LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS ENTRE PARTICULARES^*

THE CORRUPTION DELICTS IN THE PRIVATE SECTOR BUSINESS

Julio Díaz-Maroto y Villarejo^**

^* Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación "Hacia una regulación racional de la protección penal del orden socioeconómico en el siglo XXI", financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación/la Agencia Estatal de Investigación/10.13039/501100011033/FEDER, UE. Fecha de recepción: 15 de marzo de 2024. Fecha de aceptación: 5 de abril de 2024. Para citar el artículo: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. "Los delitos de corrupción en los negocios entre particulares", Revista Derecho Penal y Criminología, vol. 46, n.° 120 (enero-junio de 2025), pp. 65-98. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v46n120.03

^** Catedrático (acreditado) y profesor emérito de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid. ORCID: 0000-0002-2995-4727. Correo electrónico: julio.diazmaroto@uam.es.

Resumen:

El trabajo pretende mostrar, mediante un análisis del artículo 286 bis del Código Penal español, la respuesta que el ordenamiento jurídico-penal español ofrece a un fenómeno tan frecuente y dañino como es el de la corrupción en el ámbito concreto de los negocios entre particulares, delito consistente en el pago de sobornos para obtener ventajas competitivas en el sector privado. La materia, objeto de atención de los organismos internacionales (ONU, UE, entre otros), constituye uno de los temas más candentes dentro de la actual política criminal.

Palabras clave: corrupción privada y soborno, negocios, globalización, Código Penal.

Abstract:

The essay tries to show, through the analysis of article 286 bis of the Spanish criminal code, the answer that the Spanish criminal system gives to a phenomenon as frequent and harmful as the private corruption in business, offense consisting of the payment of bribes to obtain competitive advantages in the private sector. This topic has drawn the attention of international organizations (UNO, EU, among others) and constitutes one of the hottest issues of today's criminal policy.

Keywords: private corruption and bribery, business, globalization, criminal law.

INTRODUCCIÓN

Pocas cuestiones están más de actualidad que las referidas a la corrupción, en cualquiera de sus facetas, y su evidente conexión con la llamada "delincuencia económica" y los fenómenos de la globalización. El fenómeno de la corrupción, en cualquiera de sus vertientes, sea social, económica o política, ocupa buena parte de las reflexiones y preocupaciones del mundo actual, constituyendo uno de los temas estrella dentro de la política criminal internacional, pues no en vano la corrupción es considerada hoy en día un gran problema social que puede poner en peligro la estabilidad y la seguridad de las sociedades, amenazar el desarrollo social, económico y político y arruinar el valor de la democracia y la moral.

Estamos, pues, ante un fenómeno criminal que pone en riesgo el desarrollo económico, el funcionamiento de la democracia, la calidad de la vida política y la justicia social de un país. En este sentido, se ha dicho que en España son tres los focos fundamentales de corrupción: la corrupción en la contratación pública; la corrupción urbanística y la corrupción relacionada con la financiación ilegal de los partidos políticos, ámbitos en los que hay una excesiva discrecionalidad que permite subordinar el interés general al interés particular¹. A lo que debe añadirse, más recientemente, la que se produce en el sector privado.

Sobre todo, y en lo que aquí y ahora atañe, la corrupción debilita el sistema económico incrementando el precio de los productos para así cubrir los costes de los sobornos, distorsionando la libre competencia, al colocar al corruptor en una posición de ventaja en el mercado frente al competidor, lo que explica el considerable interés mostrado en el ámbito internacional para dotarse de instrumentos normativos adecuados, en la conciencia de que la acción llevada a cabo unilateralmente por cada país es insuficiente para atender a la complejidad y amplitud de efectos de tal fenómeno².

En este sentido, tanto los Convenios del Consejo de Europa (el Civil y el Penal) de 1999 como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 31 de octubre de 2003, recomiendan a los Estados Miembros la tipificación de las figuras de soborno, tanto activo como pasivo, en este ámbito³. Esta preocupación por la corrupción como fenómeno que altera el normal funcionamiento de las instituciones, que inicialmente había tenido por objeto su incidencia en el sector público nacional, extranjero o supranacional, volvió sus ojos posteriormente también al sector privado, si bien en su plasmación se siguieron distintos modelos en los países de nuestro entorno europeo, fundamentalmente Alemania, Italia, Francia o el Reino Unido⁴.

La principal conclusión que puede extraerse de la evolución de los instrumentos internacionales y regionales es la progresiva ampliación del ámbito de aplicación de la corrupción, ya que, de ser identificada como un delito singular (el cohecho), ha pasado a contemplarse como un fenómeno delictivo. La tipificación de la corrupción en el sector privado en España es consecuencia directa del derecho de la Unión Europea⁵.

A este respecto, es de alabar la preocupación europea para combatir las distintas formas de corrupción creando diversas estructuras, como, fundamentalmente, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y la Fiscalía Europea⁶, institución esta última a la que se hace referencia en la LO 9/2021, de 1.° de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea⁷.

A estas ideas parece responder la introducción en el año 2010 de figuras delictivas en el sector privado (la corrupción en el mundo de los negocios entre particulares y su especificidad en el mundo del deporte, de la que no vamos a ocuparnos aquí), que se contemplan en el artículo 286 bis del CP español. El precepto fue modificado posteriormente por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y por la LO 1/2019, de 20 de febrero. Estas reformas penales responden a la unificación de estas infracciones y a una orientación político-criminal que postula un modelo punitivo que se autoproclama de "tolerancia cero" frente a cualquier forma de corrupción⁸.

La introducción del precepto se produce, pues, por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal⁹. Señalaba, respecto de lo que aquí y ahora nos atañe, en el apartado XIX de su Preámbulo, que "Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado¹⁰. La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado". Puede decirse, entonces, que la tipificación del delito de corrupción privada se legitima sobre todo al considerar que su finalidad es garantizar la confianza de los competidores, ya que al mediar un soborno se frustran injusta y anticipadamente las legítimas expectativas de los competidores que confían en que se respetarán las reglas preestablecidas¹¹.

En todo caso, resulta discutible que la inclusión de esta nueva modalidad delictiva responda a la supuesta necesidad de armonización de los ordenamientos de los países miembros de la Unión Europea¹², si bien se señala en el Considerando 10 de la Decisión Marco que "El objetivo de la presente Decisión Marco es, en especial, asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, que las personas jurídicas también puedan ser consideradas responsables de tales delitos y que éstos se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

La mencionada LO 5/2010, en el apartado septuagésimo tercero de su artículo único, indica: "La Sección 4.ª del capítulo XI del Título XIII del Libro II pasa a ser la Sección 5.ª del mismo capítulo, título y libro, y se introduce una Sección 4.ª con la siguiente rúbrica: 'Sección 4.ª. De la corrupción entre particulares'". Y el apartado septuagésimo cuarto indicaba: "Se integra como artículo único de la Sección 4.ª del capítulo XI del Título XIII del Libro II el artículo 286 bis", cuya redacción, como acabamos de señalar, sufrirá posteriormente importantes modificaciones¹³, entre otras cosas porque "se está ante una tipicidad compleja con una densa prosa legal en la que se usan términos sumamente genéricos y elementos normativos de gran abstracción, lo que la convierte en una figura poco taxativa y demasiado expuesta a la interpretación"¹⁴.

En la LO 5/2010 se observa un cierto tufo de populismo punitivo con el endurecimiento de las penas mediante un tratamiento específico de los delitos sexuales contra menores de 13 años, y en los delitos por corrupción, cohecho, tráfico de influencias, delito fiscal, urbanísticos y contra el medio ambiente. Específicamente, la figura, que se crea mediante la introducción del artículo 286 bis, no es otra cosa que una suerte de cohecho entre particulares, al mantener una fuerte semejanza con la de cohecho¹⁵, como mantiene la doctrina, evidenciando, en realidad, un nuevo hito en la cada vez más profusa tendencia hacia un derecho penal simbólico apartado de los principios de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos. En definitiva, la reforma careció de la necesaria discusión serena y detenida sobre las razones de los cambios introducidos, el merecimiento y necesidad de pena de las conductas de corrupción que se tipifican¹⁶, además de que la nueva figura, tal y como quedó configurada, estaba aquejada de una importante claridad y no pocas indefiniciones o ambigüedades¹⁷.

La nula aplicación del precepto, no solo "por razones de falta de sensibilización y persecución sino también por la tortuosa construcción típica de la infracción"¹⁸, acaso hizo necesaria su modificación cuatro años más tarde mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo, que la reforma enmienda en parte.

La primera de las modificaciones se produce, por tanto, mediante la LO 1/2015, por la que, dentro del capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, la Sección 4.ª pasa a denominarse "Delitos de corrupción en los negocios" y que comprenderá los artículos 286 bis a 286 quater, en los que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero). El artículo 286 bis contempla específicamente la corrupción entre particulares, incluyendo la denominada corrupción en el deporte; el artículo 286 ter, la corrupción en las transacciones comerciales internacionales¹⁹, y el artículo 286 quater, distintas agravaciones. La nueva sección incluye, pues, esas dos diversas formas de corrupción con un objetivo común, desplazar a los competidores que no han respetado las reglas de la competencia, establecidas en la legislación extrapenal específica en la materia²⁰, a través de la oferta o pago de comisiones dirigidas a obtener una ventaja competitiva²¹. En este sentido, resulta adecuada la rúbrica de la sección, pues las conductas típicas consistente en sobornar para obtener ventajas competitivas se realizan en el marco de las operaciones comerciales tanto de ámbito nacional como transnacional, dotándolas de unidad y haciendo hincapié en el soborno en la contratación, pasando así a un segundo plano tanto dicho marco en que éste se produzca como quiénes sean los sujetos de esta relación corrupta²².

En su virtud, el nuevo artículo 286 bis sufre importantes modificaciones²³. Las reformas operadas en el precepto fueron, básicamente, las siguientes: se invierte el orden en el que se describen las conductas típicas del corrupto y del corruptor (pasiva y activa, respectivamente)²⁴; se suprime la referencia al "incumplimiento de obligaciones" por parte de los corruptos, exigiéndose ahora que el acuerdo persiga favorecer "indebidamente" a los mismos o a un tercero²⁵, en el bien entendido de que solo afecta a los deberes del corrompido; se amplía el ámbito de aplicación, hasta entonces circunscrito a los servicios profesionales, también a las relaciones comerciales, por lo que pueden incluirse en el ámbito típico conductas de corrupción en cualquier tipo de contratación de bienes o servicios prestados por sujetos que no puedan considerarse profesionales en sentido estricto, así como las acontecidas en cualquier relación comercial, y se limitó la denominación de las entidades privadas (asociaciones, fundaciones u organizaciones) a una "empresa mercantil o una sociedad" con una remisión expresa al artículo 297, que ya parece englobar a las anteriores²⁶.

A pesar de que en el apartado XVIII de su Preámbulo indicaba: "Se aprovecha también para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos delitos que tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas", la reforma no parece que alcanzara dicho objetivo²⁷.

La segunda y última de las modificaciones hasta la fecha es la operada por la LO 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. Solo sufrió modificación el apartado 1, y el motivo se explica escuetamente en el apartado I del Preámbulo: "se completa la regulación de los delitos de corrupción de acuerdo con las directrices del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO)"²⁸. Es, pues, la insistencia del GRECO, tras sus informes de mayo de 2009, abril de 2011 y junio de 2013, lo que desencadenó la reforma del precepto en la LO 1/2019, como señala en el apartado VII del Preámbulo de ésta²⁹.

Así, se expone:

España, en su firme compromiso de lucha contra la corrupción, ha colaborado permanentemente con el GRECO en este proceso mutuo de búsqueda de medidas. Como resultado de este proceso, en la Tercera Ronda de evaluación realizada por dicho grupo se detectaron algunas omisiones en las reformas operadas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que podían suponer una limitación a los operadores jurídicos para poder llevar a cabo esta lucha. Del análisis realizado quedaban dudas sobre si alguna de las conductas de corrupción en el ámbito privado, recogidas en la Sección 4.ª del capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, sobre los delitos de corrupción en los negocios, podría quedar excluida si no se describían en determinados términos […]. Con la presente reforma, se solucionarían esas grietas detectadas en la regulación de nuestro ordenamiento, conforme a los criterios del GRECO.

En realidad, el único cambio aquí consistió en añadir como comportamiento típico, además de recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, el ofrecimiento o promesa de obtenerlo, ampliando explícitamente la esfera de lo punible a los casos en que el sujeto activo, pese a no haber recibido efectivamente el beneficio o la ventaja, cuenta con un ofrecimiento o promesa de obtenerlos³⁰. No parece, sin embargo, que con ello se haya dado respuesta cabal a la Recomendación V del informe GRECO, aun cuando se realizase una interpretación restrictiva del tipo³¹.

I. ANÁLISIS DEL TIPO

La redacción actual del precepto es la siguiente:

1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.

5. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297.

A. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que este tipo penal pretende tutelar ha sido objeto de una amplia discusión doctrinal desde antes, incluso, de su incorporación al texto punitivo, cuando en algunos organismos supranationales ya se reclamaba su castigo³². Efectivamente, desde su inclusión en el Código Penal, no resulta fácil concretar cuál es el bien jurídico protegido por el precepto y menos aún la legitimación de la intervención penal, pues la alusión en el apartado XIX del Preámbulo de la LO 5/2010 a la "competencia justa y honesta" no permite entenderla como un genuino bien jurídico penalmente relevante. De ahí que buena parte de la doctrina, y la jurisprudencia en las escasas resoluciones judiciales, se haya inclinado por interpretar que el tipo penal tiene por finalidad la protección de la competencia económica entendida como institución, si bien si acaso algo merece protección penal, son los intereses patrimoniales de los distintos intervinientes en el marcado, oferentes y consumidores, lo que permitiría justificar el notable rigor punitivo con el que se castigan estas conductas³³. Incluso, y de forma minoritaria, también se ha mantenido el carácter pluriofensivo del mismo, en el que se estaría protegiendo, juntamente con la libre competencia como institución y con los intereses patrimoniales de los competidores, intereses de la propia empresa y/o del titular de la sociedad cuyo administrador, directivo o empleado resulta sobornado³⁴, incluso también la confianza en la honestidad o ética profesional de los directivos y similares de una empresa³⁵.

En todo caso, siempre se parte de la idea de protección de una "competencia leal"³⁶, que, en definitiva, parece ser el bien jurídico que aquí se tutela, asociada a la existencia del libre mercado, en lo que coinciden las escasas resoluciones judiciales producidas hasta el momento³⁷. En este sentido, por ejemplo, la SAN, Sala de lo Penal, Sección 2.ª, 13/2021, del 15 de julio, señala que "La tipificación de la corrupción privada básicamente presenta dos modelos, el que se hace desde la óptica laboralista o patrimonialista de la empresa al afectar al deber de lealtad y jerarquía de esta en la actividad de sus empleados, especialmente altos cargos o desde la perspectiva de la salvaguarda del recto funcionamiento del mercado desde la perspectiva del ciudadano destinatario de esos bienes y servicios, lo que en nuestro Código Penal, no resultarían excluyentes puesto que ya la redacción original del precepto en el año 2010 incluía expresamente el incumplimiento de obligaciones lo que avala la tesis de que se protege también en la norma el interés empresarial en que sus directivos actúen con rectitud en la persecución de sus objetivos y no favorecidos por la remuneración de terceros, concepción que no se vería afectada por la supresión de dicho texto, ya que el apartado 3 del 286 bis establece que la determinación de la pena se fijará en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y "a la trascendencia de las funciones del culpable", lo que evidencia que la vulneración del interés empresarial expuesto se incluye en la norma, como parte del bien jurídico protegido" (FJ segundo).

En este contexto, debe recordarse que en el artículo 38 CE, precepto clave para la comprensión de la llamada "Constitución o Derecho económicos constitucional³⁸, "se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado", precepto que constituye el núcleo de las cláusulas económicas de la Constitución³⁹, y en el que residiría el fundamento último del delito de corrupción en los negocios⁴⁰.

En la actualidad, la delimitación del bien jurídico sigue suscitando un importante debate que la normativa supranacional no ayuda precisamente a aclarar⁴¹, si bien la doctrina mayoritaria y más moderna entiende, a mi juicio con razón, que la competencia leal es el objeto de tutela en este delito, lo cual se acentúa a partir de la reforma de 2015.

B. Conductas típicas

De manera similar a los tipos de cohecho, aunque no se contemplen exactamente los mismos comportamientos pues, por ejemplo, no se incluyen el llamado "cohecho subsiguiente" ni el consistente en la admisión de meros regalos⁴², aunque en la medida en que estos hechos encubran un acto de corrupción de los mencionados en el artículo 286 bis, será este aplicable⁴³, la redacción actual del precepto contiene dos conductas claramente diferenciadas, consistentes en una modalidad de corrupción pasiva (apartado 1) y otra de corrupción activa (apartado 2), haciendo depender la distinción en el distinto rol que desempeñen los sujetos típicos en la acción corruptela⁴⁴.

El hecho de que se dedique una figura autónoma a cada una de dichas conductas trata precisamente de independizar la responsabilidad que se podrá atribuir a cada uno de los implicados en este tipo de actuaciones⁴⁵, si bien tanto la corrupción pasiva como la activa se sancionan con las mismas penas, prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja, penas que muestran una gravedad significativa teniendo en cuenta que su carácter de delitos de emprendimiento, en que la realización de actos materialmente preparatorios o, a lo sumo, ejecutivos ya determina la consumación formal del delito⁴⁶. Téngase en cuenta, además, que, en el ámbito de los delitos dolosos, la regla general es que las ganancias provenientes de la actividad ilícita sean decomisadas, lo que se contempla expresamente para los delitos de corrupción en los negocios y, así, según lo dispuesto en los artículos 127 a 127 octies, el juez o tribunal ordenará, como consecuencia accesoria, el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por estos delitos de corrupción en los negocios, incluso cuando el tribunal resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen ilícito (art. 127 bis, 1, g), contemplándose aquí el denominado "comiso ampliado".

En lo que se refiere al decomiso de bienes de terceros, el artículo 127 quater (siguiendo la indicación del artículo 6 de la Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 3 de abril de 2014, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea) establece que los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos. Este artículo 127 quater permite que el decomiso impuesto al autor de un delito pueda alcanzar al patrimonio de un sujeto ajeno al mismo, si es que éste es considerado de mala fe⁴⁷, y sin que puedan considerarse poseedores de buena fe los testaferros o las sociedades pantalla, por ejemplo.

Desde luego, la pena de prisión prevista resulta gravosa, teniendo en cuenta que supera el marco penal indicado en el artículo 4.2 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, que prevé "sanciones privativas de libertad de una duración máxima de al menos de uno a tres años" y que el límite superior coincide con el previsto para el delito de cohecho del funcionario que recibe o solicita dádiva por realizar un acto propio de su cargo, sancionando aquí en cambio una conducta de acuerdo patrimonial entre dos particulares.

La discordancia se agudizó más tras la reforma del tipo penal en 2015, al prever un tipo agravado en el artículo 286 quater, que contempla la imposición de las penas en su mitad superior pudiendo llegar hasta la superior en grado, cuando los hechos resultaran de especial gravedad, si bien es cierto que es un precepto común que agrava la penalidad de las conductas vinculadas tanto al delito de corrupción privada, como al de corrupción internacional (art. 286 ter)⁴⁸. En definitiva, las penas que corresponden al tipo básico resultan excesivamente severas y el marco penal abstracto mínimo y máximo, desproporcionado⁴⁹.

Tal vez por ello se ha contemplado un tipo atenuado con una potestativa reducción de la pena en el apartado 3 del precepto: Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. La pena, con la aplicación de esta atenuación facultativa, sería de tres a seis meses.

El legislador, pues, ha previsto un tipo privilegiado basado en dos parámetros (la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable), que algunos autores han entendido con carácter alternativo⁵⁰, lo que, sin embargo, no parece deducirse tan claramente de la dicción literal del precepto.

Desde luego, los parámetros que se tienen en cuenta para esta rebaja en las penas nada tienen que ver con el bien jurídico de la competencia, si bien la propia Decisión Marco insiste en que las sanciones penales sean efectivas, proporcionadas y disuasorias (art. 4). Esta cláusula de arbitrio judicial, por lo demás contemplada en otros preceptos del Código penal, aunque prevista tanto para la modalidad activa como para la pasiva, parece más pensada para la pasiva, por el mayor reproche de la conducta y la referencia a "las funciones del culpable", y que, como supuesto de discrecionalidad reglada, es revisable en casación⁵¹.

En alguna ocasión, críticamente, se ha tildado esta disposición como una "cláusula innominada", que constituye una técnica legislativa a la que el legislador ha venido recurriendo cada vez con más frecuencia en contextos que podrían calificarse como conflictivos. Son, en fin, regulaciones tan flexibles como los factores de individualización de la pena, pero que pueden llegar a ser tan relevantes penológicamente como auténticos tipos derivados⁵².

Respecto de las posibles relaciones con otras figuras delictivas, muy resumidamente, pueden establecerse hipotéticos concursos con el delito de administración desleal (art. 252 CP), concurso medial, en el caso de corrupción pasiva, y de normas, en el caso de la corrupción activa, siendo preferente en estos casos la aplicación del artículo 286 bis 2.

También cabe entender que existe un concurso medial entre la corrupción privada pasiva y la estafa (art. 248 CP), y un concurso real entre el delito de corrupción previo y la conducta del autoblanqueo de capitales (art. 301 CP)⁵³.

1. Corrupción pasiva

Tal y como señala el apartado 1 del artículo 286 bis, estructurado como un tipo mixto alternativo, la conducta típica consiste en recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

La jurisprudencia lo ha interpretado como delito de aptitud o idoneidad, o incluso de peligro concreto. De donde se sigue que para que el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja puedan ser constitutivas de delito de corrupción entre particulares, deben concurrir los siguientes requisitos: Que la entrega o recepción del beneficio o ventaja pongan en grave peligro la competencia justa y honrada en la contratación de bienes y servicios entre quien los entrega y quien los recibe. Es decir, que sean potencialmente aptos para colocar al primero, de forma injusta, en una posición de ventaja frente a sus competidores en la contratación con la empresa del segundo, y que dicho peligro sea concreto. Es necesario que el beneficio o ventaja se concedan en el marco de o en consideración de un contrato o un proceso de contratación que se esté llevando a cabo o sea inminente en la empresa para la que presta servicios quien los recibe o solicita. Así, no basta con la concesión de una ventaja o beneficio con la esperanza, inespecífica, de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado⁵⁴.

Dado el elenco de los sujetos activos enumerados en el precepto estamos ante un delito especial, en el sentido de que únicamente podrán serlo los directivos, administradores (de hecho, o de derecho, habría que añadir), empleados o colaboradores de una empresa mercantil o sociedad; esto es, quienes por su posición en la sociedad tengan capacidad real de tomar la decisión en la relación comercial, independientemente de la naturaleza de la relación jurídica que tengan con aquella⁵⁵. Aquí, la doctrina ha discutido si debían haber sido incluidos también los empresarios individuales o titulares de la empresa⁵⁶, lo cual me parece más plausible, cuestión que, en todo caso, nos remitiría de nuevo a la concreción que se haga del bien jurídico protegido por el precepto, siendo desafortunado el empleo del término "colaborador", excesivamente impreciso para aludir a quienes prestan servicios a las entidades en virtud de otra relación distinta a las enunciadas, como ya advirtió el Consejo de Estado en su informe 1404/2009, del 29 de octubre, al anteproyecto de LO de modificación del CP⁵⁷. En cuanto al colaborador, parece que no ha de estar empleado en la entidad, sino realizar labores o prestación de servicios puntuales o no, incluso gratuitos, por encargo de aquella, como ocurre con los empleados de una empresa con la que se subcontrata o con una consultora externa contratada puntualmente para asesorar⁵⁸, en definitiva, persona que, sin una relación estable, tiene poderes para actuar en nombre de la empresa en determinadas operaciones mercantiles⁵⁹.

La expresión "por sí o por persona interpuesta", incorporada una vez más por puro mimetismo con la regulación del cohecho pasivo, para precisar la forma en que puede ser llevada a cabo la conducta por parte de los sujetos activos "solo trabaja de modo efectivo en un limitado grupo de casos y siempre dentro de la corrupción pasiva"⁶⁰.

Respecto de las referencias a una "empresa mercantil" o a una "sociedad", a las que deben pertenecer los sujetos activos, el artículo 297, al que se remite el apartado 5 del precepto, nos da una interpretación auténtica de lo que debe entenderse aquí, al igual que en los delitos societarios, por sociedad: "toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado".

El legislador, sintiendo la necesidad de realizar una interpretación auténtica del concepto de sociedad, renunció a formular una definición genérica de sociedad y recurrió a una criticable técnica de definir un concepto a través de un simple conglomerado de ejemplos que no obedecen a ningún orden ni criterio lógico de ordenación o selección⁶¹. La finalidad del artículo 297, incardinado en la regulación penal de los delitos societarios, no es la de ofrecernos un concepto de sociedad, sino, mejor, partiendo de los conceptos tradicionales en el ámbito jurídico-mercantil y teniendo en cuenta la autonomía interpretativa del derecho penal también esta materia⁶², delimitar el ámbito de aplicación de la normativa penal y someter a un mismo régimen punitivo aquellos abusos que se lleven a cabo en una sociedad o en cualquiera de las entidades sujetas a ese régimen unitario; en consecuencia, las sociedades típicas del artículo 297 son tanto las enumeradas expresamente en él como aquellas otras que, teniendo personalidad jurídica, necesitan relacionarse regularmente con el exterior para desarrollar su objeto social y alcanzar así sus fines, incluidas quizás también las entidades sin ánimo de lucro⁶³.

Los comportamientos contemplados, esto es, recibir, solicitar o aceptar, de manera análoga a los de la figura del cohecho del artículo 419, deben ir dirigidos a obtener un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, como contraprestación, para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Se contemplan así todas las conductas consistentes en cualquier clase de contratación de bienes o servicios en el mercado, todos los actos de comercio, bastando para la consumación, dada su configuración como delito de mera actividad, y de peligro, con que el sujeto activo haya solicitado o aceptado el ofrecimiento o la promesa de recibir el beneficio o ventaja, siempre con la finalidad de recibir o proporcionar un trato de favor, aunque éste no llegue a materializarse⁶⁴. Los pagos ilícitos constituyen una estrategia contraria a la buena fe en las relaciones comerciales, pues afectan a la igualdad de armas entre los competidores y a su interés en no verse desplazado como consecuencia del pago del soborno⁶⁵.

El "beneficio o ventaja", como elemento determinante de la corrupción, puede equipararse, siquiera coloquialmente, con lo que se conoce, como prototipo de mala praxis en los negocios, "cobro de comisiones", consistente en un tanto alzado fijo o proporcional a la operación económica realizada, por lo que ese beneficio o ventaja ha de ser personal y no para la empresa. La mención al tercero debe ser interpretada como un tercero "distinto a la empresa mercantil o sociedad para la que presta sus servicios cualquiera de los sujetos descritos en el tipo"⁶⁶.

Tanto el beneficio como la ventaja podrán ser de cualquier naturaleza, por lo que pueden incluirse no solo gratificaciones económicas o regalos de valor, sino también toda ventaja o beneficio que no sea de contenido estrictamente económico (favores sexuales, ascensos laborales, distinciones honoríficas) sin que se establezca un monto o valor para los mismos⁶⁷, siempre que sean idóneos para conseguir la decisión comercial⁶⁸.

La expresión de que el beneficio o ventaja deban ser "no justificados" hay que interpretarla como prestaciones a los que no se tenga derecho o que el destinatario no está facultado a aceptar o recibir⁶⁹. Téngase presente que es frecuente en la doctrina apelar a criterios como "la adecuación social, el principio de insignificancia, la escasa lesividad del comportamiento, o la no creación de riesgo suficiente para lesionar el bien jurídico (lo que evidencia la estrecha relación de la cuestión con la teoría de la imputación objetiva)"⁷⁰. En definitiva, respecto al favorecimiento indebido, deben de tenerse en cuenta los usos sociales que suelen darse en el mundo de los negocios y en la competencia entre las empresas, "que no suelen ser precisamente en esta materia hermanas de la caridad"⁷¹. Sin embargo, los regalos de cortesía admitidos por los usos sociales y habituales en el ámbito de las empresas privadas que, aun siendo de cierto valor dentro de los límites de cada sector, no guarden ninguna relación causal con ninguna adjudicación, no entran en el tipo por el principio de insignificancia en la medida en que tales beneficios o ventajas no comprometen gravemente la competencia leal, principio de insignificancia que se supera a través de la exigencia de que el favorecimiento sea indebido⁷². En todo caso, la clave está en determinar la frontera entre lo permitido o lo penalmente típico, cuyo criterio debería ser la idoneidad para suplantar la racionalidad económica en la toma de la decisión contractual⁷³.

La exigencia de que el favorecimiento deba ser "indebido" parece remitirnos a las obligaciones de sigilo, lealtad, entre otros, que se fijan normalmente por vía contractual⁷⁴, teniendo en cuenta que es el principal quien establece los criterios conforme a lo que el que decide la contratación debe actuar.

2. Corrupción activa

Se contempla en el número 2 del artículo 286 bis, con la siguiente redacción: "Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales".

Este tipo, también llamado soborno privado activo, es prácticamente simétrico del tipo anterior, por lo que le es aplicable todo lo dicho anteriormente, aunque construido desde la perspectiva del tercero que entra en contacto con el agente principal⁷⁵. Aquí, sujetos activos pueden ser cualesquiera, esto es, a diferencia de la corrupción pasiva del apartado 1, se contempla un delito común que puede ser cometido por cualquiera, conformándose las conductas típicas cuando, por sí o por persona interpuesta, se promete, se ofrece o se concede un beneficio o ventaja no justificados a cualquiera de las personas que pueden ser sujetos activos en el apartado anterior (directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o sociedad), sin que la persona interpuesta tenga que ostentar condición especial alguna.

Esa promesa u ofrecimiento será la contraprestación por la que se favorece al corruptor o al tercero que éste indique, en un contexto de competencia efectiva en una transacción, contratación o relación comercial concreta, siendo aplicable con carácter general el artículo 288, referido aquí específicamente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas⁷⁶, tal y como prevé el artículo 5 de la Decisión Marco 2003/568/JAI.

Téngase presente en este punto que, en el funcionamiento interno de las personas jurídicas, son fundamentales los programas de cumplimiento, esto es, los sistemas internos que tienen las empresas con el fin de evitar incumplimientos normativos serios por parte de sus empleados y directivos o, de producirse éstos, detectarlos. Consisten, de forma muy resumida, en una serie de normas de conducta o códigos éticos y unos procedimientos para su aplicación, siendo el mecanismo más eficaz para limitar los riesgos jurídicos para las empresas del nuevo sistema de responsabilidad establecido por la LO 5/2010 en el Código Penal español⁷⁷ y siendo imprescindible la figura del agente de cumplimiento de las medidas de vigilancia y control en su seno, el denominado compliance officer, proveniente del contexto social y político norteamericano⁷⁸. Además de este mecanismo, la Ley 2/2023, del 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, tiene como finalidad proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma, canales de denuncias, mediante el anonimato, que han colaborado a instituir un instrumento esencial para la "compliance" de una empresa y ha sido fundamental para poder recibir denuncias graves que de otra manera las personas trabajadoras y los colaboradores no se atreverían a señalar por temor a represalias en caso de ser identificados⁷⁹. Aunque en la directiva se emplea el término "denunciantes", y en esta ley se ha optado por la denominación "informante", la expresión "alertadores" ha sido acogida en algunos ordenamientos como el francés, utilizándose coloquialmente el término whistleblowers por la doctrina anglosajona.

En lo que aquí respecta, sobre la aplicación del artículo 288, discute la doctrina, por su posible incongruencia, entre lo dispuesto en el artículo 286 bis y el artículo 288, su aplicación a los supuestos de corrupción pasiva⁸⁰. Téngase presente que el artículo 288 asigna específicamente a estos delitos de corrupción en los negocios, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de estos delitos, distintas penas de multa, además de, potestativamente, las recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33 CP. Esto es, disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita, suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; y también la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años⁸¹.

También aquí, como elemento subjetivo del tipo de injusto, dichas conductas deben ir dirigidas, pues, a la obtención por parte del sujeto activo o de un tercero de un beneficio o ventaja patrimonial no justificados, frente a otros posibles competidores. Ello parece implicar que resulte exigible el dolo directo⁸², si bien nada se opone a la admisión del dolo eventual⁸³.

Respecto a la perseguibilidad del delito, el artículo 287 CP, con una redacción idéntica a la del artículo 296 para los delitos societarios⁸⁴, establece que para proceder por los delitos relativos al mercado y a los consumidores será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales, cuando aquélla sea menor de edad, sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección o persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal, aunque la denuncia no será precisa cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Caracterizados así procesalmente como delitos "semipúblicos" (o, si se quiere, semiprivados), que se exija denuncia significa que, obviamente, igual de válida resulta la querella; es más, normalmente ésta será la forma habitual de iniciar el proceso, pues con ella se ofrece una información más completa sobre los hechos acaecidos, lo que sin duda será de suma importancia de cara al instructor, pues la interposición de la denuncia no implica más que la intención de trasladar la notitia criminis a la autoridad pública, mas no la voluntad de querer intervenir como parte acusadora⁸⁵. La obligatoriedad de la presentación de la denuncia para la persecución de determinados delitos es una manifestación del principio de oportunidad procesal.

Ahora bien, conscientemente o no, el legislador de 2010, a pesar de introducir una nueva Sección 4.ª (entonces titulada "De la corrupción entre particulares") no modificó el artículo 287, por lo que de lege lata los ahora denominados "Delitos de corrupción en los negocios" aparecen configurados como "delitos públicos" y, en consecuencia, pueden ser denunciados por cualquiera que haya tenido noticia de su perpetración. A mi juicio, lo más coherente hubiera sido someter la persecución en estos casos al mismo régimen del artículo 287, como ha propugnado parte de la doctrina⁸⁶.

Doctrinalmente se ha propuesto que el legislador debiera contemplar una cláusula de exención de responsabilidad a favor de aquellos intervinientes en el mercado que hubieren accedido a la solicitud de otro operador y denunciaran el hecho a las autoridades competentes dentro de un plazo razonable de tiempo, como se prevé en el artículo 426 CP en relación con los tipos de cohecho en el sector público⁸⁷.

C. Tipos agravados

El artículo 286 quater, añadido por la LO 1/2015, establece supuestos agravados a partir de la técnica alemana de los ejemplos típicos⁸⁸. Señala el texto que

Si los hechos a que se refieren los artículos de esta Sección resultaran de especial gravedad, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Los hechos se considerarán, en todo caso, de especial gravedad cuando: (a) el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado, (b) la acción del autor no sea meramente ocasional, (c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o (d) el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.

El precepto aprovecha para añadir a la agravante o supuesto de que el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad, que ya aparecía en el artículo 445 hasta la reforma de 2015, referida a la corrupción en las transacciones económicas internacionales, otras tres referidas a la especial gravedad de los hechos. Se establecen, pues, una serie de supuestos de especial gravedad en los que la pena respectiva ha de imponerse al menos en su mitad superior, siendo potestativo para el juez elevarla hasta la superior en grado. Se trata de circunstancias aplicables, en principio, tanto a los comportamientos de corrupción en los negocios y corrupción en el deporte, como a los de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Además, debe reseñarse que hay supuestos agravados, que se prevén en el último párrafo del precepto, específicamente para los comportamientos de corrupción en el deporte, modalidad que, como ya indicamos, no es objeto de este trabajo.

Desde luego, los criterios seleccionados para incrementar la sanción no parecen guardar relación alguna ni con el bien jurídico tutelado, ni con la normativa internacional que da vida a este delito⁸⁹.

Hay que entender que las circunstancias enumeradas tienen la consideración de numerus clausus, a pesar de que la expresión "en todo caso" pudiera dar a entender que cabrían otras⁹⁰, son, pues, supuestos tasados.

Algunas de estas situaciones tienen un claro carácter valorativo, por lo que queda en manos del juez su consideración o no como de especial gravedad; en particular la referida al valor especialmente elevado del beneficio o ventaja requerirá que los tribunales delimiten en qué casos puede entenderse que se daría esta circunstancia en estos delitos de corrupción, al tratarse de un concepto indeterminado que, en otros supuestos similares, ha ido perfilando la jurisprudencia⁹¹.

En la agravación en que se exige que el comportamiento del autor no sea ocasional, ha de entenderse que es necesario que haya cometido comportamientos corruptos en diversas ocasiones, sin que aparentemente se requiera que haya habitualidad. Este supuesto plantea también problemas respecto a su relación con la agravante de reincidencia.

Especialmente criticable resulta la agravación centrada en la organización o grupo criminal, discutible ya por de por sí, y también por la inadecuada técnica legislativa que supone aunar la previsión de los preceptos que específicamente castigan la pertenencia a una organización o grupo criminal (arts. 570 bis y ter CP), con el casuismo de las agravaciones en determinadas figuras delictivas como estas, si el correspondiente delito se comete en el seno de una organización o grupo criminal. Todo ello plantea, entre otros inconvenientes, importantes problemas concursales.

Sobre la agravación referida a los servicios y bienes humanitarios o de primera necesidad, única que ya aparecía, como se dijo, en el anterior artículo 445, ha de tenerse en cuenta tanto la normativa del derecho humanitario como la doctrina y jurisprudencia en torno a su previsión en los delitos de hurto, daños y estafa.

II. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL

Respecto de la competencia extraterritorial de la jurisdicción española, el artículo 23.4.n de la lüpj establece dicha competencia para conocer de los "delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales"⁹² cometidos fuera del territorio nacional, tanto por españoles como por extranjeros, siempre que se den ciertos criterios de conexión: 1.°, que el procedimiento se dirija contra un español; 2.°, que el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; 3.°, que el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España⁹³; o, 4.°, que el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.

Así mismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un tratado vigente para España.

El precepto se completa (apartados 5 y 6, según la redacción dada por la LO 1/2014, del 13 de marzo) detallando los supuestos en los que los delitos a los que se refiere el apartado anterior no son perseguibles en España, entre otros, cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un tribunal internacional constituido conforme a los tratados y convenios en que España fuera parte, o cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos (apartado 5), indicándose, además, que estos delitos solamente serán perseguibles en España "previa la interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal" (apartado 6).

Evidentemente, la aplicación extraterritorial de estos delitos de manera eficaz depende, lógicamente, de la efectividad de los mecanismos de la cooperación internacional⁹⁴, como el instituto de la extradición o la orden europea de detención y entrega (arts. 34 a 62 de la Ley 23/2014, del 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea).

Finalmente, cabe reseñar que en España no existe regulación expresa sobre la competencia para conocer de la responsabilidad penal que se imputa a la persona jurídica extranjera por el delito cometido en España⁹⁵.

III. CONSIDERACIÓN FINAL

Recientemente, el 3 de mayo de 2023, la Comisión Europea ha publicado la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción, por la que se sustituyen la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo y el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo.

En dicha Propuesta, entre otras cosas, se indica que "Las infracciones penales de corrupción pertenecen a una categoría delictiva difícil de detectar e investigar, ya que se producen principalmente como parte de una conspiración entre dos o más partes consintientes y sin una víctima inmediata y obvia capaz de denunciar. Así pues, una considerable proporción de los delitos de corrupción nunca son detectados, lo que deja a sus autores libres de beneficiarse del producto de su corrupción. Cuanto más se tarda en detectar una infracción penal de corrupción, más difícil es obtener pruebas" (considerando 28). El artículo 8 de la Propuesta, titulado "Soborno (en el sector privado)", establece que

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, cuando se realicen intencionadamente y en el marco de actividades económicas, financieras, empresariales o comerciales, las siguientes conductas sean punibles como infracción penal:

(a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión, directamente o a través de un intermediario, de una ventaja indebida de cualquier tipo a una persona que, en cualquier calidad, dirija una entidad del sector privado o trabaje para ella, que redunde en beneficio de dicha persona o de un tercero, a fin de que dicha persona actúe, o se abstenga de actuar, incumpliendo sus deberes (soborno activo);

(b) la petición o recepción, directamente o a través de un intermediario, de una ventaja indebida de cualquier tipo, o la aceptación de la promesa de una ventaja, por parte de una persona que, en cualquier calidad, dirija una entidad del sector privado o trabaje para ella, que redunde en beneficio de dicha persona o de un tercero, a fin de que dicha persona actúe o se abstenga de actuar incumpliendo sus deberes (soborno pasivo).

Como toda directiva, una vez que sea aprobada, debe ser objeto de su transposición al derecho interno. Esperemos, pues, a si tal situación se produce, lo cual hará que nuevamente deba reformarse nuestra legislación penal.

NOTAS

¹ Olaizola Nogales, Inés. "Breves reflexiones sobre la corrupción pública", Liber amicorum. Estudios en homenaje a Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Madrid, 2023, pp. 512-513.
² Sobre ello, Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. "Globalización, corrupción y delincuencia económica", en Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Madrid, 2016, pp. 845-869.
³ Villegas García, M.ª de los Ángeles/Encinar del Pozo, Miguel Ángel. "La reforma del delito de corrupción privada", en La Ley Penal, 137, 2019, pp. 6-7; Berenguer Pascual, Sergio. El delito de corrupción en los negocios, Madrid, 2020, pp. 65 y ss.; De la Cuesta Arzamendi, José Luis. "La corrupción entre particulares en la normativa penal supranacional", Estudios político-criminales, jurídico-penales y criminológicos: libro homenaje al profesor José Luis Díez Ripollés, 2.ª ed., Valencia, 2023, pp. 1315 y ss.
⁴ Sobre ellos, Gómez-Jara Díez, Carlos. "Corrupción en el sector privado: ¿competencia desleal y/o administración desleal?", en Icade. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, n.° 74, 2008, pp. 228-231; Rosas Oliva, Juan Ignacio. "Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción en el sector privado en España", en Cuadernos de Política Criminal, 99, 2009, pp. 100-110; Encinar del Pozo, Miguel Ángel. El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, Pamplona, 2016, pp. 169-173.
⁵ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, Madrid, 2017, pp. 15-25.
⁶ Además de Eurojust y Europol. Alzina Lozano, Álvaro." La lucha contra la corrupción en la Unión Europea a través de la OLAF y la Fiscalía Europea", en Revista Penal, 53, 2024, pp. 5-21.
⁷ Cuyo Reglamento interno fue adoptado mediante Decisión 3/2020 del 12 de octubre de 2020 del Colegio de la Fiscalía Europea (EPPO) y modificado y ampliado mediante Decisión 85/2021 del 11 de agosto de 2021 y Decisión 26/2022 del 29 de junio de 2022 del Colegio de la Fiscalía Europea, publicado en "DOUE" n.° 181, del 23 de mayo de 2023.
⁸ Anarte Borrallo, Enrique. "Corrupción en los negocios", en Derecho penal. Parte especial, vol. II, 2.ª ed., Madrid, 2020, p. 608.
⁹ Esta ley supuso una macro reforma del CP (afectó a 161 artículos) y tiene como antecedentes el anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de noviembre de 2008 y el proyecto aprobado el 13 de noviembre de 2009. Su aprobación definitiva se produjo por el Pleno del Senado el día 9 de junio de 2010 con los votos a favor de los grupos parlamentarios del PSOE, CIU, Entesa Catalana de Progrès, Coalición Canaria y UPN, la abstención del PP y BNG, y el voto en contra del PNV. Sobre estos textos previos, Rosas Oliva, Juan Ignacio. "Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción en el sector privado en España", cit., pp. 116-120; Andrés Domínguez, Ana Cristina. "El nuevo delito de corrupción entre privados (art. 286 bis CP)", en Libro Homenaje al Prof. Luis Rodríguez Ramos, Valencia, 2013, pp. 310-316.
¹⁰ DOUE-L-2003-81169, publicada en "DOUE" n.° 192, del 31 de julio de 2003, y que deroga la Acción común, del 22 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la corrupción en el sector privado (DOUE-L-1998-82348). Sobre este antecedente, Faraldo Cabana, Patricia. "Hacia un delito de corrupción en el sector privado", en Estudios Penales y Criminológicos, 23, 2002, pp. 60-98. Sobre ambas, Rosas Oliva, Juan Ignacio. "Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción en el sector privado en España", cit., pp. 110-116.
¹¹ Rosas Oliva, Juan Ignacio. "Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción en el sector privado en España", cit., pp. 109-110.
¹² Ventura Püschel, Arturo. "Corrupción entre particulares", Comentarios a la reforma penal de 2010 (Álvarez García/González Cussac, dirs.), Valencia, 2010, p. 322.
¹³ La redacción original era la siguiente: "1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales".
¹⁴ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., p. 25.
¹⁵ Bañeres Santos, Francisco. "La corrupción entre privados", en La reforma penal de 2010: Análisis y Comentarios (Quintero Olivares, dir.), Pamplona, 2010, p. 248.
¹⁶ Silva Sánchez, Jesús-María. "El delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis)", en El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma (Silva Sánchez, dir.), Madrid, 2012, p. 421.
¹⁷ Mendoza Buergo, Blanca. "El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP)", en Estudios sobre las reformas del Código Penal: (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), Díaz-Maroto y Villarejo (dir.), Pamplona, 2011, p. 427; Sáinz-Cantero Caparrós, José E. "Consideraciones sobre el concepto penal de 'corrupción' y su extensión a actividades de particulares", en Estudios en homenaje al Prof. Dr. D. Jesús Martínez Ruiz, Madrid, 2022, p. 392.
¹⁸ García Albero, Ramón. "Corrupción en los negocios y modificación del cohecho", en Comentario a la reforma penal de 2015 (Quintero Olivares, dir.), Pamplona, 2015, p. 554.
¹⁹ Conducta incorporada al CP por la LO 3/2000, como una nueva modalidad de cohecho, inicialmente en el artículo 445 bis y posteriormente en el artículo 445 CP, de donde se traslada ahora con algunas modificaciones al actual artículo 286 ter. Sobre el mismo, Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. "La corrupción en las transacciones comerciales internacionales", en Estudios sobre las reformas del Código Penal: (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero) (Díaz-Maroto y Villarejo [dir.]), 2011, pp. 607-627; el mismo, Memento Práctico Penal (Molina Fernández, F. dir.), Madrid, 2022, pp. 1475-1482.
²⁰ Singularmente la Ley 15/2007, del 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y la Ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal. Normas que, se ha dicho, ya protegían adecuadamente los intereses o bienes jurídicos que pudieran contemplarse en el artículo 286 bis. Mendoza Buergo, Blanca. "El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP)", cit., pp. 433-434; García Cáceres, Jesús. "Sobre la corrupción en los negocios: análisis del artículo 286 bis 1 y 2 CP", en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, n.° Extra 37, 2018, pp. 167-174.
²¹ Rodríguez Puerta, M.ª José/Morón Lerma, Esther. "Delitos de corrupción en los negocios", en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal (Quintero Olivares, dir.), 10.ª ed., Pamplona, 2016, pp. 913-914.
²² Otero González, Pilar. "Los nuevos delitos de corrupción en los negocios tras la reforma penal por LO 1/2015 (análisis de cuestiones concretas de los arts. 286 bis y 286 ter CP)", en Villoría Mendieta/Gimeno Feliú/Tejedor Bielsa (dirs.), La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Barcelona, 2016, p. 452.
²³ La nueva redacción señala: "1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.
A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.
5. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297".
²⁴ Pasando la modalidad de corrupción activa a regularse en el apartado 2 y la modalidad pasiva en el apartado 1. De esta manera, la modalidad pasiva "se convertía en la conducta angular", Blázquez Rodríguez, Paloma. "Delito de corrupción entre particulares", en Tratado de derecho penal económico (Camacho Vizcaíno, Antonio, dir.), Valencia, 2019, p. 1141.
²⁵ La finalidad de favorecer indebidamente, prescindiendo del incumplimiento de las obligaciones, supuso un adelantamiento de las barreras de punición y una redefinición del bien jurídico protegido, pues la eliminación de la fórmula "incumplimiento de obligaciones" dio lugar a la conversión del "favorecimiento indebido" en el elemento nuclear del nuevo artículo 286 bis, Fernández Castejón, Elena B. "Corrupción en los negocios: el 'favorecimiento indebido' como elemento nuclear del nuevo artículo 286 bis tras la reforma de 2015", en Cuadernos de Política Criminal, 117, 2015, p. 172.
²⁶ Puente Aba, Luz. "Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP)", en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 (González Cussac, J. L. dir.), 2.ª ed., Valencia, 2015, pp. 879-881; Rodríguez Puerta, M.ª José/Morón Lerma, Esther. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., pp. 916-917; Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. "Corrupción y Derecho penal. Condicionantes internacionales y reformas del Código Penal", en Revista Penal, 37, 2016, pp. 34-35; Benítez Ortúzar, Ignacio F. "De la corrupción en los negocios", en Sistema de Derecho penal. Parte especial (L. Morillas, dir.), 3.ª ed., Madrid, 2020, pp. 801-802; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa, 7.ª ed., Valencia, 2023, p. 477.
²⁷ Como ya vaticinara la doctrina, García Albero, Ramón. "Corrupción en los negocios y modificación del cohecho", cit., p. 574; Fernández Castejón, Elena B. "Corrupción en los negocios", cit., pp. 159 y ss. y p. 175.
²⁸ El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), cuya sede está en Estrasburgo, fue establecido el 1.° de mayo de 1999 por 17 miembros del Consejo de Europa, para asegurar el cumplimiento por esos Estados de los estándares del Consejo de Europa contra la corrupción. Para ello, se ha establecido un mecanismo de evaluaciones mutuas, realizadas por grupos de expertos, con el fin de conseguir unos estándares de prácticas comunes. Las evaluaciones son confidenciales, pero el GRECO puede hacer público el informe si considera que un Estado miembro no se muestra lo suficientemente activo con las recomendaciones vertidas en el informe. En la actualidad, está formado por los 46 estados miembros del Consejo, Bielorrusia (con representación limitada desde el 2022), Estados Unidos y Kazajistán. La Federación Rusa dejó de ser miembro tras su expulsión del Consejo de Europa en 2022 y Bielorrusia tiene su participación restringida.
²⁹ Villegas García, M.ª de los Ángeles/Encinar del Pozo, Miguel Ángel. "La reforma del delito de corrupción privada", cit., pp. 3-5.
³⁰ De este modo, en sintonía con la regulación del delito de cohecho del artículo 419, se describe ahora con corrección la modalidad de "aceptar", la cual solo tiene sentido como acción independiente de "recibir" si va referida a un "ofrecimiento o promesa"; por otra parte, la concordancia correcta debía haber sido mediante el uso del plural, o sea, "obtenerlos", Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa, cit., p. 485.
³¹ Sánchez Bernal, Javier. "Algunos highlights sobre el delito de corrupción privada en España. Entre la necesidad y la exasperación legislativa", en Una década de reformas penales. Análisis de diez años de cambios en el Código Penal (2010-2020) (Bustos Rubio, Miguel/Abadías Selma, Alfredo, drs.), Barcelona, 2020, pp. 527-530.
³² Benito Sánchez, Demelsa. "La protección penal de la competencia: un ejemplo de exceso punitivo en el delito de corrupción entre particulares", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Protocolo I, 2021, p. 192.
³³ Estrada Cuadras, Albert. "Delitos de corrupción en los negocios", en Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa (Silva Sánchez, J. M., dir.), 2.ª ed., Barcelona, 2023, pp. 643-644. SAN 13/2021, del 15 de julio, FJ 2; SAP Barcelona 725/2022, del 12 de diciembre (Caso Neymar), y el comentario a esta última de Feijóo Sánchez, Bernardo. "La corrupción entre particulares del artículo 286 bis CP y la responsabilidad penal de las personas jurídicas: comentario de algunos aspectos relevantes de la SAP de Barcelona -Sección 6.ª- 751/2022, del 12 de diciembre, caso del fichaje de Neymar por el FC Barcelona", en La Ley Penal, n.° 163, 2023, pp. 1-33, autor para el que, desde el punto de vista del delito del artículo 286 bis, se puede aplicar al Caso Neymar el dicho de "mucho ruido y pocas nueces", p. 13.
³⁴ Gili Pascual, Antoni. "Bases para la delimitación del ámbito típico en el delito de corrupción privada", en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología (19), 2007, pp. 245 y ss.; Bolea Bardón, Carolina. "El delito de corrupción privada", cit., pp. 13-14; Fernández Bautista, Silvia. "El delito de corrupción entre particulares (artículo 286 bis CP): una interpretación restrictiva", en Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho (Queralt Jiménez, Joan/Santana Vega, Dulce M., dirs.), Valencia, 2017, pp. 213 y ss.; Mendoza Buergo, Blanca. "Corrupción en los negocios", en Memento Práctico Penal (Molina Fernández, F. dir.), Madrid, 2022, pp. 1467-1468.
³⁵ Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, 25.ª ed., Valencia, 2023, p. 551.
³⁶ Andrés Domínguez, Ana Cristina. "El nuevo delito de corrupción entre privados (art. 286 bis CP)", cit., p. 320; Gil Nobajas, M.ª Soledad. "El delito de corrupción en los negocios (art. 286 bis): análisis de la responsabilidad penal del titular de la empresa, el administrador de hecho y la persona jurídica en un modelo puro de competencia", en Estudios Penales y Criminológicos, XXXV, 2015, pp. 572-573; Encinar del Pozo, Miguel Ángel. El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, cit., pp. 257-277; Otero González, Pilar. "Los nuevos delitos de corrupción en los negocios tras la reforma penal por LO 1/2015 (análisis de cuestiones concretas de los arts. 286 bis y 286 ter CP)", cit., pp. 452-459; Castelló Nicás, Nuria. "Principio de intervención mínima versus adecuación social, tolerancia social, e insignificancia en delitos de corrupción privada", en Cuadernos de Política Criminal, 137, 2022, pp. 44 y ss.; Galán Muñoz, Alfonso. "Corrupción en los negocios", en Galán Muñoz/Núñez Castaño, Manual de Derecho penal económico y de la empresa, 5.ª ed., Valencia, 2023, pp. 219-220. Una exposición de las distintas posiciones doctrinales en Berenguer Pascual, Sergio. El delito de corrupción en los negocios, cit., pp. 89-120; también Núñez Castaño, Elena. "A propósito de la legitimidad del delito de corrupción entre particulares", en Revista Penal México, n.° 20, 2022, pp. 155-173, abogando por su innecesaridad.
³⁷ Así, las SSAP Barcelona (Sección 9.ª) 173/2018, del 28 de febrero, FD 2; Barcelona (Sección 3.ª) 1/2020, del 8 de enero, FJ 1, o la SAN (Sala de apelaciones) 10/2021, del 18 de noviembre, FJ 5.
³⁸ Bajo Fernández, Miguel/Bacigalupo Saggese, Silvina. Derecho penal económico, 2.ª ed., Madrid, 2010, p. 16.
³⁹ Una amplia exégesis de dicho precepto constitucional puede verse en Paz-Ares Rodríguez, Cándido/Alfaro Águila-Real, Jesús. Comentarios a la Constitución española (Miguel Rodríguez-Piñero/M.ª Emilia Casas, dirs.), tomo I, Madrid, 2018, pp. 1247-1274.
⁴⁰ Berenguer Pascual, Sergio. El delito de corrupción en los negocios, cit., p. 104.
⁴¹ Un repaso pormenorizado de los textos sobre la cuestión puede verse en De la Cuesta Arzamendi, José Luis. "La corrupción entre particulares en la normativa penal supranacional", cit., pp. 1324-1327.
⁴² Navarro Frías, Irene/Melero Bosch, Lourdes Verónica. "Corrupción entre particulares y tutela del mercado", en Indret, 4, 2011 (en línea), p. 20; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa, cit., p. 482; Puente Aba, Luz. "Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP)", en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, cit., pp. 877-880; Blanco Cordero, Isidoro. "Corrupción entre particulares", en Comentarios prácticos al Código penal (M. Gómez Tomillo, dir.), tomo III, Pamplona, 2015, p. 545; Segrelles de Arenaza, Iñigo. "Los delitos de corrupción en los negocios", en Derecho penal de sociedades mercantiles (B. del Rosal Blasco, coord.), Pamplona, 2022, p. 220.
⁴³ Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 551.
⁴⁴ Berenguer Pascual, Sergio. El delito de corrupción en los negocios, cit., pp. 132-133.
⁴⁵ Galán Muñoz, Alfonso. "Corrupción en los negocios", cit., p. 220.
⁴⁶ Silva Sánchez, Jesús-María. "El delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis)", cit., p. 431.
⁴⁷ Rodríguez Horcajo, Daniel. "El autor del delito será decomisado, quién lo desdecomisará, el desdecomisador (de mala fe) que lo desdecomise, ¿buen blanqueador será", en Liber amicorum. Estudios en homenaje a Julio Díaz-Maroto y Villarejo, cit., pp. 625-640.
⁴⁸ Otero González, Pilar. "La progresiva ampliación del ámbito típico del delito de corrupción privada", en InDret, 4, 2019, p. 27.
⁴⁹ Rodríguez Puerta, M.ª José/Morón Lerma, Esther. "Delitos de corrupción en los negocios", p. 925.
⁵⁰ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., pp. 265-271; Segrelles de Arenaza, Iñigo. "Los delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 228.
⁵¹ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., p. 266; Luzón Cánovas, Alejandro. "Delitos de corrupción en los negocios", en Comentarios al Código Penal (M.ª Luisa Cuerda Arnau, dir.), tomo I, Valencia, 2023, p. 1800.
⁵² Navarro Frías, Irene. "Un problema de técnica legislativa: las cláusulas innominadas en la reforma del Derecho penal económico", en Revista Penal, 29, 2012, pp. 130-132.
⁵³ Silva Sánchez, Jesús-M. "El delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis)", cit., pp. 430-431 ; Encinar del Pozo, Miguel Ángel. El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, cit., pp. 405-420; Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., pp. 277-314; Otero González, Pilar. "La progresiva ampliación del ámbito típico del delito de corrupción privada", cit., pp. 30-33.
⁵⁴ Así, la SAP Barcelona, 9.ª ed., 173/2018, del 18 de febrero, FD 2, mientras que la SAN 10/2021, del 18 de noviembre, FJ 5, lo califica de peligro abstracto. De peligro abstracto lo califican Ventura Püschel, Arturo. "Corrupción entre particulares", cit., p. 325; Nieto Martín, Adán. "Delitos de corrupción en los negocios", en Derecho penal económico y de la empresa, Madrid, 2018, p. 25.
⁵⁵ Segrelles de Arenaza, Iñigo. "Los delitos de corrupción en los negocios", cit., pp. 222-223.
⁵⁶ Navarro Frías, Irene/Melero Bosch, Lourdes Verónica. "Corrupción entre particulares y tutela del mercado", cit., pp. 12-19; Martínez-Buján Pérez, Carlos. "La corrupción entre particulares", en Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Valencia, 2013, pp. 701-704; Gil Nobajas, M.ª Soledad. "El delito de corrupción en los negocios (art. 286 bis): análisis de la responsabilidad penal del titular de la empresa, el administrador de hecho y la persona jurídica en un modelo puro de competencia", cit., pp. 542-543; Otero González, Pilar. "Los nuevos delitos de corrupción en los negocios tras la reforma penal por LO 1/2015 (análisis de cuestiones concretas de los arts. 286 bis y 286 ter CP)", cit., pp. 462-464; Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. "Corrupción y Derecho penal. Condicionantes internacionales y reformas del Código Penal", cit., p. 34; Núñez Castaño, Elena. "A propósito de la legitimidad del delito de corrupción entre particulares", cit., pp. 162-163.
⁵⁷ Luzón Cánovas, Alejandro. "Delitos de corrupción en los negocios", en Comentarios al Código Penal, cit., p. 1798.
⁵⁸ Navarro Frías, Irene/Melero Bosch, Lourdes Verónica. "Corrupción entre particulares y tutela del mercado", cit., p. 11; Mendoza Buergo, Blanca, "Corrupción en los negocios", en Memento Práctico Penal, cit. p. 1470; Puente Aba, Luz. "Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP)", en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, cit., p. 882; Nieto Martín, Adán. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 442.
⁵⁹ Bacigalupo Zapater, Enrique. El delito de corrupción en relaciones mercantiles privadas (art. 286 bis CP), Pamplona, 2011, p. 4; Encinar del Pozo, Miguel Ángel. El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, cit., pp. 296-298; Benítez Ortúzar, Ignacio F. "De la corrupción en los negocios", cit., p. 803; Santana Vega, Dulce. "Corrupción en los negocios o entre particulares", en Derecho penal económico y de empresa (Corcoy Bidasolo/Gómez Martín, dirs.), tomo 2, 2.ª ed., Valencia, 2020, pp. 423-424; Segrelles de Arenaza, Iñigo. "Los delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 223.
⁶⁰ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., pp. 260-264.
⁶¹ Baste comprobar cómo se mezclan géneros y especies sin ningún sentido aparente, como por ejemplo sucede con las sociedades mercantiles y las cooperativas, o con las cajas de ahorro y las entidades financieras en general, o con estas últimas con las mercantiles, etc.
⁶² Rodríguez Mourullo, Gonzalo. "Algunas consideraciones político-criminales sobre los delitos societarios", en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 1984, p. 684; Bajo Fernández, Miguel/Bacigalupo Saggese, Silvina. Derecho penal económico, cit., p. 616.
⁶³ Díaz-Maroto y Villarejo, Julio/Polo Vereda, Javier. Problemas generales de aplicación de los delitos societarios, Madrid, 2002, pp. 39-49.
⁶⁴ Bacigalupo Zapater, Enrique. El delito de corrupción en relaciones mercantiles privadas (art. 286 bis CP), cit., p. 4; Anarte Borrallo, Enrique. "Corrupción en los negocios", cit., p. 614; Blázquez Rodríguez, Paloma. "Delito de corrupción entre particulares", cit., p. 1145.
⁶⁵ Nieto Martín, Adán. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 436.
⁶⁶ Fernández Bautista, Silvia. "El delito de corrupción entre particulares (artículo 286 bis CP): una interpretación restrictiva", cit., pp. 220-223.
⁶⁷ Mendoza Buergo, Blanca. "El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP)", cit., p. 435; Luzón Cánovas, Alejandro. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 1798; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa, cit., p. 485.
⁶⁸ Blanco Cordero, Isidoro. "Corrupción entre particulares", cit., p. 546; Sáinz-Cantero Caparrós, José. "Consideraciones sobre el concepto penal de 'corrupción' y su extensión a actividades de particulares", cit., p. 395, nota 19.
⁶⁹ Bacigalupo Zapater, Enrique. El delito de corrupción en relaciones mercantiles privadas (art. 286 bis CP), cit., p. 5.
⁷⁰ Navarro Frías, Irene/Melero Bosch, Lourdes Verónica. "Corrupción entre particulares y tutela del mercado", cit., p. 19; Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., pp. 91-96; Castelló Nicás, Nuria. "Principio de intervención mínima versus adecuación social, tolerancia social, e insignificancia en delitos de corrupción privada", cit., p. 31; Bustos Rubio, Miguel. "Insignificancia y derecho penal económico", en Indret, 4, 2023, pp. 110-170.
⁷¹ Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 552.
⁷² Otero González, Pilar. "La progresiva ampliación del ámbito típico del delito de corrupción privada", cit., pp. 16-19.
⁷³ Estrada Cuadras, Albert. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 648.
⁷⁴ Por lo que difícilmente se puede hablar de corrupción cuando la conducta realizada no está expresamente prohibida en los contratos. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, p. 552.
⁷⁵ Estrada Cuadras, Albert. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 649.
⁷⁶ Sobre dicha responsabilidad, Rodríguez Mourullo, Gonzalo. "Hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código penal español", en Estudios de derecho penal económico, Madrid, 2009, pp. 253-282. Recientemente, Feijóo Sánchez, Bernardo. "La función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español", en Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, 1, 2023, pp. 1-121; Martínez-Buján Pérez, Carlos. "La estructura de la infracción penal de la persona jurídica: el presupuesto (el déficit organizativo peligroso) y el resultado/condición objetiva de punibilidad (el hecho de conexión posterior)", en Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, 3, 2023, pp. 1-103.
⁷⁷ Alonso Gallo, Jaime. "Los programas de cumplimiento", en Estudios sobre las reformas del Código Penal: (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), Díaz-Maroto y Villarejo (dir.), Pamplona, 2011, pp. 144-199.
⁷⁸ Turienzo Fernández, Alejandro. La responsabilidad penal del compliance officer, Madrid, 2021; Bacigalupo Saggese, Silvina. "Breves reflexiones sobre la posición de garante del compliance officer'", en Liber amicorum. Estudios en homenaje a Julio Díaz-Maroto y Villarejo, cit., pp. 25-42.
⁷⁹ Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, además de proteger a quienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión previstas en la Directiva, esta ley abarca también las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico, para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad (preámbulo III de la Ley).
⁸⁰ Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., pp. 221-224; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa, cit., pp. 483-484; Villa Sieiro, Sonia Victoria. "La corrupción entre particulares como forma de corrupción en los negocios: su posible comisión por personas jurídicas y el papel de los planes de compliance (Especial referencia a los sectores sanitario y farmacéutico)", en Revista de Derecho y Proceso Penal, n.° 65, 2022, pp. 51-88.
⁸¹ La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El juez o tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
⁸² Mendoza Buergo, Blanca. "El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP)", cit., p. 436; Anarte Borrallo, Enrique. "Corrupción en los negocios", cit., p. 623.
⁸³ Ventura Püschel, Arturo. "Corrupción entre particulares", cit., p. 326; Martínez-Buján Pérez, Carlos. "La corrupción entre particulares", cit., p. 707. De otra opinión, Mendoza Buergo, Blanca. "El nuevo delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP)", cit., p. 436; Blanco Cordero, Isidoro. "Corrupción entre particulares", cit., p. 547.
⁸⁴ Sobre esta condición de perseguibilidad, Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. "Las condiciones objetivas de perseguibilidad en los delitos societarios: el artículo 296 del Código Penal", en La Ley, n.° 5170, 26 de octubre de 2000, pp. 1-4; también, más extensamente, Díaz-Maroto y Villarejo, Julio/Polo Vereda, Javier. Problemas generales de aplicación de los delitos societarios, cit., pp. 129-142.
⁸⁵ Garberí Llobregat, José. "Derecho penal de la empresa (delitos económicos-delitos societarios): aspectos procesales", en Actualidad Jurídica Aranzadi, n.° 345, 1998, pp. 1-4; Gimeno Sendra, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal, 2.ª ed., Madrid, 2018, pp. 221 y ss.
⁸⁶ Martínez-Buján Pérez, Carlos. "La corrupción entre particulares", cit., p. 708; Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., p. 331.
⁸⁷ Estrada Cuadras, Albert. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 650.
⁸⁸ Nieto Martín, Adán. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 443.
⁸⁹ Rodríguez P., M.ª José/Morón Lerma, Esther. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., p. 946.
⁹⁰ García Albero, Ramón. "Corrupción en los negocios y modificación del cohecho", cit., p. 576; Encinar del Pozo, Miguel Ángel. El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, cit., p. 401; Gili Pascual, Antoni. El delito de corrupción en el sector privado, cit., p. 272.
⁹¹ Puente Aba, Luz M.ª. "Tipos agravados en relación con los arts. 286 bis y ter (art. 286 quater)", en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 (González Cussac, J. L., dir.), 2.ª ed., Valencia, 2015, pp. 892-894; Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. "Corrupción en las transacciones comerciales internacionales", en Eunomía (14), 2018, pp. 315-316.
⁹² Dicha referencia debe entenderse en la actualidad como a los "Delitos de corrupción en los negocios", Feijóo Sánchez, Bernardo. "Aplicación extraterritorial de los delitos de corrupción en los negocios", en Una perspectiva global del Derecho Penal: Libro homenaje al profesor Dr. Joan J. Queralt Jiménez, Barcelona, 2021, p. 575.
⁹³ Excluyéndose, en este caso, la nacionalidad de la víctima como determinante de la conexión [art. 23.4 n LOPJ], según la STC 140/2018, de 20 de diciembre (FJ 4), resolución que analiza pormenorizadamente el principio de justicia universal.
⁹⁴ Nieto Martín, Adán. "Delitos de corrupción en los negocios", cit., pp. 444-445.
⁹⁵ Blanco Cordero, Isidoro. "Responsabilidad penal de la persona jurídica extranjera por los delitos cometidos en España", en Estudios político-criminales, jurídico-penales y criminológicos: libro homenaje al profesor José Luis Díez Ripollés, cit., pp. 517-528; Feijóo Sánchez, Bernardo. "La corrupción entre particulares del artículo 286 bis CP y la responsabilidad penal de las personas jurídicas: comentario de algunos aspectos relevantes de la SAP de Barcelona -Sección 6.ª- 751/2022, de 12 de diciembre, caso del fichaje de Neymar por el FC Barcelona", cit., pp. 16-21.

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