10.18601/01210483.v44n117.09
RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL: ANTECEDENTES Y APROXIMACIÓN A LA LEGISLACIÓN EN COLOMBIA*
CORPORATE CRIMINAL RESPONSIBILITY: ANTECEDENTS AND APPROACH TO THE LEGISLATION IN COLOMBIA
Adrián Danilo Ardila Torres**
* Este artículo es un producto del trabajo realizado al interior del Grupo de Investigación de Derecho Privado y del Proceso de la Universidad Libre de Colombia.
** Abogado de la Universidad Libre de Colombia, especialista en Derecho Penal y Criminología; Derecho Procesal Penal; Derecho de Tierras y Contratación Estatal de la Universidad el Externado de Colombia. Especialista en Casación Penal de la Universidad la Gran Colombia. Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España). Maestrando en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. ORCID: 0000-0003-3271-4625. Correo: aardilatorres@gmail.com. Fecha de recepción: 2 de diciembre de 2022. Fecha de aceptación: 13 de abril de 2023. Para citar el artículo: Ardila Torres, Adrián Danilo. "Responsabilidad penal empresarial: antecedentes y aproximación a la legislación colombiana". Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 44, n.° 117 (julio-diciembre de 2023): 247-267. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v44n117.09
Resumen:
Los resultados de los estudios evacuados en materia de política criminal han evidenciado la necesidad de realizar verdaderas reformas legislativas a nivel interno y en materia de cooperación internacional con el fin de contrarrestar el impacto negativo que en materia delincuencial vienen mostrando los riesgos derivados de la creación de empresas que se sirven de su poder económico para vulnerar bienes colectivos y de interés para los Estados. El derecho administrativo sancionador se ha mostrado ineficiente frente a los retos propuestos por estas personas jurídicas, quienes han utilizado a las distintas formas de asociación para ofrecer una "fachada" de legalidad y perpetrar conductas desviadas en el seno de la sociedad. Por esta razón se muestra como razonable efectuar ingentes esfuerzos por utilizar la ductilidad del derecho y armonizarlo con la realidad social, implementando para el efecto un sistema propio de imputación penal para las personas jurídicas o empresariales.
Palabras clave: Política criminal, imputación penal, persona jurídica, empresa, persona natural, culpabilidad.
Abstract:
The results of the studies carried out on criminal policy have shown the need to carry out real legislative reforms at the internal level and in terms of international cooperation in order to counteract the negative impact that the risks derived from the creation of companies have been showing in criminal matters that use their economic power to violate collective property and of interest to the States. The administrative sanctioning law has proven ineffective in the face of the challenges proposed by these legal entities, who have used the different forms of association to offer a "facade" of legality and perpetrate deviant conduct within society. For this reason, it is reasonable to make enormous efforts to use the ductility of the law and harmonize it with social reality, implementing for this purpose its own criminal imputation system for legal or business persons.
Keywords: Criminal policy, criminal charge, legal person, company, natural person, guilt.
INTRODUCCIÓN
De tiempo atrás, el Estado se ha servido de múltiples herramientas con las cuales establece la conveniencia y la vigencia de las normas en el orden interno. Así, por ejemplo, por medio de la política criminal reacciona jurídicamente frente a las conductas que causan un perjuicio relevante a la sociedad y correlativamente a los derechos de los asociados, para, de esta forma, materializar el bienestar social ofrecido normalmente en las constituciones, entre ellas, la de Colombia.
Actualmente, en varios países de distintas latitudes y continentes, los estudios de política criminal han puesto de presente una novedosa forma de criminalidad organizada que se sirve de la apariencia de legalidad derivada de la creación y mantenimiento de una empresa para cumplir con propósitos netamente ilegales. En otros casos, también es cierto, aunque la empresa no se ha creado con una finalidad criminal, en su seno, se pueden evacuar conductas con las que se ponen en peligro o se perjudican efectivamente los bienes jurídicos tutelados por los legisladores con el derecho represor.
Puesto en evidencia lo precedente, los sistemas jurídicos en todo el orden mundial empezaron a cuestionarse la indemnidad del principio jurídico societas delinquere non potest, según el cual las personas jurídicas o empresariales, también llamadas personas morales, no tienen la capacidad de cometer conductas punibles. En el marco de esos cuestionamientos se pregonaba, entre otros, la incapacidad de estos entes colectivos de actuar volitivamente y de sentir pesadumbre frente a una sanción penal. Al final se arribó a un problema mucho más complejo, la construcción de un sistema de imputación penal destinado a las personas abstractas o jurídicas.
La identificación de los problemas emanados de la modificación en los sistemas de imputación penal, han llevado a la elaboración de varios estudios sobre el tema de la responsabilidad penal empresarial, tal es el caso del presente trabajo, donde se hace un repaso por las herramientas y justificaciones de las cuales se han servido varios países como España, México y Perú, en los que se han incluido variaciones legales en las que se incorpora la responsabilidad penal empresarial. También se ocupa este escrito de identificar las falencias presentadas en el derecho administrativo sancionador, que abren paso al derecho penal como última razón o último argumento (ultima ratio) en la prevención y aplicación de normas represoras ante la ineficacia de la anteriormente mencionada especialidad del derecho.
La incursión del derecho penal en las acciones empresariales es una muestra de la ductilidad y la evolución del derecho a nivel mundial. Los retos planteados a la comunidad académica como consecuencia de establecer la posibilidad de someter a estos entes colectivos al derecho represor, con las garantías propias de la criminalización y el castigo de las conductas punibles, no pueden ser considerados en ningún caso como una cuestión de somero estudio y fácil conclusión. La primera barrera a franquear es la de superar los ineludibles límites propuestos al Estado por la dogmática penal, en el sentido de que, para que toda conducta sea considerada como punible, ha de ser típica, antijurídica y culpable. En consecuencia, cualquier sistema de imputación penal para los entes colectivos debe respetar estos parámetros.
Este trabajo de investigación tuvo como sustento un enfoque cualitativo a través del cual se pretende interpretar el objeto de estudio mediante los resultados que dogmáticos y académicos han otorgado a la propuesta de criminalización de entes morales. Paralelamente se ha empleado el método holístico, hermenéutico y crítico, lo cual ha permitido identificar particularmente el tema y las distintas teorías que sobre este se han propuesto hasta la contemporaneidad.
Sobre el desarrollo técnico cabe resaltar las conversaciones sostenidas con expertos en la materia, la búsqueda y organización temática de la jurisprudencia nacional, así como las facilidades ofrecidas por la Universidad Libre en el suministro de la bibliografía por medio de la biblioteca del claustro académico, así como de las distintas plataformas de que se sirve el Centro de Investigaciones a efectos de la elaboración de escritos como el presente.
1. UN LEGADO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Podría decirse que desde tiempo atrás, en aquel instante en que se formó la sociedad incipiente a partir de un conjunto de seres humanos con una finalidad común -bienestar-, encuentra sus raíces el denominado derecho penal económico. Es allí por cuanto, al reconocerse el derecho de un individuo sobre una cosa y su valor material, se evidenció la necesidad de proteger un naciente orden económico ante la posibilidad de adquirir, transferir y retener cosas con un interés valorable por los asociados en comunidad. Esto, luego de que se evidenciaran las primigenias nociones comerciales de bienes y servicios, que coyunturalmente implicó la necesidad de extender esa protección a otros intereses de rango supraindividual, dándose lugar a comportamientos que demandaban sancionar el abuso en las relaciones de él emanadas del ejercicio del comercio1.
Para adentrarnos en el estudio de la relativamente naciente responsabilidad penal de las personas jurídicas o empresariales, impera hacer alusión al derecho penal económico, como una de sus cunas y forma de proyección. Históricamente, finalizando el siglo XVIII y durante el XIX, se introdujo la idea de la autorregulación empresarial conforme a lo propuesto por el autor Adam Smith (economista y filósofo escocés). En dicha política, el Estado desempeñaba un papel de gendarme a fin de impedir que en el marco de las relaciones de mercado se alterara el equilibrio que debe gobernar las relaciones comerciales entre particulares, en provecho de algunos extremos que pudieran abusar de ciertas condiciones2.
Más adelante, en el mismo siglo XIX surge una fuerte competencia en el mercado y aparecen grandes monopolios, formas nuevas de organización mercantil caracterizadas por su enorme poder económico derivado de grandes asociaciones y fusiones. Estos nuevos gigantes comerciales amenazaron la economía y su modelo liberal. Situación que no podría ser ajena a los intereses del Estado y que motivó la aparición en 1980 en los Estados Unidos, la primera ley que denotó la intervención del gobierno en la economía. La ley Sherman Flet, a la cual se le atribuyó el nombre del senador que la impulsó, prohibía rotundamente los monopolios y regulaba la libre competencia, imponiendo sanciones financieras que, a la postre, marcaron el nacimiento del denominado derecho económico público3.
En Colombia, las políticas estatales en materia económica se acentuaron con la reforma constitucional de 1936, al amparo de la cual se dio inicio a la denominada Revolución en Marcha, impulsada con la llegada de un gobierno de corte liberal en cabeza del presidente Alfonso López Pumarejo y auspiciada por Darío Echandía Olaya, jurista y filósofo del municipio Chaparral (Tolima). El artículo 11 de dicha reforma estableció entonces que el Estado podría intervenir normativamente en la explotación de industrias y empresas públicas con el fin de sistematizar la producción de las riquezas y dar al trabajador la protección que requería en ese marco. En dicha normatividad se estableció la iniciativa privada económica y la libre competencia como un derecho común a todos los ciudadanos que supone un cierto grado de responsabilidad. Igualmente se imprimió el carácter social a las empresas en lo que respecta a su función y las obligaciones correlativas a su ejercicio comercial4.
Paralelamente, el Estado se abrogó la dirección de la economía, la explotación y el manejo de los recursos naturales con el fin de alcanzar de manera paulatina los objetivos trazados con intención social incluida la forma de organización como Estado Social de Derecho.
De esta forma, el Estado deja a un lado su rol de espectador para desempeñar un papel protagónico en las aptitudes cambiantes de la economía global que se pone de presente por medio de distintas políticas públicas. Desde entonces, pone en movimiento por medio del poder legislativo, la generación de distintas políticas públicas que se pueden apreciar en el manejo de los créditos, el control de precios y la protección de los asociados que tiene como objeto amparar a la parte más débil de la sociedad en la relación de consumo, el consumidor contratante.
Es claro que la necesidad de intervención del Estado en las políticas económicas y de empresa, ya no es tan novedosa. Como expresión de esto, se justificó entonces, en su momento, el nacimiento del derecho penal económico con el cual se robustecieron las débiles murallas trazadas hasta entonces por el derecho administrativo sancionador. La aparición de grandes emporios económicos obligó, como respuesta coherente a los cambios sociales y como apuntes político criminales, a la emisión de una respuesta proporcional, razonable y adecuada. En sana aplicación del principio de fragmentariedad y de última ratio, apareció el derecho represor, utilizando como medio el ya mencionado e incipiente derecho penal económico.
La muy resumida reseña histórica que precede, demuestra en forma clara las cualidades tanto vivientes como cambiantes del derecho y la irrestricta necesidad de adecuar las normas a los cambios sociales y culturales. La respuesta estatal debe ser una conveniente y acertada política criminal, validando y reafirmando el nacimiento del derecho penal económico, ante las nuevas conductas transgresoras del orden mercantil, con miras a regular bajo los lineamientos de la última ratio, los novedosos comportamientos entendidos como desviados producidos en el seno o por medio de las empresas como personas jurídicas. De esta forma, y no de otra, se construye un sistema que pretende irradiar una lógica entendible para sus destinatarios, siendo preciso tomar en cuenta la vinculación que debe existir entre las normas jurídicas y la realidad social, que torne practicable el sistema mismo5.
2. OBJETO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
El derecho penal económico está definido normalmente por su estrecha relación con un objeto político-criminal y su finalidad ineludible está representada en la prevención de la delincuencia económica. Según Pérez del Valle6, este tipo de comportamientos delictivos culmina en todo caso en un complejo fenómeno jurídico que requiere siempre del estudio de nociones no estrictamente jurídico penales. Luego de verificar aspectos de política criminal, advierte que su fundamento podría pender de la producción de dos factores significativos: el desarrollo de las sociedades modernas y la multiplicación de las formas de delincuencia.
De esta manera, el crecimiento de las sociedades es directamente proporcional al incremento de la delincuencia en los delitos económicos, el cual se puede evidenciar en el aumento de situaciones para delinquir y el cambio de estructuras socioeconómicas, que atañe las más de las veces a la estructura misma de las empresas7. Claro resulta, entonces, que la criminalidad de empresa emerge de una estructura delincuencial fruto a su vez del incremento en los delitos de propiedad -económicos- y la multiplicación de formas de delinquir. Estas estructuras utilizan como medio para su finalidad antijurídica, la portada de organizaciones creadas con una aparente finalidad social y económica, empresas de "papel" o empresas "fachada", o que generan en el seno de las mismas empresas el escenario adecuado para la concreción de conductas delictivas y violentadoras de interés jurídicos tutelados8.
Sobre el objeto del derecho penal económico se han elaborado varios conceptos que en general pueden congregarse en dos grandes sectores; por una parte, quienes le otorgan relevancia a la finalidad del derecho económico, y, por la otra, quienes que relievan el contenido de este. Entre los autores que consideran su objeto por medio de la finalidad, se encuentran, Darmstaedter9, para quien el derecho económico es el área que regula la forma en que la sociedad satisface sus necesidades y placeres. Huber10, quien señala que es el área del derecho que regula las relaciones entre el empresario y el trabajador denominándolos las "fuerzas activas de la economía", y Rink11, quien lo relaciona con la especialidad del derecho que maneja la intervención del Estado en la concesión de apoyos y ayudas mediante la correspondiente planeación y participación. Por su parte, Laubaderé y Delvolvé señalan que el área legal encargada de regular la "interacción de las reglas del derecho aplicable a las personas en su actividad económica o la actividad económica simplemente".
Ahora bien, entre los autores que consideran el objeto del derecho penal económico en torno al contenido de este, se encuentran Jacquemin y Sharns, señalando que se trata de una disciplina jurídica que une y desarrolla los puntos en común y los divergentes que puedan existir entre la economía y el derecho12.
Finalmente, es pertinente convocar al profesor Bajo Fernández, quien citado por Mir Puig13, refiere que el derecho penal económico es una subespecie del derecho penal que tiene como denominador común la actividad económica. Así, puede decirse que esta rama del derecho penal establece el conjunto de reglas y subreglas que resguardan el orden económico en una doble perspectiva, una estricta, dirigida a proteger los valores patrimoniales individuales y una amplia, encarrilada a la protección de la economía de libre mercado.
Con lo anterior se puede concluir, ante la incipiente y relativamente naciente materia del derecho penal económico, las discusiones entorno a su objeto, si bien no son lejanas, ameritan un estudio profundo para arribar a una teoría que permita, a una voz, fundamentar y consolidar su nacimiento. Sabemos que no es tarea fácil, pero ciertamente el estado político criminal de cosas, requiere de la respuesta estatal oportuna en material penal, como se viene diciendo.
3. LA CRIMINALIDAD Y LA EMPRESA
La empresa surge como fuente de captación de utilidades en el seno de las sociedades, basadas mayoritariamente en el libre consumo. Cumple una labor social al interior de las comunidades, pues propende por su desarrollo agro-industrial al tiempo que ofrece oportunidades a los coasociados y habitantes, mediante un trabajo digno, de desarrollar de su vida en un ambiente de seguridad y tranquilidad. Sin embargo, tal función social eventualmente se puede ver empañada por la realización de conductas antijurídicas (trasgresoras de bienes jurídicos tutelados por el Estado a través del legislativo) en el seno de las colectividades -personas jurídicas o empresariales-, o utilizando estas como medio.
Los comportamientos reprochables a los "colectivos" en el ámbito penal hacen parte de la denominada "criminalidad de empresa" (Unternehmen-kriminalitát). Según Schünemann, en este concepto se hace referencia a los delitos que se cometen utilizando como instrumento a las empresas, donde se vulneran intereses colectivos e incluso bienes jurídicos de los mismos empleados. En la criminalidad de empresa, propiamente dicha, no se contemplan los daños de la sociedad hacia el exterior, engloba aquellos supuestos de los cuales son los empleados quienes ocasionan daños a sus homólogos y a la empresa misma.14
Sobre este tópico, la profesora Zúñiga Rodríguez15 indica que la criminalidad de empresa presenta sus propias particularidades la cuales permitirían que se hablara de una categoría distinta y diferenciada de la criminalidad clásica o tradicional. Ejemplo claro de ello es el hecho de que la dogmática tradicional, cuya estructura contiene una concepción del delito que parte de una conducta individual y tiene una sola víctima, se muestre como insuficiente para resolver casos complejos como los que propone la criminalidad de empresa.
Los pensadores alemanes no han sido extraños frente a la posibilidad de criminalizar los comportamientos antijurídicos de las empresas entendidas como personas jurídicas, tanto en actos producidos en su interior, como aquellos dirigidos hacia el exterior. Así, Ackermann, Eidam, Heine, Müllergugenberger, Scholz, Schroth, Volk, entienden consistentemente que con el aumento de la criminalidad organizada que dirige tras una cortina representada en una empresa, una verdadera idea delincuencial se han rebosado los límites del derecho administrativo sancionador, para validarse la incursión del del derecho penal. Con su estudio se ponen de presente los importantes problemas representados en la determinación de los responsables directos, igualmente se alude a los problemas y dificultades probatorias16. Sin embargo, refuerza la idea de penalizar a las personas morales, el altísimo nivel de daño que sus acciones antijurídicas representan para la sociedad en detrimento propio de la función social que se les fuera otorgada con las licencias otorgadas a su creación17.
Como se aprecia, las nuevas formas de criminalidad plantean varios desafíos a los Estados, entre ellas la dificultad a la hora de imputar su participación en las conductas lesivas de bienes jurídicos relevantes para la sociedad. Esta complejidad que se extiende desde la acción hasta los sujetos y se aprovecha como espectro de impunidad para la consecución y aseguramiento del producto del ilícito. Esto fundamenta la necesidad de una respuesta estatal oportuna y eficaz por medio de la especialidad penal, dejando de lado las sanciones administrativas que ante el crecimiento en la criminalidad organizada -empresarial- ha demostrado su poca efectividad.
Resulta necesario mencionar, además, que la nueva forma de criminalidad empresarial ha encontrado la manera de superar las barreras impuestas por las fronteras estatales para trascender a la vulneración de bienes jurídicos globales y trasnacionales18. En Colombia, y en general en Suramérica, basta con traer a colación a la multinacional brasileña Odebrecht, cuyos escándalos de corrupción han alcanzado a las esferas políticas de varios países de América Latina.
4. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EMPRESARIALES EN COLOMBIA
Los fundamentos dogmáticos y las justificaciones que ofrece la política criminal en materia de la responsabilidad penal en las personas morales y la intención de introducir modificaciones de lege ferenda que permitan identificar y establecer un sistema de imputación propia para estas, se muestra como uno de los temas centrales y de mayor interés en el presente siglo. Los constantes cambios que ha experimentado la sociedad contemporánea como consecuencia de la globalización (entendida como el proceso en cuyo andamiento los Estados ven su soberanía, su identidad, sus redes de comunicación, su poder y sus orientaciones, sufrir la interferencia cruzada de actores trasnacionales) e industrialización, puede ser la génesis que marca la necesidad de las reformas requeridas en los ordenamientos nacionales.
Lo anterior habida cuenta las manifestaciones de poder de los entes colectivos, quienes, aprovechando de gran poder económico se infiltran en los círculos sociales y políticos, constituyéndose en organizaciones latentemente capaces de vulnerar bienes jurídicos de interés para el Estado y sus coasociados.
La inminente identificación de los riesgos que emanan de la actividad comercial de los entes colectivos, y su enorme poder lucrativo, exige indudablemente una respuesta efectiva de las legislaciones nacionales e internacionales, así como de la dogmática jurídico-penal. En esa dirección, varios países de la Unión Europea, tomando como reflejo la normatividad anglosajona, han abandonado el viejo principio de la dogmática penal societas delinquere non potest, también conocido como Universitas delinquere nequit, que pareciera entonces perder su validez y vigencia a nivel global.
La mayor barrera de contención con que se enfrentan los académicos jurídico-penales, al momento de justificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas o morales, es la de crear un sistema de imputación y un catálogo de sanciones, creado con el fin de contrarrestar las nefastas consecuencias que ha identificado la política criminal interna e internacional, emanada de los riesgos en la operación de las grandes empresas, así como la utilización de empresas con el fin de cometer conductas ilegales valiéndose de su apariencia de legalidad. Sin duda, demoler con premisas sólidas la contención creada por el principio arriba mencionado, es el mayor de los retos. Dicho principio se fundamenta en varias premisas:
Javier Cigüeña e Iñigo Ortiz, sintetizan los problemas que representa la creación de un sistema de imputación para las personas morales en tres aspectos fundamentales. 1. Su consabida incapacidad de actuar de manera independiente, ya debe actuar siempre por medio de órganos de dirección y personas físicas, lo que supone que su enjuiciamiento provendría de acciones y omisiones de un hecho ajeno. 2. La necesidad de acreditar un elemento subjetivo a la hora de realizar el procedimiento de imputación (dolo, culpa o preterintención) que solo pueden emanar de un individuo de la especie humana y no de un ente abstracto. 3. Y realizar el juicio de culpabilidad, el cual recaería sobre una persona diferente a la que ha realizado la acción típica y antijurídica, soslayando, de esta manera, este principio estructural básico del derecho penal20.
Al otro extremo emergen igualmente argumentos que permiten justificar dogmática y político-criminalmente la implementación de un sistema de imputación penal propio y particular para las personas empresariales. Como primera medida se muestra sólida, la creación de riesgos propia de la generación de una persona jurídica con un enorme poder lucrativo, lo que aumenta la probabilidad de una acción antijurídica. Como segundo punto, la creación de un sistema de imputación tal, generaría en los directivos de las empresas la conciencia necesaria para la prevención de los delitos al interior de su sociedad y, de esta manera, evitar correlativamente los perjuicios emanados de una posible condena. Reforzar la eficiencia de la responsabilidad penal individual, como base de la democracia, es, por paradójico que parezca, el tercer argumento para la implementación de la responsabilidad empresarial, pues, no se pretende de ninguna manera suplantar la primigenia forma de imputación por la que hoy se demanda o requiere.
El último argumento emerge de las nefastas consecuencias derivadas de los procesos de globalización y las modificaciones en materia tecnológica que normalmente vienen a constituir y generar una verdadera "sociedad del riesgo". Merced al surgimiento de estos hechos sociales, las legislaciones ordinarias han perdido vigencia para identificar y llevar a juicio a los responsables reales de los hechos delictivos que se materializan por medio de grandes compañías. Así, mientras las corporaciones aumentan su poder, el Estado se muestra gaseoso y confuso para neutralizar el Corporate Power con sus marcos jurídicos habituales21.
Al hablar de la pérdida de eficacia del ordenamiento jurídico tradicional, se hace referencia a la imposibilidad que surge en la actualidad para el derecho administrativo sancionador de contrarrestar las acciones lesivas-graves ocasionadas por grandes empresas. Estas últimas en desarrollo de su actividad vulneran frecuentemente y de manera significativa bienes jurídicos individuales y colectivos de manera considerable. En síntesis, las consecuencias jurídicas que se derivan de la imposición de una sanción administrativa resultan ineficaces e insuficientes, cuando de imponer multas a grandes colectividades organizadas se trata, pues, gracias a su fluctuoso caudal económico, podrían solventar sin ningún inconveniente cualquier tipo de sanción monetaria.
Sobre la materia, Santiago Mir ha referido al estudiar la L.O 5 de 2010 española, en lo que respecta a la categoría dogmática de la culpabilidad, que las sanciones administrativas, también sometidas a esta categoría, no suponen el mismo grado de "censura ético-jurídica propia de la pena, de modo que no presupone la misma posibilidad de culpar que las penas criminales"22. Así afirma la existencia de responsabilidades en ambas especialidades del derecho, pero con criterios disímiles.
En dirección a la criminalización de los entes colectivos, el mismo autor ha mantenido una concepción en la cual no resulta necesario modificar la idea básica del derecho penal con miras a establecer un sistema propio para las empresas. En su sentir, resulta innecesario prescindir de las exigencias de una acción humana, su aspecto subjetivo (dolo, culpa y preterintención -esta última solo para el caso colombiano-), ni de un sujeto activo capaz de controlar su forma de actuar. En suma, no impera para Santiago Mir la necesidad de hilvanar una novedosa teoría del delito en esta materia, acomodando el sistema existente bajo el entendido de una responsabilidad sin culpa de la empresa, basada en el hecho ajeno, subsidiaria. Esto bastaría para construir un esquema dirigido a las personas jurídicas en el que, acatando el principio de culpabilidad, frente a estas no se hable de penas, sino de sanciones o medidas23.
En punto a la criminalización de las "conductas lesivas" que despliegan las empresas, se han manejado y propuesto dos modelos para sustentar la existencia y plausibilidad de fincar una responsabilidad penal en su contra. El de la autorresponsabilidad o de la responsabilidad propia (donde las empresas responden por sus hechos propios) y la heterorresponsabilidad o sistema vicarial (donde la empresa responde por los hechos realzados por personas naturales o físicas adscritas a ella). Sin embargo, pese a la anterior propuesta y distinción, tenemos claro que ningún dogmático que trate el tema ha tenido como viable un sistema vicarial puro "no solo porque son abiertamente incompatibles con la lógica jurídico-penal, sino además por su insuficiencia político criminal"24. Adicionalmente, tampoco se tiene noticia de que en alguna legislación contemporánea se haya implementado un modelo tal, razón más que suficiente para inferir que, dogmáticamente hablando, los sistemas implementados hasta hoy tienen como base la heterorresponsablidad.
Por otra parte, justifica la intervención de un nuevo modelo penal en estos casos, la insuficiencia de la especialidad administrativa, como se ha venido diciendo, en donde una persona jurídica puede ser sancionada con la pérdida de la licencia para actuar -cancelación de personería jurídica-, y su representante legal (persona natural) con la inhabilitación para ejercer el comercio. En estos eventos, concurrentes en la actualidad, grandes corporaciones creadas como medios para delinquir, han hallado -no obstante aquello- la manera de continuar con su empresa criminal, sirviéndose de otras personas (sin inhabilitación alguna en materia administrativa), para crear nuevas empresas y, de esta manera, continuar trasgrediendo bienes jurídicos de interés penal. En el tope de estas empresas "fictas" o "fachada", siempre se encuentra un grupo económico de poder, que halla la manera de sortear las inhabilidades para ejercer ciertas actividades (impuestas por el derecho administrativo sancionador) y continuar con la empresa criminal.
El anterior es uno de los muchos ejemplos que se podrían citar, al margen y de conocimiento común (tristemente), muchas empresas son creadas con la intención de legalizar dineros obtenidos como producto de actividades ilícitas, también conocido como el lavado de activos. Por esto se insiste en acoplar y reforzar las dos áreas del derecho (administrativa y penal) con miras a promover en las empresas los programas de prevención y detección de riesgos que a la postre tornen en innecesaria la intervención del sistema represor del Estado como última medida de intervención. El derecho administrativo sancionador, aislado como se venía trabajando de tiempo atrás, no ha impedido que al interior de las empresas se generen riegos propios de la operación que redunden en conductas lesiva, lo mismo que no ha impedido que se utilice a las empresas como medio para cometer delitos de impacto económico y ambiental, en su mayoría.
Otras latitudes han optado por un sistema ecléctico que fusione las dos especialidades al servicio de una solución adecuada, tal parece ser el caso de Italia, que con el Decreto Legislativo 231 de 2001, "supero" los obstáculos que proponía el derecho penal clásico, muy de su historia, el cual se resistía a superar los férreos principios del humanismo y el derecho penal dirigido a personas de carne y hueso, así como de la responsabilidad personal25.
Afirma Sergio Seminara, catedrático de la Universitá Di Pavia, que el legislador italiano ha decidido "vadear" el problema, admitiendo que si bien del ilícito empresarial se deriva una responsabilidad de corte penal, a la cual se deben imprimir las garantías penales, debe darse paso a un tertium genus que mezcle rasgos de los sistemas penales y administrativos. Así se justifica que al final se impongan sanciones administrativas a las conductas delictuales emanados de los entes colectivos, en el marco de un procedimiento "para-penal".
En dirección a su criminalización en general, para cualquier latitud, tampoco puede escapar a la vista de cualquier dogmático, el notorio y claro hecho concerniente a la denominada expansión del derecho penal frente a esta nueva forma de criminalidad. Así, el derecho represor que bajo la égida de la ultima ratio reaccionaba a posteriori como respuesta a una acción típica, se ha transformado "en un derecho de gestión (punitiva) de riesgos generales y, en esa medida, se ha administrativizado"26. Indudablemente la visión de la responsabilidad penal respecto del sujeto activo está cambiando en toda América Latina. Así se puede concluir a partir de los distintos instrumentos internacionales signados por varias naciones de esta parte del continente.
En Colombia indudablemente la persona jurídica y la persona natural son totalmente diferentes. Su diferencia principal radica en la perceptibilidad, mientras la persona natural es tangible, la persona jurídica es abstracta en esencia. Sin embargo, también tienen cualidades en común. Así, en la legislación colombiana, persona es aquel sujeto capaz de ejercitar derechos y contraer obligaciones. Por su parte, a los entes colectivos también se les reconoce como sujetos de derechos con plena personalidad y sus respectivas medidas de protección, exigibles de diversas formas.
El atributo de la personalidad jurídica -sujeto de derechos y obligaciones- emerge claro de la normativa constitucional, en el marco de la cual se ha pronunciado el máximo tribunal, afirmando que "de la persona jurídica es absolutamente posible predicar derechos y obligaciones, su base proviene directamente de la Carta Superior".
En efecto, con la Sentencia de Constitucionalidad C-510 de 1997 refirió el máximo tribunal que toda persona -sin excluir a la persona jurídica- tiene derecho a que su conducta se juzgue en los estrados judiciales bajo las normas básicas que cobijan y gobiernan el debido proceso. Igualmente informó que, antes de cualquier sanción, se debe demostrar en el proceso que se han infringido de manera concreta el ordenamiento jurídico que regula determinada actividad.
En la misma línea, y sobre el idéntico tópico, la Sentencia C-320 de 1998 de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad de algunos artículos del proyecto de ley que reformó el Código Penal de 1980, estableció la viabilidad de imponer sanciones a las personas morales por los hechos delictivos derivados del desarrollo de su objeto social. En este caso en particular, el tribunal hizo especial referencia a los delitos de incendio, el daño en obras de defensa, la provocación de inundación o derrumbe, o la tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos y todos los delitos contra el medio ambiente.
En consideración a dicho pronunciamiento jurisprudencial se puede advertir la forma inicial en que la Corte Constitucional abordó la necesidad inminente frente a la protección de bienes jurídicos tutelados por el legislador y fundamentales para la sociedad. Paralelamente afirmó que la decisión final de modular la responsabilidad penal corporativa o empresarial, le corresponde irrefutablemente al poder legislativo, en atención a su libertad de configuración en la materia. En concreto, estableció el tribunal, que cuando la acción prohibida por el catálogo de las penas es factible de ser evacuada por una persona moral o empresarial -y no exclusivamente por una persona natural-, circunscribir la imputabilidad a la persona natural reduce el ámbito de protección acotado por la norma. Así, para determinadas conductas punibles, la inserción de un sistema de imputación para las personas morales se muestra como necesario para proteger los bienes jurídicamente tutelados por el Estado.
A pesar de que el máximo tribunal constitucional ha facultado o dado vía libre al poder legislativo para regular lo fundamental en torno a la implementación de este tipo de responsabilidad, en la Ley 599 de 2000 -Código Penal- la persona individual continúa siendo el objeto central del proceso penal, con lo cual se conservan las penas y las medidas de seguridad como consecuencias subsiguientes al delito. Esto ratifica que el proceso penal colombiano reafirma la teoría dogmática, según la cual, el sujeto activo de la conducta debe comprender la ilicitud de su actuar volitivo y determinarse conforme a esa comprensión, por un lado. Por el otro, debe actuar con culpabilidad como categoría ineludible del delito. Este criterio está previsto en el artículo 12 que enmarca la posibilidad de penalizar únicamente las conductas evacuadas con culpabilidad, erradicando la responsabilidad objetiva. Igualmente, como respaldo del criterio en mención, se puede apreciar el inciso 1.° del artículo 33 de la misma norma que se señala como causas de exclusión de la capacidad en materia penal: la inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
De hecho, se señala en el artículo 318 del mismo código el delito de urbanización ilegal, que cuando dicha conducta fuere realizada por una persona jurídica, responderán penalmente los representantes, así como la junta directiva que tuviese relación en la toma de la decisión que dio origen al acto delictivo. De esta manera, en Colombia no es posible sancionar penalmente a una persona jurídica, no porque no se avenga a lo constitucional, ya que la Corte Constitucional en las sentencias C-320 y C-674 de 1998 admitió que era apenas lógico que se tomaran medidas en contra del ente jurídico involucrado en un delito, sino porque no existe una norma que consagre dichas sanciones.
La ley 1762 de 2015, que reformó el Código Penal, modificó el artículo 43, el cual establecía una medida que no puede considerarse pena directa a la persona colectiva, ni se fundamenta en un delito cometido por esta. De manera un tanto simple, se limitó a establecer una inhabilitación para el ejercicio de la actividad comercial. Este canon se reflejó en el artículo 65 de la Ley 600 de 2000, que fue demandado por inconstitucionalidad, al considerar que reñía con el artículo 29 Superior del Debido Proceso. Al resolver dicha demanda, la Corte Constitucional, en Sentencia C-558 de 2004, declaró condicionalmente exequible la norma, en el entendido de que la medida preventiva que se toma cuando dentro del proceso resulta demostrado que una persona jurídica desarrolla actividades delictivas, tiene efectos suspensivos y el juez debe decidir si la sanción se convierte en definitiva en la sentencia del proceso.
Posteriormente, la determinación constitucional en comento fue incluida en la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal), en su artículo 91, en el cual se estableció la facultad de suspender a las personas jurídicas en su ejercicio y/o cerrar temporalmente de locales o establecimientos de comercio, al evidenciarse motivos fundados que permitan inferir su inclinación al desarrollo sistemático de conductas desviadas. Estas sanciones claramente se corresponden con medidas administrativas y no penales en estricto sentido, al evidenciarse su naturaleza de sanción accesoria.
Al margen de lo anterior, los entes colectivos como "sujetos pasibles" de responsabilidad penal en el derecho represor colombiano, se encuentran relacionados en el Código Penal, Ley 599, artículo 29, que establece la posibilidad de imputar a quienes actúan como miembros de un órgano o en representación de una persona jurídica. Así, emerge claro que en Colombia se viene aplicando en la materia un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas basado en la heterorresponsabilidad, pero fincado en un sistema ecléctico, similar al sistema italiano, en el que no se establecen penas propiamente dichas, sino sanciones administrativas al ente colectivo.
Se evidencia entonces la alejada intención de penalizar a la persona jurídica en Colombia desde el hecho primario de imponerle medidas cautelares y no penas como tal, en la normatividad adjetiva-procesal y no desde el código represor oficial, esto es, el catálogo propio de las penas principales y accesorias, Ley 599 de 2000. Esta circunstancia confirma que en Colombia todavía se mantiene incólume el principio societas delinquere non potest. El fundamento para la aplicación de medidas penales en contra de las personas jurídicas, en este momento no es la responsabilidad penal que se pueda predicar de estas, sino que se justifica en la responsabilidad penal de la persona natural -individualmente considerada- que actúa a través de ella, a la cual se le imponen medidas administrativas.
Sobre las medidas administrativas, se mantiene vigente la Ley 1778 de 2016, impone sanciones administrativas, "Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción". En esta norma, se reafirma la intención del Estado en mantener el manejo de las trasgresiones antijurídicas generadas por las empresas, bajo la égida del derecho administrativo sancionador. En esta disposición se establecen sanciones comunes, tales como la multa, la inhabilidad para contratar con el Estado colombiano, la publicación de la sanción en medios de comunicación y en las páginas web de la empresa, así como la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo estatal por el término de 10 años.
La prerrogativa legal en comento fue objeto de modificación por medio de la reciente Ley 2195 de 2022, conforme a la cual se toman medidas para fortalecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Colombia, llamando poderosamente la atención que asuntos netamente penales, como la corrupción empresarial, sigan recibiendo un tratamiento extrapenal en sentido estricto.
Al margen del tratamiento normativo, académicamente se han desarrollado varios artículos científicos en los que se traba la relación en cuanto a la responsabilidad de las empresas y las personas naturales, sus causas, justificaciones y legitimaciones. Así, se han desarrollado trabajos tendientes a explicar la teoría del daño y la responsabilidad médica, como también la carga de la prueba en los procedimientos realizados por personas jurídicas. Al respecto, se puede consultar al profesor José López Oliva27
Con todo, el tribunal Constitucional mantiene abierta la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas declarando la responsabilidad penal autónoma de estas. Por tanto, es cuestión de tiempo para que el legislador establezca los términos en los cuales será posible judicializar penalmente a las personas jurídicas e imponerles sanciones por los delitos que cometan. Mientras tanto la doctrina y la política criminal han sido consecuentes en la necesidad de implementar un sistema propio para la imputación de la responsabilidad penal para las personas jurídicas o entes colectivos.
CONCLUSIONES
Resulta claro, entonces, que en materia político-criminal las empresas constituyen un factor de peligro y riesgo alimentado por la globalización, utilizadas (no en todos los casos) por los delincuentes para asegurarse un espectro de impunidad en el desarrollo de sus conductas ilícitas, que mal conducidas, causan un daño relevante a bienes jurídicos relevantes para el derecho penal y la sociedad. Dicho lo anterior, se debe insistir en un sistema de imputación naturalmente penal para las personas jurídicas, habida cuenta que en la actualidad no se les imponen penas a dichas colectividades, sino sanciones administrativas, incorporadas en el ordenamiento penal.
Se debe ahondar en la necesidad de justificar la punición de las personas jurídicas cuando se ven envueltas en delitos por actividades que se entienden dentro del cauce de su objeto social. También se debe dejar de lado, como eje central, a la persona física como sujeto activo de la acción, pues esta únicamente se sirve de la aparente inmunidad que le significa actuar por medio de la empresa o corporación. Por lo tanto, es al ente colectivo a quien se debe dirigir la atención represiva y a quien se le debe declarar finalmente la responsabilidad penal, respetando las normas rectoras y los derechos fundamentales conforme lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De este modo, se toman medidas que hacen efectiva la protección del bien jurídico tutelado.
En Colombia, se ha tratado de implementar un sistema de heterroresponsabilidad, donde, emulado el sistema italiano al establecer un modelo tertium genus que fusiona la especialidad penal y la especialidad administrativa en un intento por resolver la ausencia de culpabilidad de las personas jurídicas abstractas y, de esta manera, se pretende "salomónicamente", evadir el compromiso netamente penal que se deriva de las grandes afecciones a los bienes jurídicos individuales y colectivos que son perpetradas al interior de las empresas y, por ellas mismas, hacia el exterior por medio de agentes, representantes o trabajadores a su cargo.
La responsabilidad por el hecho ajeno a que hacen alusión Santiago Mir y Jesús Silva Sánchez, en sus diferentes productos académicos, ofrece escenario de solución inicial al tema en debate. Sin embargo, la categoría dogmática de la culpabilidad sigue ofreciendo resistencia a la posibilidad de penalizar de manera directa a los entes colectivos, y, por esta razón, se le han establecido como consecuencias jurídicas a su actuar antijurídico, sanciones administrativas accesorias y no penas propiamente dichas. El debate debe continuar, hasta lograr, en sentido de este servidor, un consenso que implique una solución completamente penal, pues el derecho administrativo sancionador se sigue mostrando ineficiente ante la grave y creciente vulneración de bienes con relevancia jurídica, habilitando la intervención de la órbita penal, la ductilidad del derecho y la política criminal, como herramientas conjuntas para ofrecer una solución plausible.
Se espera haber denotado la necesidad de propender, en nuestro país, por una legislación independiente en la cual se legitime la responsabilidad penal empresarial en sentido estricto y se regule su actividad al interior de la sociedad, con el fin de proteger a los asociados de los riesgos derivados de la actividad comercial y, de esta forma, encarrilar a las empresas por el respeto fidedigno de los derechos sociales, individuales y colectivos. Si bien es un tema denso y bastante profundo, todos estamos en la obligación social de hacer nuestro aporte académico, para lograr el bienestar común que, en este caso, es una regulación integral e independiente al respecto.
Esperamos igualmente más adelante, tratar el espinoso tema de la categoría dogmática de la culpabilidad con el rigor que amerita el problema suscitado, pues abordarlo, estudiarlo y proponer una solución hipotética en estas cortas líneas, además de resultar claramente presuntuoso, sería completamente irrealizable.
NOTAS
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2 Raquel Hernández, Definición de la mano invisible (Economía simple.net., 2019), Recuperado de https://www.economiasimple.net/glosario/mano-invisible
3 Hernando Antonio Hernández, "Derecho penal económico de coyuntura", Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, vol. 1 (2015): 24-47.
4 Ana María Muñoz, "La reforma constitucional de 1936 y el camino hacia la construcción de la seguridad social", Vniversitas (2019).
5 Laura Zúñiga, Política criminal (Madrid: Colex S. A., 2001).
6 Carlos Pérez del Valle, Introducción al derecho penal español (Madrid: Colección de Derecho Penal y Procesal Penal, 1998).
7 Klaus Tiedemann, Poder económico y delito (Barcelona: Ariel, 1985).
8 Ibid.
9 Friedrich Darmstardter, Das Wirtschaftstercht in seiner soziologischen Strucktur (Berlín: Rothschild Berlin, 1928).
10 Ernst Rudolf Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht J.C.B. (Stuttgar: Moritz Langfeldt, 1954).
11 G. Rink, Wirtschaftsrecht. Carl Heymanns (Köln: 1974),
12 Ricardo Baez Martínez, Derecho económico, Colección de Textos Jurídicos Universitarios (México: Iure Editores, 1996).
13 Santiago Mir Puig, Juan Luis Modolell y Jose Ignacio Gallego Soler, Estudios de derecho penal económico (Caracas: Livbrosca, 2002).
14 Bernard Shunemann, "Cuestiones básicas de dogmática jurídicopenal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. T. 41 (1988).
15 Laura Zúñiga, Política criminal., op. cit.
16 Jürgen, Lois y Wassmer, Martín, "Responsabilidad penal de las personas Jurídicas". Sistemas Penales Comparados (2001). Recuperado de http://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/12303/Responsabilidad.pdf?sequence=2
17 Lois Jürgen y Martín Wassmer, "Responsabilidad penal de las personas jurídicas", Revista Sistemas Penales Comparados, (2006).
18 Laura Zúñiga, "El concepto de criminalidad organizada trasnacional. Problemas y propuestas", Nuevo Foro Penal, vol. 12, n.° 86 (2002): 62-114. Recuperado de https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3646
19 Eugenio Raul Zaffaroni, Tratado de derecho penal (Ediar, 2014).
20 Jesús Silva, Lecciones de derecho penal económico y de la empresa (Barcelona: 2020), 77.
21 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo (Bracelona, Buenos Aires, México: Paidós, 2002).
22 Santiago Mir, Mirentxu Corcoy y Martín Gómez, Responsabilidad de la empresa y compliance (Madrid, 2014), 7.
23 Santiago Mir, Mirentxu Corcoy y Martín Gómez, Responsabilidad de la empresa y compliance (Madrid, 2014), 5.
24 Jesús Silva, Lecciones de derecho penal económico y de la empresa (Barcelona, 2020), 78.
25 Sergio Seminara, "Compliance e diritto penale: lésperienza italiana", trad. Gallego, José, Mir, Santiago, Corcoy, Mirentxu y Gómez, Martín, Responsabilidad de la empresa y compliance (Madrid: 2014), 129.
26 Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en la sociedades posindustriales (Madrid: Civitas, 2012).
27 José López Oliva, "La carga de la prueba en el procedimiento de cirugía plástica en Colombia", Revista de la Universidad Libre de Colombia (2015).
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