesis doctoral, Universitat Pompeu Fabra, 2010, Barcelona, pp. 354 y ss.
⁵¹ En sentido similar, Salditt, "Geldwäsche nach Steuerhimterziehung?. Gedanken zur Halwertzeit von Strafgesetzeb", FS-Kohlmann zum 70, Geburstag, Herausgegeben Von Hirsch; Hans; Jurgen; Brauns, Uwe, Schmidt; Otto, 2003, 20-23 ss.
⁵² Con fecha del 22 de julio de 2002, entró en vigor la "Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität", que incorporó el delito de lavado de activos.
⁵³ Con un planteamiento similar en Forthauser, Geldwäscherei de lege lata et ferenda, München, 1992, pp. 141 y ss.
⁵⁴ Con mayores referencias en Feijóo Sánchez, B., "Imputación objetiva en el Derecho Penal económico y empresarial. Esbozo de una teoría general de los delitos económicos", en Indret, n.° 2, 2009, p. 50.
⁵⁵ Sobre el delito de lavado de activos como pluriofensivo en García Cavero, P., El delito de lavado de activos, 2.ª ed., Ed. B de F, 2015, pp. 103-104; Vidales Rodríguez, C., El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada, Miami, Centro para la Administración de Justicia, Florida International University, 1998, pp. 91 y ss.
⁵⁶ Solo sobre el similar punto de partida para el entendimiento del bien jurídico como tal y el precepto de la puesta en peligro a este en Silva Sánchez, J., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 135.
⁵⁷ Citado con amplias referencias en Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, Navarra, 4.ª ed., 2015, pp. 319-320.
⁵⁸ En defensa de uno de los aspectos del orden económico a la libre competencia en Díez Ripollés, "La política sobre drogas en España a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente", en ADPCP, 1987, pp. 390-392.
⁵⁹ Sobre la existencia de efectos negativos en el sistema financiero en Castaldo, "Técnicas de tutela y de intervención en el nuevo Derecho penal bancario italiano", en ADP, 1994, pp. 175-180.
⁶⁰ Silva Sánchez, J., La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pp. 129-130.
⁶¹ Sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 9.ª ed., Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 50 y ss.
⁶² Las referencias en el sentido de Jakobs, "Culpabilidad y prevención", en Estudios de derecho penal, trad. Suárez González, 1997, Civitas, Madrid, p. 79; Jakobs, "Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna investigación neurológica", en Jakobs, Teoría funcional de la pena y la culpabilidad, Cancio Meliá, B. y Feijóo Sánchez, B. (eds.), Madrid, Civitas, 2008, p. 246.
⁶³ Así Chirolla Losada, M., "Los delitos del lavado de activos y omisión de control en el proyecto de código penal", en Universitas, 106, 2003, p. 379.
⁶⁴ Así de igual modo como función estatal en garantizar un estado de libertades en Pawlik, Ciudadanía y Derecho Penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, trad. Robles Planas, Pastor Muñoz, Coca Vila, García de la Torre, Atelier, Barcelona, 2016, p. 22.
⁶⁵ Desde el punto de vista de los peligros sociales necesarios de confirmar su desaprobación en Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Cancio Meliá, M. y Feijóo Sánchez, B., Civitas, Madrid, 1996, p. 44: "En cuanto a la valoración social que se haga, para la administración estatal de una sociedad más o menos compleja nunca ha bastado el establecimiento de normas contra la lesión de bienes jurídicos".
⁶⁶ En relación del clásico desarrollo sobre la importancia de la punición estatal de las acciones antijurídicas frente a los que no tienen tal condición en Feuerbach, Tratado de derecho penal, trad. de Zaffaroni, E. y Hagemeier, I., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, § 4, p. 40.
⁶⁷ Se otorga la máxima importancia al deber derivado de la norma de comportamiento en Binding, Die Normen und ihre Übertretung, vol. I: Normen, 1.ª ed., Meiner Verlag, Leipzig, 1872, p. 97.
⁶⁸ Así Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Cuello Contreras, J. y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 314-315.
⁶⁹ Vid. con mayores detalles a la atribución del hecho antijurídico al agente obligado en Mir Puig, S. Derecho Penal, Parte General, 7.ª ed., Reppertor, Barcelona, 2007, pp. 522 y ss.
⁷⁰ GAFI (FATF - Financial Action Task Force). A la fecha de elaboración del presente se emitió el último documento "FATF (2020), covid-19-related Money Laundering and Terrorist Financing - Risks and Policy Responses, FATF, Paris, France". Disponible en www.fatf-gafi.org/publications/methodand-trends/documents/covid-19-ML-TF.html.

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