10.18601/01210483.v43n115.07

LA RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES: UN SISTEMA ENTRE LA ZANAHORIA Y EL GARROTE

YOUTH CRIMINAL SYSTEM: A SYSTEM BETWEEN CARROTS AND STICKS

Lina Tatiana Ríos Ortíz^*

^* Economista y abogada de la Universidad de los Andes. Correo-e: lt.rios@uniandes.edu.co.

Para citar el artículo: Lina Tatiana Ríos. "La responsabilidad penal para adolescentes: un sistema entre la zanahoria y el garrote", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 43, n.° 115, julio-diciembre de 2022, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 229-266. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v43n115.07

Fecha de recepción: 15 de marzo de 2021. Fecha de aceptación: 2 de septiembre de 2022.

Resumen.

el trabajo en cuestión analiza la tensión entre las finalidades retributiva y de prevención general, junto con la finalidad educativa en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Esto, en el marco de la sustitución y modificación de la sanción privativa de la libertad en primera instancia en la ciudad en Bogotá. Inicialmente, se brinda un contexto general de la doctrina y la jurisprudencia en esta materia, para posteriormente contrastarlo con las prácticas encontradas en primera instancia. Para ello se practicaron entrevistas semiestructuradas a los ocho jueces de conocimiento de la jurisdicción. Se encontró que la práctica en primera instancia dista de la doctrina y la jurisprudencia de las Altas Cortes, lo cual cuestiona el sistema como uno diferenciado del de los adultos.

Palabras clave: justicia restaurativa; justicia retributiva; fines de la pena; finalidad de la sanción; sanción privativa de la libertad; modificación de la sanción; sustitución de la sanción y Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

Abstract:

The following paper analyzes the existing tensions between the retributive and general prevention purposes of the Youth Criminal System, and its educational intend. This, in the context of the substitution and modification of the first instance incarceration decision in Bogotá, Colombia. The text will provide an overview of the doctrine and jurisprudence on the matter and contrast it with the judicial practices found on the first instance courts. The knowledge on these judicial practices was gathered by conducting eight semi-structured interviews to judges that are firsthand experts on the matter. In conclusion, it was found that first instance practices differ from the findings in the doctrine and jurisprudence of the high courts, which questions the system as a differentiated system from the one established for adults.

Keywords: restorative justice; retributive justice; sentencing purposes; sanction objective; incarceration; sanction's modification; sanction's substitution; Youth Criminal System.

INTRODUCCIÓN

El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA) es el conjunto de normas y procedimientos aplicables en la investigación y juzgamiento de los menores infractores, concebidos desde los 14 a los 18 años. Se trata de un sistema diferenciado del sistema de adultos, en el que la finalidad de la sanción es protectora, educativa y restaurativa (art. 178, Código de la Infancia y la Adolescencia), contrario a los fines retributivos y de prevención de la pena que se establecen bajo el Código Penal colombiano. No obstante, al evaluar los supuestos bajo los cuales procede la sanción privativa de la libertad, y los criterios que se tienen en cuenta para su sustitución y modificación, se encuentra que el carácter diferenciado se diluye: ¿qué pasa cuando las finalidades apuntan a decisiones distintas?, ¿se debe propender a las finalidades propias del sistema o a otras ajenas a este?, ¿qué ocurre en aquellos casos en los que el informe psicosocial conduce a la sustitución o modificación de la sanción privativa de la libertad, pero la gravedad de los hechos no la permite contemplarla?

Este trabajo busca dar respuesta a los interrogantes previamente expuestos analizando, de un lado, la tensión de las finalidades retributiva y de prevención general, y de otro, la finalidad educativa entendida desde la prevención especial positiva. Dicha tensión se estudia, específicamente, a partir de las decisiones sobre sustitución y modificación de la sanción privativa de la libertad en el marco del SRPA en primera instancia en Bogotá. Dicho esto, se busca caracterizar la ponderación que hacen los y las jueces del sistema entre el informe psicosocial y la gravedad de los hechos para conceder o no la sustitución o modificación en primera instancia.

De un lado, cuando los jueces evalúan la gravedad de los hechos como criterio preponderante en la sustitución o modificación, hacen alusión a las finalidades retributiva y de prevención general, las cuales no hacen parte de este sistema. De otro lado, cuando los jueces hacen énfasis en el informe psicosocial, se refieren a la finalidad educativa, pues se trata de un documento rendido por psicólogos y trabajadores sociales en el que se muestra la evolución en el proceso pedagógico particular del menor.

Dentro de este contexto, si bien se ha desarrollado jurisprudencia de las Altas Cortes con respecto a esta tensión, poco se sabe de su desarrollo en las primeras instancias, en especial en relación con la tensión entre las finalidades expresamente expuestas y aquellas implícitas que terminan operando. El propósito de este texto es llenar ese vacío, visibilizar las percepciones de los jueces en esta materia y con ello dar paso al debate del sistema de menores como un sistema diferenciado, en la medida en que las prácticas en primera instancia en Bogotá distan de la teoría del sistema y la práctica establecida por las Altas Cortes. El trabajo busca, igualmente, entender los factores que tienen en cuenta los jueces en cada caso y la relevancia que le otorgan, lo cual es importante para evaluar el sistema y formular la política criminal. La sanción privativa de la libertad es la medida que impone una mayor restricción a los derechos de los adolescentes y por tanto es relevante estudiar los aspectos que llevan o no a su sustitución y modificación a la luz de la jurisdicción de infancia y adolescencia.

El texto se divide en cinco apartes: 1) la exposición de la metodología utilizada para la recolección de datos y su análisis; 2) la contextualización del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes; 3) el estudio general de la normativa, la doctrina y la jurisprudencia de las finalidades retributiva, de prevención general y educativa, entendida en conjunto con la finalidad protectora y restaurativa; 4) el análisis de la respuesta dada por la Corte Suprema de Justicia, y 5) la presentación y análisis de resultados en relación con las prácticas de sustitución y modificación de la sanción privativa de la libertad en primera instancia en la ciudad de Bogotá, y, por último, las conclusiones y recomendaciones derivadas de lo encontrado.

1. METODOLOGÍA

En principio se llevó a cabo un análisis cualitativo documental por medio del cual se indagó acerca de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales en materia de la tensión estudiada en este trabajo. Posteriormente se realizaron ocho entrevistas semiestructuradas a los jueces de conocimiento de la jurisdicción de infancia y adolescencia que desempeñaron sus funciones en la ciudad de Bogotá. En este caso no se determina muestra conforme a saturación, es decir, recolección de información, hasta que se dejen de obtener elementos adicionales a los ya recaudados, ya que se entrevistaron todos los jueces de conocimiento de la jurisdicción.

Así las cosas, el análisis se llevó a cabo de forma manual y se utilizó codificación con unidad de significado de "libre flujo", pues las unidades estudiadas no tenían un tamaño equivalente¹. En otras palabras, se incorporaron al análisis tanto frases cortas tales como "lo único que tiene que revisar el juez es el avance del adolescente" como extractos más extensos, por ejemplo,

Ahí hay muchas cosas que mirar, generalmente mira uno el tiempo, si lleva la mitad o cuánto lleva más o menos. Hay casos en que a veces tiene problemas de progenitores, pero hay un tío o familiar comprometido que lo va a ayudar. Entonces el muchacho estaba solo y aparece alguien de la familia extensa con ganas de colaborar para que se ponga a estudiar y tenga vivienda. En ese caso se puede estudiar una sustitución en un tiempo corto.

2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL SISTEMA Y SUS SANCIONES

Conforme a los datos que reporta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para 2019 el sistema sumó 3.163 ingresos en Bogotá. Se observa que los delitos con mayores ingresos fueron hurto (48,5%), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (14,23%) y lesiones personales (8,4%)². El SRPA fue introducido al ordenamiento jurídico colombiano con la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA). Se trató de un cambio legislativo a la luz de los lineamientos internacionales, resultado de la necesidad de introducir al sistema existente las disposiciones de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada en Colombia con la Ley 12 de 1991. Ello derogó el Código del Menor proferido con el Decreto 2737 de 1989, que contemplaba la situación irregular del adolescente como eje central. Dicho cambio varió el mínimo de edad para el menor infractor de 12 a 14 años, amplió el margen temporal de las sanciones, que bajo el Código del Menor no podían exceder los tres años, y consagró los supuestos fácticos bajo los cuales procedía la sanción privativa de la libertad en el marco de los delitos cometidos y sus penas³.

En ese contexto, el CIA consagró en el artículo 177 las seis sanciones aplicables:

La sanción privativa de la libertad procede de la mano con dos supuestos fácticos que establece el ordenamiento jurídico. En primer lugar, para los adolescentes entre 16 y 18 años cuya conducta se enmarque en un delito con pena mínima igual o superior a seis años, supuesto dentro del cual se encuentran delitos tales como el hurto calificado, el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes cuando la cantidad exceda los límites del inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, las lesiones personales que deriven pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (art. 116 CP), entre otros. En este caso la sanción se impondrá en el intervalo de uno a cinco años. En segundo lugar, para todos aquellos entre los 14 y los 18 años que incurran en las conductas de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual, evento en el cual la sanción impuesta será de dos a ocho años.

Ahora bien, los centros de atención especializada se diferencian en aspectos estructurales de los centros de reclusión de adultos. Los centros de menores cuentan con una flexibilización de las medidas de seguridad, establecen dormitorios comunes, tienen educadores en lugar de guardias, no cuentan con torres de vigilancia, son manejados por operadores privados, entre otras cosas. No obstante, cabe tener en cuenta que, a pesar de dichas diferencias, sigue existiendo una privación de la libertad del adolescente y su exposición a dinámicas negativas⁴, entre ellas desarrollo de conductas psicopáticas, trastornos en la expresión de la emocionalidad, pérdida de la individualidad y la autonomía, deterioro de la noción espacio-temporal, pérdida de cercanía con la familia y las figuras adultas y frustración en general⁵. Por lo anterior, como dispone la norma, se debe acudir a la privación de la libertad como último recurso. Sin embargo, la sanción privativa de la libertad no ocupa un carácter residual, sino que resulta ser una categoría principal en el SRPA al determinar la sanción, en la medida en que está ligada a la política criminal y a la concepción del menor como un foco de peligro⁶.

Expuesto lo anterior, se evidencia cómo se dejan de lado los costos de oportunidad en los que incurren los adolescentes privados de la libertad, pues no se tienen en cuenta las alternativas que no se materializan debido al tiempo que permanecen en el centro de atención especializada. Los adolescentes ven limitado su proceso de desarrollo, pues la realidad en dichos centros se aleja del cumplimiento cabal de la utopía planteada en el CIA. Un informe realizado por la Defensoría del Pueblo⁷ evidenció, entre otros aspectos, la implementación de espacios de "reflexión" o aislamiento, la suspensión de visitas como castigo, la falta de oferta suficiente en relación con talleres de formación, la baja calidad de la alimentación, que en algunos casos derivó en problemas de salud para los y las adolescentes, y la no separación de menores y mayores en las actividades formativas. Además, de acuerdo con el estudio realizado por Germán David Romero, aquellos jóvenes a quienes se les impuso la sanción privativa de la libertad presentaron una mayor probabilidad (entre 11 y 17%) de reincidir, en comparación con aquellos con características similares a quienes se les impusieron otras medidas, como trabajo comunitario o amonestaciones⁸.

Llegados a este punto, resta entonces exponer los criterios que deben utilizar los jueces para establecer cuál de las seis sanciones le impondrán al adolescente. Para ello el artículo 179 del CIA dispone que deben atender a la naturaleza y la gravedad de los hechos, la idoneidad de la sanción a partir de estos indicadores, las circunstancias y necesidades tanto del adolescente como de la sociedad, la aceptación de cargos, la edad y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez o de las sanciones impuestas. Ahora bien, no existe una disposición normativa que señale de forma taxativa los criterios a tener en cuenta para la sustitución y la modificación de la sanción, razón por la cual se aplican varios de los criterios relacionados con la imposición para la sustitución y modificación de la sanción privativa de la libertad, de la cual una parte podrá ser sustituida por cualquier otra sanción sin exceder el tiempo de la inicialmente impuesta (art. 187). Es importante mencionar que la sustitución ocurre cuando se va a imponer la sanción inicial al adolescente, mientras que la modificación se da una vez se encuentra en ejecución.

Como bien se expuso previamente, el sistema de menores se caracteriza por ser diferente del de los adultos, lo cual se materializa, entre otros aspectos, en las distintas finalidades a las que apuntan respectivamente las sanciones y las penas. Por una parte, las sanciones del sistema de menores tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, cuya finalidad es el respeto de sus derechos e intereses. Por su parte, la finalidad educativa hace alusión al desarrollo de sus facultades con el objetivo de lograr su integración en la sociedad. Por último, la finalidad restaurativa es evaluada con el fin de que la sanción logre una reparación de la víctima y del daño causado⁹. Por otra parte, el sistema de adultos contempla como fines de la pena la retribución justa, la prevención general y la prevención especial. La retribución justa parte de las teorías absolutas de la pena, de acuerdo con las cuales la pena no cumple una función social sino una razón de justicia, por lo que en este caso se retribuye el mal por el mal en justas proporciones¹⁰. En cuanto a la prevención general, esta se divide en sus concepciones positiva y negativa: la primera busca recordar y hacer presente la vigencia de las normas penales, mientras que la segunda concibe la pena como la amenaza de un mal y el mecanismo de coacción frente a la población general para disuadirla de delinquir. Por último, la prevención especial, también considerada desde lo positivo y lo negativo, plantea en su dimensión positiva una función resocializadora que busca impedir que el delincuente recaiga en el delito y, desde su dimensión negativa, un efecto incapacitante o de neutralización del infractor¹¹.

3. UNA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LA ZANAHORIA Y EL GARROTE

En materia de políticas públicas se ha utilizado la aproximación denominada del "garrote y la zanahoria" para describir los mecanismos y objetivos de la política que se adopta. De igual forma, ello se ha aplicado en torno a la política criminal y de seguridad. En primer lugar, la política del garrote se concibe a partir de las sanciones y castigos que se imponen a las personas que contravienen el ordenamiento jurídico, haciendo énfasis en el efecto disuasorio e incapacitante. En segundo lugar, la política de la zanahoria contempla los mecanismos económicos que se utilizan con el fin de abordar los factores socioeconómicos que determinan la incidencia en la actividad criminal. De manera que se realiza una intervención destinada a aumentar el costo de oportunidad del crimen, aquello que dejan de hacer o percibir al cometer conductas delictivas. Esto se ha estudiado en su gran mayoría desde las políticas de prevención¹². Así, pues, el trabajo en cuestión estudia ambas aproximaciones una vez el o la adolescente infringe el Código Penal, de forma que la política del garrote hace alusión al castigo y la privación de la libertad como consecuencia, mientras que la teoría de la zanahoria contempla un aspecto resocializador que busca aumentar el costo de oportunidad del adolescente y no privarlo de la libertad de forma innecesaria.

3.1. Finalidad educativa, una aproximación a la teoría de la zanahoria

Inicialmente, para entender la finalidad educativa de las sanciones del SRPA es necesario estudiar el marco que configura este sistema, el cual tiene como eje central la justicia restaurativa. Esta es una aproximación al delito que se caracteriza por plantear un modelo distinto al retributivo, en la medida en que se centra en el delito como la causa del daño a personas y comunidades, busca la solución al problema, entendida como una sanción de carácter reparador e involucra tanto a la víctima como a la comunidad. Contrario a esto, el modelo retributivo observa el delito como una contravención del ordenamiento jurídico, busca imponer un castigo con fines también de prevención general y especial, y si bien hay cierta participación de la víctima, deja de lado la comunidad y se centra mayoritariamente en una discusión adversarial entre el ofensor y el Estado¹³. Bajo el modelo de justicia restaurativa se espera que el adolescente reconozca su responsabilidad frente al delito y su deber de reparación, entienda los factores que desencadenaron su comisión y haga una reflexión exenta del castigo, centrada en la importancia de las consecuencias de sus actos en las demás personas. Así mismo, se busca que el adolescente sea consciente de sus derechos y de aquellos que tienen los demás, a la vez que logra trascender la acción y restaurar sus relaciones a través de la reparación del daño. En cuanto a la víctima, es importante su reparación, la no revictimización y su participación activa en el proceso. Finalmente, en relación con la comunidad, su rol se centra en la generación de espacios de reintegración, la reflexión de las causas de la conducta y la participación en el diálogo restaurativo¹⁴.

En este contexto, la justicia restaurativa da voz a los actores involucrados, los escucha de forma activa y fomenta la creación de espacios en los que se tiene en cuenta su opinión ¹⁵. Esta justicia representa un cambio en el análisis, en el que ya no es la culpabilidad el elemento central de estudio sino el daño que se ocasionó, y no se evalúa la confesión sino el reconocimiento de la comisión del daño. Se habla de una responsabilidad del adolescente que se siente obligado a participar en el proceso de forma activa para lograr la reparación, razón por la cual la sanción y el castigo no son el fin en sí mismos, sino que allí donde ya hubo una reparación no tiene sentido el castigo. Ahora bien, cabe tener en cuenta que de la justicia restaurativa se derivan prácticas, acciones y conductas que buscan reparar el daño de forma alternativa al castigo. No obstante, su existencia y aplicación no garantizan el cumplimiento de la justicia restaurativa, pues muchas veces se usan las prácticas restaurativas con fines retributivos. Dicho esto, encontramos que hay restaurativistas que aceptan por convicción el discurso de la justicia restaurativa, retributivistas que lo rechazan por convicción y quienes adaptan las prácticas restaurativas a su concepción retributiva¹⁶.

Otro elemento que se debe tener en cuenta, previo a definir la finalidad educativa, es el conjunto de doctrinas en torno al sistema de menores, el cual ha manejado dos ideologías dominantes en América Latina: la situación irregular y la protección integral. En primer lugar, la doctrina de la situación irregular fue adoptada en Argentina en 1919, en Colombia en 1920 y en Venezuela en 1939, para expandirse posteriormente a lo largo del territorio y consolidar su uso hasta finales de los ochenta¹⁷. Esta doctrina se basa en el modelo tutelar del menor, por lo que el juez actúa como un buen padre de familia en representación del Estado y con su intervención busca proteger al menor del medio que lo rodea y que influye de forma negativa en su comportamiento y desarrollo¹⁸. Se trata de una aproximación paternalista, conforme a la cual el Estado busca tomar las medidas adecuadas y la duración necesaria con el fin de cumplir su objetivo. En segundo lugar, la doctrina de la protección integral, adoptada con el Código de la Infancia y la Adolescencia por la influencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, evalúa al menor como un sujeto de derechos, el cual debe contar con las garantías y el procedimiento adecuado al momento de enfrentarse al sistema. Bajo esta doctrina el adolescente es responsable penalmente del hecho cometido y debe responder por ello dentro de un sistema que respeta sus derechos y lo entiende como un sujeto de especial protección.

Una vez expuesto lo anterior, entran al estudio las medidas socioeducativas que caracterizaron el Código del Menor de 1989, derivadas de una ideología de situación irregular, con las cuales no se busca intimidar al menor, reprocharle la gravedad de la conducta cometida o introducir cualquier connotación penal a su régimen. Estas medidas están inmersas en un modelo positivista, ajenas a las sanciones del derecho penal, y con ellas se busca reeducar a los menores y actuar frente a su "peligrosidad" dada la situación en que se encuentran¹⁹. El Código del Menor fue reemplazado por el Código de la Infancia y la Adolescencia y con ello se pasó a una concepción de medidas sancionadoras-educativas, aplicadas en el marco de la ideología de la protección integral. Desde esta concepción, el sistema de menores incorpora la responsabilidad penal especial, en el que las sanciones cuentan con una naturaleza jurídica "híbrida", en la medida en que, si bien tienen un aspecto sancionador, buscan principalmente asumir una finalidad pedagógica en relación con el menor.

Dicho esto, la finalidad educativa, preponderante en el sistema y en especial en el momento de la sustitución y modificación de la sanción, no se debe evaluar como el acceso formal a la educación, sino como el proceso constante de realización y de proyección de vida del adolescente. La finalidad educativa busca ayudar al menor infractor en su aprendizaje, reinserción y resocialización por medio de la promoción de un rol productivo en la sociedad, y debe ser entendida en conjunto con la finalidad protectora y restaurativa de las sanciones, de forma que el adolescente tenga la asistencia social y psicológica requerida, junto con el respeto de sus derechos y la promoción de la reparación del daño²⁰. Ahora bien, frente a la noción de medidas sancionadoras-educativas existe una precisión doctrinaria en relación con la finalidad educativa, ya que se ha reiterado la importancia de verla como un criterio de atenuación o renuncia de la sanción, mas no de justificación o agravación, pues ello se enmarcaría en la doctrina de la situación irregular, fomentando la criminalización de los adolescentes con mayores carencias educativas²¹.

En otras palabras, en el marco de las medidas sancionadoras-educativas se entiende que la finalidad educativa puede ser utilizada únicamente a favor del menor y no en su contra. Aquellos adolescentes que tengan carencias educativas o de acompañamiento familiar no pueden ser privados de la libertad por esta razón. Si bien en este caso ello no juega a su favor para lograr una sustitución o modificación para una sanción menos gravosa, tampoco debe servir de fundamento para una sanción más gravosa de aquella considerada por la responsabilidad frente al hecho cometido. Lo anterior aplica también en el momento de la sustitución o modificación, en el que la finalidad educativa debe ser evaluada, por lo que si ha habido un avance pedagógico del menor ello debe ser utilizado a su favor, sustituyendo o modificando la medida o manifestando por qué dicho avance no resulta suficiente para su atenuación.

En conclusión, la finalidad educativa es fundamental si se tiene en cuenta que se trata de un sistema cuyo eje central está en la justicia restaurativa y que se enmarca en la doctrina de la protección integral. Sin embargo, poco se conoce de las prácticas o percepciones en primera instancia en relación con la aplicación de esta finalidad. Además, cabe mencionar que si bien ya no nos encontramos bajo la doctrina de la situación irregular, pues el juez tiene mayores restricciones en la imposición de la medida privativa de la libertad en Centro de Atención Especializado y su duración, sigue teniendo una amplia discrecionalidad para evaluar qué es un avance pedagógico y cuándo sirve como atenuante, discrecionalidad en la que aquel rol de buen padre de familia que se había dejado de lado puede ser nuevamente relevante. De igual forma, dicha finalidad educativa y su evaluación pueden resultar permeadas por las finalidades retributiva y de prevención general, más propias del sistema de adultos.

3.2. Finalidad retributiva, una aproximación a la teoría del garrote

La finalidad retributiva se ubica dentro de las teorías absolutas de la pena. De acuerdo con Ferrajoli²², dichas teorías evalúan la pena como castigo y retribución del delito, por lo que aquella es vista como un fin y no como un medio, que tiene como fundamento el hecho cometido y la culpabilidad del infractor. De la mano con Kant²³, se observa que la pena tiene como sustento un fundamento ético, en la medida en que es la consecuencia derivada para el sujeto por el mal uso dado a su voluntad y libre albedrío. Dicha pena debe cumplir con el principio de proporcionalidad, medido conforme al mal causado, del que se observa su grado de culpabilidad. Por otro lado, según Hegel²⁴, la pena sigue estando fundamentada en su finalidad retributiva, pero ya no concebida como una institución metafísica, sino como una institución estatal que produce una respuesta adecuada al delito. Así pues, se podría continuar en extenso con las múltiples perspectivas que se han abordado de dicha finalidad, pero ello está lejos de ser el objetivo de este trabajo. De manera que, conforme a lo expuesto, resulta relevante entender que la finalidad retributiva no evalúa el futuro, sino el pasado, centrándose en imponer un castigo desprovisto de su finalidad social y de la resocialización de quien lo recibe.

El SRPA no contempla expresamente la finalidad retributiva en el marco de las sanciones adoptadas, como sí ocurre en el sistema de adultos, en el que el artículo 4.° del Código Penal dispone la retribución justa como uno de los fines de la pena. Así mismo, a diferencia del sistema de adultos, no se adoptan penas sino sanciones, las cuales eliminan el carácter retributivo que caracteriza la pena y se centran inicialmente en la reparación y en la reeducación del menor, como ya se estudió en la aproximación a la finalidad educativa. No obstante, persiste la duda sobre la inexistencia de esta finalidad, en especial si se tiene en cuenta el estudio de la gravedad de los hechos y de la proporcionalidad como criterios para la sustitución y modificación de la sanción en la práctica. Esto se desarrollará más delante de acuerdo con los resultados de las entrevistas practicadas.

En definitiva, si bien pareciera que al menos en la imposición se consagra dicha finalidad de forma implícita, esta tendría un papel subordinado a la finalidad educativa, cosa que no ocurre en el sistema de adultos, y por tanto refuerza el carácter diferenciado de la jurisdicción de infancia y adolescencia. Aquello que en teoría parece una tensión entre dos finalidades en realidad no lo sería, pues más que un sistema entre el garrote y la zanahoria se trata de un sistema en el que predomina la teoría de la zanahoria sobre el garrote. De hecho, el ICBF²⁵ ha manifestado que el SRPA no cuenta con una finalidad retributiva sino pedagógica, de forma que, como se expone en la siguiente sección, la jurisprudencia ha reiterado la importancia de que tanto la sustitución como la modificación de la sanción obedezcan a la finalidad educativa, por lo que se evalúan las condiciones y necesidades particulares del adolescente.

A pesar de lo expuesto, si bien ello parecería ser la fundamentación de este sistema, las críticas tanto desde la teoría como desde la práctica están lejos de verlo como una postura incuestionable. Por un lado, una aproximación a las medidas del SRPA permite evidenciar que su naturaleza, en especial de las privativas de la libertad, no está bajo la noción de medidas sancionadoras-educativas sino bajo la de penas propiamente. El sistema ha estado inmerso en un "fraude de etiquetas", pues el criterio principal al imponer la sanción no es la finalidad educativa sino la gravedad del hecho cometido²⁶. Esto ocurre de igual forma en la sustitución y modificación, en las que el criterio de gravedad de los hechos persiste. Con esto, la práctica en el SRPA se asemeja a la concepción de la pena en el sistema de adultos, en el cual la pena se impone con fines retributivos a la vez que se busca la resocialización del privado de la libertad en su ejecución (Corte Constitucional, sent. C-806 de 2002)²⁷. Teniendo en cuenta esto, tanto el sistema de menores como el sistema de adultos manejarían ambas finalidades, diluyéndose así el carácter diferenciado del primero. Por otro lado, múltiples análisis de la realidad enfocan sus conclusiones en la primacía de la finalidad retributiva en el sistema, materializada en la imposición sistemática de sanciones privativas de la libertad en CAE. Según la Defensoría del Pueblo²⁸, a pesar de consagrarse un modelo de justicia restaurativa, en la práctica se consolida un modelo de justicia retributiva para los y las adolescentes de Colombia.

En síntesis, no hay unanimidad en las posiciones frente al lugar que ocupa la finalidad retributiva en el SRPA. Sin embargo, lo único claro es que, si en realidad se trata de un sistema diferenciado del de los adultos, esta finalidad no debería ocupar un papel preponderante y menos en la sustitución o modificación de la sanción, momento en el cual el juez se debe enfocar únicamente en el avance pedagógico del menor, pues de evaluar la gravedad de los hechos no se vislumbraría en su mayor extensión el carácter diferenciado y la finalidad protectora, educativa y restaurativa de la sanción. Esto, si se tiene en cuenta que bajo el sistema de adultos opera la figura de la libertad condicional como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, para la cual, si bien se observa el buen comportamiento de la persona, también se debe evaluar la gravedad del delito a partir del análisis que hizo el juez de conocimiento al proferir la sentencia condenatoria²⁹. De modo que si en ambos sistemas se tienen en cuenta los mismos criterios, su única diferencia para la modificación estaría en el momento en que se podría pedir, el cual está limitado para el sistema de adultos. A la larga, se trataría de aquel denominado "fraude de etiquetas", liderado por el populismo punitivo, la delincuencia juvenil y las concepciones retributivas, de acuerdo con las cuales se debe castigar con privación de la libertad, que para el caso de adolescentes solo se presentaría en las conductas en que resulta procedente dicha medida.

3.3. Finalidad de prevención general, otra aproximación a la teoría del garrote

En otro orden de cosas, la finalidad de prevención general está en las teorías relativas a la pena, aquellas en las que la pena no es el fin en sí mismo, sino el medio para lograr la prevención del delito y evitar su comisión. Esta finalidad cuenta con una dimensión positiva y otra negativa: la primera hace alusión al fortalecimiento de la fidelidad de los ciudadanos por el derecho al concebir la pena como un recuerdo constante de la vigencia de las normas penales, y la segunda es vista a partir de la intimidación, a través de la cual se amenaza con la imposición de la pena a posibles infractores³⁰. Es así que en su dimensión positiva la prevención general tiene como destinatario a la persona correcta y honesta que cumple las leyes, mientras que la dimensión negativa va dirigida a posibles infractores reforzando su carácter disuasorio. En ambos casos el fin no está en quién infringió la ley, pues esta persona es tan solo un medio para lograr los fines expuestos.

Al igual que en el caso de la finalidad retributiva, la finalidad de prevención general no aparece expresamente en el CIA en materia del SRPA. En principio, como ejes, la finalidad educativa y la justicia restaurativa ubicarían los efectos principales de la sanción en el o la adolescente y no en la población como un todo. No obstante, como se evaluó previamente, una cosa son las finalidades expresamente expuestas y otra aquellas implícitas y que muchas veces terminan operando en la práctica. Por un lado, hay quienes aseguran que en lugar de atender a una finalidad retributiva, la evaluación de la gravedad de los hechos se ocupa de la finalidad de prevención general, ya que con ello se busca disuadir a los adolescentes de incidir en ciertas conductas, a la vez que se observa fidelidad en el derecho y su poder coactivo de disminuir la delincuencia juvenil³¹. Por otro lado, la Defensoría del Pueblo³² afirma que el SRPA no tiene como núcleo la justicia restaurativa, sino la imposición de sanciones como mecanismo disuasorio de otros adolescentes, o para evitar las reincidencias. Dicho esto, se hace cada vez más visible la tensión entre la finalidad educativa y las finalidades retributiva y de prevención general pues, como se ha venido desarrollando, al ser concebido como un sistema diferenciado, el SRPA no debería buscar dichas finalidades en la sustitución o modificación de la sanción.

Finalmente, para cerrar la aproximación a la teoría del garrote y la zanahoria es importante exponer algunas consideraciones de la Corte Constitucional en esta materia: el crimen juvenil debe ser abordado mediante herramientas pacíficas y comprensivas antes que violentas e impositivas; adicionalmente, no se puede implementar el castigo como la respuesta única y principal del sistema, sino que es preciso desarrollar estrategias que promuevan la protección, la educación y el progreso de los adolescentes, dejando de lado la privación de la libertad como mecanismo preferente, en la medida en que se debe recordar que representa la excepción de la excepción³³. Así mismo, la Corte ha hecho énfasis en la doctrina de la protección integral al establecer la importancia de los menores de edad como sujetos de especial protección, de manera que las medidas adoptadas deben respetar sus derechos, promover su interés superior y enfocarse en una aproximación protectora, educativa y resocializadora en lugar de un enfoque punitivo³⁴.

La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar el carácter diferenciado y específico del sistema de menores en comparación con el sistema de adultos³⁵. A pesar de que la jurisprudencia en esta materia no ha sido extensa, la que se encuentra permite visibilizar la relevancia dada a la teoría de la zanahoria sobre la teoría del garrote³⁶; ejemplo de lo anterior es la sentencia T-142 de 2019, en la que se estudia la antinomia presente en el SRPA en relación con la aplicación o no del principio de oportunidad en los delitos sexuales. De acuerdo con el CIA, el principio de oportunidad es el eje rector del sistema, pero de igual forma dispone que no tendrá aplicación en aquellos casos en que el delito sea contra la libertad, la integridad y la formación sexual de los menores (art. 199). Respecto de este punto la Corte concluyó que, dadas las finalidades del sistema, el principio de oportunidad puede tener aplicación aún en los delitos sexuales, siempre y cuando lo permitan el juicio en concreto y el análisis de las situaciones particulares del menor y sus necesidades. En síntesis, se observa la aproximación actual de esta corporación a la teoría de la zanahoria, reforzando la importancia de las finalidades del sistema y el uso de la privación de la libertad de forma residual.

4. ¿GARROTE O ZANAHORIA? LA RESPUESTA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

En principio, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia disponible antes de 2013 es poca, razón por la cual el análisis que se puede hacer a partir de la implementación de la ley y llegados a ese punto no resulta de igual rigurosidad que lo establecido para años posteriores. A continuación se expondrá la línea jurisprudencial adoptada por la Corte en el marco de la tensión analizada en este trabajo, la cual fue brevemente expuesta en el gráfico 1 (anexos). De la poca jurisprudencia analizada se observa que desde la implementación de la ley hasta 2013 la Corte se enfocó en la teoría del garrote. Lo anterior, en la medida en que, si bien resaltó el SRPA como un sistema diferenciado en el que no había aplicación de cuartos en la dosificación punitiva, conservó la literalidad de ciertos presupuestos normativos tales como el artículo 199 del CIA³⁷, de acuerdo con el cual no se concederán mecanismos sustitutivos o beneficios en aquellos casos en que la conducta comporte un delito de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delito contra la libertad, integridad y formación sexual o secuestro en contra de niños, niñas y adolescentes. Además, la jurisprudencia contempló la modificación de la sanción privativa de la libertad bajo el presupuesto de que esta se encontrara en ejecución, lo cual dejó de lado la posibilidad de sustitución en su imposición³⁸.

Ahora bien, la teoría del garrote adoptada previamente tuvo un cambio en 2013 con una sentencia³⁹, gracias a la cual se dio un surgimiento incipiente de la teoría de la zanahoria en el SRPA, razón por la cual se expondrán los hechos y las consideraciones, y se hará un breve análisis de esta providencia.

4.1. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Proceso n.° 35431, M. P.: Javier Zapata Ortiz

4.1.1. Hechos

Primero. El 7 de mayo de 2010 cuatro hombres ingresaron a un establecimiento de comercio ubicado en la ciudad de Cali solicitando un servicio de internet. Acto seguido uno de ellos apuntó con un arma de fuego a los dueños y dependientes del lugar, para posteriormente llevarse los computadores avaluados en cuatro millones de pesos y huir en un automotor, el cual fue interceptado por la Policía Nacional, lo que derivó en la captura de dos adultos y tres adolescentes (R.S.V.M., G.A.G.C. y S.D.C.L.).

Segundo. Una vez legalizada la captura de los adolescentes, se les imputaron los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, frente a lo cual los tres aceptaron cargos. Luego se les impuso medida de internamiento preventivo por cuatro meses prorrogables.

Tercero. Tras encontrarlos penalmente responsables, el 27 de julio de 2010 el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes de Cali les impuso sanción privativa de la libertad en CAE por un año. El defensor de S.D.C.L. apeló la decisión y el 14 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior de Cali sustituyó la sanción impuesta por la de libertad asistida.

Cuarto. El Ministerio Público presentó recurso extraordinario de casación por violación directa de la ley sustancial, en la medida en que las razones de índole personal solo podían evaluarse en la ejecución de la sanción y no para su imposición.

4.1.2. Consideraciones

Inicialmente la Corte esbozó los argumentos presentados por ambas instancias para tomar su decisión. En primer lugar, el juzgado penal de adolescentes basó su decisión en el tenor literal del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, conforme al cual procedía la privación de la libertad al tener los adolescentes entre 16 y 18 años y ser declarados penalmente responsables de un delito con pena mínima o superior a seis años. En segundo lugar, el Tribunal Superior de Cali consideró excesiva e innecesaria la sanción al plantear la importancia de evaluar la totalidad de las condiciones particulares para la consecución de las finalidades de la sanción, de forma que para el caso en concreto el menor S.D.C.L contaba con circunstancias distintas a las de los otros dos adolescentes puesto que estaba matriculado en 7.° grado, asistía a clases regularmente, contaba con el apoyo de su progenitora, recibía terapia psicológica, no reportaba consumo de estupefacientes y había cumplido a cabalidad la medida de internamiento preventivo, razón por la cual la sanción privativa de la libertad en CAE no resultaba ser idónea para sus necesidades, sino que, por el contrario, privaría al menor de las condiciones favorables que tenía en ese momento y trasgrediría las finalidades de la sanción.

En ese contexto, acudiendo al principio de legalidad, la Corte manifestó que, de acuerdo con el artículo 187, la sanción a imponer era la privación de la libertad, por lo que la decisión no estaba a discreción del juzgador como se entendería de la argumentación presentada por el tribunal. No obstante, al acudir al inciso 6.° del artículo 187 del CIA se observa que se puede sustituir "parte de la sanción privativa de la libertad" por cualquier otra de las sanciones dispuestas en el artículo 177. Además, el artículo 178 del CIA establece que las sanciones "tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa", y que se pueden modificar en función de las circunstancias particulares del adolescente. Dicho esto, al hacer un análisis del internamiento preventivo y de cómo este cumple las mismas finalidades de la sanción privativa de la libertad en cuanto a protección y educación, la Corte encontró que aquella se puede sustituir cuando el adolescente haya sido sometido a internamiento preventivo en centro especial o en su domicilio, y las circunstancias particulares y necesidades especiales permitan hacerlo, aunque de una lectura del tenor literal se derive inicialmente que ello solo puede ocurrir cuando la sanción se encuentra en su fase de ejecución.

Para el caso en concreto, el adolescente S.D.C.L había sido detenido preventivamente en un centro especial, y días después, a petición de la defensa, en su domicilio, de forma que había cumplido con las obligaciones impuestas por el ICBF, por lo que, si se entiende que el internamiento preventivo y domiciliario de S.D.C.L. era "parte de la sanción", era posible sustituir la sanción privativa de la libertad teniendo en cuenta que, de acuerdo con el parágrafo 1.° del artículo 179, se tiene que descontar el tiempo de internamiento preventivo en el cómputo de la sanción privativa de la libertad. Por todo lo anterior, la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Superior de Cali.

4.1.3. Análisis

Antes de examinar la línea de la Corte posterior a esta providencia es importante exponer algunas consideraciones propias: si bien en principio se observa el surgimiento incipiente de la teoría de la zanahoria al sustituir la sanción cuando no se encuentra en su fase de ejecución, ello todavía está limitado a que el o la adolescente hayan tenido internamiento preventivo. De manera que en los casos en que no hay internamiento preventivo, y las necesidades y circunstancias especiales no requieren privación de la libertad, sigue predominando la teoría del garrote en cuanto a la aplicación objetiva del artículo 187 del CIA. Aunque fue un avance necesario para la época, y desde la teoría pareció un cambio fundamental a la luz de las finalidades del sistema, en la práctica el efecto fue contrario a lo esperado. De acuerdo con algunas percepciones del trabajo cualitativo realizado se trató de un cambio nocivo. Previo a esta providencia algunos jueces sustituían, incluso sin internamiento preventivo, por lo que el efecto colateral se manifestó en el aumento de órdenes de captura o internamientos preventivos únicamente con el fin de seguir el lineamiento jurisprudencial, a pesar de que no fuera necesario y que resultara perjudicial para el proceso educativo y de rehabilitación del o de la adolescente.

En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Cali tuvo una argumentación acorde a las finalidades del sistema, que no fue considerada ni siquiera por el juzgado al cual le competen estos casos en su cotidianidad. Habría que decir también que se trataba de un caso perfecto para que, más allá de estas consideraciones, la Corte sentara precedente y consolidara una teoría de la zanahoria en el SRPA. Sin embargo, hay que resaltar de esta providencia el análisis de la importancia del caso a caso en el sistema, ya no únicamente en materia de la gravedad de la conducta y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se evalúa en el sistema de adultos, sino también del caso a caso de los adolescentes que ingresan al sistema, de sus historias de vida, particularidades y necesidades. Esta providencia es de gran utilidad en la caracterización de la teoría de la zanahoria, ya que permite evaluar aquello que los jueces estudian para determinar el cumplimiento de las finalidades. Aspectos como el nivel educativo, el acompañamiento familiar, el apoyo psicológico o el cumplimiento de medidas son algunos de los estándares que se tienen en cuenta y que, como se verá en el análisis cualitativo, también son factores observados por algunos jueces de primera instancia en Bogotá.

Tras el cambio jurisprudencial que representó esta sentencia, las providencias de la Corte continuaron en el marco de lo previamente esbozado: la primacía del garrote en los casos en que no se había presentado internamiento preventivo⁴⁰, la aplicación estricta del artículo 187 bajo el principio de legalidad en la determinación de la sanción⁴¹ y la prohibición de la aplicación del principio de oportunidad en los casos contemplados en el artículo 199 del CIA⁴² guiaron estas sentencias. Además, algunas fueron de utilidad en la caracterización de la teoría del garrote al establecer ciertos factores para evaluar la gravedad del hecho como elementos a tener en cuenta en la imposición de la sanción y su duración. Para ello se plantearon la cuantía, el daño generado a la víctima, la coparticipación criminal y las demás circunstancias fácticas consagradas en el Código Penal como circunstancias de agravación o de atenuación punitiva⁴³. Así pues, la línea se mantuvo hasta 2018 cuando nuevamente se introdujo un cambio⁴⁴, que consolidó la teoría de la zanahoria en el SRPA.

4.2. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-2159, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa

4.2.1. Hechos

Primero. En enero de 2012 el adolescente D.D.M.T. de dieciséis años de edad se trasladó con su padre a la residencia de XXX, menor de trece años de edad, en donde la accedió de manera violenta en cinco oportunidades y como consecuencia de ello resultó embarazada.

Segundo. El 3 de noviembre de 2015 la parte acusadora solicitó librar orden de captura en contra de D.D.M.T., la cual no fue autorizada por el Juzgado 9.° Penal para Adolescentes con función de control de garantías.

Tercero. El 6 de diciembre de 2015 la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado, el cual no fue aceptado. Se llevaron a cabo las audiencias correspondientes y finalmente el 6 de diciembre de 2016 D.D.M.T. fue declarado penalmente responsable por el delito imputado y se le impuso sanción privativa de la libertad en CAE por un lapso de cuarenta y ocho meses.

Cuarto. La defensa presentó recurso de apelación en contra de la providencia y el Tribunal Superior de Bogotá modificó la sanción el 9 de marzo de 2017 por la de imposición de reglas de conducta y ordenó su libertad.

Quinto. El Ministerio Público interpuso recurso de casación en contra de la sentencia por violación directa de la ley, ya que el cumplimiento de la mayoría de edad sin haber tenido internamiento preventivo o proferido sentencia no impide imponer la sanción privativa de la libertad.

4.2.2. Consideraciones

Inicialmente, al igual que en la sentencia anterior, la Corte presentó los argumentos de ambas instancias: en primer lugar, en sede de primera instancia se tuvo en cuenta que debía aplicarse el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 que introdujo los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual al grupo, con sanción privativa de la libertad en CAE de dos a ocho años. Así las cosas, teniendo en cuenta la edad del infractor, la no aceptación de cargos, y que era su primer ingreso al sistema, la Juez 7.ª Penal del Circuito para Adolescentes fijó la sanción mínima de dos años de privación de la libertad; en segundo lugar, el Tribunal de Bogotá expuso que no procedía la sanción privativa de la libertad por cuanto al joven no se le impuso medida de internamiento preventivo y para la fecha de la imposición de la medida tenía 21 años, razón por la cual revocó la privación de la libertad e impuso reglas de conducta por veinticuatro meses.

Posteriormente la Corte afirmó que el caso en cuestión había sido resuelto por la jurisprudencia, por lo que procedía casar la sentencia de segundo grado y confirmar la sanción de primera instancia. No obstante, a la luz de un nuevo análisis, se dio una solución diferente al caso presentando la exposición de motivos de la Ley 1453 de 2011, de acuerdo con la cual el objetivo de las medidas del SRPA no se centra en la restricción de los derechos de los menores de edad, sino en mejorar el tratamiento que se les da proporcionándoles oportunidades de reintegración y mecanismos para evitar la impunidad. Es así como se busca que el menor tenga una reintegración adecuada, que no se traduzca simplemente en la privación de la libertad y en el regreso a la sociedad con un grado de reintegración menor al que existía al entrar al centro de atención especializada. Así mismo, la Corte destacó un informe de la Defensoría del Pueblo que emplaza al SRPA por imponer castigos en vez de medidas pedagógicas y utilizar el castigo como mecanismo disuasorio del crimen. De igual forma, presenta algunas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing, 1985), a partir de las cuales se ratificó el uso de la privación de la libertad como último recurso, la importancia de promover y reintegrar al niño y la aplicación del principio de proporcionalidad no solo en relación con la gravedad de los hechos, sino también con las circunstancias y necesidades del menor (Regla 17).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluyó que un objetivo fundamental de la Ley 1453 de 2011 es la reintegración adecuada y no la privación de la libertad, y, además, reconoció las obligaciones a nivel internacional del Estado colombiano en materia de privación de la libertad de menores como último recurso y por el lapso más breve posible. Al respecto la Corte afirmó:

[…] advierte la Sala que las citadas disposiciones nacionales e internacionales pretenden solucionar tensiones propias de la administración de justicia penal para menores infractores, referidas en especial a la rehabilitación versus la retribución, la asistencia estatal frente a la represión y el castigo, o también, la respuesta frente al caso concreto y la protección de la sociedad, consolidando un conjunto de exigencias que de manera general se orientan a no dar prelación a la privación de libertad y sí, por el contrario, a otras medidas que cumplen con el respeto por la dignidad de los niños […] Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como "último recurso" imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada[…].

De manera que, atendiendo los lineamientos previamente expuestos, y lo estipulado en los artículos 177, 178 y 179 del CIA, se deben considerar las circunstancias particulares del o de la adolescente para la imposición y duración de la sanción. En relación con el caso en cuestión la Corte hizo especial énfasis en que no se podía imponer la sanción privativa de la libertad en CAE, pues al no haberse solicitado el internamiento preventivo se rompía el principio de coherencia. Así pues, consideró que las reglas de conducta impuestas por el tribunal, que incluían desplegar una buena conducta familiar y social, no involucrarse en la comisión de delitos, abstenerse de consumir estupefacientes y llevar a cabo actividades educativas o laborales regulares eran acordes con la normativa nacional e internacional. Además, al evaluar el informe psicosocial de la Defensoría del Pueblo consideró que D.D.M.T. contaba con buenas circunstancias personales, familiares y sociales, pues convivía con una adolescente de 17 años, tenía una buena relación basada en el respeto y no se conocían nuevas conductas delictivas. En consecuencia, no casó la sentencia del tribunal, y señaló que D.D.M.T. debía cumplir las reglas de conducta que serían vigiladas por el juez que hiciera el seguimiento de la ejecución de la sanción.

4.2.3. Análisis

Es importante reconocer el avance de la Corte en la consolidación de la teoría de la zanahoria pues, como bien lo expuso en las consideraciones de la sentencia, dados los lineamientos nacionales e internacionales, era una decisión que se debía tomar. Como veremos en el análisis cualitativo para el caso de los jueces de primera instancia del SRPA en Bogotá, la privación de la libertad como último recurso es difícil de implementar debido al populismo punitivo y a las concepciones personales que se pueden ver inmersas en la gravedad de los hechos. No obstante, cambios jurisprudenciales como estos del máximo órgano de decisión consolidan, al menos en las altas esferas, una perspectiva diferenciada de los sistemas y acorde con sus finalidades. Aunque la exposición de los estándares internacionales y la evaluación del informe psicosocial son un excelente insumo para el sistema, cabe tener en cuenta que el análisis del internamiento preventivo se debe evaluar en conjunto con la sentencia proferida en 2013, pues un análisis descontextualizado reforzaría la idea de la sustitución únicamente en aquellos casos en que no hubo internamiento preventivo, cuando en realidad una mirada en conjunto permite entender que hoy en día se debe evaluar el artículo 187 como factor objetivo de procedencia, pero que serán las circunstancias particulares las que determinen la decisión a tomar más allá de la existencia o no de internamiento preventivo. Por otra parte, el principio de coherencia desarrollado en las consideraciones no puede limitar a los jueces a imponer la sanción privativa de la libertad en aquellos casos en los que no se haya presentado internamiento preventivo. Este es un supuesto fáctico que se debe estudiar en profundidad, y que requeriría mayor argumentación para su imposición, pero no por ello se deberían establecer reglas generales que puedan ir en contravención del análisis caso a caso.

En otro orden de cosas, esta sentencia pone de manifiesto la problemática de los mayores que son juzgados por delitos que cometieron siendo menores, en la medida en que, dadas las finalidades del sistema, la ejecución de las sanciones requiere un enfoque diferencial. Y si bien se ha reforzado la importancia de un sistema judicial efectivo en cuanto a tiempos procesales, ello cobra mayor relevancia en el SRPA donde, si se analizan las fechas de las providencias previamente expuestas, los tiempos y las finalidades se ven afectados por la congestión judicial. Esto debido a que adolescentes que no deberían ser privados de la libertad, terminan siéndolo por interpretaciones erróneas, que a pesar de ser corregidas pueden haber ocasionado un perjuicio irremediable. Por último, la sentencia deja un gran vacío en materia de justicia restaurativa y en cuanto a la importancia que desde las Altas Cortes se le debe dar.

Las decisiones que se tomaron con posterioridad al cambio jurisprudencial refuerzan la teoría de la zanahoria⁴⁵ al aplicar el principio de legalidad, ya no para imponer la sanción privativa de la libertad, sino para no imponerla en los casos en que la pena mínima no cumple con el presupuesto objetivo. De manera que se deben evaluar en conjunto el tipo penal y las circunstancias de agravación y atenuación punitivas con el fin de establecer el mínimo de la conducta y la procedencia objetiva o no de la sanción privativa de la libertad en CAE, para luego analizar las necesidades particulares⁴⁶. Aparte de ello, la jurisprudencia también ha reiterado diversos criterios para analizar las particularidades y necesidades de cada caso, entre ellos que sea un infractor primario, el grado de control y apoyo familiar, y la vinculación al sistema educativo⁴⁷.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia reitera la teoría de la zanahoria al afirmar que, de acuerdo con la normativa, no se debe evaluar la gravedad de los hechos para la sustitución de la sanción privativa de la libertad⁴⁸:

[…] el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, no estableció que la naturaleza y gravedad de la conducta sean criterios que repercutan en la sustitución de la sanción restrictiva de libertad. La citada disposición únicamente contempla que para la sustitución, se deben evaluar las circunstancias individuales y necesidades del menor de cara al cumplimiento de los fines de la sanción impuesta. Y aunque la gravedad de la conducta constituye uno de los elementos para el examen de idoneidad y proporcionalidad a fin de seleccionar la sanción que debe imponerse al infractor, ello no significa que deba dársele el mismo efecto cuando se trata de la sustitución de la medida correctiva que ya fue impuesta en la sentencia […].

Teniendo en cuenta lo anterior, en la finalidad de la sanción el SRPA es un sistema diferente del de los adultos, al menos desde la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia. De todas formas, es preciso recalcar la importancia de tener jueces con conocimiento especializado y cabal entendimiento de este sistema en las diferentes instancias, y en la Corte Suprema de Justicia, para evitar que la acumulación de trabajo del sistema de mayores disminuya el análisis y calidad de los casos de adolescentes. Lo anterior, reflejado en el uso indistinto de penas y sanciones, sustitución y modificación, y en el análisis desarrollado en las providencias previas a aquellas que consolidan la teoría de la zanahoria, las cuales comparten aspectos del sistema de mayores desprovistos del carácter diferencial.

5. ENTRE EL CASTIGO Y LA REINTEGRACIÓN, LA RESPUESTA DE JUECES DE PRIMERA INSTANCIA EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ

5.1. Finalidad educativa, una teoría de la zanahoria por descubrir

Inicialmente se estructuró y aplicó una entrevista que buscó abordar la perspectiva de los jueces de primera instancia en relación con la finalidad educativa de la sanción y el SRPA en general, y la respuesta mayoritaria se centró en catalogar las sanciones del sistema como adecuadas y acordes a los lineamientos internacionales, es decir que el sistema responde de forma correcta al nivel de madurez de los sujetos activos y a la importancia de rehabilitar y reeducar. A pesar de evaluar de forma satisfactoria la consolidación normativa hasta el día de hoy, hay quienes focalizan el problema en la ejecución de la ley, pues se percibe un mayor interés en el tema presupuestal antes que en la resocialización efectiva de los y las adolescentes.

Por otro lado, una posición minoritaria señala que las sanciones del SRPA tienen consecuencias laxas que no logran cumplir la finalidad del sistema. Cabe resaltar que esta posición se caracteriza por haber tenido una amplia experiencia en el sistema de adultos y llevar poco tiempo operando en la jurisdicción de infancia y adolescencia. En general, los operadores de justicia en primera instancia encuentran que la finalidad pedagógica es fundamental en el sistema, pero que no siempre se logra. Esto teniendo en cuenta que los operadores privados no tienen diseñados proyectos pedagógicos para sanciones mayores a cuatro años. Además, muchas veces el Estado se ve limitado en su finalidad por la voluntad de los y las adolescentes, junto con la existencia de patologías difíciles de tratar derivadas de vivencias de su niñez, tales como el rechazo a las mujeres por abandono de la figura materna.

En el sistema la finalidad educativa ha sido concebida como una categoría abstracta que se centra en la resocialización y reeducación del adolescente pero, ¿qué es realmente esta teoría de la zanahoria?, ¿cuáles son los criterios que se evalúan en la práctica para determinar su cumplimiento o no? Estas fueron algunas de las preguntas a las que se quiso dar respuesta con el trabajo de campo, encontrando que el cumplimiento de esta finalidad se evalúa principalmente por el estudio de cuatro aspectos. En primer lugar, el acompañamiento familiar, bien sea del padre o la madre, o de la familia extensa, es un factor que cobra importancia para todos los jueces entrevistados, en la medida en que lo evalúan como un detonante del cumplimiento de los demás factores y de la disminución de la probabilidad de reincidir en la actividad criminal.

[…] El acompañamiento familiar es muy importante, así no sea de papá y mamá, pero que diga uno tiene alguien que le brinde apoyo para efectos de salir adelante, que se vea que va a tener un apoyo para efectos de que el funcionario pueda pensar que sale y no vuelve a incidir en conductas delictivas […].

En segundo lugar, otro aspecto que cobra relevancia es el acatamiento a la autoridad, ya que el acompañamiento resulta inefectivo cuando las figuras de autoridad tienen pautas laxas de crianza y no cuentan con un poder de direccionamiento. Así mismo, teniendo en cuenta el contexto y la infracción penal que ocasiona la entrada del adolescente al sistema, es indispensable que pueda tener un proyecto de vida con modelos de conducta pacíficos que respeten el tejido social. En tercer lugar, los jueces evalúan la actitud del o la adolescente desde la aceptación de cargos hasta el inicio de los procesos de justicia restaurativa. De acuerdo con este criterio los jueces encuentran que la probabilidad de reincidencia disminuye cuando el o la adolescente es consciente del daño que ha cometido y los hechos por los cuales ingresó al sistema. Finalmente, la reincidencia es un factor preponderante, pues la evaluación de la finalidad educativa se acerca a una noción de derecho penal de autor, en el que los jueces de primera instancia sostienen la sanción privativa de la libertad como la única sanción aplicable en muchos de estos casos.

Aunque los anteriores son los criterios de la mayoría de jueces de primera instancia, otros que deben ser mencionados son la adherencia al sistema educativo y el consumo de estupefacientes, los cuales también se evalúan como señalización de un buen proceso pedagógico, pero no necesariamente se catalogan como indispensables. Finalmente, es de resaltar que dentro de la finalidad educativa se vislumbra el componente de la gravedad de los hechos, toda vez que algunos funcionarios determinan el componente pedagógico o el tiempo para su consecución en función de aquella. Por ejemplo, un adolescente que incurre en un homicidio tras ser parte de una riña tiene que trabajar en su manejo de la agresividad y el consumo, en caso de haberlo hecho bajo la ingesta de sustancias psicoactivas.

Los informes psicosociales se dividen en inicial (una vez el o la adolescente ingresa al sistema) y de seguimiento (que realiza el operador trimestralmente en el centro en el que está privado). En relación con el informe inicial rendido por la Defensoría del Pueblo, los jueces manifiestan la importancia de confrontarlo con el adolescente, con el fin de que sea su historia la que se esté contando. Lamentablemente el informe psicosocial no se hace en campo sino con base en las declaraciones de la madre y el adolescente, tema que se debe mejorar. Por otra parte, la percepción frente a los informes de seguimiento se centra en su actualización y estudio, ya que se han presentado casos en los que se rinden buenos informes para liberar cupos y no debido al cumplimiento del proceso pedagógico del adolescente. Aunque no es la posición mayoritaria, hay quienes están alerta a la llamada "doble-agenda" de los adolescentes, quienes varían su comportamiento de acuerdo a quien los esté observando y a la proximidad de la fecha de rendir el informe.

5.2. Finalidades retributiva y de prevención general, una teoría del garrote por descubrir

El trabajo de campo indagó por las finalidades implícitas en el sistema respecto de la teoría del garrote en el SRPA, y se encontró que una posición mayoritaria desliga el castigo del SRPA, asegurando que la sanción elimina el componente retributivo y solo se contempla como la consecuencia ante un hecho delictivo cuya finalidad es pedagógica. Si bien la infracción al ordenamiento jurídico colombiano es la razón por la cual el o la adolescente ingresa al sistema y se impone una sanción, ello solo se hace con el fin de reeducarlo y rehabilitarlo. Por otro lado, la posición minoritaria afirma que la sanción es un castigo, pues independientemente de la sanción impuesta existe una restricción de derechos para el o la adolescente. Más allá de dichas posturas, todos los jueces reconocen el carácter diferenciado entre sistemas, tanto en la teoría como en la práctica, y señalan que el tratamiento pedagógico no está condicionado a la voluntad de la persona, que no hay tiempos predeterminados para la concesión de mecanismos y que en la práctica se da una dinámica alejada del modelo coercitivo que se vislumbra en la operación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en el sistema de adultos.

Ahora bien, al igual que en la teoría de la zanahoria, fue necesario caracterizar en la práctica la teoría del garrote, es decir, aquellos factores relacionados con la gravedad de los hechos que hacen que un adolescente sea sancionado por mayor tiempo o con una sanción más restrictiva de derechos, y se encontró que los jueces de primera instancia tienen en cuenta las consecuencias del hecho y el daño ocasionado a la víctima, de manera que aplican una escala comparativa entre los delitos con el fin de evaluar la gravedad de los hechos. Algunos de los ejemplos constantes mencionados son las diferencias entre: 1) el raponazo y el hurto con violencia sobre las personas; 2) la muerte ocasionada en medio de una riña de aquella premeditada, y 3) el acceso carnal abusivo con menor de catorce años en el marco de una relación sentimental y aquel en el que dicha relación no se da. En ese contexto se hizo el siguiente análisis:

[…] Las condiciones en las que se verifica el hecho, qué circunstancias concurrieron al hecho, circunstancias de modo, tiempo y lugar, que muchas veces están establecidas como circunstancias agravantes de ese delito […] Entonces en un hurto, que fueron cuatro los sujetos partícipes, por ejemplo, no solamente fueron dos sino cuatro, eso es más reprochable. Siempre le digo yo a las personas que sustancian: "Ustedes colóquense en el parangón por ejemplo de qué sería más grave" […].

5.3. Sustitución y modificación, el escenario de la tensión entre el garrote y la zanahoria

Hasta ahora la distinción entre las finalidades educativa y retributiva y de prevención general es clara en la práctica. Por un lado, se evalúan tanto el proceso como las particularidades del adolescente en ciertos aspectos, y por otro, el hecho cometido y su gravedad en escala comparativa a la luz de una consecuencia merecida por lo ocurrido y a la vez ejemplarizante para los demás. No obstante, todavía falta responder los interrogantes planteados inicialmente: ¿cómo es la ponderación entre finalidades explícitas e implícitas en el SRPA?, ¿qué pasa cuando la finalidad educativa apunta a sustituir o modificar la sanción privativa, pero no las finalidades retributiva y de prevención general? Al igual que en los apartes anteriores, se observa que la respuesta a estas inquietudes no es unánime y presenta distintos matices de acuerdo al operador judicial, y a si se trata de la sustitución o modificación de la sanción.

En principio, el factor tiempo es fundamental en el análisis tanto para la sustitución como para la modificación: en la primera el tiempo influye en el intervalo entre los hechos y la imputación, pues muchas veces cuando se imputan los casos ya el adolescente es un adulto que cuenta con un hogar y algunas circunstancias bajo las cuales no se observa que de imponer una sanción privativa de la libertad se cumpliría la finalidad pedagógica. En los casos en que, tras muchos años de cometido el hecho, la persona se ha reintegrado a la sociedad y convive de forma pacífica, prima la finalidad educativa antes que la retributiva o de prevención general por el hecho cometido. Para el caso de la modificación, el tiempo entra a contar, ya no para la primacía de la finalidad educativa, sino para la teoría del garrote, pues algunos jueces consideran la modificación únicamente cuando ha pasado cierto tiempo de la inicialmente impuesta, sea 80%, 3/5 partes o más de la mitad. Esto, particularmente reforzado para los hechos más graves, pues se considera que entre más grave el hecho más se debe conservar la sanción inicialmente impuesta.

Así pues, la ponderación tiene distintos procesos de acuerdo con el momento en que se va a evaluar. Como se explicó, la sustitución de la sanción se realiza en la audiencia de imposición-sanción, en la que, en caso de proceder, se impone como sanción principal la privación de la libertad en CAE y se sustituye por una menos gravosa. En ese contexto lo primero que evalúan los operadores en su decisión es el aspecto objetivo liderado por el artículo 187 del CIA que les permite establecer si procede o no la privación de la libertad. Luego determinan si, conforme al artículo 179, procede en ese caso particular conceder un mecanismo sustitutivo, lo que muchos denominan el aspecto subjetivo. En ese orden de ideas, se han presentado casos en los que ello opera, pero generalmente cuando se trata de reincidentes o conductas muy graves se priva de la libertad a pesar de un buen informe.

[…] El indicativo para mí no es únicamente un informe que se de por parte de la Defensoría de Familia porque lo que te digo, el informe puede que sea favorable, puede decir que es la primera incidencia en un delito que tiene el personaje, que su núcleo familiar lo apoya, que le hace seguimiento, que tiene unas normas de autoridad ¿sí? Pero eso no es absoluto ¿por qué? Porque dice uno si eso fuese así porqué incurrió en esa conducta delictiva […].

Como se expuso, en el caso de la modificación, es decir, el cambio de sanción una vez se encuentra en ejecución, se observó que en algunos eventos primó la teoría del garrote al establecer tiempos a partir de los cuales se puede considerar o no la modificación. Si bien la mayoría de los jueces afirmó que el avance del adolescente tiene una mayor relevancia en comparación con la gravedad de los hechos, a la hora de describir sus procesos de toma de decisión no lograron hacerlo en aquellos casos en que se cometieron hechos muy graves. Esto finalmente se traduce en dar mayor relevancia a la teoría del garrote que a la de la zanahoria.

Un buen informe, sí, me ha tocado, me ha tocado casos de esa naturaleza, delitos muy complejos y entonces un buen informe y sin duda que la disyuntiva es muy grande allí. La primera pregunta que se hace uno es si se justifica entonces la privación de la libertad […] pero le explico que la respuesta a su comportamiento tiene que ser esa por lo menos por un tiempo que me permita establecer o tener un buen pronóstico […].

Por el contrario, una minoría excluyó del análisis la gravedad de los hechos y aseguró que no se debía considerar, pues ya se había tenido en cuenta en la imposición. Lo único a evaluar para la modificación sería el avance del adolescente y su proceso pedagógico de acuerdo con la caracterización realizada en la finalidad educativa. Esto no obsta para que sea un proceso complicado, en especial para los jueces que vienen de la jurisdicción de mayores.

[…] Entonces ahí eso es un poco difícil, pero hay que asumir que se le mira cómo va él en su proceso y no lo que hizo y eso es duro en principio para ciertos jueces, con todo respeto para algunos colegas que han llegado de la jurisdicción de mayores es difícil. Que hay que castigar, que cómo así, pues yo trabajé en menores y si no más para uno es duro pues para el que llega de mayores es peor […].

Relacionado con lo anterior, algunos jueces son inflexibles en la sustitución y modificación en ciertos hechos tales como los delitos sexuales con niños pequeños, los homicidios violentos por adolescentes reincidentes y los homicidios cometidos contra integrantes del núcleo familiar. Así mismo, hay jueces que son un poco más flexibles en los delitos sexuales bajo la premisa de que se trata de una fase exploratoria, de acuerdo con la cual entienden la edad y la cultura como factores que desencadenan esas conductas, razón por la cual, más que evaluar los hechos, evalúan la actitud del adolescente ante su ocurrencia. En conclusión, a pesar de que en principio la sanción apunta a una finalidad educativa, restaurativa y protectora, y que en la actualidad la Corte Suprema de Justicia ha marcado como derrotero el análisis únicamente de aquella para la sustitución, la práctica dista de ello, pues si bien hay una minoría que busca excluirla por completo, la mayoría la sigue evaluando, bien sea al entrar a analizar el informe o al estudiarlo. Aquellos que la excluyen del análisis, reconocen la dificultad de hacerlo, lo cual se debería contrastar con los datos para comprobar si efectivamente se logra.

5.4. Una mirada inicial a la respuesta de los jueces de primera instancia

De los resultados del trabajo de campo se desprende que si bien el SRPA es un sistema diferenciado de el de los adultos, dicha diferenciación se diluye en materia de modificación y sustitución de la sanción cuando se trata de hechos graves que son altamente reprochables, a los cuales, bajo un sistema retributivo como el de adultos, se les imponen penas altas, lo que se refleja en paralelo con sanciones altas al interior del SRPA dentro de los lineamientos legales. A pesar de que según el CIA la sanción tiene explícitamente finalidades educativas, protectoras y restaurativas, se observa que otras finalidades implícitas, como la retributiva y la de prevención general ocupan un lugar que no les corresponde y que, en algunos casos, predomina ante las finalidades del sistema. Los jueces de primera instancia en Bogotá son conscientes de dichas finalidades, pero ello no obsta para que en la práctica puedan desvincularse por completo de sus creencias y del sistema retributivo bajo el cual se formaron, razón por la cual a aquellos que han tenido una menor permanencia en la jurisdicción de infancia y adolescencia es a los que más les cuesta eliminar el componente retributivo en su actuar.

Es importante señalar que el análisis de la primacía de una teoría sobre otra no se limita a la imposición de sanciones más cortas, ello en relación con la pena que se aplicaría bajo el sistema de adultos. La teoría de la zanahoria no se evalúa solo inter-sistemas, lo cual es importante, sino también intra-sistemas, de forma que no solo se debe comparar con el sistema de adultos, sino que se debe ver de forma aislada qué ocurre dentro del SRPA. El punto está en no privar de libertad a un o una adolescente que no lo requiere, según su proceso pedagógico, a pesar de los hechos que haya cometido. Esto es algo que molesta y cuestiona, y que sin duda parece inaplicable en un sistema de seres humanos que sienten y no son completamente racionales conforme a la teoría económica, pero eso es el SRPA: un sistema que en teoría y, por tanto, en la práctica debe considerar la gravedad de los hechos solo para la imposición de la sanción, mas no para su sustitución o modificación si se tienen en cuenta sus finalidades. Ya la Corte Suprema de Justicia se adelantó a una premisa en la sustitución que sin duda comprendería también la modificación de acuerdo con los tiempos en que se llevan a cabo; sin embargo, el gran interrogante es si los jueces de primera instancia están listos para ello y según este trabajo la respuesta es no, al menos la mayoría.

A pesar de que algunos argumentan que los jueces no tienen en cuenta la gravedad de los hechos en la sustitución o modificación, o que la tienen en cuenta en menor medida, es inevitable ver cómo la evalúan y, en algunos casos, más que la finalidad educativa. Esto al definir reglas en materia de tiempos que no están contemplados en el CIA y que terminan siendo una vara que intensifica la concepción del garrote. En este sistema, al igual que en muchos otros, los operadores tienen claro qué decir o cómo es el deber ser, pero a la hora de ejecutar y cuestionarse el panorama es otro, uno en el que los sesgos propios por la gravedad de los hechos terminan generando sustentaciones "veladas" en las que se aparenta el no cumplimiento de la finalidad educativa, cuando en realidad lo que ocurre es que dicho estándar está positivamente correlacionado con la gravedad de los hechos. A mayor gravedad más se le exige al adolescente, es decir que, aun cuando cumple la finalidad educativa, se le exige más tiempo porque debe "afianzar" esas pautas, al menos para algunos jueces.

Es aquí donde cabe lo que denomino la "lotería del juez", al igual que el concepto ampliamente utilizado en políticas públicas de la "lotería de la cuna", de acuerdo con la cual, por el simple azar de la familia en que se nace existen unas brechas irremediables que se acrecientan con los años⁴⁹. Para el caso del SRPA, el adolescente está inmerso en la lotería del juez, pues este decide de forma distinta según lo que contempla dentro de su sana crítica. El problema está en esa diversidad explorada como instrumento de causalidad en estudios económicos⁵⁰, la cual genera que un adolescente con las mismas características que otro y los mismos hechos sea privado de la libertad, mientras que el otro no. Además, dos adolescentes con procesos pedagógicos positivos están condicionados a que les modifiquen o no la sanción conforme a los hechos que han cometido. Esto, a simple vista evidente, tiene mayor envergadura en el SRPA, pues el sistema brinda mayor discrecionalidad a los jueces de conocimiento en comparación con el sistema de adultos. Si bien se propondrán algunas recomendaciones, estos resultados dejan más inquietudes que respuestas: ¿cómo va a mejorar un adolescente si desde el inicio sabe que está penalizado por el hecho que cometió?, ¿qué incentivos recibe para mejorar?, ¿cómo le explico a un adolescente que su hecho tiene una consecuencia y que a pesar de ser un sistema diferenciado tendrá un castigo? Cuando la sanción se mantiene únicamente teniendo como argumento la gravedad del hecho se pasa a un sistema retributivo en el que se nos olvidó la zanahoria y nos quedamos con el garrote, y que sin duda es la meta que busca el populismo punitivo, que centra sus políticas desde el hombre malo, olvidando la reeducación y resocialización propias del SRPA.

6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En el marco de este trabajo se expuso el SRPA como un sistema diferenciado desde la norma resultado de lineamientos internacionales que acogieron la doctrina de protección integral. De acuerdo con el CIA, el adolescente que infringe la ley debe responder penalmente por el hecho cometido, y ser sometido a un procedimiento que respete sus derechos y a una sanción que tenga como finalidad dicha protección. El SRPA no concibe la privación de la libertad como la respuesta única o principal ante dichos comportamientos, ya que cuenta con seis sanciones que pueden ser impuestas teniendo en cuenta factores objetivos y subjetivos. En principio, las finalidades retributiva y de prevención general no se encuentran explícitamente en el sistema, pero sí se derivan implícitamente de la evaluación de la gravedad de los hechos y el criterio de proporcionalidad que son tenidos en cuenta no solo para la imposición, sino también para la sustitución y modificación ante la ausencia de criterios taxativos. Si bien el artículo 187 consagra el avance del adolescente y su proceso pedagógico como criterio a tener en cuenta para la sustitución, esto deja de lado la diferencia entre la modificación y la sustitución, junto con la aplicación restrictiva de dicho artículo para la sanción privativa de la libertad.

En ese orden de ideas, se vislumbra una tensión entre finalidades que ha sido estudiada por la doctrina y la jurisprudencia de las Altas Cortes. Por un lado, la posición de la doctrina está dividida entre aquellos que destacan efectivamente el carácter diferenciado del sistema y aquellos que evalúan el tema como un "fraude de etiquetas". Esta última postura concibe el sistema como un paralelo del sistema de adultos, en el que se imponen penas con carácter pedagógico. Por otro lado, la postura de las Altas Cortes ha variado con el tiempo, pero actualmente consolida la teoría de la zanahoria al argumentar la no evaluación de la gravedad de los hechos para la sustitución de la sanción, la aplicación del principio de oportunidad en delitos contra la integridad, la libertad y la formación sexual, entre otros lineamientos.

Dicho esto, más allá de exponer las posturas mencionadas el trabajo busca caracterizar y contrastar la ponderación dada a estas finalidades en la primera instancia en Bogotá, para lo cual se encontró una primacía de la teoría del garrote liderada por la gravedad de los hechos y la reprochabilidad social de la conducta, en la cual, a pesar de tener un buen informe, el adolescente se ve expuesto a un mayor tiempo de sanción del necesario por la conducta cometida. Así pues, los jueces tienen claridad sobre las finalidades, pero en la práctica resulta difícil desligar sus creencias y percepciones de las decisiones que se toman. Un resultado esperado teniendo en cuenta que se trata de seres humanos, pero que no por ello deja de ser cuestionable, en especial cuando dicha "humanidad" va en contravención de las finalidades propias del SRPA y del desarrollo de los y las adolescentes que ingresan al sistema. En conclusión, este trabajo encuentra que el SRPA no es un sistema diferenciado en la práctica si se hace un análisis dentro del sistema y no solo en comparación con el funcionamiento del sistema de adultos.

Ante este panorama resta plantear algunas recomendaciones que si bien deberán evaluarse y complementarse con otras propuestas, buscan ser un punto de partida para dar solución a la problemática visibilizada. En principio es evidente la importancia y necesidad de la formación en materia penal de los jueces de conocimiento, pues son ellos quienes deben implementar en su análisis conceptos de antijuridicidad y culpabilidad, entre otros de gran relevancia, para determinar la responsabilidad penal de un adolescente. No obstante, dicha formación no prima en la ejecución de la sanción, en la medida en que lo único a evaluar es el proceso del adolescente y su avance, mas no la gravedad del hecho u otras circunstancias de índole penal. Así pues, actualmente los jueces de conocimiento, que se han formado bajo una dogmática de la cual es muy difícil desligar la gravedad del hecho, cumplen la doble función de jueces de conocimiento y de ejecución. Por lo anterior, la primera recomendación sería crear jueces de ejecución o transformar algunos de los existentes si las limitaciones presupuestales lo impiden, ello con el fin de que los jueces de ejecución no estén contaminados por la gravedad del hecho al fungir como jueces de conocimiento en el proceso. Estos jueces deberán tener formación adicional en psicología de la niñez, criminología, sociología y demás áreas que propendan al desarrollo y entendimiento del comportamiento humano.

Relacionado con lo anterior, surgiría la crítica de que el detonante no es simplemente la formación en derecho penal, sino los sesgos y percepciones de cualquier ser humano. Para ello es importante que se implementen tests de asociación implícita, estructurados para visibilizar sesgos en materia de delitos y gravedad de los hechos, pues permitirán reconocer las actitudes y estereotipos que maneja nuestro inconsciente y su conocimiento ayuda a trabajar en ello a través de mecanismos de auto-control y contra-ejemplos, entre otras estrategias⁵¹. En este contexto, muchas veces los jueces privan de la libertad bajo la creencia de que dadas ciertas características observables el o la adolescente reincidirá, para lo cual es ideal estructurar una base de datos con los factores observables y el seguimiento de los y las adolescentes, con el fin de brindar contra-ejemplos para las creencias de los jueces y evaluar aquellos casos en los que, bajo las mismas características observables, se han presentado bien sea resultados positivos o negativos. Además, es importante evaluar sesgos cognitivos tales como los de negatividad o pesimismo, gracias a los cuales se da mayor peso a las circunstancias negativas o se generan predicciones pesimistas, respectivamente⁵².

Paralelamente, se debe estructurar una reforma legal adicional que imponga mayor obligatoriedad al informe psicosocial, sin dejar de lado la posibilidad de decidir en contra bajo una mayor carga argumentativa. Sin embargo, antes de elaborar y aplicar dicha reforma es necesario cambiar las proformas y mecanismos de generación del informe psicosocial para que sea un instrumento efectivo de evaluación del proceso del adolescente. El informe no puede ser realizado por empleados del operador del CAE dados los incentivos para no siempre reflejar la realidad, pero sí por personas que tengan contacto permanente con los adolescentes. Además, la rigurosidad es fundamental, para lo cual sería ideal estandarizar algunos tests o mecanismos de evaluación con aval de la comunidad científica, cuya profundización está fuera del campo de experticia de este trabajo. Y relacionado con lo anterior, introducir metodologías de machine learning para generar un complemento entre los hallazgos desde la estadística y la experiencia de los operadores en el sistema.

En otro orden de cosas, del análisis de la respuesta de la Corte Suprema de Justicia resulta evidente que la solución al problema no se debe dar únicamente en primera instancia, sino también en segunda instancia, en la medida en que no se logra el efecto esperado si los jueces de segunda instancia no aplican en la práctica el sistema diferenciado. Así las cosas, el diseño actual del sistema contempla jueces de segunda instancia que conocen de forma paralela casos del sistema de adultos y de la jurisdicción de infancia y adolescencia, viviendo en un híbrido en el que un día importa la gravedad de los hechos y al siguiente no. Con el fin de evitar esto, se propone crear o transformar la figura de un solo magistrado de SRPA en la sala penal de los tribunales, quien será siempre el ponente de los casos y hará sala con los dos magistrados de la sala de familia que corresponda (CIA, art. 168). De esta forma no solo se soluciona la especialización en el sistema, sino también la disminución en los tiempos, teniendo en cuenta que los casos del SRPA deben ser resueltos con mayor celeridad, en especial los de apelación de la sustitución, ya que con el tiempo se encuentran en el escenario de la modificación y dado el lapso de las sanciones la respuesta puede llegar muy tarde con referencia al daño ya efectuado. En cuanto a la sede de casación o de impugnación en la Corte Suprema de Justicia, no se propone solución, ya que actualmente en esta Corte está consolidada la teoría de la zanahoria. Además, pensar en un mayor nivel de especialización no sería viable dada la carga y las limitaciones presupuestales. A continuación se entrega una síntesis de las recomendaciones presentadas.

6.1. Recomendaciones

• Diferenciar los jueces de conocimiento de los de ejecución de la sanción en el SRPA, teniendo en cuenta que estos no cuentan con conocimientos especializados en materia penal y sí en áreas del desarrollo humano.
• Diseñar e implementar tests de asociación implícita con el fin de visibilizar sesgos dentro del sistema y desarrollar estrategias para su reducción o interrupción.
• Reestructurar el informe psicosocial para que tenga validez científica y sea un mecanismo idóneo de evaluación del proceso del adolescente, para lo cual se propone también el uso de machine learning.
• Brindar mayor vinculatoriedad a los informes psicosociales con el fin de disminuir el margen de discrecionalidad e intervención de los sesgos en las decisiones que afectan a los adolescentes.
• Especializar magistrados en segunda instancia para que puedan trabajar estos temas con un mayor nivel de conocimiento y celeridad, elementos fundamentales para el desarrollo del sistema.

NOTAS

¹ Pilar Baptista Lucio, Carlos Fernández Collado y Roberto Hernández Sampieri. Metodología de la investigación, México, McGraw Hill e Interamericana Editores, 2014, pp. 356 y ss.
² ICBF. "Informe Estadístico SRPA 2020", Bogotá, 2020.
³ Karyn G. Lenis Sanin. El Sistema de Responsabilidad Penal de Menores. Un estudio de las legislaciones de España y Colombia desde la Teoría del Derecho Penal del Enemigo, Capítulo III, Bogotá, Universidad de los Andes, 2014.
⁴ Sergio Cámara Arroyo. "Sanciones en los sistemas de justicia juvenil: visión comparada (especial referencia a los sistemas de responsabilidad penal de menores de España y Colombia)", Derecho y Cambio Social, n.° 44, Círculo de Estudios Ius Filosóficos UNIDAD, 2016, pp. 70 y ss.
⁵ Claudia de Simone, Melina Siderakis, Claudio Ghiso y Alfredo Sarmiento. "Aproximación teórica: efectos de la privación de libertad en jóvenes infractores a la ley penal", Anuario de Investigaciones, vol. XXIII, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 2016, pp. 237-241.
⁶ Karyn G. Lenis Sanin. "Comentario IV: la medida privativa de la libertad para los menores infractores de la ley penal", en Ricardo Posada Maya, María Camila Correa Flórez y Fernando Velásquez Velásquez (comps.). Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2015.
⁷ Defensoría del Pueblo. "Violaciones a los Derechos Humanos de Adolescentes Privados de la Libertad", 2015, disponible en https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/ViolacionesDDHHadolescentesprivadoslibertad.pdf, consultada el 3 de marzo de 2021.
⁸ Germán David Romero Otálora. Crimen y castigo: efectos de la privación de la libertad sobre la reincidencia, tesis de maestría inédita, Bogotá, Universidad de los Andes, 2012.
⁹ Sergio Cámara Arroyo. Ob. cit., 2016, pp. 22.
¹⁰ Claus Roxin. Derecho penal. Parte general, t. I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Javier De Vicente Remesal, Diego-Manuel Luzón Peña y Miguel Díaz García Conlledo, Madrid, Civitas Ediciones, 1997.
¹¹ Jaime Rodolfo Ríos Arenaldi. Individualización de la pena y doctrinas de la pena, tesis de doctorado inédita, Lleida, Universidad de Lleida, 2013, pp. 126 y ss.
¹² Hope Corman y Naci Mocan. "Carrots, Sticks and Broken Windows", Massachusetts, National Bureau of Economic Research, 2002, disponible en https://www.nber.org/papers/w9061, consultada el 3 de marzo de 2021.
¹³ Andrea Padilla Villarraga. Prestación de servicios a la comunidad, una sanción con oportunidades para desarrollar procesos de justicia restaurativa en el Sistema Colombiano de Responsabilidad Penal para Adolescentes, Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá y Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2012, pp. 12 y ss.
¹⁴ Antonio Beristain Ipiña. Criminología y victimología, "La alternativa re-creadora al delito", Bogotá, Leyer, 1998.
¹⁵ Jean Schmitz. "Círculos restaurativos virtuales", en VI Congreso Internacional en Prácticas y Justicia Restaurativa, Colombia, 2020, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=kg34N79uZhQ, consultada el 3 de marzo de 2020.
¹⁶ Raúl Calvo Soler. Justicia juvenil y prácticas restaurativas. Trazos para el diseño de programas y para su implementación, Barcelona, NED Ediciones, 2018, pp. 12 y ss.
¹⁷ Karyn G. Lenis Sanin. El Sistema de Responsabilidad Penal…, Capítulo III, cit. 2014.
¹⁸ Juan Carlos García Huayama. "Las Sanciones para los Adolescentes Infractores de la Ley Penal (comentarios al Decreto Legislativo n.°1204 que modifica el Código de los Niños y los Adolescentes", Derecho y Cambio Social, n.° 43, Círculo de Estudios Ius Filosóficos UNIDAD, 2016, p. 3.
¹⁹ Lina M. Díaz Cortés. "Reflexiones sobre la influencia de la ideología educativa en la reacción frente al menor infractor", Derecho Penal y Criminología, 22, 73(1), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 195-205.
²⁰ Sergio Cámara Arroyo. Ob. cit., 2016, pp. 4 y ss.
²¹ Lina M. Díaz Cortés. "Reflexiones sobre…", cit., 2001.
²² Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 2005.
²³ Immanuel Kant. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 1785.
²⁴ Friedrich Hegel y Georg Wilhelm. Rasgos Fundamentales de la Filosofía del Derecho o Compendio de Derecho Natural y Ciencia del Estado, Madrid, Biblioteca Nueva, 1820.
²⁵ ICBF, Concepto, 2013, disponible en https://icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000162_2013.htm, consultada el 3 de marzo de 2021.
²⁶ María Consuelo Barletta, Romy Chang Kcomt y Antonio Peña Jumpa. "Mesa Redonda. ¿Responsabilidad de los Menores de Edad?", Derecho & Sociedad, vol. 39, Perú, 2012, pp. 159-165.
²⁷ Corte Constitucional, sentencia C-806 del 3 de octubre de 2002, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
²⁸ Defensoría del Pueblo. Ob. cit., 2015.
²⁹ Corte Constitucional, sentencia C-757 del 15 de octubre de 2014, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
³⁰ Jaime Rodolfo Ríos Arenaldi. Ob. cit., pp. 105 y ss.
³¹ Karyn G. Lenis Sanin. El Sistema de Responsabilidad…, Capítulo IV, cit., 2014.
³² Defensoría del Pueblo. Ob. cit., 2015.
³³ Corte Constitucional, sentencia T-388 del 28 de junio de 2013, M. P.: María Victoria Calle Correa.
³⁴ Corte Constitucional, sentencia C-203 del 8 de marzo de 2005, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
³⁵ Corte Constitucional, sentencia T-142 del 29 de marzo de 2019, M. P.: Alejandro Linares Cantillo.
³⁶ Corte Constitucional, sentencia C-203 del 8 de marzo de 2005, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia T-142 del 29 de marzo de 2019, M. P.: Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
³⁷ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Proceso n.° 32718 del 9 de marzo de 2011, M. P.: Javier Zapata Ortiz.
³⁸ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Proceso n.° 33510 del 7 de julio de 2010, M. P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
³⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Proceso n.° 35431 del 22 de mayo de 2013, M. P.: Javier Zapata Ortiz.
⁴⁰ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-5798 del 4 de mayo de 2016, M. P.: José Francisco Acuña Viscaya.
⁴¹ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencias SP-3122 del 9 de marzo de 2016, M. P.: Eyder Patiño; SP-19262 de 2017, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa, y SP-1962 del 15 de febrero de 2017, M. P.: José Luis Barceló Camacho, entre otras.
⁴² Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-2959 del 27 de febrero de 2018, M. P.: Patricia Salazar Cuéllar.
⁴³ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-16096 del 2 de noviembre de 2016, M. P.: Patricia Salazar Cuéllar.
⁴⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-2159 del 13 de junio de 2018, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.
⁴⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 13 de junio de 2018, SP-3119/2018, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa; sentencia SP-5299 de 2018, M. P.: Luis Guillermo Salazar Otero, y sentencia SP-212 del 6 de febrero de 2019, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa, entre otras.
⁴⁶ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-1143 del 27 de marzo de 2019, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.
⁴⁷ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-1858 del 29 de mayo de 2019, M. P.: Eyder Patiño.
⁴⁸ Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP-3352 del 9 de septiembre de 2020, M. P.: Eugenio Fernández Carlier.
⁴⁹ Juan Guillermo Bedoya Ospina, Catherine Rodríguez Orgales, Sandra García Jaramillo y Fabio José Sánchez Torres. La lotería de la cuna: la movilidad social a través de la educación en los municipios en Colombia, Bogotá, documento CEDE, 2015, disponible en https://repositorio.uniandes.edu.co/handle/1992/8605, consultada el 3 de marzo de 2021.
⁵⁰ Ana Ayzer y Joseph Doyle. Juvenile Incarceration, Human Capital, and Future crime: Evidence from Randomly Assigned Judges, Massachusetts, The Quarterly Journal of Economics, 2015.
⁵¹ Kirwan Institute. "Implicit Bias Module Series", disponible en http://kirwaninstitute.osu.edu/implicit-bias-training/, consultada el 3 de marzo de 2021.
⁵² Buster Benson. "Congnitive Bias Cheat Sheet", disponible en https://betterhumans.pub/cognitive-bias-cheat-sheet-55a472476b18, consultada el 3 de marzo de 2021.

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Sentencia C-757 del 15 de octubre de 2014, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sentencia T-142 del 29 de marzo de 2019, M. P.: Alejandro Linares Cantillo.

Corte Suprema de Justicia

Sala Penal, Proceso n.° 33510 del 7 de julio de 2010, M. P.: Julio Enrique Socha Salamanca.

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Sala Penal, Proceso n.° 32718 del 9 de marzo de 2011, M. P.: Javier Zapata Ortiz.

Sala Penal, Proceso n.° 32718 del 9 de marzo de 2011, M. P.: Javier Zapata Ortiz.

Sala Penal, Proceso n.° 35431 del 22 de mayo de 2013, M. P.: Javier Zapata Ortiz.

Sala Penal, sentencia SP-16096 del 2 de noviembre de 2016, M. P.: Patricia Salazar Cuéllar.

Sala Penal, sentencia SP-5798 del 4 de mayo de 2016, M. P.: José Francisco Acuña Viscaya.

Sala Penal, sentencia SP-3122 del 9 de marzo de 2016, M. P.: Eyder Patiño.

Sala Penal, sentencia SP-19262 de 2017, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala Penal, sentencia SP-1962 del 15 de febrero de 2017, M. P.: José Luis Barceló Camacho.

Sala Penal, sentencia SP-3119 del 13 de junio de 2018, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala Penal, sentencia SP-2959 del 27 de febrero de 2018, M. P.: Patricia Salazar Cuéllar.

Sala Penal, sentencia SP-2159 del 13 de junio de 2018, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala Penal, sentencia SP-5299 del 5 de diciembre de 2018, M. P.: Luis Guillermo Salazar Otero.

Sala Penal, sentencia SP-212 del 6 de febrero de 2019, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala Penal, sentencia SP-1143 del 27 de marzo de 2019, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala Penal, sentencia SP-1858 del 29 de mayo de 2019, M. P.: Eyder Patiño.

Sala Penal, sentencia SP-3352 del 9 de septiembre de 2020, M. P.: Eugenio Fernández Carlier.

ANEXO