CRIMIGRACIÓN: LOS RIESGOS DEL USO CRECIENTE DEL DERECHO MIGRATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PENAL^*

CRIMMIGRATION: EXPLORING THE CHALLENGES OF THE INCREASING UTILISATION OF MIGRATION LAW WITHIN THE CRIMINAL JUSTICE SYSTEM

José Ángel Brandariz^**

^* Fecha de recepción: 20 de junio de 2023. Fecha de aceptación: 7 de marzo de 2024. Para citar el artículo: Brandariz, José Ángel, "Crimigración: los riesgos del uso creciente del derecho migratorio en el marco del sistema penal", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 45, n.° 119 (julio-diciembre de 2024), pp. 145-170.
DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v45n119.07

^** Abogado. Catedrático de Derecho penal y criminología y miembro del equipo ECRIM de la Universidad de A Coruña, España. ORCID: 0000-0001-7512-1315. Correo electrónico: jabrandariz@yahoo.de.

Resumen:

En marzo de 2024 se ha celebrado en Portland (EE. UU.) el quinto congreso global de estudios crimigratorios. A lo largo de los últimos tres lustros, la crimigración se ha convertido en una tesis fundamental para estudiar los procesos de criminalización de la movilidad irregular y, más en general, la creciente interrelación entre el derecho penal y el derecho migratorio. Este trabajo presenta las principales líneas de debate en torno a la tesis de la crimigración. Junto a ello, analiza un aspecto al que no se ha prestado suficiente atención por parte de la literatura internacional en la materia, a saber, la tensión entre los objetivos de control migratorio y los de control penal. Esa tensión, que se manifiesta tanto en el plano normativo como -más aún- en el de aplicación del derecho, ha dado lugar en diferentes países a diversos modelos punitivos, que en general suelen priorizar los intereses de control migratorio frente a los propios del derecho penal y del sistema penal.

Palabras clave: crimigración, criminalización de la inmigración, migracionización del derecho penal, sistema de control migratorio.

Abstract:

The fifth global conference on crimmigration studies was held in Portland, USA, in March 2024. The crimmigration thesis has gained momentum as a pivotal theory to explore the criminalisation of irregular mobility and more generally the increasing convergence of criminal law and migration law. This paper presents the main academic debates on crimmigration. In addition, it focuses on an aspect that has been underexplored by the international literature, namely the conflicting coexistence of migration control goals and crime control goals - both in statute and in practice. This conflict has led to different punitive models in different jurisdiction, which largely give priority to migration control interests rather than criminal justice interests.

Keywords: crimmigration, criminalisation of migration, migrationization of criminal law, immigration enforcement system.

INTRODUCCIÓN

Los debates académicos sobre la criminalización de la movilidad han cobrado relevancia creciente a lo largo de las dos últimas décadas. En este contexto, un número cada vez mayor de autores ha hecho suya la tesis de la crimigración (crimmigration) para analizar los cambios en materia de control migratorio. Esta perspectiva teórica señala que el Derecho (administrativo) migratorio (en adelante, DM) y el Derecho penal (en adelante, DP) han ido convergiendo en el pasado reciente, lo cual ha dado lugar tanto a la criminalización de las infracciones de DM como a la imposición de medidas sancionadoras de DM en los casos de delitos cometidos por personas extranjeras. La tesis de la crimigración ha abierto nuevas perspectivas de análisis y ha revitalizado las discusiones académicas sobre control migratorio, detención, deportación y, más general, sobre la reacción jurídica a los delitos cometidos por personas extranjeras. Por ello, procede analizar cómo y en qué medida el tipo de reformas que analiza la crimigración han tensionado principios básicos del sistema penal, en particular en su relación con el DM. No obstante, antes de ello parece oportuno revisar la tesis de la crimigración, su contenido y los principales debates que ha generado.

I. LA TESIS DE LA CRIMIGRACIÓN: CONTENIDO BÁSICO

A comienzos del presente siglo, la criminalización de la inmigración se convirtió en un tópico de análisis que generaba cada vez más interés en la literatura académica estadounidense (Chacón 2009; Legomsky 2007; Miller 2003). Al mismo tiempo, la literatura europea estudiaba las políticas de la Unión Europea (UE) en la materia como ejemplo de securitización de la migración y el asilo (Fernández Bessa 2008; Huysmans 2006). Ciertamente, había buenas razones para que los estudios académicos adoptasen ese tipo de perspectivas. Estados Unidos había aprobado una serie de reformas legislativas en los años noventa con la intención de facilitar el empleo de medidas de control migratorio para lidiar con los delitos cometidos por personas extranjeras -señaladamente, la Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act y la Antiterrorism and Effective Death Penalty Act, ambas de 1996-. Con posterioridad, cambios en las políticas presupuestarias y reformas logísticas puestas en marcha a comienzos de siglo reforzaron la criminalización de las personas extranjeras irregulares en Estados Unidos (Goodman 2020; Kanstroom 2007). En la UE, por su parte, la migración irregular se estaba convirtiendo en una cuestión cada vez más relevante y controvertida en el campo político (Balibar 2001; Guild 2009). También Europa se estaba sumando a la tendencia criminalizadora, mediante la aprobación en 2002 del denominado "Paquete de Facilitación" (Facilitators Package¹), que criminaliza las actividades que favorecen la migración irregular (Mitsilegas 2015, 2021).

En este contexto, la jurista estadounidense Juliet Stumpf (2006) desarrolló una perspectiva innovadora para analizar este conjunto de reformas normativas. Estudiando las nuevas leyes y las nuevas políticas puestas en marcha en Estados Unidos, Stumpf destaca que a pesar de haber sido tradicionalmente dos ramas del ordenamiento distintas y escasamente relacionadas, el DM y el DP se han ido fusionando hasta conformar un nuevo orden jurídico, diferente de sus dos componentes (vid. asimismo Stumpf 2015). En concreto, Stumpf (2006: 376) apunta que "la fusión de las dos ramas, en términos tanto sustanciales como procedimentales, ha creado sistemas paralelos, en los que el Derecho migratorio y el sistema penal están separados solo formalmente".

Con todo, Stumpf (2006: 392-395, 416-417) enfatiza que todavía existen diferencias significativas entre el DM y el DP, que van desde la validez de las garantías constitucionales al papel desempeñado por la raza y el origen nacional en ambas ramas del ordenamiento. No se trata de diferencias menores, aunque solo sea porque "las garantías constitucionales que han protegido tradicionalmente a los acusados en el procedimiento penal […] no han cruzado la frontera entre el Derecho migratorio y el Derecho penal" (Stumpf 2013a: 94)².

Sin perjuicio de estas diferencias, Stumpf (2006: 381) considera que la convergencia crimigratoria se manifiesta con especial claridad en ciertos aspectos específicos. En primer lugar, se da un solapamiento entre el DM y el DP en términos sustantivos (Stumpf 2006: 381-386), como consecuencia de diversas innovaciones jurídicas, señaladamente la expansión de la deportación por motivos penales, la criminalización de las infracciones migratorias y la detención y deportación de extranjeros por motivos de seguridad pública. Junto a ello, el reforzamiento progresivo de los sistemas y agencias de policía migratoria está llevando al campo del control de la movilidad a parecerse cada vez más al sistema penal (Stumpf 2006: 386-390). Finalmente, se da un paralelismo creciente entre los procedimientos penales y los procedimientos sancionadores de DM (Stumpf 2006: 390-392): más allá del desarrollo de poderes de policía migratoria y de procedimientos jurisdiccionales de carácter migratorio que se asemejan a los propios del sistema penal, la consolidación de prácticas de detención ilustra claramente este aspecto de la convergencia crimigratoria.

A diferencia de este conjunto de consideraciones, que han gozado de gran influencia, el análisis de Stumpf (2006: 396-419) del giro crimigratorio desde la perspectiva de la teoría de la membresía (membership) y sus reflexiones penológicas han tenido un impacto limitado (vid., no obstante, Armenta & Vega 2017; Franko 2020) y parecen más bien obsoletas, ante las importantes reformas del sistema penal que se han producido en Estados Unidos y en otros lugares en los tres últimos lustros (Brandariz 2022).

Tras una primera fase en que el debate sobre la crimigración se centró sustancialmente en Estados Unidos, Stumpf (2013a: 92) señalaba que "está por ver si la tendencia crimigratoria se abre paso en el Derecho migratorio más allá de la experiencia de Estados Unidos", sugiriendo que "hay evidencias de que la crimigración está ganando cierto espacio en Europa" (Stumpf 2013a: 97). Su intuición no iba desencaminada. La tesis de la crimigración alcanzó relevancia global en los años dos mil diez, cuando un número creciente de autoras y autores a nivel internacional se hizo eco de los análisis de Stumpf (Guia, van der Woude & van der Leun 2013; Koulish & van der Woude 2020a; van der Woude, Barker & van der Leun 2017a) y utilizó su perspectiva para estudiar las innovaciones en materia de control migratorio que se estaban produciendo en una pluralidad de países y regiones (Billings 2019; Gatta, Mitsilegas & Zirulia 2021; Ma 2022; Rosenberg-Rubins 2023; Staring & Timmerman 2021). La propia Stumpf contribuyó a este debate, perfilando su teoría en diversas publicaciones (Stumpf 2011, 2013a, 2013b, 2015, 2020). Otros autores estadounidenses también se implicaron en el debate, adaptando los análisis crimigratorios a las innovaciones en materia de prácticas de control migratorio (vid., por ejemplo, García Hernández 2014, 2018).

Este tipo de estudios se han centrado sustancialmente en cuestiones jurídicas y han prestado atención, ante todo, a las prácticas que constituyen la esencia del giro crimigratorio, a saber, la criminalización de las infracciones migratorias, el creciente recurso a la deportación por motivos penales, el desarrollo de un sistema de detención de amplio alcance y la consolidación de modelos expansivos de policía migratoria (Bowling & Westenra 2020; García Hernández 2018; Gatta 2021; Wonders 2017; vid. también Stumpf 2013a, 2013b, 2015, 2020). Con todo, otros autores contribuyeron a ampliar los marcos de este debate académico. En varias publicaciones especialmente influyentes, las investigadoras socio-jurídicas holandesas Maartje van der Woude y Joanne van der Leun (van der Leun & van der Woude 2013: 43-46; van der Woude, van der Leun & Nijland 2014: 562, 575) enfatizan que la perspectiva crimigratoria debe ampliarse mucho más allá del ámbito jurídico para estudiar los factores culturales, sociales y políticos que contribuyen al auge de la criminalización de las personas extranjeras. Esta propuesta innovadora tiene capacidad para abrir un diálogo entre la tesis de la crimigración y la criminología de la movilidad (criminology of mobility) o criminología de frontera (border criminology), un marco teórico igualmente influyente que comenzó a cobrar especial trascendencia a mediados de los años dos mil diez (Bosworth, Franko & Pickering 2018; Pickering, Bosworth & Franko 2015).

En síntesis, la tesis de la crimigración ha mostrado una capacidad muy notable de dotar de sentido a las prácticas de control migratorio que se producen en múltiples lugares y de sintonizar con los intereses de investigación de diversas comunidades académicas. No obstante, como cualquier teoría que goza de un amplio nivel de acogida, la tesis de la crimigración también ha generado un conjunto de críticas e interrogantes.

Diversos autores han cuestionado la propia denominación "crimigración", señalando que puede fomentar interpretaciones xenófobas al aparejar inmigración y delito (Chacón 2015; Melossi 2015). Junto a ello, una parte de la literatura anglosajona ha enfatizado especialmente la matriz racial de los modelos crimigratorios (Armenta & Vega 2017; Bhatia 2020; Menjívar, Gómez Cervantes & Alvord 2018; Vázquez 2015) y las diferencias en el tratamiento que se depara a diversos grupos de personas extranjeras (vid. asimismo Rosenbloom 2018), un aspecto que apenas fue objeto de consideración en las publicaciones originales de Stumpf (vid. no obstante Stumpf 2006, 2015).

El teórico jurídico canadiense Graham Hudson (2018: 310, 315), por su parte, cuestiona la interpretación formalista de las categorías jurídicas que se adopta en la perspectiva crimigratoria, que asume las diferencias entre las ramas del Derecho y pierde de vista que la penetración de una racionalidad punitiva en el DM es parte de un proceso que también afecta a otros campos jurídicos. Al partir de premisas equivocadas, la tesis de la crimigración pierde la oportunidad de emplear los recursos jurídicos actualmente existentes para otorgar garantías constitucionales a las personas extranjeras criminalizadas.

Una crítica adicional a la tesis de la crimigración, probablemente la más relevante, es la que señala que la literatura ha enfatizado en exceso la convergencia entre el DM y el DP. Por su trascendencia, esta crítica y sus consecuencias se analizan con detenimiento en la sección siguiente.

En síntesis, el debate crimigratorio ha sido especialmente intenso en los últimos lustros, cuando la tesis ha jugado un papel fundamental a la hora de solidificar una comunidad académica internacional que trabaja en materia de control migratorio (Stumpf 2015, 2020). En el marco de estos debates, las reflexiones de van der Woude y van der Leun suenan tan reveladoras como lo fueron a mediados de los años dos mil diez. Los estudios de crimigración han logrado trascender su atención original a la penalidad migratoria estadounidense (van der Leun & van der Woude 2013; van der Woude, van der Leun & Nijland 2014; vid. asimismo van der Woude, Barker & van der Leun 2017b), realizando análisis comparativos que estudian los factores situados que condicionan las prácticas crimigratorias, entre otros, los procesos de racialización (Franko 2020). Junto a ello, los análisis crimigratorios deben desbordar las categorías jurídicas, desarrollando perspectivas interdisciplinarias y análisis de Derecho en acción sobre los determinantes y las implicaciones de los marcos jurídicos crimigratorios (van der Leun & van der Woude 2013; van der Woude, van der Leun & Nijland 2014; vid. asimismo Koulish & van der Woude 2020b).

A la hora de analizar la heterogeneidad de la penalidad migratoria actual, la literatura crimigratoria debería tener en cuenta que la permanente diferenciación (parcial) entre prácticas de control migratorio y prácticas de control penal está dando lugar a combinaciones variadas y contextualizadas de ambos tipos de instrumentos sancionadores. En un momento en que la teoría de la crimigración se está consolidando, sus análisis deberían estudiar por qué y cómo las prácticas de penalidad migratoria cambian con el tiempo. En este sentido, la brillante distinción desarrollada por el jurista estadounidense Daniel Kanstroom (2007, 2012) entre control de fronteras extendido (extended border control) -que pretende proteger la frontera y prevenir los cruces irregulares- y control social posterior a la entrada (post-entry social control) -que se centra en controlar el comportamiento de las personas extranjeras que ya se encuentran en el país correspondiente, imponiéndoles una suerte de estatus de sometimiento a prueba- puede ser especialmente productiva para analizar las variaciones en los marcos jurídicos crimigratorios que se ven en Estados Unidos, Europa y otros lugares. En concreto, esta distinción puede emplearse para analizar aspectos no suficientemente desarrollados de las tesis de Stumpf, como la diferenciación interna de las prácticas crimigratorias (vid. Stumpf 2013a: 101-102, 104).

II. FRACTURAS EN LA CONVERGENCIA CRIMIGRATORIA: LA PRIORIDAD DE LOS FINES DE CONTROL MIGRATORIO

Sin perjuicio de lo apuntado hasta el momento, la literatura crimigratoria tiene que afrontar un interrogante adicional, que tiene especial relevancia. La teoría crimigratoria parece mantener una cierta ambigüedad sobre el carácter agonístico de la convergencia entre intereses migratorios e intereses punitivos. En este sentido, la literatura parece haber concluido que la fusión crimigratoria es el resultado de dos procesos especulares, a saber, la criminalización del DM y la "migracionización"del DP³. Cuando describen estos procesos, de forma más bien genérica, los trabajos en la materia aparentemente no dan preferencia a ninguna de estas dos dimensiones (Koulish & van der Woude 2020b). Aunque el resultado de la fusión se describe como una nueva c onstrucción jurídica (y política), los trabajos académicos parecen asumir que las prácticas y políticas crimigratorias logran contribuir tanto el control de las fronteras como la prevención de la delincuencia. En otras palabras, aparentemente, ni los intereses de control de la movilidad ni los objetivos de control penal se ven menoscabados por la convergencia crimigratoria. Por ello, podría afirmarse que con la convergencia crimigratoria la delincuencia se gobierna a través de (el control de) la migración y, viceversa, la movilidad humana se gobierna a través de (el control de) la delincuencia (Franko Aas 2013; Bosworth & Guild 2008; Weber & McCulloch 2019).

La literatura de border criminology ha subrayado con lucidez que los cambios en la penalidad fronteriza (borderedpenality; Franko Aas 2014, 2020; vid. asimismo Todd-Kvam 2019) están consolidando progresivamente un sistema penal bifurcatorio. Este modelo dual muestra notables diferencias en la forma en que nacionales y extranjeros son tratados en cada fase del proceso penal y de la determinación y ejecución de la pena (Eagly 2010, 2013; García España 2018). Las divergencias son tan destacadas que se plantea el interrogante de si ambos subsistemas persiguen realmente los intereses de prevención de la delincuencia, al menos en la misma medida. De hecho, un examen detenido de los nuevos modelos de penalidad fronteriza pone de manifiesto un aspecto fundamental que la bibliografía existente parece pasar por alto, a saber, que la coexistencia de los objetivos de control de la inmigración y de lucha contra la delincuencia es menos pacífica de lo que generalmente se supone. De hecho, la relación entre estos dos tipos de intereses es agonística (Goodman, Page & Phelps 2017) y, como se verá infra, en la práctica se está dando preferencia a la agenda de control migratorio.

Hay al menos una razón importante que explica por qué la literatura crimigratoria ha pasado por alto, con alguna excepción (vid. Sklansky 2012; Stumpf 2020), el papel fundamental que desempeñan los mecanismos de migracionización en muchos países del Norte global. Como se ha señalado previamente, este tipo de estudios ha centrado esencialmente su atención en el contexto estadounidense. En ese país, la conclusión de que las políticas crimigratorias sirven tanto a los intereses del control de la delincuencia como a los del control de la inmigración, e incluso que se está llevando a cabo una criminalización de gran alcance del DM, es aparentemente más defendible que en otros lugares. Esto es especialmente evidente en el ámbito de los delitos migratorios. Aunque los comportamientos de cruce irregular de fronteras, como la entrada ilegal y la reentrada ilegal, se criminalizaron a principios del siglo XX, hasta hace poco estos casos se gestionaban fundamentalmente a través de medidas de DM, como los retornos/devoluciones (Abrego et al. 2017; Chazaro 2016; Vázquez 2017). Las reformas puestas en marcha en la primera década del siglo, señaladamente la denominada Operación Streamline en la zona de la frontera entre Estados Unidos y México, cambiaron drásticamente esta situación. En efecto, desde 2005 la Operación Streamline implementó las medidas logísticas necesarias para perseguir penalmente, de forma masiva, a las personas que cruzan irregularmente la frontera, incrementando exponencialmente los procesos penales federales contra personas extranjeras (Kubal & Olayo-Méndez 2020; Martínez, Slack & Martínez-Schuldt 2018). A finales de los años dos mil diez, esta política de criminalización se reforzó aún más en el marco de la agenda de control fronterizo de la administración Trump (Cullen & Graham 2020; García Hernández 2019; Wadhia 2019).

Sin embargo, el panorama crimigratorio es muy diferente en otras latitudes. A pesar de los esfuerzos de las instituciones de la UE por criminalizar una serie de infracciones migratorias, en términos empíricos ese proceso de criminalización ha jugado un papel poco relevante en las reformas crimigratorias en el contexto europeo. Analizando el caso del Reino Unido, la investigadora socio-jurídica Ana Aliverti (2012b: 519) señala que los delitos de inmigración apenas se persiguen. De forma reveladora, la autora muestra que solo se recurre al procedimiento penal cuando las medidas de DM, como la deportación, no resultan viables (Aliverti 2012a, 2012b, 2013; vid asimismo Bosworth & Guild 2008; Kubal 2014). Hay datos que muestran que esta situación no es muy diferente en otros países europeos occidentales, con la excepción de Italia (Brandariz 2023).

Junto a ello, la trascendencia de los regímenes de migracionización en general ha pasado desapercibida porque la literatura crimigratoria ha sobredeterminado la convergencia entre las prácticas de control del delito y las de control de la inmigración. Diversos autores han destacado que a pesar de las innovaciones en materia crimigratoria, los procedimientos penales y los migratorios siguen teniendo mayor autonomía de lo que la literatura suele reconocer (Franko 2020; Menjívar, Gómez Cervantes & Alvord 2018; van der Woude 2020). Analizando lo que denomina "juegos jurisdiccionales interlegales", el criminólogo canadiense David Moffette (2020: 259, 270; vid. asimismo Moffette & Pratt 2020) ha demostrado con brillantez que la permanente diferenciación (parcial) de los dos campos de control estatal es lo que realmente impulsa los cambios crimigratorios en la práctica. De hecho, tal diferenciación, es decir, la disponibilidad de diversas alternativas, permite a las agencias del sistema penal recurrir a diversos instrumentos y procedimientos de control (Aliverti 2021; Bosworth 2016; Eagly 2010), de acuerdo con sus necesidades y prioridades institucionales.

Prestando atención a lo que divide a este orden jurídico dual, más que a lo que lo unifica, puede verse la verdadera naturaleza de las innovaciones crimigratorias, que hacen que las agencias del sistema penal activen diversos instrumentos jurídicos a la hora de gestionar poblaciones diferentes (Chacón 2015; Franko Aas 2014, 2020). Esta estrategia de control es un buen ejemplo de lo que el jurista estadounidense David Sklansky (2012: 161) ha denominado "instrumentalismo ad hoc", esto es "[…] un modo de pensar el Derecho y las instituciones jurídicas que […] presta poca atención a las categorías jurídicas formales y ve las reglas y procedimientos jurídicos como un conjunto de instrumentos intercambiables". En este marco, añade Sklansky (2012: 161), "a la hora de afrontar cualquier problema, las autoridades de control tienen incentivos para emplear el instrumento que sea más eficaz contra la persona […] que causa el problema".

Al menos en el caso europeo, el instrumentalismo que se está consolidando en materia crimigratoria presenta alguna divergencia en relación con el análisis de Sklansky, que permite hablar de la consolidación de una cierta racionalidad migracionizadora. Frente a la tesis del jurista norteamericano, en el contexto crimigratorio no se da realmente un instrumentalismo "ad hoc", ya que no funciona caso por caso, sino que adopta cada vez más un esquema estructural. En realidad, los patrones de decisión no son aleatorios ni cambiantes, sino que este tipo de instrumentalismo se orienta a dar prioridad a las medidas de control migratorio. En efecto, a diferencia de lo que ha sucedido en Estados Unidos⁴, los intereses de control de la movilidad cobran centralidad en el caso europeo, lo cual supone relegar los objetivos de control del delito a un papel secundario a la hora de gestionar la clientela penal de nacionalidad extranjera. En Europa, en síntesis, la dimensión criminalizadora no es el centro de gravedad del giro crimigratorio.

La trascendencia que han cobrado los esquemas instrumentalistas/migracionizadores es sorprendente desde una perspectiva jurídica. Las tradiciones jurídicas europeas y los postulados que se derivan del principio ne bis in idem exigen dar prioridad a los procedimientos penales en el caso en que diversos órdenes jurídicos concurran en un caso (penal) concreto. Sin embargo, en el marco de la consolidación de un sistema penal dual, los principios jurídicos se ven marginados en favor de consideraciones más mundanas y pragmáticas (Gundhus 2020).

En este sentido, múltiples autores han destacado que la preeminencia de los regímenes de control migratorio frente a los procedimientos penales se deriva de que en los segundos operan -en mayor o menor medida- una serie de garantías propias del Estado de Derecho (Bosworth & Guild 2008; Velloso 2013; Zedner 2016). No obstante, lo que está en juego en estos casos no son solo reglas jurídicas y derechos procesales, sino también cuestiones de logística y de celeridad (Walters 2015). En un momento en que la xenofobia se extiende a lo largo de Europa y los actores institucionales sienten una presión creciente para adoptar soluciones expeditivas a la hora de lidiar con las personas extranjeras no deseadas, las preocupaciones gerenciales están ganando la partida a consideraciones tradicionales de justicia. Si se deja al margen los argumentos jurídicos, esta innovación es comprensible; aún más, puede verse como un resultado esperable de la articulación de los objetivos de prevención del delito con los de control migratorio. Cuando se consagra la deportación como la reacción jurídica a aplicar en todos los casos de infracciones (migratorias/penales) cometidas por personas extranjeras, parece natural que los actores políticos y administrativos pongan en marcha medidas dirigidas a ejecutar las expulsiones con la mayor celeridad posible.

Este esquema gerencial se ve impulsado por poderosas razones de eficacia y de economía de costes (Franko Aas 2014, 2020; Gundhus 2020), y puede verse como una de las manifestaciones de la creciente introducción de racionalidades gerenciales en el campo de control migratorio (Bosworth & Guild 2008; Brandariz & Fernández-Bessa 2017; Moffette 2018; vid. asimismo Rosenberg-Rubins 2023). Ciertamente, la eficacia de la deportación en términos de prevención del delito es discutible (Gundhus 2020). Muchos estados no cuentan con condiciones adecuadas para evitar que las personas deportadas, por razones penales o por otros motivos, no retornen al país en que fueron condenadas. Los problemas de eficacia se agravan en el caso de las personas nacionales de la UE deportadas desde países UE, ya que en tales las prohibiciones de entrada tienen muy poca utilidad (Di Molfetta & Brouwer 2020). No obstante, a pesar de todos estos inconvenientes, los actores del sistema penal suelen estar convencidos de que las deportaciones son útiles en términos de prevención delictiva (Franko 2020). Por ello, la prioridad de consideraciones migratorias sobre los objetivos de control del delito solo tiene que superar el escollo de las culturas institucionales de las agencias del sistema penal (Aliverti 2020, 2021; Gundhus 2020; Kaufman 2015). No obstante, este escollo se ha superado en diversos países europeos con medidas gerenciales, es decir, imponiendo objetivos de rendimiento centrados en indicadores de expulsiones (Franko 2020; Gibney 2008; Walters 2016). En este sentido, el instrumentalismo en materia crimigratoria -como cualquier modelo gerencial (Brandariz 2016)- aporta muchos beneficios a los actores del sistema penal. Los protocolos orientados a deshacerse cuanto antes de las personas extranjeras no deseadas reducen la carga de trabajo, evitan la pesada tarea de investigación criminal y parecen responder a los intereses de control del delito, a los ojos de las autoridades y la colectividad.

En suma, no es difícil entender por qué una racionalidad instrumentalista y migracionizadora está en condiciones de asentarse en el contexto europeo. El resto de esta sección se dedica a analizar un par de ámbitos específicos en los que puede verse esta tendencia.

La primera expresión de la racionalidad migracionizadora que está cambiando las prácticas de control de delito en los países europeos afecta de forma prioritaria al campo policial. Cuando se enfrentan a actividades criminales de escasa relevancia cometidas por personas extranjeras, las agencias policiales cada vez más dan prioridad a la utilización de medidas de DM, en vez de recurrir a los procedimientos propiamente penales. En otros términos, cuando se cumplen (potencialmente) los requisitos de la expulsión, la policía recurre de manera creciente a intervenciones expeditivas en las que los supuestos infractores son derivados a las medidas de detención y deportación, marginando los procedimientos normales de persecución del delito. Como es evidente, este modelo de intervención facilita las tareas policiales y pretende dar una respuesta punitiva rápida a los casos de pequeña criminalidad urbana que implican a personas extranjeras (Aliverti 2020, 2021; Parmar 2020). En consecuencia, en este caso la prioridad de los principios de eficiencia y de los intereses de control de fronteras sobre los fines de la justicia penal es particularmente evidente.

Este esquema de intervención está presente en diversos lugares de Europa, como los países escandinavos (Franko Aas 2014, 2020; Gundhus 2020) o Reino Unido -en el marco de la denominada Operación Nexus (Aliverti 2020, 2021; Parmar 2020)-. El caso italiano es similar, si bien aún más llamativo desde una perspectiva jurídico-penal. En Italia, como consecuencia de la conocida ineficacia del dispositivo de deportación, son las medidas de detención -no las expulsiones- lo que se emplea prioritariamente para el control del delito (Campesi & Fabini 2020; Fabini 2019, 2022).

Los países en los que las tareas de control del delito y de control de fronteras se llevan a cabo por la misma agencia policial son especialmente propicios para este modelo de intervención, en el que el DM -en particular, la deportación- se convierte en un recurso policial de primer orden. Uno de estos casos es España (Moffette 2020). Del mismo modo que ocurre en otros países europeos (Franko Aas 2014), este tipo de estrategias migracionizadoras son más bien desconocidas. De hecho, este giro eficientista no se ha debatido en la opinión pública ni en el ámbito político. No obstante, determinados eventos muestran que el control de las personas extranjeras está mutando de forma significativa el trabajo policial, distanciándolo de las formas clásicas de prevención y persecución del delito.

Como ha sucedido en otros países del Norte global (vid. Brandariz 2022; Brown 2018; Karstedt, Bergin & Koch 2019), en España el clima punitivo se ha enfriado notablemente durante los últimos tres lustros. La tasa de encarcelamiento ha descendido un 28,5% entre 2009 y 2022⁵. Junto a ello, estudios de opinión como los del Centro de Investigaciones Sociológicas o de Eurobarometer muestran que la preocupación por el delito ha caído de forma muy significativa en la sociedad española desde finales de la primera década de los dos mil⁶. En este contexto, las olas de criminalidad alimentadas por los medios se han hecho cada vez más infrecuentes. Con todo, en la segunda mitad de 2019 diferentes fuentes mediáticas informaron reiteradamente de una supuesta ola de delincuencia urbana que estaba asolando la zona centro y la red de metro de Barcelona (vid. Hernández 2019a, 2019b), lo cual hizo que ciertos sectores de la clase media, sobre todo de la clase media extranjera, formasen patrullas de vigilancia (Marín 2019). Las fuerzas policiales reaccionaron llevando a cabo diversas redadas de gran alcance, dirigidas al control de grupos de personas extranjeras marginadas. A pesar de la entidad de estas intervenciones, los resultados fueron más bien limitados, al menos desde la perspectiva usual de control del delito. La mayor parte de las personas sospechosas arrestadas (en concreto, 59 de 68, en las diversas redadas realizadas entre agosto y noviembre) no fue sometida a un proceso penal, sino que se les derivó a los procedimientos de control migratorio (Muñoz 2019). Intervenciones policiales de este tipo, que también se habían producido en Barcelona en años anteriores (Moffette 2020), son un buen ejemplo de la racionalidad migracionizadora.

La transformación en materia de control penal que se ha analizado afecta, fundamentalmente, prácticas policiales. Este cambio podría ser bien recibido por la ciudadanía, en la medida en que se centra en la criminalidad urbana leve. Una segunda expresión de la racionalidad migracionizadora es claramente diferente, ya que afecta la estrategia antiterrorista (vid. Golash-Boza 2016; Kaufman 2019), un ámbito mucho más controvertido y sensible que el control policial cotidiano.

Los informes anuales de Europol denominados Terrorism-Situation and Trend (en adelante, Te-SAT)⁷ muestran que tanto las actividades terroristas como las tácticas antiterroristas han cambiado notablemente en Europa en los últimos lustros. En primer lugar, los objetivos principales del antiterrorismo se han modificado, ya que el centro de atención del control penal se ha desplazado de la violencia política independentista a las actividades yihadistas. Entre 2010-2014, la relación entre individuos detenidos en la UE por violencia política independentista y personas detenidas por terrorismo yihadista era de 1 a 0,8, mientras que entre 2015-2019 esa relación pasó a ser de 1 a 8,4. La tendencia se ha mantenido con posterioridad⁸. En segundo lugar, estos datos muestran que las agencias de seguridad europeas han ido incrementando el nivel de control sobre los actores yihadistas (Colmenero-Ferreiro & Brandariz 2019). En realidad, la lucha antiyihadista se ha reforzado en un periodo en el que, con algunas excepciones particularmente luctuosas, las redes yihadistas radicales no han logrado aumentar su capacidad de acción violenta en los países del Norte global. Los informes Te- sat documentan que en Europa se produjeron 150 ataques yihadistas (contando actos consumados e intentados) entre 2010-2022, mientras que se detuvo a 4908 personas sospechosas de militancia yihadista en el mismo periodo. Frente a ello, se produjeron 1043 ataques independentistas y se detuvo a 1630 presuntos militantes independentistas en el mismo periodo.

Este conjunto de innovaciones ha transformado de manera relevante el campo antiterrorista. Las intervenciones en este ámbito se centran cada vez más en personas extranjeras (Bosworth, Franko & Pickering 2018; Carvalho, Chamberlen & Lewis 2020), que se considera que pueden estar especialmente implicadas en la violencia yihadista. Junto a ello, la envergadura creciente de las agencias de seguridad les ha permitido adoptar cada vez más estrategias predelictivas (pre-crime) (McCulloch & Pickering 2009; Palmer 2012; Walklate & Mythen 2014). En consecuencia, los sistemas antiterroristas de los diversos países europeos están consiguiendo evitar actos terroristas antes de que lleguen a la fase violenta. Esta evolución ha cambiado el perfil de los casos de terrorismo con los que tienen que lidiar las agencias penales europeas, que son menos letales de lo que eran en décadas anteriores, como en los años setenta⁹. En suma, en líneas generales los actores del sistema penal -policía, judicatura, sistema penitenciario- están gestionando casos de terrorismo de un perfil relativamente bajo.

Como efecto colateral de estas transformaciones, las medidas de control migratorio han incrementado su relevancia en el ámbito antiterrorista. Esta situación no es completamente nueva. De hecho, en cuanto las células yihadistas comenzaron a cobrar centralidad en el terreno antiterrorista entre el año 2000 y el 2005, las prácticas de deportación se hicieron un hueco en la caja de herramientas antiterrorista, especialmente en el Reino Unido (Aliverti 2013; Gibney 2008) o Estados Unidos (Chacón 2007; Welch 2006). En aquel momento, las expulsiones comenzaron a emplearse para repatriar a supuestos miembros de entornos radicales (Gibney 2008) y para gestionar a personas extranjeras con estatus irregular detenidas en el marco de operaciones contra el radicalismo (Hernández 2008). No obstante, al menos en la primera década del siglo XXI la deportación no se convirtió en un componente rutinario de la agenda antiterrorista. La racionalidad migracionizadora está mucho más asentada en la actualidad y su origen se encuentra en el alcance creciente de las intervenciones antiterroristas, no en el impulso antiyihadista posterior al 11S.

España constituye un caso digno de atención en este sentido. Por razones históricas, España ha tenido uno de los sistemas antiterroristas de mayor alcance en el contexto europeo (Colmenero-Ferreiro & Brandariz 2019), que se ha caracterizado desde antiguo por un elevado número de detenciones, juicios, condenas y personas presas. Las agencias de seguridad españolas nunca han hecho público el número de personas deportadas por motivos antiterroristas. Con todo, los datos disponibles muestran que deportaciones de este tipo no son una medida marginal. Entre el 2013 y el 2017 fueron deportadas 101 personas imputadas y encarceladas por su relación con el yihadismo (Caro 2016, 2017) y 17 más fueron expulsadas entre enero de 2018 y mayo de 2019¹⁰. Se trata de cifras dignas de consideración, especialmente si se les compara con los datos judiciales. Entre 2013 y 2017 se deportó a 101 personas desde España por razones de terrorismo yihadista; en el mismo periodo se detuvo a 276 personas por ese tipo de violencia política y solo 90 personas fueron llevadas a juicio (Colmenero-Ferreiro & Brandariz 2019; fuente: Informes Europol. Te-SAT)¹¹.

Estos datos son especialmente reveladores, ya que muestran que también en el ámbito de la lucha antiterrorista las medidas de DM se han convertido en un instrumento primordial. Es más: tanto en este como en otros ámbitos de control del delito, la expulsión desempeña cada vez más el papel de reacción punitiva predominante para las personas extranjeras detenidas, acusadas y condenadas, mientras que las penas de prisión ordinarias siguen siendo una medida sancionadora primordial para las personas nacionales. Este régimen punitivo dual no llamaría la atención si se articulara de acuerdo con un esquema jurídico-penal convencional, en el que las personas extranjeras son deportadas tras haber cumplido sus penas de prisión. Sin embargo, este modelo dista de ser la regla. Tanto los datos disponibles como la información oficial (Caro 2016, 2017; García & Prat 2015)¹² revelan que también en el ámbito de la lucha antiterrorista un esquema ordinario de procesamiento y condena penal no es en absoluto la pauta general. Por el contrario, en España un número nada desdeñable de personas presuntamente relacionadas con el yihadismo son deportadas sin seguir los procedimientos ordinarios de exigencia de la responsabilidad penal, es decir, sin haber sido juzgadas, condenadas o sin haber cumplido (en todo o en parte) sus penas de prisión. Aunque sedicentes motivos de seguridad nacional impiden a las agencias estatales revelar datos sobre estas prácticas de deportación antiterrorista, hay evidencia de que este tipo de medidas se emplea con frecuencia también en otros países europeos, especialmente en Italia (Marone 2017; Piculicka-Wilczewska 2020).

Estas transformaciones están redefiniendo las estrategias antiterroristas, en materia yihadista, pero también en relación con otras fenomenologías de la violencia política. En este sentido, la gestión punitiva de la sedicente amenaza del anarquismo insurreccional en España es un buen ejemplo. En 2014-2015 las agencias policiales españolas lanzaron dos operaciones de amplio alcance contra el entorno del anarquismo radical, que se saldaron con decenas de detenciones (Colmenero 2017). Sin embargo, este esfuerzo antiterrorista tuvo escasos resultados, ya que casi no dio lugar a condenas (Colmenero-Ferreiro & Brandariz 2019). La única excepción reseñable fue una causa penal contra dos personas de nacionalidad chilena. Tras un primer juicio, estas personas vieron atenuadas sus penas de prisión para sustituirlas por expulsión, lo cual condujo a su deportación y puesta en libertad en Chile en marzo de 2017 (Duarte 2017). Este es un ejemplo evidente del impulso de la migracionización, ya que un importante esfuerzo antiterrorista acabó reduciéndose a la ejecución de una medida de DM de perfil bajo. Este caso, como muchos otros en el ámbito de la lucha contra el yihadismo, demuestra que la deportación es actualmente un instrumento de control del delito utilizado de forma rutinaria para gestionar casos de violencia política relativamente menores en los que están (presuntamente) implicadas personas extranjeras. En resumen, la racionalidad migracionizadora también ha afectado a estrategias de lucha contra el delito muy sensibles, como las relativas a las actividades terroristas.

III. CONCLUSIÓN

La teoría de la crimigración ha realizado una notable contribución al estudio de las políticas y prácticas de control migratorio, llamando la atención sobre la creciente relevancia de las intersecciones entre el DM y el DP. Lo ha hecho, además, en el momento oportuno, cuando las propuestas político-criminales para gestionar la criminalidad de las personas migrantes cobraban protagonismo en las agendas de reforma legislativa y en el debate público y político. El incremento de la llegada de personas migrantes a diversas regiones -fundamentalmente del Norte global- ha multiplicado el uso de lo que Kanstroom (2007; vid. asimismo Moffette 2014) denomina como estatuto de "sometimiento a prueba" (probationary). El jurista estadounidense recuerda oportunamente que uno de los regímenes de control migratorio (el que denomina control social posterior a la entrada) "no se preocupa […] del control de fronteras, sino de las acciones y cualidades de las personas extranjeras con posterioridad a su entrada" (Kanstroom 2012: 38). Se trata, en efecto, de un modelo orientado al control de la conducta de las personas recién llegadas "durante un cierto tiempo posterior al momento de admisión" (Kanstroom 2007: 5). Por ello, tiene la naturaleza de un sometimiento a prueba, en el cual la imposición de sanciones de DM por la realización de comportamientos delictivos constituye la expresión más paradigmática.

No cabe duda de que este modelo de gobierno de la población extranjera ha cobrado importancia creciente en diversos lugares. En este sentido, el artículo ha prestado especial atención a cómo tal paradigma de control se está articulando en el contexto europeo. Tras una presentación de los aspectos más descollantes de la teoría de la crimigración y de los debates que ha generado, el artículo se centra en una de las principales cuestiones de análisis en la materia, a saber, las consecuencias político-criminales de que el DM y el DP, más allá de sus puntos de convergencia, continúen operando como regímenes sancionadores parcialmente autónomos. En efecto, el trabajo muestra que, a pesar de haber generado un nivel de debate muy intenso (vid. Mitsilegas 2015, 2021), la criminalización de las infracciones migratorias no es en absoluto la dimensión más relevante de la transformación jurídica que denominamos "crimigración". Como se ha apuntado, ese fenómeno de criminalización de comportamientos de entrada irregular o estancia irregular tiene trascendencia en algunos países, como Estados Unidos. Sin embargo, en muchos lugares del Norte global el peso de las personas extranjeras en el sistema penal es muy superior al que se da en Estados Unidos, Reino Unido, Australia y otros países anglosajones. Por ello, no es de extrañar que en aquellos lugares se hayan ido desarrollando prácticas que, en una lógica netamente gerencial, dan prioridad a la pronta expulsión de las personas extranjeras procesadas o condenadas, frente a casi cualquier otra consideración. Como es obvio, estos modelos de respuesta al delito generan importantes fricciones axiológicas y normativas, al desatender los fines del DP y crear sistemas duales de responsabilidad penal, diferenciados por criterios de nacionalidad (Franko Aas 2014, 2020). El artículo muestra que este tipo de modelos no solo se consolidan en ámbitos de limitada relevancia social, como las redadas policiales contra la pequeña criminalidad urbana, sino -lo cual resulta más sorprendente- en materias especialmente sensibles, como la lucha antiterrorista.

En este sentido, el trabajo pretende animar el debate sobre la criminalización de las migraciones, destacando una dimensión de migracionización del sistema penal a la que no se ha prestado suficiente atención. Con ello, sugiere que el debate sobre la crimigración no se centre únicamente en las reformas normativas, sino también en las prácticas de aplicación, que determinan cómo la sedicente convergencia crimigratoria se está conjugando en la práctica, en cada momento y lugar. De este modo, la perspectiva propuesta puede enriquecer la discusión sobre el papel del DP en el gobierno de las migraciones, desarrollando una nueva mirada sobre aspectos como la presencia de formas de excepcionalismo penal (Stumpf 2020; Weber & McCulloch 2019) -lo que en la cultura jurídico-penal de progenie germana se denomina DP del enemigo- en la respuesta a la delincuencia cometida por las personas migrantes.

NOTAS

¹ El "Paquete de Facilitación" está formado por la Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, y la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
² Sobre la cuestión capital del alcance de derechos y garantías en el ámbito crimigratorio vid., detenidamente, Spalding 2022.
³ La "inmigracionización del derecho penal" es una noción acuñada por la jurista estadounidense Teresa Miller (2003: 618) para describir la "intersección de las prácticas reguladoras y administrativas […] del control de la inmigración en el sistema de justicia penal", como una dimensión de la crimigración que debe diferenciarse de la "criminalización del derecho migratorio" (vid. asimismo Legomsky 2007; van der Woude & van Berlo 2015).
⁴ Con todo, más allá de la tendencia general, también en el caso estadounidense pueden verse prácticas de control migratorio que se emplean como atajos para responder a las actividades criminales protagonizadas por personas extranjeras (vid. Eagly 2017; Lynch 2017; Zilberg 2011).
⁵ Fuente: Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. España (www.institucionpenitenciaria.es; último acceso: 5 de diciembre de 2023).
⁶ Vid. https://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html; https://europa.eu/eurobarometer/surveys/browse/all/series/4961 (último acceso: 5 de diciembre de 2023).
⁷ Vid. https://www.europol.europa.eu/publications-events/main-reports/tesat-report (último acceso: 5 de diciembre de 2023).
⁸ Entre 2020-2022, la relación entre personas detenidas por violencia política independentista y personas arrestadas por terrorismo yihadista ha sido 1 a 9,4 (fuente: Europol. Te-SAT).
⁹ Vid., en este sentido, la Global Terrorism Database (https://www.start.umd.edu/gtd/; último acceso: 5 de diciembre de 2023).
¹⁰ Fuente: miembro de gabinete de comunicación una agencia de inteligencia española. Comunicación personal (septiembre de 2019). Esta cifra no tiene en cuenta el número de personas extranjeras investigadas por motivos antiterroristas y deportadas sin haber sido encarceladas.
No se dispone de datos posteriores. No obstante, es bien conocido que las restricciones a la movilidad impuestas por motivos de salud pública redujeron drásticamente el número de deportaciones (que descendió un 62,4% entre 2020-2022 en relación con el periodo 2017-2019; fuente: Eurostat; https://ec.europa.eu/eurostat/web/migration-asylum/managed-migration/database; último acceso: 5 de diciembre de 2023).
¹¹ Aunque parecen estar reduciéndose en la última etapa, estas discordancias entre datos policiales y datos judiciales en casos de yihadismo son frecuentes también en otros países. Entre 2010 y 2022 se detuvo a 4908 personas por terrorismo yihadista en la UE, pero solo se juzgó a 3093 (fuente: Informes Europol. Te-SAT).
¹² Citando fuentes oficiales, García & Prat (2015) señalan que de 652 personas detenidas en España por terrorismo yihadista entre el 2004 y el 2015 solo 216 fueron juzgadas y nada más que 144 fueron condenadas.

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