10.18601/01210483.v44n117.11

CONSIDERACIONES SOBRE LA COLABORACIÓN EFICAZ MEDIANTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

CONSIDERATIONS REGARDING EFFECTIVE COLLABORATIONS THROUGH PROSECUTIONAL DISCRETION

Santiago Pardo Monsalve^*

^* Magíster en derecho penal económico internacional de la Universidad de Granada. Especialista en derecho procesal penal de la Universidad Externado de Colombia y en derecho contractual de la Universidad del Rosario. Abogado de la Universidad del Rosario. Profesor de la Universidad El Bosque. ORCID: 0000-0002-2135-628X- Correo electrónico: santiagopardo10@gmail.com. Fecha de recepción: 24 de marzo de 2022. Fecha de aceptación: 13 de abril de 2023. Para citar el artículo: Pardo Monsalve, Santiago. "Consideraciones sobre la colaboración eficaz mediante el principio de oportunidad", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 44, n.° 117 (julio-diciembre de 2023): 297-328. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v44n117.11

Resumen:

Las causales 5.ª y 18.ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 del principio de oportunidad están relacionadas con la colaboración eficaz que el investigado suministra a la Fiscalía General de la Nación para el esclarecimiento de hechos delictivos y la judicialización de sus autores o partícipes. Es una institución que puede traer consigo beneficios en materia de investigación delictiva. Sin embargo, su aplicación no está exenta de inconvenientes. La Fiscalía, por una parte, debe corroborar la información relevante de su colaborador, que vincula a terceras personas en la comisión de delitos. Por la otra, el procesado se afronta al riesgo de que, a pesar de cumplir con sus compromisos con la administración de justicia, no se produzca la renuncia de su acción penal por renuencia del ente acusador. Frente a la primera situación, formularemos una serie de propuestas metodológicas y, en relación con la segunda, sustentaremos la posibilidad de que la defensa acuda ante un juez de control de garantías para que declare por desistida la acción penal.

Palabras clave: principio de oportunidad, colaboración eficaz, suspensión, renuncia, verificación de información relevante, juez de garantía.

Abstract:

Sections 5 and 18 of article 324 of the Criminal Procedure Code concern the Sections 5 and 18 of Article 324 of the Criminal Procedure Code concern prosecutorial discretion, which itself relates to the effective collaboration between the party being investigated and the Attorney General's Office. This collaboration can, in principle, lead to information that might clarify the felonies committed and the actors involved, making criminal investigation more efficient. However, its application has drawbacks. The Attorney General's Office, for instance, must verify the veracity of all relevant information that pertains to third parties in the perpetrated crimes. Furthermore, the defendant faces the risk that, despite fulfilling all of their commitments with the judicial system, their charges might not be dismissed because of the reticence of the Attorney General's Office. To address the first challenge, we will outline some methodological suggestions. Regarding the second one, we will argue for the defense's viability to appear before the pretrial judge in order to seek the declaration of withdrawal of the criminal proceedings.

Keywords: Prosecutorial discretion, effective collaboration, suspension, charges dismissal, relevant information verification, pretrial judge.

INTRODUCCIÓN

La normativa colombiana contempla a la colaboración eficaz como una manifestación del principio de oportunidad. Para esto, se crearon, entre otras, las causales 5.ª y 18.ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004¹. En ellas, se prevé que el investigado narre circunstancias desconocidas por la Fiscalía o con necesidad de ser verificadas por alguno de sus involucrados, renunciando a sus derechos a la no autoincriminación y a guardar silencio, a cambio de beneficios procesales.

En la mayoría de eventos a una persona, posiblemente privada de su libertad por una captura o por una medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, se le concede la palabra para que describa sucesos ilícitos en los que ella y terceras personas intervinieron como autores o partícipes. Aunque este ejercicio puede llevar a feliz puerto en más de un caso, hay riesgo de que sea un arma de doble filo para la justicia colombiana.

Es posible que el candidato narre hechos inexistentes o distorsionados por varios motivos: fallas de memoria, por encontrarse bajo estrés o presión, porque busca un tratamiento procesal más beneficioso o, sencillamente, puede que declare con ánimo de venganza o de protección de otras personas. El conocimiento es poder, como planteó Francis Bacon. Entre más amplia sea la versión narrada por el sujeto, su posición podrá mejorar.

Aquí se plantea una pregunta: ¿qué papel debe tener la Fiscalía General de la Nación al corroborar los relatos de su colaborador? Si no se realizan actividades de verificación de la información suministrada, pueden generarse situaciones indeseadas. Por ejemplo, el procesamiento de terceros sin vinculación con hechos delictivos, puntos débiles en las teorías del caso de la entidad por incoherencias fácticas y probatorias (que podrán ser explotados por las defensas y que deberán ser sopesados por los jueces) y la indebida concesión de beneficios punitivos, entre otros.

Creemos que existe un deber en cabeza del ente acusador de corroborar, en la medida de lo posible, la veracidad de las circunstancias narradas por el aspirante a un principio de oportunidad, siempre y cuando estas guarden relevancia a la luz de los hechos investigados. Esta obligación debe cumplirse, en primer lugar, por el fiscal de conocimiento y, posteriormente, por el Fiscal General de la Nación y su Grupo de Principios de Oportunidad y Beneficios por Colaboración de competencia del Fiscal General de la Nación, de conformidad con la estructura planteada en las Resoluciones 0-4155 del 29 de diciembre de 2016 y 0-0910 del 2 de junio de 2021.

Hemos formulado un cuestionamiento que concierne a la Fiscalía, pero no es la única parte con inconvenientes derivados de esta temática. La defensa también puede verse afligida por situaciones perjudiciales. Una de ellas es la siguiente: ¿cuáles son las consecuencias de que el ente acusador no renuncie a la acción penal, tras la suspensión, si el postulado cumplió con todos sus compromisos?

No es una situación sencilla para el procesado. La oportunidad es comprendida como una facultad exclusiva y discrecional de la Fiscalía General de la Nación. Bajo una interpretación estricta, no habrá lugar a que se decline la persecución punitiva sin su voluntad. Sin embargo, en virtud de las atribuciones que cumplen los jueces con función de control de garantías, sostendremos que la defensa podrá acudir a la judicatura para que, de forma autónoma, adopte esta decisión mediante auto en audiencia preliminar innominada.

1. DEBER DE VERIFICACIÓN, EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE, DE LAS AFIRMACIONES RELEVANTES DEL ASPIRANTE A UN PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Una modalidad de principio de oportunidad es la relacionada con la colaboración eficaz. En esta, se concede la palabra al investigado para que narre proposiciones fácticas con presunta naturaleza delictiva. Aplica a las causales 5.ª y 18.ª, que son de aquellas que se fundan en el interés de la justicia de esclarecer ciertas conductas punibles de difícil investigación². El escenario más propicio para que se realice es por medio de entrevistas, interrogatorios o declaraciones juradas.

En un mundo ideal, el declarante solo formularía afirmaciones acerca de aquellos asuntos que percibió por medio de sus órganos de los sentidos, es decir, que vio, oyó, sintió u olió, sin distorsiones de ningún tipo³. Sin embargo, la realidad es otra, ya que puede que haga narraciones contrarias a la verdad o incompletas. Intencionalmente, por ejemplo, porque busca proteger a terceros por vínculos afectivos o jerárquicos, por estar afectado por desprecio, o porque quiere mejorar su posición negocial manera inescrupulosa.

Asimismo, también es factible que esa misma persona, posiblemente privada de su libertad por una captura o una medida de aseguramiento y bajo presión y estrés que conlleva, realice afirmaciones que, sin quererlo, estén distorsionadas, o sobre asuntos respecto de los que tiene falencias de memoria.

No es sencillo valorar las afirmaciones del aspirante porque puede señalar información verdadera, falsa o de ambos tipos. Esta temática no es novedosa para el derecho penal. Cesare Beccaria planteó, hace aproximadamente 250 años, que:

[e]s un punto considerable en toda buena legislación determinar exactamente la credibilidad de los testigos y las pruebas del delito […] La verdadera graduación de su credibilidad está en el interés que tenga en decir o no la verdad […] La credibilidad, pues, debe disminuirse a proporción del odio, o de la amistad, o de las estrechas relaciones que median entre el testigo y el reo.⁴

Este tópico también ha sido abordado por la psicología: en vista de que todas las civilizaciones han tenido que investigar las malas acciones que se realizan en la sociedad, así como las acusaciones y sus contraacusaciones, ha sido imperativo hallar formas para diferenciar los dichos verdaderos de aquellos que son falsos. Por esta razón, la humanidad siempre ha hallado problemáticas relacionadas con el testimonio que los seres humanos brindan en diversos escenarios⁵.

Es llamativa la postura de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia sobre este tópico⁶. En uno de sus pronunciamientos absolvió al procesado, entre otros motivos, porque se identificaron contradicciones y falencias en el testigo de cargo que colaboró con la información que fundamentó la acusación. Dejó claro que los jueces deben analizar, de forma diligente, los eventuales intereses de los declarantes, así como posibles beneficios que puedan llegar a obtener por medio de su dicho. Si esta actividad no es posible de cumplir o no arroja la claridad suficiente, el juzgador deberá proceder entonces a aplicar la regla jurídica de in dubio pro reo.

Los jueces deben realizar una valoración acorde con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, que los obliga a analizar el acervo probatorio en conjunto. Si identifican falencias en la narración, de acuerdo con los parámetros del artículo 404 de apreciación del testimonio, o si este se confronta con las demás pruebas y se encuentran inexactitudes, lo adecuado es apreciarla de forma negativa para la Fiscalía y favorable para el procesado.

Sin embargo, consideramos que este deber de constatación no debe fijarse solo en el juicio, sino también en etapas previas. Específicamente, antes de que la Fiscalía procese a aquellos contra los que delató el aspirante. Esto puede sonar desacertado porque la valoración del testimonio ha sido aplicada, de forma tradicional, a las declaraciones efectuadas ante jueces o tribunales, ya sea en condición de testigo como de parte, investigado o perito, entre otros⁷. Paralelamente, las manifestaciones extraprocesales se realizan fuera del juicio y con destino inicial al fiscal del caso.

A pesar de esto, consideramos necesario que la Fiscalía, ejerciendo actividades de autorregulación y autotutela, haga una valoración de las narraciones de su colaborador, con sustento en elementos materiales probatorios que sirvan para comprobar o descartar su veracidad. Aquí surge una pregunta: ¿está consagrado este deber en nuestro ordenamiento jurídico? Para resolverla, estimamos pertinente valorar las siguientes disposiciones:

• El artículo 250 de la Constitución Política obliga al ente acusador a "adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento".
• Por su parte, el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 establece el principio de objetividad en cabeza de la Fiscalía, al dictar que "adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley".
• El artículo 27 presenta que "[e]n el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia".
• Por último, el inciso segundo del artículo 7.°, consagra que "corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal".

De esta normativa concluimos que, en cumplimiento de su función de adelantar la acción penal cuando medien motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de uno o varios delitos, el ente acusador debe actuar conforme a ciertos parámetros. Entre ellos, la objetividad, la transparencia y la legalidad. Sus investigaciones no deben fundarse en subjetividades o arbitrariedades, sino en conductas acordes con el ordenamiento jurídico y con parámetros objetivos.

Para que la Fiscalía pueda imputar cargos, requiere que "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga", a la luz del artículo 287 del Código de Procedimiento Penal. Este estándar debe estar soportado en medios de prueba legalmente recaudados. A continuación, se mencionarán otros ejemplos de decisiones que involucran un análisis probatorio por parte del fiscal:

1. Hay actividades, como la interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, que exigen motivos razonablemente fundados. De acuerdo con el artículo 221, "deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física", lo que implica un necesario ejercicio de valoración de las evidencias.
2. La solicitud de preclusión, al tenor del artículo 331, debe realizarse "si no existiere mérito para acusar", lo que también conlleva una evaluación de los elementos materiales probatorios.
3. Uno de los elementos del escrito de acusación es "[e]l descubrimiento de las pruebas", de acuerdo con en el numeral 5.° del artículo 337. Aunque no lo establece de forma expresa, estos medios probatorios -o algunos de ellos, ya que es posible que haya evidencias cuyo decreto no se pretenda en la audiencia preparatoria- deben estar vinculados con los hechos jurídicamente relevantes o hechos indicadores y sustentar la afirmación con probabilidad de verdad.
4. El archivo de las diligencias, como dispone el artículo 79, se produce cuando "la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal". Esto se estudia con elementos de prueba, si no se trata de un caso de atipicidad por falta de norma a aplicar (como el incumplimiento de un contrato laboral, que de por sí es atípico). La orden debe ser motivada⁸, siendo claro que en esta sustentación debe encontrarse justificada en elementos materiales probatorios, de haber lugar.

Lo anterior nos indica que hay ciertos deberes de verificar y analizar las evidencias como paso antes de la toma de una serie de decisiones, tales como la solicitud de imputación, de preclusión o el archivo de diligencias. Pero persiste la duda de si la Ley 906 de 2004, más allá de estos parámetros, tipificó algún deber específico de verificación de la información del informante.

El artículo 327 de la Ley 906 de 2004, norma que directamente trata al principio de oportunidad, exige sustento probatorio para inferir la autoría o participación del postulado, pero no se pronuncia sobre la necesidad de corroborar el relato de sucesos que implican a otros. Es un tema sobre el cual nuestra normativa, al menos de forma aparente, guardó silencio.

Con estas apreciaciones no queremos insinuar que la colaboración es perjudicial. Por el contrario, es una excelente y necesaria herramienta procesal, siempre y cuando sea bien implementada. Puede tener gran relevancia, entre otros, en investigaciones de corrupción, en las que muchas veces se requiere el testimonio de uno de sus involucrados ante la carencia de documentación o porque, debido a su complejidad, se requieren delaciones para identificar aspectos esenciales de la conducta delictiva investigada⁹.

Dentro de este escenario podemos encontrar hechos constitutivos de "delitos a puerta cerrada", como han sido denominados por parte de la doctrina y jurisprudencia. Esta noción resulta aplicable a delitos sexuales o de corrupción pública y privada, en los que sus únicos testigos fueron el agravado y su agresor¹⁰.

Concluimos que hay ausencia de consagración legal expresa de este deber de verificación. A pesar de lo anterior, nuestra jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre este asunto:

Cita […] la eficacia de la colaboración que puede dar pie a la aplicación del principio de oportunidad penal debe estar comprobada. Es decir, el requisito de que tal colaboración sea eficaz implica la comprobación por parte de la Fiscalía de la veracidad y utilidad de la colaboración o el testimonio a que se refieren estos numerales.¹¹ cita

Esta postura es acertada a la luz de nuestra normativa, por cuanto no debería bastar con que el ente acusador, contando únicamente con el dicho de su colaborador y sin mayor verificación, procese a cualquier persona que esté siendo indagada. Aunque este pronunciamiento hace parte de la obiter dicta y, por lo tanto, no puede interpretarse como precedente judicial¹², consideramos que sintetiza lo que, a la luz de la Ley 906 de 2004, debería contener una investigación adelantada con la debida diligencia necesaria en materia de principio de oportunidad. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respalda plenamente esta postura, como veremos a continuación:

• En un fallo de 2017 se determinó que "la corroboración de la información suministrada por el testigo, a través de otros medios de prueba, es un aspecto determinante para establecer su credibilidad, cuando recibe beneficios jurídicos y/o económicos a cambio de su declaración, puede tener interés personal en el resultado del proceso, entre otros"¹³.
• Mientras que, de forma más reciente, dictaminó lo siguiente: "[…] no es cierto que los beneficios por colaboración admitan que los imputados o acusados digan «cualquier cosa» o involucren a otras personas sin ningún respaldo probatorio. Lo anterior porque la Fiscalía tiene la obligación de constatar la versión suministrada por los procesados y corroborarla a través de otros medios de prueba y si encuentra que han afirmado situaciones contrarias a la verdad, no obtendrán o perderán los beneficios perseguidos"¹⁴.

Por este motivo, creemos que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con esta obligación en cabeza del ente acusador. Para cumplirla, sugerimos las siguientes etapas:

1. Acercamiento preliminar con el aspirante y toma de declaraciones

Los acercamientos no pueden adelantarse con cualquier investigado. Se inician con personas que tienen información valiosa y que tienen vocación de ser testigos de cargo por la potencial eficacia probatoria que podrá tener su declaración. Por lo tanto, estas apreciaciones no son aplicables a testimonios que puedan tener baja o nula trascendencia o que no sean imprescindibles para la teoría del caso acusatoria¹⁵.

De conformidad con el artículo 6.° de la Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016, la oportunidad se puede realizar desde la indagación preliminar en adelante. Esto, por cuanto no resulta necesario que exista proceso en sentido formal para su procedencia¹⁶.

La iniciación del proceso de colaboración depende del fiscal del caso. A pesar de esto, es posible que esta actividad sea propiciada por el investigado o por su defensor, siempre teniendo claridad de que es la Fiscalía la que, de manera discrecional, tiene la potestad de iniciar o no trámite bajo los criterios de política criminal que rigen a la institución¹⁷.

La Fiscalía cuenta con un documento, rotulado "acta de compromiso", para las causales 4.ª, 5.ª y 18.ª. Es firmado por el fiscal, el investigado y su apoderado público o de confianza. Tratándose de las causales 5.ª y 18.ª, es fundamental su claridad sobre: (i) los delitos que se atribuyen al postulado; (ii), la clase de beneficio que se plantea conceder, es decir, si es una inmunidad total (por todas las infracciones cometidas) o parcial (por una o más); (iii), las personas contra las que declarará; y (iv), las diversas temáticas que dirá en contra de ellas. Este último tópico no se consigna de forma extensa, sino de forma concisa porque su profundización se hará con las declaraciones.

Se puede redactar antes de que inicien las narraciones o con posterioridad, una vez se haya recaudado la información, o inclusive tras sus verificaciones. Sugerimos que sea de forma previa, ya que brindará mayor seguridad a las partes de la negociación. De surgir nuevas temáticas o de requerirse el aumento de la inmunidad, es procedente la suscripción de actas complementarias.

La inmunidad cobra relevancia, ya que es la recompensa pretendida. Puede ser comprendida como el amparo que recibe el indagado o procesado que, de forma voluntaria y consensuada, toma la decisión de renunciar a su derecho de no autoincriminación, con el propósito de delatar a terceras personas con las que cometió las conductas ilícitas que se le endilgan. Esta actividad es materializada con el propósito de recibir una exoneración total o parcial de los delitos en los que incurrió¹⁸.

Una vez el fiscal lo estime pertinente, deberá radicar otro documento, suscrito solo por él y dirigido al Fiscal General de la Nación, por medio del Grupo de Principios de Oportunidad y Beneficios por Colaboración, titulado "solicitud de principio de oportunidad", que contiene un resumen fáctico de la investigación, un listado de elementos materiales probatorios que sirven para desvirtuar la presunción de inocencia del aspirante (que deben adjuntarse), la causal aplicable y las razones que la motivan, entre otros.

Hacemos esta mención porque, desde el inicio de los acercamientos, debe conminarse al deponente a que narre la totalidad de circunstancias que conoce. La resolución de suspensión cuenta con un marco fáctico y jurídico específico, delimitado por la matriz de colaboración, la solicitud de la oportunidad y los elementos de prueba. Si de forma posterior se descubren nuevos hechos delictivos, quedarán excluidos del beneficio y podrán ser judicializados por la vía ordinaria.

Corolario a esto, es factible que los individuos contra los que se declare decidan sacar a la luz pública, dentro del proceso o en medios de comunicación, circunstancias desconocidas del declarante para afectar su credibilidad o involucrarlo en nuevas investigaciones. Por esta razón, es recomendable que la colaboración se realice con sinceridad desde un primer momento.

Si se realiza una narración de nuevos hechos incriminatorios y se considera que la delación ha sido eficaz, puede ocurrir alguno de los siguientes escenarios: (i) si los criterios de conexidad del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 son aplicables, pueden tramitarse en la noticia criminal donde se rindió la declaración (si es así, deberán incluirse en la inmunidad); o (ii) si no son conexables, sugerimos que se realicen compulsas de copia y que sobre estas también se implemente el beneficio, ya que nada obsta para que se aplique la oportunidad en más de un proceso.

2. Análisis de las declaraciones antes del juicio y de documentación aportada por el declarante

Tras recibir los que contienen las declaraciones previas a juicio, el fiscal deberá realizar su respectivo análisis. Le corresponde examinar aquello con potencial relevancia para investigación. Es probable que el aspirante formule una multiplicidad de narraciones, pero no todas de estas tendrán pertinencia.

Sería irracional imponer la carga de realizar actividades investigativas, con su respectivo desgaste (visto en términos de tiempo, personal y recursos públicos) encaminadas, por ejemplo, a revisar las condiciones meteorológicas de una tarde específica o qué menús se ofrecieron un determinado día en un restaurante, salvo que esta información sea determinante para el caso.

Aquí, es útil recordar las nociones de hecho jurídicamente relevante y de hecho indicador. Aplican a la imputación y a la acusación, pero a falta de otros criterios, su uso es viable en esta sede. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido al hecho jurídicamente relevante como "aquel que encaja en la norma penal"¹⁹ y a los hechos indicadores como "aquellos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante"²⁰.

Los primeros están directamente relacionados con alguno de los componentes del delito como conducta típica, antijurídica y culpable (o conducta típica y antijurídica, con acreditada causal de inimputabilidad, en el caso de los inimputables). Los segundos no se encuentran vinculados con el ilícito, pero le son periféricos y pueden dar luces acerca de por qué sucedió (como mensajes amenazantes del homicida a su víctima días antes de la muerte).

Por supuesto, entendemos que lo anterior es una carga importante para el fiscal porque, en una etapa de instrucción, deberá pensar conforme a criterios propios de la imputación o acusación. En otras palabras, debe realizar una actividad similar a un juicio de adecuación típica -entendido como una operación mental tendiente a verificar la consonancia entre el comportamiento estudiado y la descripción del ilícito prevista en el texto legal²¹-, pero con la totalidad de elementos que componen a la conducta punible. No obstante, la narración de un postulado debe ser tratada con la mayor delicadeza posible porque su contenido, de forma ineludible, involucrará a terceras partes.

Es posible que el aspirante aporte elementos para soportar sus planteamientos. Por ejemplo, documentos, celulares, o computadores. Si esto sucede, deberán suscribirse las correspondientes actas de entrega voluntaria y asegurarlos bajo el sistema de cadena de custodia, en caso de que se haya entregado los originales. Si se reciben copias, pueden anexarse a los informes de investigador de campo. A su vez, puede que el delator no tenga en su poder los medios de prueba, pero esté en posición de ilustrar sobre cómo conseguirlos. Por ejemplo, el empleado que realiza lavado de activos e indica dónde se encuentra la contabilidad y cómo demostrar que es subrepticia.

3. Descarte de actividades investigativas de imposible o muy dificultosa realización

Una vez el fiscal tenga clara la información con relevancia, sugerimos un ejercicio de descarte de actividades que no pueden ser realizadas o que se tornan en extremo complicadas. Por ejemplo, el recaudo de grabaciones o la obtención de registros de llamadas entrantes y salientes que se realizaron hace varios años. En estos escenarios, puede concluirse que estos datos se han borrado. Este filtro es necesario porque, con estas propuestas, no se pretende saturar a la entidad con obligaciones desmedidas. De lo contrario, la colaboración se tornará en algo engorroso, por no decir imposible.

4. Realización de un "programa metodológico" de verificaciones de la información con relevancia y potencialidad de ser constatada

Tras cumplirse las etapas anteriores, corresponderá que el fiscal realice una metodología de trabajo. La corroboración de la versión del procesado puede concebirse, en cierta medida, como una indagación preliminar. Una aproximación similar a la del programa metodológico, que es un cronograma de actividades elaborado por parte del fiscal con sus investigadores, encaminado a lograr el recaudo de las evidencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos²², puede ser provechosa.

Se puede realizar la siguiente clasificación de hechos con relevancia, estudiada a partir de su forma de corroborarse o no con otras evidencias distintas al dicho del colaborador:

1. Hechos completamente verificables con otros medios de prueba: son aseveraciones con vocación de ser constatables con otros medios probatorios adicionales al dicho del declarante. En otras palabras, su respaldo puede hallarse en evidencias externas que se recauden.

En la reconstrucción de estos hechos resulta muy importante el aporte de documentación y elementos por parte del declarante, de ser posible. Por ejemplo, con la entrega de celulares o de memorias USB, en los que se identifiquen conversaciones por medio de aplicaciones de mensajería instantánea (como WhatsApp o Telegram) o grabaciones de reuniones con otros involucrados en los hechos delictivos y que resulten incriminatorias para ellos.

Sin embargo, no se debe depender únicamente de documentación aportada por el aspirante. Es probable que haya espacio a comprobaciones a iniciativa del ente acusador. Piénsese en un delator que menciona que sus copartícipes asesinaron recientemente a alguien en un sitio con cámaras de vigilancia. Si la filmación se obtiene, se documentará el homicidio.

2. Hechos circunstancialmente corroborables con otros medios de prueba: no es viable que sean completamente verificables con medios de prueba distintos al testimonio del colaborador, pero pueden contar con actividades circunstanciales de constatación. En otras palabras, son susceptibles de corroboraciones periféricas que pueden otorgarles respaldo.

Por ejemplo, si el postulado manifiesta que viajó a otra ciudad con los demás implicados en un mismo vuelo y se hospedaron en el mismo hotel, donde extorsionaron a una persona. El fiscal puede realizar búsquedas selectivas en bases de datos a la aerolínea y al hotel para constatar si el desplazamiento aéreo y el hospedaje se dieron en los términos expuestos. Esto no prueba el constreñimiento patrimonial (hecho jurídicamente relevante) o la reunión celebrada (hecho indicador), pero acredita que, en determinada época, los implicados estuvieron en la misma ciudad y lugar.

Otro evento es cuando el postulado, describiendo el modus operandi del grupo, proporciona los números de los celulares de sus asociados. Esto permite que, tras obtener datos biográficos y registros de llamadas entrantes y salientes, se realice un análisis link que ilustre sobre fechas, horas, frecuencia de comunicaciones e interlocutores. No dará plena acreditación a la narración y, por ende, al hecho ilícito, pero le puede dar soporte.

3. Hechos sin posibilidad de ser verificados con otros medios de prueba: no se pueden corroborar con elementos distintos a la versión del postulado. Un ejemplo es si dice que, hace unos años, se reunió a solas con un amigo al que le pagó para cometer un homicidio.

En adición, como mencionamos antes, la reconstrucción de hechos es un proceso complejo. Es viable que la persona no pueda dar detalles puntuales de sucesos de tiempo atrás o complejos por falencias de rememoración y que, por ende, se dificulten sus verificaciones. Estas son las narraciones más complejas de valorar porque pueden llevar a una "guerra de versiones". Ante este panorama tenemos los siguientes planteamientos:

• No sigue vigente la tarifa legal negativa "testis unus testis nullus", a partir de la cual no hay sentencia condenatoria cuando se presenta a un único testigo de los hechos.
• La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consagrado que "como establece la máxima procesal 'los testigos no se cuentan sino que se pesan', expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho sino la coherencia y corroboración con las demás pruebas de cada testimonio"²³.

En esta misma senda se ha aducido que "[l]a veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza"²⁴.

Complementando este punto de vista, la jurisprudencia penal ha adicionado el requisito de que el dicho del testigo único se encuentre respaldado en otras evidencias que sean recaudadas, si ello sucedió: "[e]s posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio"²⁵.

Las aseveraciones sin posibilidad de ser corroboradas directa o circunstancialmente no son descartables de tajo. Deben valorarse conforme a los criterios descritos y otros adicionales, como la posible parcialidad del aspirante. También se deben analizar en conjunto: si hizo otros planteamientos revalidados y hay coherencia en su testimonio, se puede considerar que los hechos narrados ocurrieron. Por el contrario, si única o mayoritariamente se expusieron hechos sin aptitud de cerciorarse, el fiscal puede optar por no tenerlos en cuenta.

No proponemos que se exija al fiscal que realice un programa metodológico idéntico al del inicio de una indagación, ni que proceda a documentar y registrar esta actividad en el sistema misional SPOA y en el expediente. Sencillamente son pautas que pueden servir al momento de estructurar la investigación.

Aquí también se incluye la realización de extracciones, si hubo entrega de medios digitales, de acuerdo con los protocolos de informática forense. Después, corresponde el análisis de las evidencias derivadas. Asimismo, si al fiscal le fueron provistos documentos, procede que se estudien.

5. Nuevas órdenes a policía judicial

Una vez realizada la hoja de ruta, lo siguiente será que el fiscal emita las órdenes a policía judicial que correspondan. Pueden ser de diversa naturaleza, tales como declaraciones a potenciales testigos, búsquedas selectivas en bases de datos, inspecciones, extracciones de información, interceptaciones de comunicaciones, registros y allanamientos o análisis de documentos, entre otras.

6. Recepción de los informes de los investigadores y análisis

A medida que se reciban los informes, se deben analizar sus resultados y emitir nuevas órdenes. Esto puede finalizar en la corroboración de las hipótesis (todos los planteamientos en contra de terceros), su verificación parcial o su descarte. Asimismo, es posible que el postulado recuerde o conozca sucesos, por lo que se debe tomar todas las declaraciones a las que haya lugar.

2. VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN RELEVANTE AL INTERIOR DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

De acuerdo con los argumentos expuestos, existe un deber de comprobación de la información del declarante en contra de sus copartícipes. Surge entonces una pregunta: ¿quién o quiénes son los encargados de realizar estas actividades de constatación al interior de la Fiscalía? Para responderla, se debe estudiar el trámite de la oportunidad, establecido en la Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016. Sus lineamientos más relevantes para los fines de este escrito son:

1. Las causales 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 8.ª, 9.ª, 14.ª y 18.ª son competencia del Fiscal General de la Nación.
2. Las causales 1.ª, 6.ª, 7.ª, 10.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª, 15.ª, 16.ª y 17.ª son de aplicación de los fiscales.
3. Se establece el Grupo de Grupo de Principios de Oportunidad y Beneficios por colaboración de competencia del Fiscal General de la Nación (inicialmente nombrado como Grupo de Mecanismos de Terminación Anticipada y Justicia Restaurativa, cuyo nombre fue modificado por la Resolución 0-0910 del 2 de junio de 2021), adscrito al Despacho del Fiscal General de la Nación. Sus funciones están demarcadas en el artículo 28. Entre ellas se encuentra la proyección de resoluciones a suscribirse por parte del Fiscal General. Se establece un procedimiento en el artículo siguiente.
4. El artículo 31 prevé la aplicación directa. El fiscal debe remitir una documentación al grupo para que emita una validación. No obstante, se debe destacar que, en la actualidad, y en aras de contribuir a la celeridad y desconcentración, el grupo se limita a expedir una certificación que indica si el postulado está o no inmerso en alguna de las restricciones del artículo 16.
5. Se puede revocar la suspensión, según el artículo 13.
6. El fiscal del caso puede pedir prórrogas en los casos de competencia del Fiscal General de la Nación, acorde con el artículo 30.
7. El artículo 14 plantea que cuando hay interrupción o suspensión, también se suspende su término de prescripción y los términos procesales, contando desde la fecha de la legalización de su aplicación. Empero, la juridicidad de esta norma es discutible porque la prescripción y la caducidad son fenómenos de origen legal, cuyas características y efectos deben ser indicados por parte del legislador²⁶.

En vista de que las causales de colaboración eficaz son de competencia exclusiva e indelegable del fiscal general, pensamos que este funcionario, por intermedio del Grupo de Principios de Oportunidad y Beneficios por Colaboración de competencia del fiscal general de la Nación, debe efectuar una revisión adicional, no solo de la colaboración prestada, sino también de las corroboraciones del fiscal del caso.

En nuestro criterio, lo más conveniente sería que las causales por colaboración eficaz fueran de aplicación directa de los fiscales de conocimiento, por supuesto, con los debidos controles posteriores por parte de la judicatura. Sin embargo, tenemos claro que es muy difícil que suceda porque los fiscales generales de la nación no están dispuestos a delegar esta facultad en otros funcionarios por diversos motivos, entre ellos, desconfianza institucional y porque aprobar principios de oportunidad por estas causales los dota de un relevante poder jurídico y político dentro y fuera de la institución.

Infortunadamente, la realidad ha demostrado que las causales que requieren de la firma del fiscal general de la Nación cuentan con un alto nivel de burocratización y de filtros institucionales que impiden su ágil y oportuna aplicación.

Debido a lo anterior, no es anómalo que las partes procesales (Fiscalía y defensa) prefieran optar por otros mecanismos de terminación anticipada, tales como el preacuerdo o el allanamiento, en vez de las causales 4.ª, 5.ª y 18.ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Inclusive, la práctica ha demostrado que, no en pocas ocasiones, en actas de preacuerdo se consigna la "obligación", por parte del procesado, de rendir interrogatorios o declaraciones juradas y de comparecer como testigo de cargo ante los juicios orales que se efectúen.

Esto genera que las instituciones procesales no sean utilizadas de forma correcta, ya que los preacuerdos y allanamientos tienen finalidades distintas a la colaboración eficaz. Consideramos necesaria una reforma a la Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016, que conduzca a que estas causales se apliquen directamente. Pese a ello, procederemos a realizar el consecuente análisis de conformidad con el estado del arte.

Teniendo en cuenta que se ha decidido que el fiscal general de la Nación sea quien apruebe la suspensión y renuncia, es coherente que tenga la corresponsabilidad de realizar su constatación. Finalmente es quien firma las resoluciones, junto con quienes las proyectan, revisan o aprueban, lo que devenga las consecuencias de índole penal, disciplinaria, civil, fiscal e incluso política a las que haya lugar.

De forma conjunta, el grupo y el fiscal general deben analizar si las evidencias tienen un mínimo de prueba que permita inferir autoría o participación en la conducta y tipicidad del aspirante. En adición, si las afirmaciones pertinentes en contra de terceros tienen sustento, ya sea porque hay medios de prueba que las demuestran de forma completa o circunstancial o porque, de forma sopesada, se puede concebir que los planteamientos con imposibilidad de ser demostrados son sostenibles.

En este orden de ideas, y bajo el escenario en el que nos encontramos de implementación de la colaboración eficaz por parte del fiscal general de la Nación -y que difícilmente cambiará, como dijimos previamente-, este funcionario y su grupo deberán plantear las actividades investigativas a los fiscales de los casos que estimen pertinentes, con el fin de que sean ejecutadas con sus investigadores. Mientras tanto, el trámite de la resolución deberá interrumpirse.

Cuando se rindan los respectivos informes de investigador de campo o de laboratorio, estos deberán ser remitidos al grupo, que procederá a valorarlos en conjunto con las demás evidencias. Si se estima necesario, deberá disponerse la realización de más actos de investigación. Por el contrario, si no hacen falta, lo procedente será la toma de una decisión de fondo, representada en la proyección y suscripción de una resolución que apruebe o deniegue la suspensión de la acción penal.

Por último, traeremos a colación ciertos aspectos de la praxis jurídica. En primer lugar, el fiscal tiene la opción de remitir los documentos de solicitud de aplicación de principio de oportunidad con o sin declaraciones. Se puede pedir con la matriz de colaboración y los elementos de prueba que otorgan inferencia razonable de autoría o participación del postulado en los delitos objeto de la oportunidad.

Esto puede hacer parte de una postura defensiva, tendiente a que las delaciones inicien hasta que se haya proferido la suspensión, con el propósito de evitar que el investigado inicie su relato y que después no se tramite el beneficio por parte del fiscal. Por tal razón, al grupo pueden arribar solamente estos documentos, siendo factible emitir la resolución en estos términos. En lo que concierne al control de legalidad, los jueces pueden aprobar la suspensión apoyándose en la matriz, aunque es viable que, en ciertos casos, tengan reticencia fundada y nieguen la solicitud por falta de respaldo.

Tras la aprobación jurisdiccional, bajo estos términos, se da inicio al suministro de información, acompañado de las actividades de verificación previamente descritas. Si se opta por esta vía, estimamos pertinente que, cuanto antes y como requisito previo a la judicialización de esas personas, el fiscal remita su acervo probatorio al grupo y al fiscal general para que realicen sus valoraciones.

La Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016 tiene una característica positiva y es que, como mecanismo de autotutela, permite la revocatoria de la resolución de suspensión. Puede realizarse si se evidencia que la persona no contribuye activamente, no cuenta con información relevante o no es posible realizar actividades de corroboración sobre esta.

No se debe descartar que las negociaciones duren un lapso prolongado y que sus temas sean de gran complejidad, como en investigaciones de temas de infraestructura o de planes de ordenamiento territorial. Esto puede dar lugar a verificaciones que duren más de un año. Es viable solicitar prórrogas ilimitadas de la suspensión, pero consideramos que, en cada una de estas solicitudes, se deberá aportar los medios de prueba (incluyendo declaraciones y diligencias de esclarecimiento a la fecha) que sustenten por qué se requiere este nuevo periodo de gracia.

Ahora bien, el otro escenario posible es que se acompañe la solicitud de aplicación con declaraciones extraprocesales ya rendidas, e inclusive con evidencias de verificación. Esta ruta es mejor porque la suspensión contará con más sustento y tendrá más probabilidades de ser aprobada por el juez. Así, se habrá construido una colaboración eficaz con sustento probatorio autónomo y verificado.

3. OMISIÓN DE RENUNCIA DE LA ACCIÓN PENAL POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Hasta aquí hemos planteado un problema, con su propuesta de solución, que incumbe a la Fiscalía. Sin embargo, no es la única parte del proceso que puede afrontar dificultades en la implementación de la colaboración eficaz. Estudiaremos una situación perjudicial para la defensa.

La oportunidad se entiende como una potestad que, por expreso mandato constitucional, está en cabeza de la Fiscalía²⁷. Aunque requiere el consentimiento del procesado, su aplicación depende de la entidad. Tratándose de las causales 5.ª y 18.ª, primero procede la suspensión y después la renuncia de la acción penal, debido a que el aspirante debe cumplir con su compromiso de fungir como testigo de cargo en los juicios orales de los demás procesados.

Imaginemos un escenario en el que la persona colabora favorablemente. Brinda información verídica y testifica en los juicios de sus copartícipes, pero la Fiscalía, por una decisión más política que jurídica, o simplemente por capricho o descuido, no solicita la renuncia. Recordemos que la suspensión tiene vigencia de un año y es prorrogable de forma ilimitada, siempre y cuando se realice dentro de términos. Tras el cumplimiento de sus obligaciones o la expiración de su plazo, desaparecen los fundamentos para otra prórroga. Será cuestión de tiempo para que, una vez vencida su vigencia, fenezca la suspensión y la Fiscalía deba judicializar a su antiguo colaborador por principio de legalidad.

Esto es completamente indeseable. Lleva a la instrumentalización de una persona por medio del proceso, atentando contra su dignidad humana y afectando sus expectativas en la administración de justicia. A primera vista, la legislación no ofrece una solución para este inconveniente. A pesar de ello, hay una posible solución a la luz de una interpretación armónica y garantista de nuestro ordenamiento jurídico.

1. Juez con función de control de garantías

Esta figura se creó a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y de la Ley 906 de 2004. Su labor es proteger los derechos fundamentales de las partes e intervinientes de la actuación, así como de terceras personas que se puedan ver afectadas por esta. La Corte Constitucional ha establecido que:

La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima. ²⁸

Este juez no solo ampara los derechos fundamentales del indiciado o procesado. Sus competencias son más amplias y abarcan a otros sujetos, inclusive a personas ajenas a la actuación. Un ejemplo está en artículo 250 de la Ley 906 de 2004: si la víctima o su representante legal, en una investigación por delitos sexuales, niega que se le tomen muestras, la Fiscalía podrá ordenarlo únicamente con control previo. También tutela a los no iniciados, al controlar la obtención de sus extractos bancarios.

Es imposible estudiar las funciones del ente acusador, así como la estructura y finalidades del proceso, si se deja de lado al juez con función de control de garantías. Se trata de una institución absolutamente esencial de nuestro sistema, por medio de la cual se representa el principio de reserva judicial de las libertades públicas que están en juego al interior del proceso penal²⁹.

En el actual esquema, a la Fiscalía se le removieron la mayoría de sus facultades jurisdiccionales, salvo en ciertos asuntos como la captura excepcional:

Por su parte, la reserva judicial de las injerencias a la intimidad en desarrollo de las investigaciones penales es una de las garantías más importantes en la tradición liberal del derecho penal. La intimidad, la privacidad y vida reservada de las personas solo pueden sufrir intromisiones, según el artículo 15 C.P., en virtud de órdenes emitidas por autoridades judiciales, no por otros funcionarios u órganos del Estado.³⁰

Asimismo, este funcionario es un protector del debido proceso y de la legalidad. Nuestras altas cortes le han impuesto el deber de realizar control formal de la imputación y de la acusación cuando estas no cuentan con una debida construcción de hechos jurídicamente relevantes. De esta forma, deben verificar que se efectúe, por un lado, la presentación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y, por el otro, que se dé cumplimiento a los demás requisitos que consagran los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004 para las audiencias de formulación de imputación y de acusación, respectivamente³¹.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha ido un paso más allá al señalar que, en ciertos casos límite o extremos, en los que la judicatura se halle ante potenciales exabruptos jurídicos, es viable que el juez de control de garantías señale que no se puede formular una imputación por completa carencia de fundamentos fácticos razonables³².

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha formulado fuertes llamados de atención a los jueces de control de garantías que no cumplen con sus funciones de control de imputación y acusación, aclarándoles que no deben declarar la legalidad de imputaciones en las que no se produzca una comunicación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes³³. Lo anterior, por cuanto está ligado al ejercicio de sus más básicas funciones judiciales como director del proceso.

El asunto descrito en estas providencias se ha planteado desde dos perspectivas: como control formal, dado que los artículos 288 y 337 del Código de Procedimiento Penal demandan hechos jurídicamente relevantes; y como un amparo del debido proceso porque el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción debe estar precedido de circunstancias de tiempo, modo y lugar claras y delimitadas. Si el juzgador respectivo está ante una imputación o acusación que no cumpla con estos requisitos, corresponderá que se rechace el acto de parte por medio de control formal, ya que, de lo contrario, podrá producirse una potencial nulidad³⁴.

Otro asunto en el que nuestra jurisprudencia ha empoderado a estos juzgadores es el relacionado con el decreto de medidas de restablecimiento del derecho, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, consagrado como un principio rector de nuestro sistema. Se trata de una facultad que puede ejercerse con independencia de la responsabilidad penal y que puede decretarse en cualquier instancia de la actuación, sin límite temporal alguno³⁵.

Las medidas que pueden decretarse pueden ser de la más diversa naturaleza, como por ejemplo la suspensión de actos administrativos (es decir, de actuaciones proferidas por otras ramas del poder público)³⁶. Lo que es claro es que, sin importar su naturaleza, son de obligatorio cumplimiento y ejecución para la persona o institución a la que sean dirigidas³⁷.

Estos ejemplos nos sirven para acreditar que el juez con función de control de garantías tiene un rol preponderante en la protección de derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso del sujeto pasivo de la acción penal.

2. Juez con función de control de garantías y principio de oportunidad

El artículo 327 del Código de Procedimiento Penal prevé un control posterior de la resolución de principio de oportunidad. Una lectura exegética de esta disposición arroja estas conclusiones: (i) debe realizarse dentro de los 5 días siguientes a la emisión de la orden; (ii) hay asistencia optativa de la víctima y del Ministerio Público; (iii) estos intervinientes pueden controvertir el material probatorio presentado por el ente acusador; y (iv) exige el estándar probatorio de "un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad". Haremos tres observaciones:

1. Aunque se indica que el control debe celebrarse dentro de los 5 días siguientes, la praxis ha llevado a que no siempre se pida la audiencia de forma inmediata ante el centro de servicios judiciales por imposibilidad de comparecencia de alguna parte o interviniente. En consecuencia, el fiscal suele pedirla programada. Por ello, se ha entendido que con la simple solicitud de audiencia programada se entiende cumplido el término referido.
2. Es forzosa la comparecencia de la Fiscalía, mientras que la de la víctima y el Ministerio Público es optativa. Sin embargo, debe comprenderse que es necesaria la asistencia del defensor y su representado, a menos que renuncie a acudir (lo que no se sugiere, ya que su intervención podrá verse como un estímulo positivo para el juez al estudiar la aprobación y, por el contrario, su inasistencia puede tener un efecto perjudicial).
3. Hay control material, circunscrito a la inferencia de autoría o participación del investigado de los delitos por los que será beneficiario. Esta es "la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serias, que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución"³⁸.

No se estableció una revisión de aspectos probatorios adicionales por el juez, como las necesarias verificaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación sobre la información suministrada³⁹. Pese a esto, estimamos que deberían ser objeto de valoración en la audiencia.

A primera vista, parece que no se justifica el control judicial de la oportunidad, ya que puede pensarse que su implementación no perjudica a las partes, los intervinientes o a terceros. Sin embargo, la función de garantías aplica, primero, como un mecanismo de control de legalidad porque así lo determinó el legislador y segundo, porque los derechos del aspirante pueden verse afectados.

3. Control del principio de oportunidad y derechos del aspirante

Los derechos y garantías del postulado se pueden vulnerar por diversos motivos: (i) con su implementación, el procesado abdica a un juicio en el que puede ser absuelto; (ii) las delaciones que realice son en renuncia del derecho a la no autoincriminación; (iii) su aplicación es problemática si se estudia frente al principio de igualdad, ya que puede haber casos con tratamientos diferenciados; y (iv) el beneficio puede ser sujeto a una indebida interpretación de acuerdo con la política criminal del Estado, que justifica la injerencia de la judicatura⁴⁰.

Como complemento, agregamos un escenario adicional que conlleva el análisis del juez: debe efectuar una revisión del estándar probatorio requerido. Este concepto se entiende como una barra de medición que señala cuándo puede darse por probada una determinada hipótesis, en otras palabras, cuando una conclusión puede darse por probada con fundamento en unas determinadas pruebas⁴¹. Por ende, vela porque se cumpla el estándar de prueba de inferencia de "la autoría o participación en la conducta y su tipicidad", de los delitos por los que habrá beneficio de inmunidad.

Sin embargo, puede haber otras situaciones en las que también se requiera la vigilancia del juez. La Fiscalía, por causas políticas o personales del fiscal de conocimiento o del mismo fiscal general de la Nación, puede optar por no renunciar a la pretensión punitiva, tras el cumplimiento de todos los compromisos adquiridos por su candidato.

La suspensión de la acción penal requiere el ánimo de colaboración con la justicia de su aspirante y de la negociación de unas condiciones para ello. A la luz de las causales 5.ª y 18.ª, la principal es fungir como testigo de cargo en los juicios orales a celebrarse. En la resolución también puede pactarse más obligaciones como mantener el mismo domicilio o no salir del país durante su vigencia.

De acuerdo con una lógica simple, la satisfacción de estos compromisos debe tener una consecuencia, expresada en el reconocimiento de la recompensa pactada. El procesado honra su palabra de actuar como testigo de cargo bajo la creencia de que la Fiscalía renunciará a la pretensión punitiva. Es como un contrato, en el que el contratante no solo cumple sus obligaciones por estar vinculado, sino porque tiene la legítima expectativa de que su contraparte también lo hará. La ausencia de renuncia dará paso a la violación de los derechos del procesado por los siguientes motivos:

1. El artículo 12 de la Ley 906 de 2004 consagra, como principio rector del proceso penal, el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe dentro de la actuación.
2. El principio de confianza legítima busca garantizar la credibilidad que se predica de la vinculatoriedad de las manifestaciones de voluntad estatal y, en general, de cualquier conducta voluntaria o involuntaria que pueda producir efectos jurídicos entre particulares o entre el Estado y sus asociados⁴².

Para que se aplique en un caso concreto, debe verificarse si, a partir de acciones, omisiones o declaraciones de las autoridades, se han generado ciertas expectativas ciertas y suficientemente razonables que después resultan siendo defraudadas de forma inesperada e intempestiva. Todo lo anterior, en desconocimiento injustificado de los deberes de lealtad y coherencia de la administración⁴³.

3. La causal 5.ª impone el compromiso de servir como testigo de cargo. Compromiso, según la Real Academia Española, es una "[o]bligación contraída" que, en el caso concreto, tiene su inicio en el marco de una negociación entre investigado y ente acusador. Todo negocio, por regla general, trae consigo el pacto de derechos y obligaciones para sus partes.
4. La causal 18.ª va un paso más allá, al establecer que "[l]os efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con las obligaciones en la audiencia de juzgamiento". Es decir, condicionó la derogatoria de la suspensión al incumplimiento. La lectura contraria conduce a interpretar que la satisfacción de los compromisos debe resultar en el beneficio buscado, este es, la renuncia.
5. La Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016 tiene dos preceptos que, a decir verdad, van en contravía de nuestra interpretación. El artículo 5.°, que trata la discrecionalidad de la Fiscalía, preceptúa: "no es obligatoria su observancia aun cuando se cumplan las condiciones para su adopción. Lo anterior no obsta para que el procesado o su defensor puedan solicitar ante el fiscal del caso estudiar la viabilidad de su aplicación, caso en el cual, dicha solicitud no tendrá carácter vinculante frente a la decisión de aplicar el principio de oportunidad".

Además, está el artículo 10.° sobre la modalidad de suspensión: "se imponen determinadas condiciones al procesado y, para permitir su cumplimiento, se suspende la persecución penal por un tiempo determinado. Una vez verificado dicho cumplimiento, la Fiscalía podrá renunciar al ejercicio de la acción penal".

A pesar de lo anterior, cuenta con otra norma más acorde con la concepción de lo que se busca con la colaboración eficaz. Su artículo 8.°, que define de forma genérica las diversas expresiones de la oportunidad, entiende que "[l]a aplicación de las modalidades de interrupción y suspensión está dirigida a lograr la renuncia de la acción penal".

La oportunidad es una facultad discrecional del ente acusador, pero no debe confundirse la discrecionalidad con arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ni debe admitirse su práctica de forma desleal. La suspensión tiene la vocación de llevar a la renuncia de la acción penal, como lo menciona la resolución, siempre y cuando el postulado cumpla a integridad con sus compromisos.

La suspensión de la acción penal construye una serie de expectativas en cabeza del declarante que, de ser quebrantadas, deben permitirle acceder al mismo Estado para que solvente esta situación. La discrecionalidad debe ir enfocada hacia la perspectiva de que la elección de iniciar la oportunidad es exclusiva del fiscal. No puede imponerse por ninguna otra vía porque este funcionario debe valorar si es viable o no en su caso. Las partes, intervinientes o los miembros de su misma entidad podrán aconsejarle mediante memoriales o reuniones, pero la decisión es suya en virtud de su independencia y autonomía.

Pero si elige optar por la suspensión y el investigado cumple con todas sus cargas, la renuncia no debe considerarse como algo discrecional, sino vinculante, por el deber de lealtad y por la expectativa procesal emanada de la negociación. La confianza legítima no tiene aplicación exclusiva a las decisiones de la administración, ya que abarca a todo el Estado. Tiene el propósito de solventar el quebranto inesperado e injustificado de expectativas legítimas que la ciudadanía formula por decisiones de sus entidades, inclusive aquellas entendidas como discrecionales y las que se emanan de los actos jurisdiccionales⁴⁴.

Creemos que este principio puede implementarse en el marco del debido proceso, que vincula a la Fiscalía General de la Nación como órgano adscrito a la Rama Judicial. No hay que dejar de lado que la decisión de suspender es una orden, al tenor de la clasificación de las providencias judiciales del artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y del artículo 21 de la Resolución 0-4155 del 29 de diciembre de 2016, y que todo acto procesal debe fundarse en la lealtad.

La Fiscalía General de la Nación obra por medio de acciones y omisiones y, como conductas estatales, nuestro legislador puede "dentro de los mismos límites fijados por la Constitución, establecer controles judiciales externos a las distintas actuaciones y omisiones de la Fiscalía General de la Nación"⁴⁵.

En un sistema procesal de tendencia acusatoria, los controles externos y jurisdiccionales a las omisiones de la Fiscalía General de la Nación encuentran su soporte en la necesidad de asegurar el debido proceso y los derechos fundamentales de la totalidad de personas que se puedan ver afectadas por los comportamientos del ente acusador⁴⁶.

En este orden de ideas, se debe entender que la ausencia de renuncia, habiéndose cumplido las condiciones para su procedencia, es una omisión atribuible a la Fiscalía General de la Nación, con susceptibilidad de contar con un control externo por parte de la Rama Judicial. El mecanismo idóneo para ello, en nuestra opinión, es una audiencia preliminar ante juez penal con función de control de garantías.

Las audiencias preliminares pueden ser nominadas o innominadas. Esta clasificación se explica de la siguiente manera. Las audiencias preliminares pueden ser nominadas o innominadas. Esta clasificación se explica en el hecho de que no se encuentran expresamente consagradas o tipificadas en el Código de Procedimiento Penal, a diferencia de, por ejemplo, la audiencia de formulación de imputación o el control posterior de interceptación de comunicaciones⁴⁷.

En vista de que nuestro ordenamiento jurídico no consagra una audiencia en la que el postulado pueda solicitar la renuncia de la acción penal, lo podrá realizar en una innominada, sustentando:

1. La existencia de la resolución de suspensión por colaboración eficaz y sus condiciones.
2. El íntegro cumplimiento de la totalidad de los compromisos adquiridos. Por ejemplo, mostrando las sentencias proferidas en contra de los terceros en contra de los que se declaró. Aquí destacaremos tres contingencias:
1. Es posible que el candidato testifique, pero que no haya condenas. Si se verifica que declaró en los términos pactados, deberá concederse la renuncia. Otro escenario es que, de forma deliberada, afecte su propio testimonio, siquiera en uno de los juicios a los que acudió. Aquí, lo procedente será la revocatoria.
2. Si la información lleva a la judicialización de otras personas, estas pueden inclinarse por algún mecanismo de terminación anticipada y no habrá juicios orales. Si es así, debe asumirse que el compromiso del aspirante se cumplió porque su narración contribuyó a este resultado.
3. Si por alguna razón se hace imposible iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal de uno de los individuos contra los que se delató, por la muerte o la prescripción, entre otros, igualmente se deberá declinar de la pretensión punitiva porque las consecuencias negativas de estos escenarios no se pueden atribuir al aspirante.
3. La omisión de renunciar a la acción penal de la Fiscalía. La presentación de memoriales o peticiones con las solicitudes, junto con la ausencia de respuestas de fondo, puede ser útil.
4. La justificación del test de proporcionalidad de la medida a adoptarse en el caso concreto.

CONCLUSIONES

El principio de oportunidad por colaboración eficaz es una institución altamente benéfica para la sociedad colombiana. Sin embargo, cuenta con inconvenientes para las partes e intervinientes. Hay dos opciones: no utilizarlo o procurar porque estas adversidades san superadas. Indudablemente, el legislador no contempló una solución para todas las contingencias que pueden suceder con esta institución, entre las que se encuentran las presentadas en este artículo. Este contexto no evita que estos vacíos sean complementados por medio de ejercicios de interpretación jurídica.

La Ley 906 de 2004 establece un estándar probatorio, aplicable en la audiencia de control posterior, que es el de inferencia razonable de autoría o participación del procesado en los delitos objeto del beneficio. Sin embargo, guarda silencio al establecer una obligación, en cabeza de la Fiscalía, de corroborar, en la medida de lo posible, las afirmaciones planteadas por el aspirante en contra de terceros. La Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, sí conciben un deber en este sentido.

No dejemos de lado que el proceso penal es una manifestación del poder punitivo del Estado y, por ende, debe ser controlada en la mayor medida posible. Si las aseveraciones del postulado son aceptadas sin mayores filtros, hay serias posibilidades de que se cometan injusticias mediante la judicialización de individuos que no tuvieron relación con delitos. Como lo afirmó el jurista inglés William Blackstone es mejor que diez personas culpables escapen a que un inocente sufra.

Es vital que, dentro del ente acusador, se tomen medidas para que la narración sea corroborada. Hemos propuesto una serie de etapas que, por supuesto, dependen de las condiciones de cada caso. Esta obligación tendrá como primer destinatario al fiscal del caso, pero también al fiscal general de la Nación. La razón es sencilla: es quien, de forma inconveniente, ha decidido firmar las suspensiones y renuncias.

Para cumplir la labor de corroboración, será fundamental que se apoye activamente en el Grupo de Principios de Oportunidad y Beneficios por Colaboración. Para que esto se logre de forma segura, debe aumentarse su personal y valorar la desconcentración de la mayoría de causales que conoce en la actualidad, para que vuelvan de aplicación directa de los fiscales.

Por el otro lado, también analizamos una situación perjudicial para la defensa, producto de la interpretación literal de la normativa vigente. Si seguimos entendiendo que la oportunidad, en todas sus modalidades, es una facultad completamente discrecional de la Fiscalía, nada evita que no renuncie a la acción penal cuando el colaborador cumplió con todas sus obligaciones. Proponemos que, ante un juez con función de control de garantías y en audiencia preliminar innominada, se permita al defensor y a su representado que expongan esta irregularidad, argumentando la vulneración del debido proceso y de la confianza legítima por incumplimiento de los términos negociados.

Esperamos que los argumentos y conclusiones de este artículo puedan contribuir, aunque sea en una pequeña proporción, al debate jurídico en torno al principio de oportunidad. No debemos olvidar que se trata de una figura procesal con excelentes consecuencias, si es implementada de forma correcta.

NOTAS

¹ La causal 4.ª también está relacionada con la colaboración eficaz. A pesar de ello, será excluida de este estudio porque puede implicar el desarrollo de diligencias investigativas adicionales y distintas a las declaraciones. Por ejemplo, agencias encubiertas o toma de grabaciones de delitos.
² Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Carlos Andrés Guzmán Díaz, La oportunidad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia. 2.ª ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2016), 244.
³ Vitor De Paula Ramos, La prueba testifical (Madrid: Marcial Pons, 2019), 75.
⁴ Cesare Beccaria, Los delitos y las penas (Bogotá: Leyer Editores, 2005), 80.
⁵ Giulianna Mazzoni, Psicología del testimonio [trad. al español de Psicologia della testimonianza] (Madrid: Editorial Trotta, 2019), 9.
⁶ Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 6 de diciembre de 2019, radicado 49951, M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez.
⁷ Juan Antonio Andino López, "Psicología del testimonio y su aplicación a la valoración de la prueba personal", Justicia, n.°2 (2017): 370.
⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
⁹ Paula Honisch, ¿Por qué es tan complejo detectar, investigar y castigar hechos de corrupción? (2010). Recuperado de https://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Honisch-Paper-8-10.pdf.
¹⁰ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46325, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
¹¹ Corte Constitucional, Sentencia C-095 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
¹² Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2022, radicado 55897, M.P. Hugo Quintero Bernate.
¹³ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 40120, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
¹⁴ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Auto del 27 de abril de 2022, radicado 58585, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
¹⁵ Moisés Sabogal Quintero, Las audiencias preliminares en el nuevo sistema penal acusatorio, 3.ª ed. (Bogotá: Ibáñez, 2016), 289.
¹⁶ Darío Bazzani Montoya, El principio de oportunidad y la terminación anticipada del proceso en el nuevo sistema procesal penal, 2.ª ed. (Bogotá: Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"), 39.
¹⁷ Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Carlos Andrés Guzmán Díaz, La oportunidad como principio complementario del proceso penal, 3.ª ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2017), 79.
¹⁸ Ana C. Navarro Navajas, "La inmunidad y el principio de oportunidad en el proceso penal", Cuadernos de Derecho Penal, (2015): 67.
¹⁹ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 21 de marzo de 2018, radicado 47848, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
²⁰ Ibid.
²¹ Fernando Velásquez Velásquez, Fundamentos de derecho penal. Parte general, 2.ª ed. (Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2018), 345-346.
²² Gilbert Stein Vergara Mosquera y Luis Enrique Abadía García, Manual del sistema acusatorio, 3.ª ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2016), 86.
²³ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 17 de julio de 2019, radicado 51258, magistrada ponente Patricia Salazar Cuéllar.
²⁴ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de diciembre de 2014, radicado 44602, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
²⁵ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de mayo de 2022, radicado 46808, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.
²⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
²⁷ Juan Carlos Forero Ramírez, Aproximación al estudio del principio de oportunidad, 2.ª ed. (Bogotá: Ibáñez, 2013), 34.
²⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
²⁹ José Joaquín Urbano Martínez, La nueva estructura probatoria del proceso penal, 2.ª ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2011), 139.
³⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.
³¹ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 13 de febrero de 2019, radiado 49386, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
³² Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Auto del 22 de marzo de 2012, radicado 110016000000201200141 01, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
³³ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de octubre de 2020, radicado 54996, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
³⁴ Camilo Osorio Vásquez, "Formulación de imputación ¿un 'acto de mera comunicación'? aproximación jurisprudencial a la institución jurídico-procesal", Criterios, vol. 19, n.° 2 (2017): 49.
³⁵ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de noviembre de 2020, radicado 54480, M.P. Gerson Chaverra Castro.
³⁶ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 55122, M.P. Fabio Ospitia Garzón.
³⁷ Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2022, radicado 126747, M.P. Gerson Chaverra Castro.
³⁸ Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de julio de 2017, radicado 47850, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
³⁹ Como se expuso en el capítulo anterior.
⁴⁰ Óscar Julián Guerrero Peralta, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, 2.ª ed. (Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007), 188.
⁴¹ Miguel Ángel Muñoz García, El estándar probatorio penal y su motivación: una propuesta de interpretación a partir de la concepción racionalista de la prueba (Bogotá: Ibáñez, 2019), 151.
⁴² Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia del 1.° de septiembre de 2016, radicado 440123330020130005901 (4876-2014), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
⁴³ Sección Primera del Consejo de Estado, Sentencia del 16 de febrero de 2012, radicado 25000-23-15-000-2011-00213-01 (PI), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E).
⁴⁴ Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 4 de abril de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03515-01(AC), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
⁴⁵ Corte Constitucional, Sentencia C-805 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
⁴⁶ Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett, El proceso penal, 6.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013), 208-209.
⁴⁷ Jesús Adalberto Álvarez Cabrera, "Una propuesta frente a la estructura del proceso penal y la motivación de la sentencia", Justicia Juris, vol. 6, n.°11 (2009): 84.

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Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2022, radicado 126747, M.P. Gerson Chaverra Castro.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de noviembre de 2020, radicado 54480, M.P. Gerson Chaverra Castro.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Auto del 27 de abril de 2022, radicado 58585, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de mayo de 2022, radicado 46808, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de octubre de 2022, radicado 55897, M.P. Hugo Quintero Bernate.

Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 6 de diciembre de 2019, radicado 49951, M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez.

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Auto del 22 de marzo de 2012, radicado 110016000000201200141 01, C.P. José Joaquín Urbano Martínez.

Sección Primera del Consejo de Estado, Sentencia del 16 de febrero de 2012, radicado 25000-23-15-000-2011-00213-01 (PI), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E).

Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia del 1.° de septiembre de 2016, radicado 440123330020130005901 (4876-2014), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 4 de abril de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018-03515-01(AC), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.