10.18601/01210483.v44n116.05

EL ESTÁNDAR PROBATORIO EN LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA LEY 1826 DE 2017*

THE STANDARD OF PROOF IN THE PRE-TRIAL DETENTION: AN ANALYSIS BASED ON 1826 OF 2017 ACT

Diego Alejandro Palacios Parra**

*Fecha de recepción: 26 de enero de 2022. Fecha de aceptación: 2 de septiembre de 2022. Para citar el artículo: Palacios Parra, Diego Alejandro. "El estándar probatorio en la medida de aseguramiento: un análisis a partir de la Ley 1826 de 2017", Revista Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia, vol. 44, n.° 116, enero-junio de 2023, pp. 95-115. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v44n116.05

**Abogado (egresado distinguido) de la Universidad de Nariño. Especialista en instituciones jurídico penales de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Justicia y Tutela de los Derechos, con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas, de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño. Correo electrónico: dpalaciosparra@udenar.edu.co


Resumen:

Los procedimientos penales muchas veces están diseñados para dilucidar la verdad detrás de una escena criminal. Sin embargo, la verdad siempre ha sido subjetiva, contextual y cultural, siempre dependerá del grado de convicción de los medios de prueba y los sesgos de las partes procesales que construyen esos medios y esos hechos. Entonces, si partimos de que la verdad es relativa, los procedimientos penales deben reorientar su proceso de construcción probatoria. Para ello, las técnicas de juicio oral y los estándares probatorios se han presentado como herramientas apropiadas para construir esa realidad. En particular, los estándares probatorios se materializan como umbrales que demandan un determinado nivel de convicción probatoria que relaciona el hecho delictivo con la participación del sujeto procesado. Sin embargo, estos estándares con la nueva regulación procesal de la Ley 1826 de 2017 se han visto alterados, en especial aquellos relacionados con la imposición de la medida de aseguramiento.

Palabras clave: estándar probatorio, derecho penal, verdad, inferencia razonable, probabilidad de verdad.


Abstract:

Criminal proceedings are often designed to elucidate the truth behind a crime scene. However, the truth has always been subjective, contextual and cultural, it will depend on the degree of conviction of the means of proof and the biases of the procedural parties that construct those means and those facts. Therefore, if we assume that the truth is relative, criminal proceedings should reorient their screening of proof construction. That is why, trial techniques and standard of proof have been presented as the tools of the new century. In particular, the standard of proof has materialized as thresholds that demand a certain level of evidentiary conviction that relates the criminal act with the participation of the accused. However, these standards with the new procedural regulation of 1826 of 2017 Act have been altered, especially those related to the imposition of the pre-trial detention.

Keywords: Standard of proof, criminal law, truth, reasonable inference, truth approach.


INTRODUCCIÓN

Múltiples ramas del derecho han posicionado al "alcance de altos grados de verdad absoluta" como la razón fundamental de sus agendas político-legales. En ocasiones se sacraliza ese umbral como el último objetivo del derecho adjetivo y el trabajo real de las partes en un proceso: entre menor verdad, menor la legitimidad de la administración de justicia. Sin embargo, esa meta lingüística no es más que un misticismo del pensamiento jurídico. Cuando hablamos de esa verdad absoluta nos preguntamos: ¿de qué verdad hablamos?, ¿existe una sola verdad?, ¿es erróneo que haya diversos puntos de vista?, ¿la diversidad de observaciones es una afrenta a la verdad?

De ahí podemos concluir que la verdad es subjetiva, contextual y cultural. Dependerá del sujeto que observa el hecho narrado o retratado y que sirve a su vez para declarar una obligación o una fuente del derecho. No es lo mismo, entonces, que una persona o un medio de prueba manifieste un contenido desde una cultura, una experiencia previa o una concepción de los hechos.

Ante este punto de inflexión teórica, el derecho penal notó que la limpieza probatoria ya no debía consistir en: ¿cuántos elementos de prueba cuento para el juicio penal?, sino, en cambio, en: ¿qué calidad de contenido me ofrece cada medio de prueba? Ello permitiría limitar esos contenidos subjetivos para extraer una versión racional de una escena pasada suspendida en el espacio-tiempo. Para cumplir ese nuevo objetivo se instauraron múltiples herramientas sustanciales-procesales, entre ellas, las técnicas de juicio oral y los estándares probatorios. Debido a la brevedad del presente texto, únicamente profundizaremos en cómo esos estándares probatorios juegan un papel importante en el derecho penal y cómo se alteró su estructura con la llegada de la Ley 1826 de 2017 al procedimiento penal, en especial, en la imposición de la medida de aseguramiento.

A tal efecto, el artículo se estructura alrededor de tres momentos metodológicos. En el primer capítulo, se contextualiza cómo la verdad en el derecho penal dejó de ser ese umbral objetivo racional para establecerse como un estamento social y culturalmente construido en un contexto espacio-temporal. En el segundo capítulo, se bosquejan los estándares probatorios contemplados en la legislación penal, en particular, los determinados por la Ley 906 de 2004. Este punto de partida jurídico-procesal nos permitirá conectar con el tema de nuestro último capítulo, en el que nos ocupamos de las modificaciones a los estándares probatorios realizados por la Ley 1826 de 2017 y cómo dichas reformas alteran las expectativas de los procesados y las partes intervinientes en las causas penales. A la par, se efectúa un conjunto de recomendaciones a los funcionarios judiciales que en los procedimientos abreviados y ordinarios se encargan de la imposición o solicitud de las medidas de aseguramiento.

1. ¿VERDAD O PERSPECTIVA?

"Sacrosanta verdad, virtud divina,
del mundo aborrecida y desterrada,
este pequeño don, que te destina
mi lealtad, recibe; y si te agrada,
puesto que ingrato el siglo te abomina,
y pretende dejarte desarmada,
para que en algún modo te defienda,
de mi laúd te hago humilde ofrenda"
1.

Es ingenuo aquel que aprecia y cree en la verdad simplemente por su llana manera de articularse con nuestro lenguaje. El auténtico significado yace más allá de esas seis letras, o del suave aroma que expide una vez es receptada por nuestros pensamientos. Sí, es así, en nombre de la verdad se han dirigido ejércitos, bastiones, Estados, revoluciones. Algunos le atribuyen nuestra evolución. Otros acuden a ella como acto de purificación santa. Lo cierto aquí es que la verdad es mucho más que esto: un simple acontecer o transmisión de ideas.

Innumerables estudios, desde las teorías neoclásicas, pasando por el realismo, el formalismo, el minimalismo, el silogismo, hasta la lingüística, han centrado sus análisis en develar el significado de la noción "verdad"2. Pareciera que ese concepto, más que un "juicio o proposición que no se puede negar racionalmente"3 o una "conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente"4, es una disertación del mundo susceptible al cambio según el punto de observación, la teoría o la fundamentación.

La técnica pictórica es un buen ejemplo para retratar esta afirmación. Su metodología sugiere que los pintores, rescátese su pluralidad, deben elegir un lugar dentro del cuarto para retratar a la persona que inspira el arte. Una vez culminada su tarea, se pueden constatar diversas pinturas de un mismo sujeto. Sin embargo, cada cuadro tendrá su propia versión de lo sucedido. Algunos retratarán el rostro, otros la espalda, algunos el perfil down-up, otros el enfoque up-down. ¿Entonces se puede afirmar que los artistas deformaron la verdad? ¿Acaso es "perspectiva" lo que plasmaron en cada cuadro?

Esta pequeña ilustración corrobora nuestro argumento. Lo que llamamos verdad no es más que una construcción del mundo fenomenológico según el punto de apreciación sobre el objeto narrado. La aproximación, detalle o lógica contextual determinará aquello que retrataremos en el lienzo: nuestra propia verdad de las cosas. Por lo tanto, no debe extrañar que un presupuesto fáctico module su parámetro de verdad según el contexto, la comunidad y el sujeto receptor5.

Bajo este discurso, la verdad supera los límites de la narración lógica al concretarse en perspectivas humanas. Los presupuestos fenomenológicos son los que así logran apreciarse por un individuo contextualizado según sus creencias, cultura, habilidades y destrezas. En otras palabras, la verdad sería una proposición lingüística que refleja fenomenológicamente los hechos según el alcance de una perspectiva aceptada por el entorno. Pero entonces, ¿en qué se relacionan la verdad, la perspectiva y el derecho?, o mejor aún, ¿es útil dilucidar los alcances de la verdad y la perspectiva en el derecho penal?6.

La historia del derecho penal ha demostrado que algunos de sus objetivos se enmarcan finalmente en la búsqueda de la verdad y el castigo. Acudiendo a nuestra narración ilustrativa, lo que ha pretendido es identificar a los pintores del salón, para que sean ellos quienes retraten la ocurrencia de hechos particulares. Mientras más numerosos sean los artistas, mayor será la cantidad de las narraciones de lo sucedido y, por lo tanto, mayor será la precisión con que se recrea un momento suspendido en el espacio-tiempo.

Las herramientas para ilustrar ese hecho que se acople a un suceso pasado, y de él sancionar a su autor o partícipe, han evolucionado según la época. En ciertas ocasiones, la tortura, el dolor y el flagelo se posicionaron como los medios más utilizados para coaccionar a los testigos a narrar su realidad; por ejemplo, en el caso de las ordalías7. En otros tiempos, la medicina, la brujería y hasta la psicología eran parte del manual de motivación sensorial de los testigos8. Cualquier medio justificado, según la época, era el indicado para incentivar a los "poseedores de verdad".

Con el transcurso del tiempo, el ejercicio del poder punitivo se racionaliza en términos de garantías, implicando consecuencialmente el perfeccionamiento de las técnicas de búsqueda de aquellos elementos que ilustran el hecho criminal investigado. Los poderes para investigar y juzgar debían modularse significativamente en este nuevo discurso de derechos. Obtener el medio de conocimiento por cualquier camino no era suficiente. Es aquí donde nuevamente la perspectiva sale a flote para los procesos de investigación criminal.

A las partes intervinientes en el proceso penal les interesa la recolección adecuada y técnica de elementos de prueba que grafiquen todo el cuadro criminal. No basta con medios de prueba o testigos que reconstruyan un mismo suceso o un mismo lado de los hechos. Por el contrario, deben recolectar medios de prueba o testigos que en diversos puntos del espacio relaten una visión del hecho pasado. Como si cada elemento fuera un pintor. El resultado de su arte debe ser una pequeña ficha del rompecabezas que, al unirla con la universalidad, recrea el objeto que todos en un principio apreciaron para su cuadro. Porque en general apreciar en detalle nuestra vida y la de nuestro entorno conjuga más que un arte pintoresco lleno de misticismo existencial.

Esta proposición sugiere un segundo plano: ningún elemento es percibido o percibe un hecho en la misma cantidad, cualidad o modalidad. De ahí que nadie puede relatar un espacio-tiempo en la misma posición que otra persona o sujeto observador. Las circunstancias particulares del sujeto moldearían esa realidad. Por ejemplo, no es lo mismo que una persona que no ha sufrido agresiones previas relate una agresión física a que lo haga aquella que ha sufrido contextos de violencia9.

Cada vez que la investigación penal cuente únicamente con observadores estancados en un mismo punto, bajo una sola perspectiva, el panorama universal será parcializado. Tal vez, únicamente se aprecie un modo, un motivo, un lugar, un contexto. Aunque al final de todo se obtenga una decisión, ella estará apartada de toda realidad. Y una decisión lejana del entorno fenomenológico es un escrito vacío, sosegado por el afán de cumplir puntos estadísticos10.

Esta recolección de información suscita dos grandes coyunturas teóricas: (i) ¿cómo evitar que la perspectiva sea trastocada por la subjetividad cultural del individuo receptor del mensaje?, y (ii) ¿cómo garantizar que el objeto que inspira el arte sea retratado en su plenitud dentro de los procesos penales? La primera de ellas es una discusión eterna, y muy seguramente maleable en el futuro venidero. Si bien en este texto no se abarcará posición al respecto, sí puede afirmarse que las técnicas de incorporación y desahogo de la prueba en la etapa de juicio oral han contribuido elocuentemente a ese objetivo de purificación. Esa tensión entre la cultura, la subjetividad y la realidad, en el medio de prueba o de conocimiento, aún guarda muchos campos de exploración y debate11.

La segunda cuestión es aún más problemática. El reto para encontrar todas las piezas que encajen en la descripción de un hecho pasado, bajo el discurso de las garantías y el decálogo de derechos humanos, es una tarea titánica. No obstante, el actual derecho penal ha establecido distintas herramientas para que los procesos de investigación criminal adquieran esos niveles de conocimientos. Para ello se han creado los "estándares probatorios". Estos orientan la actividad investigativa y de juzgamiento según la etapa del proceso penal. Entre menor sea el estándar probatorio, menor será la intervención del derecho penal y por ende la etapa de su procedimiento. En otro sentido, entre menos sean las fichas (medios de prueba) para recrear la escena de los hechos, menor será el avance del proceso penal.

[T]omar una decisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos, necesitamos determinar si el grado de corroboración de la hipótesis fáctica de la que se plantea su prueba alcanza o no el umbral de suficiencia probatoria previsto. Y para ello resulta fundamental determinar si están disponibles otras hipótesis capaces de explicar o dar cuenta de los mismos datos fácticos conocidos y si esas hipótesis fueron refutadas en el proceso mediante pruebas suficientes o no. Que Pedro tuviera restos de pólvora en sus manos, por ejemplo, no permite concluir que él disparara a Juan si Pedro es cazador y la misma mañana de los hechos estuvo cazando conejos12.

Bajo los estándares probatorios, lo que garantiza el derecho penal es la toma de decisiones y restricciones a derechos humanos bajo un conjunto adecuado de piezas que poseen un conocimiento de los hechos sucedidos en el pasado. Tal vez, al iniciar una investigación criminal, el ente competente constataría elementos de convicción que retratan una sola perspectiva. Mientras que al finalizar el juicio oral, para dictar sentencia penal, el juez tendría un abanico de elementos de prueba, provenientes del ente acusador, de las víctimas y de la defensa, que ilumina la concreción de un hecho determinado. Pareciera entonces que el estándar probatorio es como un embudo que crece según la evolución del procedimiento penal13.

En ese entendido, recolectar perspectivas conduce a la construcción correcta de una presunta realidad retratada por los medios de prueba allegados a la actividad investigativa dentro del procedimiento penal14. Lo que ahora sigue es determinar: ¿cuáles son esos estándares probatorios?, ¿qué reglas regulan estos niveles de perspectiva?, ¿quién las puede aportar?, ¿en qué etapas del procedimiento penal es válido anexarlas?

2. LOS ESTÁNDARES PROBATORIOS EN EL SISTEMA PENAL CON TENDENCIA ACUSATORIA EN COLOMBIA

En el ordenamiento legal colombiano, la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal, CPP)15 ha regulado distintos estándares probatorios como respuesta a los factores de construcción sesgada de la verdad. Estos requisitos objetivos fundamentarían las decisiones judiciales que restringen garantías fundamentales. El más conocido es aquel consagrado en el artículo 381 de ese cuerpo normativo, consistente en un "conocimiento más allá de toda duda", el cual se encuentra estipulado como estándar para proferir una condena, sin que el mismo sea el único existente en Colombia.

El proceso penal ordinario vigente está compuesto por dos etapas16. La primera de ellas es la denominada investigación que inicia con la imputación de cargos. En este espacio se recaudan y analizan los elementos materiales probatorios, en aras de verificar el mérito para acusar. La segunda etapa la comprende el juzgamiento, que parte del acto complejo de acusación y finaliza con el fallo ejecutoriado, ya sea absolutorio o condenatorio17.

Bajo esa misma categorización, el Código de Procedimiento Penal ha configurado un estándar probatorio de escala según su etapa procesal. El artículo 287 CPP refiere que la fiscalía puede imputar cargos a una persona, siempre que exista "inferencia razonable de autoría y participación"18, mientras que para el acto complejo de acusación se requiere el estándar de "probabilidad de verdad" según el artículo 336 CPP. Finalmente, para condenar, si ese fuera el caso, según el artículo 381 CPP debe establecerse "un convencimiento más allá de toda duda razonable" como estándar generalizado19.

Según el profesor José Suárez20, el estándar "inferencia razonable de autoría y participación" se comprende como aquella deducción lógica de una responsabilidad penal supina a partir de los hechos relevantes producto del análisis de los medios de prueba. Por otra parte, en palabras de la profesora Ana López21, dicho estándar es un razonamiento jurídico metodológico que deduce responsabilidad teniendo en cuenta el patrón de inferencia: regla general-evidencia sobre los hechos-conclusión. Esta construcción llevará al operador judicial a determinar, en un grado de proximidad primigenio, si el procesado ejecutó la conducta penalmente investigable22.

En ese contexto, se puede afirmar que la inferencia razonable de autoría y participación, como el primer estándar probatorio exigible en el normal desarrollo del procedimiento penal, es una conexión primigenia de los hechos investigables con el procesado, en la medida que debe existir un respaldo probatorio de la participación de la persona imputada con unos hechos de relevancia penal, incluso en etapas iniciales del proceso. Esa conexión es inferencial y sobre el cual pueden existir dudas u otras hipótesis factibles que no descartan su enervación. Ello es así, ya que este estándar brinda claridad sobre la posibilidad de la comisión de los delitos imputados y no sobre el nivel de responsabilidad que tiene la persona ante ellos.

Por otra parte, el estándar de probabilidad de verdad, en palabras del profesor José Suárez23, comprende la concatenación lógica de hechos y pruebas que precisen un acercamiento a una verdad aparente. Sin embargo, aún aquí no se ha alcanzado el grado de convencimiento más allá de toda duda razonable, pues en este grado los balanceos de convicción siguen oscilando alrededor de lo más o lo menos. Es por esto que algunos consideran que la probabilidad no puede ser estimada como un grado de conocimiento propiamente dicho, sino más bien como un grado de argumentación, donde se disputan posturas a favor y en contra de una hipótesis factual. De esa forma, la probabilidad de verdad será un ejercicio argumentativo del cual se desprenden mayores manifestaciones discursivas a favor de que determinada tesis sea verdadera y menores argumentos que la desvirtúen.

Aunque pareciera que no se pueden comparar la inferencia razonable con la probabilidad de verdad, lo cierto es que ambas relacionan lógicamente la hipótesis factual y las pruebas a medida que avanza el proceso penal y, por ende, es posible realizar una graduación de las mismas en relación con su etapa, quedando en evidencia que la segunda es más exigente probatoriamente que la primera. Ello en tanto que la probabilidad de verdad hace referencia a -aunque pueden existir otras hipótesis- la inclinación de la balanza probatoria hacia la responsabilidad del procesado que hacia las otras hipótesis existentes en el proceso, siendo posible aún la presencia de dudas razonables en la responsabilidad del sujeto activo que se ha acusado.

Si bien los estándares probatorios se ordenan según el acto procesal (imputación, acusación y juzgamiento), también se presentan en otras actividades transversales al proceso. El caso más claro es la imposición de la medida de aseguramiento. Según el artículo 308 CPP, para decidir sobre dicha privación de la libertad se requiere "inferencia razonable de autoría y participación", equiparable al consagrado para la imputación de cargos24. Este punto será objeto de debate en el siguiente acápite25.

En igual sentido, ocurre cuando el procesado acepta cargos, ya sea allanándose a los mismos o realizando un preacuerdo. El artículo 327 CPP consagra como estándar un mínimo probatorio que difiere del análisis probatorio realizado para consolidar al conocimiento más allá de toda duda razonable, necesario para condenar en juicio oral. Ello, en el entendido de que el mínimo probatorio debe respaldar la responsabilidad de la persona que ha aceptado cargos, sin que el análisis probatorio exija descartar cada una de las posibilidades que hayan podido contemplar esos hechos, sobre la base del supuesto de que no ha habido desahogo de la prueba26.

Finalmente, el estándar "conocimiento más allá de toda duda razonable" se erige como el umbral que la legislación colombiana ha consagrado para condenar a una persona. Es decir que el juzgador, a partir de los medios de convicción, debe verificar la existencia de un conocimiento real, claro, exacto y potencial sobre la participación del sujeto en la conducta delictiva para condenar, en consonancia con el artículo 381 CPP27. A falta de este conocimiento, el juzgador deberá aplicar los principios del derecho penal o las reglas jurisprudenciales que garanticen la libertad en escenarios de dudas factuales.

Este ha sido uno de los estándares más controvertidos y analizados por parte de la doctrina y la jurisprudencia, en atención a la calidad de la decisión que se toma por medio del mismo: sentenciar a una persona a cumplir una pena, cualquiera que ella sea.

A partir del concepto beyond a reasonable doubt, propio de la tradición jurídica anglosajona, Colombia adoptó para el nuevo sistema procesal penal el estándar probatorio "más allá de toda duda razonable" con el objeto de emitir una sentencia condenatoria. Esa proposición sugiere que las sentencias deben expedirse cuando no existan dudas sobre la culpabilidad del sujeto procesado. Cabe aclarar que no se denominó certeza al mismo, en el entendido de que se estaba ante problemas de carácter filosófico y epistémico que impedían aseverar con seguridad la existencia de realidades absolutas28.

Dicho estándar probatorio ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha concluido que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante29. En otras palabras, se alcanzará el estándar "más allá de toda duda razonable" cuando del acervo probatorio se concluya que no existe otra hipótesis que sea lógica en la concatenación de todas las fichas probatorias para armar el retrato criminal. Así entonces, lo único que justificaría los hechos es la explicación incriminatoria, a partir del principio de razón suficiente. Ello a su vez tiene implicaciones en el principio de presunción de inocencia, pues únicamente es desvirtuado cuando se llega a este estándar probatorio.

Los estándares que hemos mencionado hasta este punto son los consagrados en el Código de Procedimiento Penal colombiano en aras de desarrollar adecuadamente cada una de las etapas que el proceso penal requiere para su normal ejecución y de esa manera propugnar un sistema procesal racional y objetivo.

3. LOS ESTÁNDARES PROBATORIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

Si bien la imposición de una medida preventiva y privativa de la libertad, llamada en la legislación colombiana "medida de aseguramiento", no es una etapa procesal como tal, sí requiere un estándar probatorio para su imposición. El artículo 308 CPP menciona que para decidir sobre dicha privación se requiere "inferencia razonable de autoría y participación", equiparable a la consagrada para la imputación de cargos30.

Pareciera entonces fácil el cumplimiento del nivel de fichas probatorias para reconstruir medianamente la escena criminal e imponer una medida privativa de la libertad de carácter preventivo. Sin embargo, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en estos últimos tiempos han establecido parámetros cada vez más rigurosos en la imposición de tal medida. Dichas corporaciones han impuesto requisitos constitucionales y probatorios que las entidades judiciales deben tener en cuenta al momento de evaluar las medidas provisionales que tengan como objetivo la privación de la libertad.

Por su parte, la Corte IDH31 ha dicho: "La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática […] Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal"32. De forma paralela, el alto tribunal ha señalado que "del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia"33.

Ese carácter excepcional que implica la imposición de la medida de aseguramiento conlleva otras obligaciones por parte de las autoridades y las partes procesales. Para la Corte IDH, "se podrá ordenar la prisión preventiva de un imputado sólo de manera excepcional y cuando, por ejemplo, no existan otras garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada… "34.

Finalmente, respecto a los estándares probatorios, la Corte IDH ha resaltado el deber de recolección de aquellos elementos probatorios que certifiquen la existencia del ilícito por el que se está investigando:

La Corte ha considerado que para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario que: i. se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; ii. esas medidas cumplan con los cuatro elementos del "test de proporcionalidad", es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y iii. la decisión que la impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas35.

En cuanto a ese primer requisito, el tribunal interamericano ha establecido el alcance respecto a las pruebas, los indicios y las medidas provisionales en el proceso penal:

Respecto del primer punto antes mencionado, la Corte ha indicado que para que se cumplan los requisitos para restringir el derecho a la libertad personal a través de una medida cautelar como la prisión preventiva, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en ese ilícito. Es necesario enfatizar que este presupuesto no constituye en sí mismo una finalidad legítima para aplicar una medida cautelar restrictiva a la libertad, ni tampoco es un elemento que sea susceptible de menoscabar el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8.2 de la Convención. Por el contrario, se trata de un supuesto adicional a los otros requisitos relacionados con la finalidad legítima, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, y opera como una garantía suplementaria a la hora de proceder a la aplicación de una medida cautelar restrictiva de la libertad36.

De forma paralela, la Corte IDH comprendió a los conceptos "sospecha" e "indicio suficiente", en el marco de las medias preventivas, de la siguiente manera:

Lo anterior debe entenderse teniendo en cuenta que, en principio y en términos generales, esta decisión no debería tener ningún efecto frente a la decisión del juzgador respecto de la responsabilidad del procesado, dado que suele ser tomada por un juez o autoridad judicial diferente a la que finalmente toma la decisión sobre el fondo. Asimismo, en relación con esos presupuestos, la Corte ha considerado que la sospecha o los indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el ilícito que se investiga, deben estar fundados y expresados con base en hechos específicos, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio37.

Esa regulación al interior del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos (SIDH) marca dos momentos relevantes: (i) la recolección de elementos de prueba que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el ilícito que se investiga, debe ser fundada y expresada con base en hechos específicos; y (ii) la recolección de elementos de prueba debe evidenciar los fines legítimos con que se funda la medida preventiva. Frente a este último punto, es variada la literatura sobre el debate "estándares probatorios" para los fines que sustentan las medidas de aseguramiento. Debido a ello, y teniendo en cuenta que resolver inquietudes sobre el campo se aparta de nuestro objetivo principal38, se aislarán las discusiones procesales de tal naturaleza en este escrito.

Aparentemente, en relación con el primer argumento, la Corte IDH no exige un determinado estándar probatorio que relacione ilícito, responsabilidad y procesado, según los parámetros regulados en la Ley 906 de 2004. En general, demanda de las autoridades y los actores procesales la verificación de "elementos de prueba" que "supongan razonablemente la participación en el ilícito", mismas que deben ser "expresas y fundadas sobre hechos específicos". Esa suposición razonable puede catalogarse como el estándar probatorio requerido por el SIDH, caracterizado por vigorizar los sistemas de imposición de medidas de aseguramiento de los países partes.

Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana no ha sido indiferente ante el endurecimiento de requisitos y elementos al momento de imponer tales medidas. En la sentencia C-318 de 2008 el tribunal mencionó:

Las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad, a saber: (i) deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accederán; (ii) con carácter eminentemente provisional o temporal; y (iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén. Adicionalmente; (iv) deben estar fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su imposición. El artículo 250 numeral 1.° de la Constitución destaca el criterio de necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas: (i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas39.

Asimismo, la alta corporación ha elaborado jurisprudencialmente una sólida línea que limita la imposición de medidas de aseguramiento irracionales o desproporcionales. Esta postura consta de varias restricciones: (i) límites formales: se contempla la reserva de ley (todos los fines y requisitos serán contemplados por la ley) y la reserva judicial (únicamente la podrá decretar una autoridad judicial)40; (ii) límites sustanciales: "revisten una mayor capacidad para contrarrestar los excesos en el uso de las órdenes cautelares, pues están dirigidos a su contenido y a las estrictas justificaciones constitucionales en que deben estar soportadas"41; entre ellos: a) la determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la restricción de la libertad, o "estricta legalidad", b) la excepcionalidad, c) la proporcionalidad y d) la gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad personal42.

Ante ese panorama, es dable concluir también que la Corte Constitucional se inclina por la tendencia de endurecimiento y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento. Entre mayor la rigurosidad y la evaluación de las privaciones preventivas, mayor el margen de protección de los derechos fundamentales43.

Estas dos tendencias constitucionales de endurecimiento y excepcionalidad, tanto del SIDH como del ordenamiento doméstico, convergen en un problema procesal que reclama seguridad ciudadana, presunción de inocencia y legitimidad del aparato judicial. En particular, hablamos de los nuevos términos establecidos por la Ley 1826 de 2017 y su reforma de los estándares probatorios. El artículo 14 de la Ley 1826 señala:

ARTÍCULO 14. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 537, así:

Artículo 537. Traslado de la acusación en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento. En los eventos en los que resulte procedente la imposición de una medida de aseguramiento, el Fiscal dará traslado del escrito de acusación al inicio de la audiencia, acto seguido se procederá de conformidad con lo previsto en los artículos 306 y siguientes de este código44.

Esta nueva regulación normativa alteraría la práctica judicial en los procesos penales abreviados. En estos asuntos, los fiscales antes de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento a la instancia judicial respectiva, deberán correr traslado del escrito de acusación. En otras palabras, previo al requerimiento de la medida provisional, el representante de la Fiscalía General de la Nación contará con los elementos suficientes para alcanzar el estándar probatorio "probabilidad de verdad" según el artículo 336 CPP, y no solo la "inferencia razonable de autoría y participación" del artículo 308 CPP.

Esa práctica judicial que exige en primer lugar el traslado del escrito de acusación y posteriormente la solicitud de la medida preventiva armoniza las tendencias constitucionales de endurecimiento y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento, y los preceptos normativos jurídico-penales. Evita las privaciones injustas de la libertad, al ilustrar en mayor medida la escena que se imputa como ilícita a manos del procesado: mayores fichas del rompecabezas. Brinda mayor legitimidad democrática a la administración de justicia y efectiviza los procesos penales en los que se impongan medidas preventivas. Y, finalmente, esa medida deja de instrumentalizar a los sujetos procesales según las agendas políticas y mediáticas.

Entonces esta inversión de las etapas procesales genera mayores ventajas que desventajas procesales en cuanto a costos políticos y en términos de derechos. Por lo que su práctica debe dejar de ser una mera forma costumbrista lógica de aplicar los estándares procesales. Por el contrario, debe ser impuesta como la regla general a la hora de aplicar una medida de aseguramiento en los procedimientos abreviados, y por qué no, extender sus alcances a los procedimientos ordinarios.

La aplicación de esta regla procesal, en cuanto al estándar probatorio, alteraría los derechos de todas las partes procesales. Para la víctima, se fundamentarán medidas privativas especializadas y adecuadas a cada caso en concreto. Es decir, el estudio más panorámico de la escena del crimen guiará al juez a tomar una decisión preventiva que en verdad sea efectiva para la protección de los derechos de las víctimas y no estrategias abstractas y generalizadas que funjan como paliativos procesales. La defensa, por su parte, contará con mayores garantías epistémicas, que le permitirán oponerse o no a la imposición de cualquier medida que altere la libertad y derechos secundarios a la reclusión en algún centro penitenciario o carcelario (también la restricción domiciliaria). Finalmente, el Estado, al aplicar una medida con mayor acople a la realidad de los hechos, garantizando la protección de la víctima y la contradicción de la defensa, ganará mayor legitimidad democrática. Pese a ello, es cierto que esta alteración deberá ser evaluada con detalle en próximas investigaciones respecto al costo en derechos y garantías convencionales de todas las partes procesales.

CONCLUSIONES

La construcción de la verdad no solo estriba de la actuación procesal que las partes ejecutan durante el procedimiento penal. Ella dependerá de los diferentes medios de convicción, su contexto y naturaleza cultural. Cada instrumento de conocimiento es un caleidoscopio que retrata una escena criminal, y el trabajo del juez y las partes es catalizar el significado y preservar su intersubjetividad racional.

Para materializar esa intersubjetividad, los nuevos procedimientos penales se han acoplado a un catálogo de derechos humanos que limita el actuar arbitrario de los funcionarios y los intervinientes en la causa penal. Como ejemplo se destacan a las técnicas de juicio oral para el desahogo de las pruebas y los estándares probatorios como límites que restringen la evolución de las causas criminales. Este último límite fue el centro de atención del presente artículo.

Se bosquejó cuál es el estándar probatorio en cada etapa procesal y cómo la Ley 1826 de 2017 altera su estructura en la imposición de las medidas de aseguramiento. Ese trasfondo se desplegaría en la inversión de las etapas procesales "escrito de acusación" y "solicitud de imposición de la medida de aseguramiento", generando mayores ventajas que desventajas procesales en cuanto a costos políticos y procesales.

En ese sentido, el hecho de que, al solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, la parte que acusa cuente y descubra los elementos de prueba bajo el estándar "probabilidad de verdad" es una forma amplia de garantizar la imposición de una medida privativa acorde a una realidad panorámica y la real protección de la víctima. Por lo que su práctica debe dejar de ser una mera forma costumbrista lógica de aplicar los estándares procesales. Por el contrario, debe ser impuesta como la regla general a la hora de acudir a una medida de aseguramiento en los procedimientos abreviados, y por qué no, extender sus alcances a los procedimientos ordinarios.


NOTAS

1 Fragmento del poema "A la verdad", de León de Arroyal.
2 Stanford Encyclopedia of Philosophy, s. v. "Truth". Disponible en: https://plato.stanford.edu/entries/truth/ (consultado el 29 de enero de 2021).
3 Real Academia Española (RAE). Diccionario de la lengua española, s. v. "Verdad". Disponible en: https://dle.rae.es/verdad?m=form (consultado el 29 de enero de 2021).
5 Ibid.
5 Brown, Wendy y Halley, Janet. Left Legalism/Left Critique, Durham, Duke University Press, 2002.
6 Greenawalt, Kent. "'Truth' or Consequences", Nomos. American Society for Political and Legal Philosophy, 386, 1995, pp. 386-402.
7 Foucault, Michel. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, Buenos Aires, Siglo XXI Editores Argentina, 2002.
8 Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, 2.ª ed., Buenos Aires, Planeta, 2012.
9 Handler, Alan B. "The Judicial Pursuit of Knowledge: Truth and/or Justice", Rutgers Law Review, 41, n.° 1, 1988, pp. 1-26.
10 Weigend, Thomas. "Is the Criminal Process about Truth: A German Perspective", Harvard Journal of Law & Public Policy, 26, n.° 1, 2003, pp. 157-174.
11 Nolan, Kenneth P. "Judge or Jury: The Lawyer's Perspective", Litigation, 21, n.° 1, 1994, pp. 25-66.
12 Ferrer Beltrán, Jordi. "El control de la valoración de la prueba en segunda instancia", Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, 33, 2017, pp. 107-126.
13 Marín Vásquez, Ramiro Alonso. "Estándar de prueba de conocimiento más allá de duda razonable", Derecho Penal y Criminología, 35, n.° 99, 2014, pp. 113-138.
14 Rojas Escobar, Laura. "Las cargas argumentativas en la imputación: un comentario a propósito del caso de Carlos Reina y la respuesta dada por la Corte Suprema de Justicia colombiana al respecto"; Nuevo Foro Penal, 76, 2011, pp. 201-210.
15 Ley 906 de 2004, Diario Oficial n.° 45.658 de 1 de septiembre de 2004. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html
16 En este momento hay que recordar que la indagación no hace parte del proceso penal, sino que es una etapa anterior al mismo.
17 Sin embargo, existe, como ya se señaló, una etapa previa al proceso penal denominada indagación, que no es obligatoria y necesaria en todos los casos, pero es útil para determinar la procedencia de un proceso penal.
18 Ley 906 de 2004, cit.
19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación, rad. 45899, 23 de noviembre de 2017.
20 Suárez Ramírez, José Leonardo. Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento más allá de toda duda razonable: grados de conocimientos en el procesal penal colombiano, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2016.
21 López Pinilla, Ana María. "Estándar de la prueba y defensas afirmativas en el proceso penal. Análisis con referencia al caso colombiano y español", Revista Nuevo Foro Penal, vol. 12, n.° 86, 2016, pp. 151-192.
22 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación, rad. 52311, 11 de diciembre de 2018.
23 Suárez Ramírez. Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento más allá de toda duda razonable, cit.
24 Cabe destacar que en Colombia no se ha consagrado el control material sobre la imputación y la acusación, por lo que ese estándar probatorio no puede ser alterado, discutido o intervenido por las partes y el juzgador; pero al ser un requisito de la medida de aseguramiento, el mismo sí puede ser debatido en audiencia de medida de aseguramiento. Cfr. CSJSP, 12 de octubre de 2016, rad. 37175; CSJSP, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651; CSJSP, 24 de julio de 2020, rad. 52.227; entre otras.
25 Ley 906 de 2004, cit.
26 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación SP2073-2020, rad. 52.227. (Aprobado Acta n.° 130), 24 de junio de 2020.
27 Ley 906 de 2004, cit.
28 Muñoz García, Miguel Ángel. El estándar probatorio penal y su motivación, una propuesta de interpretación a partir de la concepción racionalista de la prueba, Bogotá, Ibáñez, 2019.
29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación SP19617-2017, rad. 45899 de 23 de noviembre de 2019; Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación SP1467, rad. 3717512 de octubre de 2016; entre otras.
30 Ley 906 de 2004, cit.
31 Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos n.° 8: Libertad personal, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cooperación Alemana (GIZ), San José, 2020.
32 Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C n.° 141.
33 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C n.° 206.
34 Corte IDH. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C n.° 207. Véase también Corte IDH. Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C n.° 275; Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C n.° 279.
35 Corte IDH. Caso Romero Feris vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Serie C n.° 391. Véase también Corte IDH. Caso Hernández vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019, párr. 102; Corte IDH. Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019, párr. 203.
36 Corte IDH. Caso Hernández vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C n.° 395. Véase también Corte IDH. Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. Serie C n.° 3886; Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C n.° 4; Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C n.° 99; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C n.° 110.
37 Corte IDH. Caso Hernández vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C n.° 395.
38 López Pinilla, Ana María. "Estándar de la prueba y defensas afirmativas en el proceso penal. Análisis con referencia al caso colombiano y español", Nuevo Foro Penal, n.° 86, 2016, pp. 151-192; Zuluaga Taborda, John E. "De los motivos 'fundados' para la afectación de derechos fundamentales en el proceso penal colombiano", Nuevo Foro Penal, n.° 83, 2014, pp. 167-211.
39 Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 2008, exp. D-6941, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
40 Corte Constitucional. Sentencia C-469 de 2016, exp. D-11214, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
41 Ibid.
42 Ibid.
43 Londoño Berrio, Hernando León. "La detención preventiva en las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Reflexiones a propósito de la sentencia C-774 de 2001", Nuevo Foro Penal, 65, 2003, pp. 191-272.
44 Ley 1826 del 2017, Diario Oficial n.° 50.114 de 12 de enero de 2017. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1826_2017.html


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