10.18601/01210483.v43n114.08

APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECOCÉNTRICO EN ESPAÑA Y COLOMBIA: RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y EVOLUCIÓN NORMATIVA

AN APPROACH TO CRIMINAL LAW ECOCENTRISM IN SPAIN AND COLOMBIA: CONSTITUCIONAL AKNOWLEDGMENT AND LEGAL DEVELOPMENT

Julio César Rodas Monsalve^*

^* Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca (España). Abogado de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: jcrodas2@yahoo.com.

Para citar el artículo: Julio César Rodas Monsalve, "Aproximación al derecho penal ecocéntrico en España y Colombia: reconocimiento constitucional y evolución normativa", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 43, n.° 114, enero-junio 2022, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 225-243. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v43n114.08

Fecha de recepción: 7 de febrero de 2022. Fecha de aceptación: 2 de septiembre de 2022.

Resumen:

La protección penal del medio ambiente es uno de los campos de mayor evolución del derecho penal en las décadas recientes en el contexto internacional y en especial en España y en Colombia. El enfoque del derecho penal ambiental ya no es exclusivamente antropocéntrico, sino que el reconocimiento constitucional y la actividad judicial vienen fortaleciendo la perspectiva ecocéntrica, que parte de la naturaleza como sujeto de derechos y que los ecosistemas naturales y los animales per se, independientemente de su utilidad social o económica directa, merecen ser considerados como bienes jurídico-penales autónomos. Esta evolución se complementa con la propuesta de la academia y organizaciones de la sociedad civil del reconocimiento del ecocidio como crimen internacional y su inclusión como el quinto delito de conocimiento de la Corte Penal Internacional.

Palabras clave: Derecho penal ambiental, ecocentrismo, biocentrismo, daño ambiental, maltrato animal, ecocidio.

Abstract:

The environmental criminal law has evolved in the international context as well as Latin-American countries, especially in Spain and Colombia. The anthropocentric scope and approach of the environmental criminal law has evolved to an ecocentric or biocentric perspective driven by the recognition of the rights of nature, so the ecosystems and animals are considered deserving of protection by themselves by the criminal law, without its social or economic utility. This evolution is complemented by the proposal of academia and civil society organizations to recognize ecocide as an international crime and its inclusion as the fifth crime of knowledge of the International Criminal Court.

Keywords: Environmental criminal law, ecocentric perspective, crimes against animals, environmental harm, ecocide.

INTRODUCCIÓN

Afirmaba el maestro Ignacio Berdugo en el prólogo del libro que recoge mi tesis doctoral: "El modelo social que corresponde a un Estado social y democrático de Derecho trae consigo la necesidad de proceder a una revisión general del contenido que hasta ahora ha tenido el ejercicio de la potestad punitiva del Estado"¹. De igual manera, el maestro Berdugo ponía de presente que la protección penal de nuevos bienes jurídicos plantea problemas tanto político-criminales como dogmáticos en especial, por cuanto el reconocimiento del ambiente en la reforma del Código Penal Español de 1983 generó la justificada discusión sobre la vigencia del principio de intervención mínima en este ámbito, ante la preocupación de una utilización meramente simbólica de las normas penales.

Pues bien, pese a las reticencias garantistas como las que expresaba el maestro Berdugo, la tendencia político-criminal en España y Colombia de criminalización de los atentados contra bienes, recursos y ecosistemas naturales se ha consolidado y extendido a ámbitos como la protección de los animales, reflejando la evolución de la conciencia y sensibilidad colectivas sobre la necesidad de proteger la sociedad no solo de los "riesgos" de la contaminación ambiental² sino, también, la de cuidar a la naturaleza de la acción depredadora del hombre mismo.

De manera que, más allá del mandato constitucional de intervención punitiva en este ámbito y contenido tanto en la Constitución española como en la colombiana³, el agravamiento de la crisis ambiental y civilizatoria por riesgos globales como el cambio climático, la presión social y política por un modelo de desarrollo más "sostenible" y la insuficiencia de los instrumentos administrativos tradicionales⁴ para enfrentar este conflicto, sitúan la discusión no sobre la necesidad de intervención punitiva, sino sobre precisiones dogmáticas más concretas, como el alcance y contenido material del bien jurídico⁵, el desvalor del resultado, el grado de accesoriedad administrativa, etc., para que la regulación típica específica garantice los principios de ultima ratio y lesividad.

Precisamente, para comprender la evolución del concepto del bien jurídico protegido por el derecho penal ambiental, hay que considerar que este comprende dos ramas diferenciadas: de una parte, el derecho penal ambiental "gris" o de lucha contra la contaminación ambiental que, esencialmente, busca proteger la salud colectiva de los efectos nocivos de vertimientos, emisiones, vibraciones, ruidos y demás liberaciones al aire, agua o suelo de sustancias tales como residuos sólidos o peligrosos violando las disposiciones y/o autorizaciones administrativas. Tanto en España como en Colombia, el bien jurídico protegido en los ilícitos de contaminación ambiental refieren a una perspectiva claramente antropocéntrica⁶, que se conecta con la finalidad constitucional de garantía del derecho colectivo al ambiente sano y con la salvaguarda de las competencias institucionales para fijar los límites del "riesgo permitido" en la utilización de los recursos naturales. Es por ello por lo que, en estos ilícitos, no se trata de proteger la abstracta pureza de los bienes ambientales como el agua o el aire, que en el estado actual de desarrollo económico y social es ya casi imposible encontrar, sino de garantizar que los límites permisibles establecidos por las autoridades en las "normas de calidad" permitan hacer un uso sostenible y equilibrado de estos recursos⁷ indispensables para el sistema social. Ciertamente, la consecuencia necesaria es que el bien jurídico en estos preceptos es esencialmente normativo y accesorio del derecho administrativo, por cuanto son las instancias de orden técnico y político las llamadas a realizar las respectivas ponderaciones, para equilibrar el uso del recurso con su capacidad de resiliencia teniendo en cuenta principios como el de prevención y precaución⁸.

Por otra parte, el derecho penal ambiental "verde" o de protección de la biodiversidad, los ecosistemas y áreas protegidas, el cual ha tenido una evolución importante tanto en España como en Colombia. En España en el Código Penal de 1995 se recogieron en el Capítulo IV del Título XVI, artículos 332 a 336, diferentes figuras delictivas bajo el título de Delitos relativos a la protección de la flora, la fauna y los animales domésticos, que como señalan Muñoz Conde, López Peregrín y García Álvarez, recogen y actualizan disposiciones derogadas en materia de caza, pesca fluvial y pesca con explosivos, por lo que se añadieron figuras delictivas y se aumentaron las penas previstas. Ahora bien, la modificación más importante la introdujo la LO 15/2003 de 25 de noviembre con la tipificación como delito del maltrato a animales domésticos. En Colombia, hay dos hitos recientes en esta evolución: de una parte, la expedición de la Ley 1774 de 2016, por medio de la cual se modifica el Código Civil y el Penal, para otorgar reconocimiento a los animales como seres sintientes, con derechos a la integridad física y emocional, y se inserta el Título XI al Código Penal que en el nuevo artículo 339A tipifica el maltrato animal y en el artículo 339B, las circunstancias de agravación punitivas. El segundo hito es la muy reciente Ley 2111 de 2021 que sistematizó y actualizó en seis capítulos las modalidades de conductas punibles, crea la figura del "ecocidio" y regula varios tipos penales específicos orientados a combatir a las organizaciones criminales que financian o promueven la invasión de áreas de especial importancia ecológica o baldíos nacionales.

Varios factores han contribuido a la consolidación del derecho penal ecocéntrico en el ámbito internacional y la protección de los derechos de los animales es, sin dudarlo, un factor preponderante. Como antes se advertía, en materia de protección de los animales, tanto en el derecho penal español y colombiano se consolidó la tendencia de elevar a infracciones penales las que eran contravenciones o ilícitos administrativos, por cuanto los desarrollos legislativos recientes, como la Ley 1774 de 2016 en Colombia, marcan una evolución jurídica trascendental al reconocer a los animales su carácter de seres sintientes, sujetos de ciertos derechos por su valor inherente y no meramente instrumental⁹.

Como veremos a continuación, en el caso colombiano, el fortalecimiento de esta perspectiva ecocéntrica del derecho ambiental, y del derecho penal ambiental en particular, viene siendo promovido por una activa, por no decir activista, jurisprudencia de las altas cortes de justicia.

1. LA PERSPECTIVA ECOCÉNTRICA EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991

La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que el tema ambiental en la Constitución Política de 1991 es cardinal, por la estrecha relación entre la sociedad colombiana con su entorno natural, en consideración a que "estamos ante un país megadiverso, pluriétnico y multicultural"¹⁰, por lo que el bien jurídico ambiental se reconoce como un "interés superior"¹¹.

Ahora, la lectura de la Corte Constitucional sobre el conjunto normativo que conforma la llamada "Constitución Ecológica" ha tenido una importante evolución que se soporta en la toma de consciencia sobre la complejidad de la relación de la sociedad con el entorno vital. En este sentido, como señala la Sentencia C-622 de 2016¹² es posible establecer al menos tres aproximaciones o perspectivas teóricas de dicha relación: (i) en primer lugar, se parte de una visión antropocéntrica que concibe al ser humano como única razón de ser del sistema legal y a los recursos naturales como simples objetos al servicio del primero; en tal sentido se reconoce un derecho humano colectivo al ambiente sano y es el enfoque de las primeras sentencias de la Corte Constitucional; (ii) un segundo punto de vista biocéntrico, el cual reivindica concepciones más globales y solidarias de la responsabilidad humana, que abogan por los deberes del hombre con la naturaleza y las generaciones venideras; y además reconoce y protege las visiones de lo ambiental de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional; (iii) y finalmente se han formulado posturas ecocéntricas que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos antes señalados.

La perspectiva ecocéntrica parte de una premisa básica según la cual la tierra no pertenece al hombre sino por el contrario el hombre es quien pertenece a la tierra como cualquier otra especie, de ahí que la consecuencia jurídica más evidente es considerar a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos¹³, los cuales deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una especial relación con ella. Este enfoque ya se ha hecho positivo en diversas constituciones latinoamericanas y la jurisprudencia de cortes y tribunales alrededor del mundo¹⁴.

La consolidación de la perspectiva ecocéntrica en la regulación de los delitos contra el ambiente en Colombia parte, entonces, de una firme postura jurisprudencial de la Corte Constitucional que reconoce a la naturaleza y sus componentes como sujetos de derecho propios, independiente de su utilidad directa o indirecta para los seres humanos¹⁵, es decir, "existencias merecedoras de protección en sí mismas" por su valor moral intrínseco¹⁶.

Esta perspectiva constitucional ha llevado al reconocimiento de los derechos de los animales y su consideración como "sujetos" de derecho merecedores de protección penal. En la Sentencia C-041 de 2017¹⁷, señala la Corte Constitucional:

Aunque la Constitución no reconozca explícitamente a los animales como titulares de derechos, ello no debe entenderse como su negación, ni menos como una prohibición para su reconocimiento -innominados-. Su exigencia atiende a factores como la evolución de la humanidad y los cambios que presente una sociedad, lo cual puede llevar a la Corte a hacer visible lo que a primera vista no se avizora en la Constitución¹⁸

La perspectiva ecocéntrica se extiende no solamente al derecho público colombiano, sino que ha venido permeando todas las ramas de la legislación; así en el derecho civil y en virtud de los artículos 1 y 2 de la Ley 1774 de 2016 que modifican el artículo 655 del Código Civil se elimina la condición jurídica de "cosas" a los animales y se les otorga la calidad de "seres sintientes", concediéndoles derechos a "el respeto, la solidaridad, la compasión, la ética, la justicia, el cuidado, la prevención del sufrimiento, la erradicación del cautiverio y el abandono, así como de cualquier forma de abuso, maltrato, violencia, y trato cruel".

Es interesante advertir cómo la consolidación de esta perspectiva ecocéntrica coincide con el fortalecimiento de un derecho ambiental que promueve la participación y la justicia distributiva para garantizar el acceso a la justicia ambiental¹⁹ que comprende, entre otros mecanismos, la interposición de acciones constitucionales como las de tutela o populares que han permitido a la justicia fijar estos lineamientos constitucionales renovadores.

En España, la perspectiva ecocéntrica ha tenido un reconocimiento e impulso desde las instancias de la Unión Europea, que ha sido una organización líder a nivel mundial en varios frentes: de una parte, en el reconocimiento del bienestar animal²⁰, y de otra, en la expedición de directivas relativas a la Conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora silvestre²¹ que ha irradiado en la legislación interna de los países miembros. Por ejemplo, el pasado 5 de enero de 2022 entró en vigor en España la Ley 17/2021, del régimen jurídico de los animales, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado, la cual implica una reforma legal del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el régimen jurídico de los animales que viven en el entorno humano, especialmente los de compañía, domésticos, domesticados o silvestres en cautividad, para que dejen de ser tratados como cosas o bienes muebles y adquieren su verdadera naturaleza de "seres vivos dotados de sensibilidad".

De manera que el derecho penal no puede ser ajeno a esta evolución social, política y jurídica que, sin superar las garantías del derecho penal liberal-individualista, debe reconocer la necesidad de una intervención integral (preventiva-represiva-solidaria) del Estado y la sociedad frente a problemas nuevos y complejos, como el deterioro de los ecosistemas naturales, la creación de riesgos globales y la miope extinción de especies que a la larga reduce nuestra propia supervivencia. Sin duda y como intuye el maestro Berdugo en este ámbito, "Una vez más, pasa a primer plano la constante del Derecho Penal de tensión entre garantía y eficacia"²².

2. DERECHO PENAL ECOCÉNTRICO Y PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN EN LA LEY 2111 DE 2021

Desde estas páginas, no propugnamos una vis expansiva del derecho penal en esta materia, sino poner de presente la profunda revaluación del catálogo de bienes jurídicos a proteger por el derecho penal que, en Colombia, se apuntala en la Constitución de 1991 y que se refuerza con el consenso social, cultural y político presente que repudia, entre otros, el maltrato a los animales. En tal sentido, Roxin afirma claramente: "Si reconocemos a los animales superiores, con los que podemos comunicarnos y cuya experiencia del dolor es equivalente a la nuestra, como parte merecedora de protección de nuestro mundo vital, resulta simplemente coherente enjuiciar su sufrimiento, cuando es provocado por seres humanos, como vulneración de un bien jurídico", agregando que en este sentido existe "un consenso fundamental"²³.

Obviamente, el reconocimiento constitucional y social del bien jurídico no es suficiente; la técnica legislativa y los principios del derecho penal mínimo como el de lesividad y el carácter fragmentario deben contribuir a la tarea de seleccionar aquellos aspectos del bien jurídico realmente merecedores de protección penal y las conductas que más gravemente lo pueden afectar. En el derecho penal ecocéntrico español se han utilizado varias técnicas para evitar elevar a categoría de delitos meras infracciones administrativas. Así, en el artículo 296 del CPE se seleccionan como objeto material no todos los ecosistemas naturales sino solo los espacios naturales protegidos, y en concreto los "elementos que hayan servido para calificarlo". Esta delimitación es relevante, aunque no puede evitarse una accesoriedad relativa del derecho administrativo, por cuanto es la autoridad competente la encargada de delimitar y declarar estas áreas naturales²⁴. Otra limitación importante es del desvalor del resultado, por cuanto el tipo penal exige "dañar gravemente", con las implicaciones valorativas que ello conlleva. Adicionalmente, y en cuanto se refiere al tipo subjetivo, la conducta puede cometerse o bien en forma dolosa o a título de imprudencia, pero si esta se califica como "grave"²⁵.

En cuanto al Código Penal colombiano, como ya se dijo, la nueva Ley 2111 de 2021 significa un avance en cuanto a la sistematización de las infracciones y la inclusión de nuevas figuras delictivas con un claro objetivo político-criminal de perseguir a personas y organizaciones que financian la invasión y grave afectación de áreas naturales de especial importancia ecológica, como parques naturales y baldíos, y de igual manera promueven graves daños ambientales y ecocidios por hechos delictivos como la deforestación, la extracción criminal de minerales o los cultivos ilícitos. No es el espacio para hacer un análisis dogmático de cada uno de los tipos, para poner de presente posibles incongruencias desde el punto de vista de la técnica legislativa, pero en general se trata de tipos penales en blanco con muchos elementos normativos que le implican al juzgador remitirse a la compleja y extensa normatividad ambiental nacional, regional e incluso local, por las facultades regulatorias reconocidas en la Constitución y la ley²⁶. De igual manera, el juzgador se encontrará con que, en múltiples oportunidades, la conducta podrá encuadrarse en dos o más tipos penales, por lo que tendrá que ser especialmente acucioso en la aplicación de los principios para resolver el concurso aparente de tipos penales, como el principio de especialidad. En todo caso, la conducta típica, el verbo rector y el resultado típico en todos estos tipos penales deberán analizarse, en el caso concreto, en consonancia y dando aplicación al principio de lesividad contemplado en el artículo 11 del Código Penal colombiano.

Otro ejemplo, de cómo a través de una adecuada técnica legislativa y en aplicación de los principios de mínima intervención se puede reducir y delimitar la intervención punitiva a lo estrictamente necesario, es la regulación de los ilícitos penales contra los animales. En el Código Penal Español, en el artículo 337 no se protege de maltrato todo tipo de animales sino solamente los "domésticos", "amansados", los que "temporal o permanentemente viven bajo control humano", o "cualquier animal que no viva en estado salvaje", de manera que quedan por fuera del ámbito de protección de la norma los fieros, salvajes o silvestres, aunque como señala la doctrina española si se reúnen los requisitos el maltrato injustificado a estos puede dar lugar a la falta del artículo 632²⁷. Así mismo, se exige un resultado típico, por cuanto no todo maltrato a los animales es punible sino solamente la causación de la muerte o "lesiones que menoscaben gravemente su salud". Igualmente, el tipo penal exige que el maltrato sea "injustificado", por cuanto estarían excluidas del tipo penal conductas permisivas al amparo de causales de justificación (estado de necesidad, art. 20. 4° CPE), el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (profesión de veterinario, experimentación lícita con animales, etc., art. 20. 7° CPE)²⁸. Otra limitación de la intervención penal en este campo es que todos los tipos penales contemplados en los art. 337 y 337 bis del Código penal español son delitos dolosos.

El Código Penal colombiano, en el recientemente añadido Título XI A, también limita la protección de los animales solamente a los domésticos, amansados, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, y frente a ciertas conductas precisas como la causación de la muerte u ocasionar lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física. Una limitación importante en el caso colombiano es que todas las conductas son dolosas y no se admite la comisión culposa de este tipo penal.

3. LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS ANIMALES EN COLOMBIA: ARTÍCULO 339A DEL C. P. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

Teniendo claro que el bien jurídico protegido en el nuevo Título XI A del Código Penal, "De los Delitos contra los Animales", es el bienestar de los animales entendido en los términos del artículo 3 literal b de la ley 1774 de 2016²⁹, se descarta entonces que lo protegido sean los "sentimientos de compasión de los seres humanos" hacia ellos, como parece sugerirlo la tipificación penal italiana³⁰. Todo lo contrario, en este título del Código Penal colombiano se reconocen como especies naturales "sintientes", que per se tienen el derecho a su subsistencia en condiciones de relativo bienestar³¹. En tal sentido, en la Sentencia C-660 de 2010 de la Corte Constitucional colombiana se afirma:

Así, el deber constitucional de protección de los recursos naturales resulta fundamento eficaz para alcanzar dicho objetivo y constituir el bienestar animal en parámetro constitucional de interpretación de todas las normas infraconstitucionales que, de cualquier forma, regulen las relaciones de las personas con los animales.

Ahora bien, la Ley 1774 de 2016 introduce el artículo 339a al Código Penal que contiene el tipo penal básico del maltrato animal el cual, según la Corte Constitucional, constituye un tipo penal "abierto" por cuanto contiene un cierto grado de indeterminación en la descripción de la conducta típica³².

El tipo penal contiene como verbo rector "maltratar" y como resultado tipo causar la muerte o causar lesiones, que cualifica por cuanto deben tener la entidad de menoscabar gravemente la salud o integridad física del animal. El alcance del verbo rector no genera mayores controversias y para la Corte Constitucional debe entenderse como "una intervención en la salud o integridad con un impacto significativo en las funciones vitales de los animales"³³ y, en todo caso, consideramos que en el alcance del verbo rector están contenidas las conductas descritas como "hechos dañinos y actos de crueldad para con los animales", contemplados en el artículo 6 de la Ley 84 de 1989.

De otra parte, sobre la expresión "menoscaben gravemente" que cualifica las lesiones producidas a la salud o integridad del animal se pronunció la Corte Constitucional y señala que, si bien se genera alguna dificultad interpretativa, esta es superable y, por el contrario, defiende su inclusión en el tipo por cuanto dicha expresión cumple tres funciones:

1. Determinar la intensidad del resultado³⁴,
2. Diferenciar sanción penal y contravención,
3. Permite efectuar juicios diferenciados atendiendo la naturaleza y las condiciones de los animales afectados.

Ahora bien, el conflicto mayor en la aplicación de este tipo penal deriva de la existencia de múltiples actividades sociales, económicas, culturales y científicas que implican algún grado de maltrato animal. Evidentemente, existe un conflicto de derechos e intereses constitucionalmente protegidos, y es por ello por lo que en los dos parágrafos del artículo 339B se describen conductas o prácticas relacionadas con animales que no implican la realización de la conducta típica³⁵.

Con todo acierto, la Corte Constitucional ha señalado que el deber constitucional que impide el maltrato animal no puede entenderse con un carácter absoluto y, por ello, en la Sentencia C-666 de 2010³⁶ se establecieron unos límites al deber de protección animal, a saber: i) la libertad religiosa; ii) los hábitos alimenticios de los seres humanos; iii) la investigación y experimentación médica; y iv) algunas manifestaciones culturales. Frente a este último aspecto, la Corte ha tratado de limitar ciertas prácticas culturales en aras de brindar una mayor protección a la fauna en sentido amplio, señalando que, si bien la actividad cultural se relaciona con el libre desarrollo de la personalidad, la unidad nacional, la tolerancia y el pluralismo dentro de la sociedad, dichas prácticas cambian con el trascurso del tiempo, evolucionan y en el estado de consciencia social actual deben armonizarse con otros bienes constitucionalmente protegidos³⁷. De manera pues que el derecho penal en este campo no puede llegar al extremo de penalizar ciertas prácticas culturales toleradas, que se deben superar, pero utilizando otras medidas de control social.

4. DERECHO PENAL ECOCÉNTRICO: DIMENSIÓN INTERNACIONAL

La pandemia de la covid-19 ha puesto de presente la dimensión de algunos de los riesgos más graves que enfrenta la comunidad internacional en su conjunto, pues vivimos en un planeta relativamente pequeño, profundamente interconectado y frágil. Ciertamente, frente a riesgos como estas pandemias y el cambio climático, nadie está a salvo hasta que todos estemos a salvo. Es por ello que el derecho penal ecocéntrico llama la atención sobre la necesidad de actuar a escala global frente a la destrucción de los más valiosos ecosistemas naturales del planeta, pues de lo que se haga ahora dependerá sin duda el bienestar de las futuras generaciones, por lo que ninguna sociedad o país debería mirar con indiferencia la destrucción de la Amazonía y otras áreas naturales de relevancia global.

La comunidad internacional ha sabido reaccionar a crímenes de tal magnitud que han ofendido los cimientos más profundos de la civilización. El exterminio de millones de personas del pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial, calificado por Churchill como "un crimen sin nombre", generó tal repudio que dio origen al concepto de genocidio y la aprobación de tratados internacionales para condenarlo en todas sus formas³⁸.

No se va a reiterar lo que ya se ha dicho sobre el enorme valor para el equilibrio del planeta que representa la conservación de la selva amazónica, por ejemplo, pero sí insistir que esta destrucción acelerada constituye una amenaza global para los derechos de las presentes y futuras generaciones y para pueblos indígenas y comunidades que la habitan, en primer lugar y, por ende, la destrucción dolosa y extendida de estos ecosistemas debería considerarse como una forma de genocidio³⁹.

Es por ello por lo que, desde el derecho penal ecocéntrico, se plantea que el ecocidio⁴⁰ debe ser considerado un crimen contra la humanidad, y contemplado como el "quinto crimen" de competencia de la Corte Penal Internacional. Pues bien, Colombia y España, que han sido países líderes en el reconocimiento del ambiente como bien jurídico protegido por el derecho penal, deberían liderar esta importante y urgente tarea diplomática a nivel internacional. Afortunadamente, centros académicos españoles vienen impulsando esta iniciativa y coincidimos plenamente con los profesores Nieto Martín, Dopico Gómez-Aller y Arroyo Zapatero cuando afirman:

No obstante, las iniciativas nacionales pueden ser puro legalismo mágico si no avanzamos hacia una Convención Internacional sobre el Delito de Ecocidio, que sitúe a esta figura al lado del genocidio o de la lesa humanidad en el núcleo duro del derecho penal internacional. Esto significa la imprescriptibilidad de este tipo de comportamientos y la posibilidad de que puedan ser perseguidos en cualquier país firmante de la convención, con independencia de que sean punibles en donde tuvieron lugar los hechos. Puede aspirarse incluso a que este delito sea susceptible de enjuiciamiento por la Corte Penal Internacional o por un tribunal internacional creado expresamente, si bien de momento bastaría con que los países en los cuales tienen su sede o centro de actividad las grandes empresas multinacionales asumieran esta tarea. Un objetivo fundamental de la convención sería articular el derecho a la reparación de las víctimas utilizando fórmulas de justicia restaurativa, y su acceso a la justicia⁴¹.

Ante la evidencia de la gravedad de los ecocidios, se insiste en que no es suficiente que el artículo 8 del Estatuto de Roma considere como crímenes de guerra "los daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural". La comunidad internacional exige una regulación integral aplicable en todo tiempo, por un órgano internacional independiente y con enfoques de justicia restaurativa, respetando, por supuesto, el principio de complementariedad, de manera que la CPI solo actuaría si los tribunales nacionales no quieren o no pueden hacerlo.

Pero, sobre todo, la reforma del Tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional para incluir el crimen de ecocidio permitiría trazar unos límites morales claros para gobiernos indolentes, crimen organizado trasnacional o la avaricia corporativa que menosprecia a los ecosistemas naturales, las comunidades donde operan y generan un riesgo para el futuro del planeta.

Escapa a los alcances de este artículo profundizar en la variedad de aspectos conceptuales que respecto al Estatuto de Roma implicaría la adopción del ecocidio como crimen internacional de conocimiento de la Corte Penal Internacional; este asunto lo abordaremos en un artículo específico posterior, en el cual se recogerán los interesantes aportes no solo del movimiento internacional que desde hace décadas viene propugnando la adopción de esta figura⁴², sino también por cuanto la doctrina jurídica especializada se viene ocupando con especial interés en delinear los perfiles dogmáticos y de las implicaciones de la adopción del crimen de ecocidio⁴³, comenzando con el debate acerca de la necesidad de un nuevo tipo, o más bien regular ciertos graves crímenes ambientales que ponen en peligro a comunidades o regiones como una modalidad de crimen de lesa humanidad⁴⁴.

En cuanto a la regulación de un tipo autónomo, se viene discutiendo la propuesta de la fundación mencionada que en el año 2021 convocó a un panel de expertos independientes para que elaboraran una propuesta de definición legal de ecocidio, que sirviera de base de discusión en la reunión de las partes de la Corte Penal Internacional que se celebra en el mes de noviembre de cada año⁴⁵. La propuesta consiste, en esencia, en la creación de un nuevo art. 8ter del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI), mediante el cual se defina el ecocidio como la comisión de actos antijurídicos o arbitrarios con conocimiento de que existe una alta probabilidad de que por medio de ellos se causen daños graves y generalizados o a largo plazo al medio ambiente ("unlawful or wanton acts committed with knowledge that there is a substantial likelihood of severe and either widespread of long-term damage to the environment being caused by those acts")⁴⁶. De igual manera, proponen la incorporación de un párrafo 2 bis al preámbulo: "Preocupados por la amenaza constante a la que el medioambiente está siendo sometido como resultado de su grave destrucción y degradación que ponen en serio peligro los sistemas naturales y humanos en todo el mundo", así como la incorporación al párrafo 1 del artículo 5: (e) El crimen de ecocidio.

Esta propuesta de tipo penal internacional tiene, por tanto, dos características esenciales, que son recurrentes en los tipos penales ambientales de la legislación interna de muchos países, por ejemplo de Colombia⁴⁷, en cuanto exigen que el acto sea "antijurídico o arbitrario", por lo que se configura una norma penal en blanco; y de otra parte se establece como resultado típico "una alta probabilidad" de causar "daños graves y generalizados o a largo plazo al medio ambiente", y se estaría, por tanto, ante un delito de peligro en su modalidad de peligro concreto, especialmente cualificado. La doctrina considera que, además de problemas de tipicidad, el proyecto no es claro en cuanto a la regulación del tipo o elemento subjetivos como resalta Ambos:

[…] las exigencias subjetivas del tipo propuesto no se encuentran claramente reguladas. Los autores desean prescindir del -desde su perspectiva muy exigente- estándar del art. 30 (2)(b) ECPI con respeto al resultado ("consequence"), proponiendo en cambio un estándar más bajo de recklessness o dolo eventual. Sin embargo, aparte de que estos conceptos no pueden ser equiparados y que existen numerosas definiciones para ellos, la formulación típica propuesta ("conocimiento de que existe una alta probabilidad", "knowledge that there is a substantial likelihood") parece referirse más bien a un dolo directo de segundo grado (conocimiento positivo) que a una exigencia subjetiva (cognitiva) inferior. Por lo demás, el proyecto guarda silencio en relación con las exigencias subjetivas que deben regir en relación con los otros elementos del tipo, o sea "conducta" y "circunstancia" en el sentido del art. 30 ECPI⁴⁸.

Pero queremos resaltar, finalmente, que esta propuesta no aborda un problema de fondo que está sin resolver, y es la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la competencia de la CPI. Estos graves crímenes ambientales no son resultado de conductas de personas individuales, aunque se reconoce que los directivos de las empresas tendrían mucho que perder si se encontraran en el mismo banquillo que un criminal de guerra y, ante tal perspectiva, la inclusión de este crimen tendría un efecto disuasivo para promover que los responsables de las empresas adopten métodos de funcionamiento más seguros y sostenibles.

Si bien en la actualidad, y de acuerdo con el artículo 25 de los Estatutos (responsabilidad penal individual) y del artículo 28 (responsabilidad de los jefes y otros superiores), la CPI podrá ejercer su jurisdicción complementaria sobre los agentes corporativos cuando sus acciones constituyan o contribuyan a la comisión de crímenes internacionales⁴⁹, sin embargo, esta posibilidad como bien advierte la doctrina es una cuestión difícil de llevar a la práctica, por cuanto en la mayoría de los casos no se cuenta con la evidencia para rastrear la responsabilidad o la toma de decisiones en complejos entramados organizativos, ni tampoco determinar la intención o el conocimiento de los agentes corporativos de la comisión del crimen, que permita hacer efectiva la responsabilidad por sus acciones u omisiones cuando se tiene el deber jurídico de actuar.

En todo caso, la tendencia por una responsabilidad penal de las personas jurídicas es una tendencia universal, en distintos ámbitos de la criminalidad. Bástenos mencionar las disposiciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, que han promovido a los países miembros a incorporar en su regulación interna de manera expresa y detallada la responsabilidad de las personas jurídicas, estableciendo, entre otros, un conjunto de sanciones orientadas por los principios de la justicia restaurativa⁵⁰.

El Derecho Penal ecocéntrico está para romper paradigmas ante los tribunales nacionales e internacionales, pero, como señala la doctrina⁵¹, ha de evitarse colocar expectativas demasiado altas en una responsabilidad penal internacional de las empresas, pues, al igual que en otros ámbitos, el Derecho Penal debe ser un componente, no el más importante de un enfoque integral de lucha contra la criminalidad, no cayendo en la función simbólica de las normas y reconociendo que los efectos preventivos del sistema penal son muy limitados.

NOTAS

¹ Rodas Monsalve, Julio César. Protección penal y medio ambiente, Barcelona, PPU, 1994, pág. 1.
² Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel. Los delitos contra el medio ambiente, reforma legal y aplicación judicial, Barcelona, Atelier Libros Jurídicos, 2012, pág. 15.
³ Artículo 45 numeral 3 de la Constitución Española, artículo 80 inciso 2 de la Constitución de Colombia.
⁴ Señalaban con razón Muñoz Conde, López Peregrín y García Álvarez: "La regulación administrativa se ha considerado, sin embargo, insuficiente, en la medida que las infracciones se castigaban la mayor parte de las veces con sanciones meramente económicas, que eran asumidas por las empresas como parte del costo empresarial: podía resultar más barato pagar las sanciones que modificar la tecnología para hacerla ecológica". Muñoz Conde, Francisco, López Peregrín, Carmen y García Álvarez, Pastora. Manual de derecho penal medioambiental, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 26.
⁵ Corte Constitucional de Colombia. Sentencia 666 de 2010. Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto. "Es claro que el concepto de medio ambiente que contempla la Constitución de 1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra en el territorio colombiano".
⁶ Cfr. Silva Sánchez, ob. cit., pág. 24. En el mismo sentido, Muñoz Conde, López Peregrín y García Álvarez, ob. cit., pág. 135.
⁷ Cfr. Rodas Monsalve, ob. cit., pág. 91. Igualmente, Rodas Monsalve, Julio César. El delito de contaminación ambiental, Bogotá, Ibáñez, Colección ambiente y desarrollo sostenible, 2017, pág. 82.
⁸ Es por ello por lo que en la Sentencia T-080 de 2015 la Corte Constitucional de Colombia afirma: "[…] uno de los mayores desafíos al aproximarse al concepto de daño radicar en encontrar el umbral admisible de contaminación que se pueda convalidar legalmente".
⁹ En tal sentido, Cervelló Donderis, Vicenta. "El derecho penal ante el maltrato de animales", Cuadernos de Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda, consultado en usergioarboleda.edu.co. Como señala Wise: "It has been said that the modern animal rights movement is the first social reform movement initiated by philosophers"; ver Wise, Steven. "The modern animal rights movement", enlace: Animal rights - The modern animal rights movement | Britannica. El movimiento filosófico y social para el reconocimiento de derechos a los animales tiene como precursor al filósofo Jeremías Bentham, cuya famosa frase apunta: "The question is not, ¿Can they reason?, nor, ¿Can they talk?, but, ¿Can they suffer?"
¹⁰ Las sentencias de la Corte Constitucional son múltiples al respecto; entre muchas: T-411 de 1992, SU 842 de 2013, C-595 de 2010, T-080 de 2015, C-041 de 2017, C-032 de 2019.
¹¹ Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2017: el ser un "interés superior" implica un criterio hermenéutico mediante el cual otorgar un trato preferente o prevalente en caso de conflicto con otros valores, principios o derechos.
¹² Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En el numeral cuarto de esta sentencia se reconoce al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeta de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas.
¹³ Corte Suprema de Justicia. STC4360-2018 del 5 de abril de 2018, M. P.: Luis Armando Tolosa Villabona, en la cual reconoce a la Amazonía colombiana como sujeto de derechos.
¹⁴ Las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009) reconocen a la naturaleza "Pacha Mama" como sujeto de derechos. De igual forma, recientemente el gobierno de Nueva Zelanda reconoció como sujeto de derechos al río Whanganui, Sentencia del 20 de marzo de 2017, High Court of Uttarakhand at Nainital. En India, tribunales de justicia declararon sujetos de derecho, entre otros, a los ríos Ganga (Ganges) y Yamuna, por la fuerte y profunda conexión espiritual entre los hindúes y estos dos ríos, pues son sagrados y venerados desde la antigüedad.
¹⁵ Sentencias de la Corte Constitucional C-595 de 2010, C-632 de 2011, C-449 de 2015, T-080 de 2015.
¹⁶ Como menciona la Corte Constitucional en la Sentencia T-080 de 2015, la perspectiva ecocéntrica permea instrumentos de derecho internacional como la Carta Mundial de la Naturaleza, 1982, al reconocer que "toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre, y con el fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco'" (preámbulo) y se "respetará la naturaleza y no se perturbarán sus proceso esenciales" (principio general 1).
¹⁷ Magistrados ponentes: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio.
¹⁸ Ya en la Sentencia C-666 de 2010 se afirmaba: "Es claro que el concepto de medio ambiente que contempla la Constitución de 1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra en el territorio colombiano. Adelanta la Corte que los elementos integrantes del concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana. En efecto, la visión del ambiente como elemento transversal en el sistema constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo de vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del ambiente supera la mera noción utilitarista, para asumir una postura de respeto y cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas".
¹⁹ En la Sentencia SU 123 de 2018, la Corte Constitucional define la justicia ambiental como "el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales".
²⁰ El artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea reconoce que los animales son seres sensibles y establece que, por tanto, se han de tener plenamente en cuenta las exigencias de bienestar animal.
²¹ La Directiva Hábitat, Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DO L 206 de 22.7.1992, pp. 7-50).
²² Rodas Monsalve, Julio César. Protección penal y medio ambiente, cit., pág. 2.
²³ Roxin, Claus. "El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, artículos ISSN 1695-0194 RECPC 15-01 (2013), enlace: Microsoft Word - recpc15-01.doc (ugr.es), pág. 20.
²⁴ Ley 42 de 2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
²⁵ Muñoz Conde, López Peregrín y García Álvarez. Ob. cit., pág. 298.
²⁶ El artículo 313 de la Constitución Política en su numeral 9 establece que corresponde a los concejos municipales dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. La Ley 99 de 1993, que crea el Sistema Nacional Ambiental, en su artículo 63 establece los principios normativos generales a los que se sujetarán las entidades territoriales en el ejercicio de sus competencias.
²⁷ Muñoz Conde, López Peregrín y García Álvarez, ob. cit., pág. 335.
²⁸ Higuera Guimerá, Juna Felipe. La protección jurídica-penal de los animales en España, pág. 18, enlace: Juan Higuera Guimerà (racve.es)
²⁹ Artículo 3o. Principios. b) Bienestar animal. En el cuidado de los animales, el responsable o tenedor de ellos asegurará como mínimo: 1. Que no sufran hambre ni sed; 2. Que no sufran injustificadamente malestar físico ni dolor; 3. Que no les sean provocadas enfermedades por negligencia o descuido; 4. Que no sean sometidos a condiciones de miedo ni estrés; 5. Que puedan manifestar su comportamiento natural.
³⁰ La Ley de 20 de julio de 2004, n.° 189, introduce un título nuevo en el Código penal: Título IX Bis: "Dei delitti contro il sentimento per gli animali", aunque, como señala Serrano, la jurisprudencia italiana ha superado la perspectiva antropocéntrica y reconocido que "lo que se protege, es el animal en cuanto tal, como se recoge en la sentencia de fecha 14-3-1990, pronunciada por la Sección tercera de la Corte Suprema de Casación, que sostiene que el artículo 727 tutela a los animales en cuanto seres vivos autónomos, dotados de sensibilidad psicofísica y capaces de reaccionar a los estímulos de dolor, cuando han superado el umbral normal de tolerabilidad. Serrano Tárraga, María Dolores. "La reforma del maltrato de animales en el derecho penal italiano", (www.uned.es, pág. 249).
³¹ La Liga Internacional de los Derechos del Animal aprobó, en 1977, la Declaración Universal de los Derechos del Animal, que posteriormente fueron aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas y la Unesco. Allí, después de reconocer en el Preámbulo que todos los animales poseen derechos, que los hombres cometen graves atentados contra ellos y contra la naturaleza, se afirma que el respeto a otras especies es el fundamento de la coexistencia.
³² Sentencia Corte Constitucional C-041 de 2017.
³³ Ibid.
³⁴ "Tales significados hacen posible identificar el resultado del acto de 'maltrato' al definir su intensidad y permitir diferenciar entre lesiones profundas y lesiones ligeras. Solo las primeras constituyen un menoscabo grave. Dicho de otra manera, la Corte estima que el acto de maltrato supone una intervención en la salud o integridad con un impacto significativo en las funciones vitales de los animales.
Con fundamento en la severidad de la injerencia en las funciones vitales de los animales, deberá determinarse en cada caso particular si se trata de un menoscabo grave de su salud o integridad, tomando en consideración la naturaleza o características del animal". Sentencia Corte Constitucional C-041 de 2017.
³⁵ Artículo 339B C. P. (introducido por la Ley 1774 de 2016). Parágrafo 1o. Quedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas. Parágrafo 2o. Quienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley.
³⁶ Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
³⁷ La propia Corte Constitucional en la Sentencia C-041 de 2017 se encargó de precisar que las manifestaciones o "prácticas" culturales no deben confundirse con derechos culturales y que ciertas tradiciones no pueden constituirse en argumento suficiente para eternizar prácticas que en la actualidad una sociedad las estima incorrectas y no deseables.
³⁸ Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948.
³⁹ Las relaciones entre genocidio y ecocidio han sido ampliamente estudiadas; así, por ejemplo, Crook, Martin-Short, Damian: "Marx, Lemkin and the genocide-ecocide nexus", en The International Journal of Human Rights, enlace: Marx, Lemkin and the genocide-ecocide nexus (tandfonline.com).
⁴⁰ Una opción de definición de ecocidio la plantea Polly Higgins: "Ecocide crime is: 1. Acts or omissions committed in times of peace or conflict by any senior person within the course of State, corporate or any other entity's activity which cause, contribute to, or may be expected to cause or contribute to serious ecological, climate or cultural loss or damage to or destruction of ecosystem(s) of a given territory(ies), such that peaceful enjoyment by the inhabitants has been or will be severely diminished". The Model Law - proposed amendment to the Rome Statute, 2010. Ver en https://stopecocidio.org/el-ecocidio-y-la-ley
⁴¹ Nieto Martín, Adán, Dopico Gómez-Aller, Martín y Arroyo Zapatero, Luis, en Ecocidio, 12 diciembre de 2019, Ecocidio - Revista de Prensa (almendron.com).
⁴² Ver la página de la Fundación Stop Ecocide: www.stopecocide.earth/ El ecocidio y la ley. ¿Qué es el ecocidio? (2017). Stop Ecocidio International. Re https://stopecocidio.org/el-ecocidio-y-la-ley. Esta fundación tiene la página Ecocidelaw con abundante material legal y doctrina en este campo.
⁴³ Ver, entre otros, Ambos, Kai. "¿Protección del medio ambiente a través del Derecho Penal Internacional?", https://www.semana.com/opinion/articulo/proteccion-del-medio-ambiente-a-traves-del-derecho-penal-internacional/202156/; Iglesias Márquez, Daniel. "La Corte Penal Internacional y la protección del medio ambiente frente a las actividades empresariales", https://www.scielo.br/j/seq/a/WgwnXfpZwThRpnkKyhKDwBp/; Nieto Martín, Adán. "Bases para un futuro derecho penal internacional del medio ambiente", Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, [s.l.], n.° 16, pp. 137-164, 2012; Pereira, Ricardo: "After the ICC office of the prosecutor's 2016 policy paper on case selection and prioritisation: towards an international crime of ecocide?" En https://doi.org/10.1007/s10609-020-09393-y. Para que se reconozca al ecocidio como delito internacional a la par del genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y la guerra de agresión, se necesita el apoyo de al menos dos tercios de los estados miembros de la CPI (que hoy son 123 en total).
⁴⁴ En tal sentido, Ambos, Kai. "¿Protección del medio ambiente a través del Derecho Penal Internacional?", ob. cit., pág. 2.
⁴⁵ Para que se reconozca al ecocidio como delito internacional se necesita el voto favorable de al menos dos tercios de los estados miembros de la CPI (que hoy son 123 en total).
⁴⁶ Ver el documento "El panel de expertos para redactar el ecocidio - Stop Ecocidio".
⁴⁷ Rodas Monsalve, Julio César. El delito de contaminación ambiental, ob. cit., pág. 106 y ss.
⁴⁸ Ambos, Kai. "¿Protección del medio ambiente a través del Derecho Penal Internacional?", ob. cit., pág. 2.
⁴⁹ Pereira, Ricardo, ob. cit., pág. 40; Iglesias Márquez, "La Corte Penal Internacional y la protección del medio ambiente… ", ob. cit., pág. 4.
⁵⁰ Sobre justicia restaurativa ambiental, ver European Forum for restorative justice en el enlace https://www.euforumrj.org/sites/default/files/2021-04/EFRJ_Thematic_Brief_Restorative_Environmental_Justice_ES.pdf
⁵¹ Ambos, Kai. "Fundamentos de la responsabilidad penal internacional de las empresas", en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/artículos/a_20190508_03.pdf, pág. 603.

BIBLIOGRAFÍA

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