Usos de la locución 'adecuada representación' y la operatividad de la federal plaintiff class action estadounidense

Use of the terms 'Adequate Representation' and the operability of the American Federal Plaintiff Class Action

Pablo Andrés Moreno Cruz^*

^* Docente investigador, Universidad Externado de Colombia; Profesor a contrato de "Sistemi giuridici comparati", Università degli Studi di Genova, Polo didattico di Imperia, Italia.
Doctor en Comparación jurídica e histórico-jurídica, Università degli Studi di Ferrara, Italia. Correo electrónico: [pabloa.moreno@uexternado.edu.co], [pablo.morenocruz@unige.it]

Fecha de recepción: 30 de julio de 2011. Fecha de aceptación: 28 de agosto de 2011.

Sumario: 1. Del day in court al right to representation en la federal plaintiff class action (CA): la locución 'adecuada representación' como "comodín" interpretativo; 2. (sigue) Sí a las representative suits, no al binding effect: la CA antes de 1966; 3. Hacia la operatividad de la class action; 4. (sigue) Derecho subjetivo al opt-out: último vestigio del contenido de libertad adscrito tradicionalmente al derecho subjetivo de acción; 5. Alcance y ámbito aplicativo del derecho subjetivo a la adecuada representación y la "homogeneidad" como propiedad contingente; 6. (sigue) La circularidad del control sobre la garantía del derecho subjetivo a la adecuada representación; 7. Sobre la disolución de la distinción entre Mandatory y non-Mandatory Class Action; 8. (sigue) La locución 'adecuada representación' se viste con un nuevo traje.

Resumen

Palabras clave: Class Action; Rule 23; Mandatory CA; Hybrid CA; cosa juzgada; derecho a la adecuada representación; Day in Court; Wal-Mart v. Dukes; disuasión, acceso a la justicia, derecho subjetivo de acción.

Abstract

The author explains how, in the normative context of the Federal Plaintiff class Action, the contents assigned to the subjective right to adequate representation condition the biding effect of the class action judgments and, hence, the use of the procedural device prescribed by Rule 23 of the Federal rules of civil Procedure. In particular, this essay shows how the legal actors, in the light of a function assigned each time to the class action, use the terms 'adequate representation' to justify the constitutionality of the normative choices that progressively restrict the content traditionally assigned to the subjective right of action.

Keywords: class Action; Rule 23; mandatory CA; Hybrid CA; binding effect of class action judgments; res judicata; right to adequate representation; day in court; Wal-mart v. Dukes; deterrence; access to justice; subjective right of action.

"Despite its moral pretensions, the day-in-court concept guarantees nothing
that the money cannot buy".

Rosenberg D. , Mandatory-Litigation Class Action: The only option for
mass Tort Cases, en Harvard Law Review, 115, 2001, p. 864.

1. Del day in court al right to representation en la federal plaintiff class action (CA): la locución 'adecuada representación' como "comodín" interpretativo

De manera reiterada, y con posterioridad a la versión normativa de la federal plaintiff class action (CA) en la reforma de 1966 de la Rule 23 (R23) de las Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), uno de los argumentos más empleados en la cultura jurídica estadounidense en defensa de la legitimidad constitucional de la CA, fue presentado sintéticamente por Owen ¹, décadas después, cuando afirmó, en la misma línea argumentativa de (no sólo) Hansberry v. Lee², que la constitución estadounidense no garantizaría el "right to participation", sino el "right to representation", es decir, la constitución no garantizaría el "day in court", sino el derecho a una "adecuada representación" de los miembros ausentes de la class.

Se trata de una argumentación dirigida a justificar un mecanismo procesal cuyos efectos se constatan en el ámbito de la tutela de las situaciones de ventaja prescritas por el ordenamiento; un mecanismo procesal que, entonces, opera sobre la configuración del derecho subjetivo de acción, entendido este último, como todas aquellas posiciones normativas de ventaja (activas) prescritas por el ordenamiento jurídico³ que, a su vez, son funcionales para la justiciabilidad de derechos subjetivos cuyos deberes correlativos⁴ han sido patológicamente incumplidos⁵.

Si bien la anterior aclaración puede parecer evidente, lo cierto es que en otras latitudes la prescripción de acciones colectivas -que, en mayor o menor medida, han seguido el rastro de la CA - muchas veces ha sido precedida por la necesidad cultural de "identificar" nuevas situaciones de ventaja, sea en relación con el contenido del derecho, sea en relación con la titularidad del mismo⁶.

En cambio, en el contexto estadounidense, la CA -si bien su alcance se prefiguró trans-sustancial, en la medida en que sus reglas no deberían estar restringidas a (ni especializadas en) un tipo específico de derechos (perspectiva de política legislativa que actualmente ha sido objeto de críticas por parte de doctrina muy autorizada)⁷- fue concebida, al menos en un principio, como un mecanismo procesal que no debería condicionar y determinar el contenido de los derechos subjetivos prescritos por el ordenamiento, sino sólo garantizar, eso sí, su justiciabilidad mediante la prescripción de "nuevos" derechos subjetivos procesales⁸.

En otros términos, sin que pueda considerarse como exhaustiva la reciente y pobre definición de CA formulada por el Justice Scalia⁹, lo cierto es que este mecanismo procesal, en sus aspectos más relevantes, concierne el plano de la justiciabilidad de los derechos subjetivos. Y difícilmente podría afirmarse el contrario, a no ser que se quiera ignorar la distinción entre derecho subjetivo "de papel" y derecho subjetivo tutelado, donde el segundo implica, necesariamente, la titularidad de (al menos) dos derechos subjetivos, es decir, el derecho subjetivo objeto de tutela y el derecho subjetivo de acción¹⁰.

Y, precisamente, en este marco de análisis, la anunciación de la superación del derecho subjetivo al day in court en función de un right to representation, es el resultado "final" de un proceso que acompañó el debate de orden (no sólo procesal, sino también) constitucional -al interior del amplio escenario de la así llamada 'virtual representation'¹¹- sobre la justificación, o no, de una elección normativa que reconociese legitimación procesal (standing) a un sujeto para perseguir la tutela, también¹², de los derechos subjetivos de otro u otros sujetos, por medio de una acción colectiva, aún cuando, entre el actor y sus "representados", no mediase ningún tipo mandato y, aún cuando, incluso, los miembros ausentes no supiesen de la existencia del respectivo proceso judicial.

De hecho, la consolidación del empleo de la locución 'adecuada representación' y su interpretación en la forma de derecho subjetivo¹³, es el resultado de un proceso dirigido a justificar, en el contexto normativo apenas descrito (es decir, el contexto de una acción colectiva), la posibilidad de extender los efectos de cosa juzgada¹⁴, incluso desfavorable, a los miembros ausentes de la class (es decir, no sólo secudum eventum litis)¹⁵.

De este modo, la locución 'adecuada representación' es usada como "comodín" interpretativo apto para justificar la extensión de los efectos de cosa juzgada a todos los miembros del grupo "representado", mediante la proclamación de un derecho subjetivo (que se considera) funcional para asegurar (de todas formas) la garantía del due process (V y XIV enmienda); no obstante el tradicional contenido de libertad y autonomía adscritos al derecho subjetivo de acción resultase sustancialmente limitado.

En otras palabras, la libertad de decidir si pedir o no, a la jurisdicción la justiciabilidad del propio derecho subjetivo vulnerado y la autonomía para gobernar la respectiva estrategia procesal, pierden su papel protagónico; mientras que (en circunstancias específicas) la adequate representation de los intereses de los miembros ausentes del grupo se perfla como la fórmula que concilia la posibilidad de asegurar la operatividad de la acción colectiva con (lo que se considera sea) la garantía de los derechos constitucionales de los class members¹⁶.

Esta "conquista" normativa en la cultura jurídica estadounidense no fue fácil. Por el contrario, la enraizada cultura adversarial¹⁷, ideología construida (entre muchas otras cosas y a nivel constitucional-procesal) con base en la garantía inalienable de un day in court, difícilmente podía conciliarse con un mecanismo procesal precisamente construido, en cambio, con base en la (casi) absoluta supresión de este derecho; al menos no, si esto implicaba la extensión de los efectos negativos del resultado del proceso.

2. (sigue) Sí a las representative suits, no al binding effect: la CA antes de 1966

Ya desde los primeros intentos que se activaron a partir de mediados del siglo XIX¹⁸, la genealogía de las acciones colectivas muestra como, en efecto, existía una imponente dificultad para lograr consolidar a nivel legislativo la extensión de los efectos desfavorables del fallo de las representative suits que resultaran contrarias a las pretensiones de la class, no obstante decisiones como Smith v. Swormstedt -decisión que optó (a pesar de la Rule 48 de las Federal Equity Rules de 1942¹⁹) por extender los efectos negativos de la controversia a los miembros ausentes del grupo²⁰- y no obstante algunas esporádicas propuestas doctrinales, como aquella de Thomas Street -quien recomendó, aunque de forma parcial, la extensión de los efectos de la cosa juzgada a todos los miembros de la class en el caso particular de las class suits in rem o true class suits²¹-.

Con la prescripción de las FRCP de 1938 la regulación legislativa en lo relacionado con la extensión de los efectos del fallo no varía sustancialmente²². En efecto, aunque la intención no faltó, sobre todo por parte de James Moore²³, lo cierto es que la (posteriormente criticada²⁴) R23 original no hizo referencia expresa a la extensión de los efectos desfavorables de la cosa juzgada frente a los miembros ausentes de la class.

Es bien conocida la razón histórica que impidió, en la primera versión de la R23, abordar el tema de la extensión de los efectos de cosa juzgada de manera definitiva: el Advisory Committee, con fundamento en la norma del Rule Enabling Act de 1934 que prohibía que las normas procesales elaboradas por la Supreme Court modificaran los derechos sustanciales²⁵, decidió (en manifiesta oposición con la propuesta de moore sobre la necesaria inclusión en la R23 de un título específico relativo a los efectos del fallo²⁶) no ocuparse de la extensión de los efectos de cosa juzgada, en cuanto consideró que las normas de ese tenor serían modificatorias de los respectivos derechos subjetivos de los miembros ausentes y, entonces, desbordarían las facultades concedidas por el congreso²⁷; es decir, el Advisory Committee consideró que precisar el alcance de los efectos de cosa juzgada (aspecto, en realidad, relacionado, desde un punto de vista conceptual, exclusivamente con la justiciabilidad de los derechos) implicaría (o, mejor, podría llegar a implicar) la modificación del contenido del derecho subjetivo objeto de tutela colectiva.

Sin embargo, es necesario precisar que los efectos de cosa juzgada de las decisiones desfavorables de la CA en la versión de la R23 de 1938 fueron, de todas formas, determinados a nivel doctrinal y jurisprudencial²⁸: para los dos primeros tipos de CA prescritos por los numerales (a)(1) y (a)(2) de la R23 original, es decir, True e Hybrid CA, necesariamente debía operar la extensión de los efectos de cosa juzgada; mientras que en el caso de la CA prescrita en el numeral (a)(3), es decir, las spurious CA, la extensión de los efectos de cosa juzgada al patrimonio de cada uno de los miembros de la class estaba condicionada por (el manifesto) ejercicio del derecho subjetivo de opt-in, es decir, por la manifiesta declaración de voluntad por parte del miembro de la class de acogerse al destino final del proceso²⁹.

3. Hacia la operatividad de la CA

No cabe duda de que la extensión de los efectos (favorables o desfavorables) de cosa juzgada a los miembros ausentes de la class es una condición necesaria, aunque no suficiente, para garantizar la operatividad de la CA. En otras palabras, la extensión de los efectos de cosa juzgada a los miembros de la class es una condición necesaria para el uso de este mecanismo procesal por parte de los actores jurídicos: el representative plaintiff puede confiar en que el número de miembros del grupo sujetos a la decisión final tendencialmente coincidirá con los miembros de la class "descrita" por el juez en el acto procesal de la certification³⁰ (y, de este modo, puede confiar en que se asegurarán los efectos equilibradores de la magnitud numérica de la class) y la parte pasiva puede confiar que tendencialmente no se presentarán tantas CA como potenciales miembros del class existan.

Pues bien, en términos esquemáticos, pareciera posible afirmar que a partir de 1966 las condiciones para que opere la extensión de los efectos de cosa juzgada a los miembros de la class parecen (aunque no son) relativamente claras³¹. En efecto, una vez que el juez "describe" la class en (el siempre modificable³² acto procesal de) la certification, es necesario (i) que el sujeto a quien se extienden los efectos del fallo (o del settlement) pertenezca a la class; (ii) (previa respeto de las normas relativas a la notice, que, a su vez, varían dependiendo el tipo de CA) que el miembro de la class no sea titular del derecho al opt-out (auto-excluirse de la class), o siéndolo, no lo ejercite; (iii) que los miembros de la class sean adecuadamente representados.

La identificación de la class, sin embargo, no es simple, no sólo porque son pocas las indicaciones normativas al respecto³³ y porque el juez está en la capacidad de modificarla y/o subdividirla en cualquier momento del proceso³⁴. No es simple porque, además, la "descripción" de la class por parte del juez no está libre de ambigüedades y no responde necesariamente a la constatación de una "homogeneidad" entre los derechos de los miembros de la class: no siempre que un juez identifica la class está identificando sólo (y todos los) derechos subjetivos con potencial grado de "homogeneidad" en su contenido³⁵.

En todo caso, si un sujeto es considerado como miembro de la class o, lo que es lo mismo, es considerado como titular de uno de los derechos subjetivos indicados (de forma genérica, pero con pretensión de claridad) por parte del juez en el acto procesal de la certification, en primer lugar es necesario, para que se verifque la extensión de los efectos de cosa juzgada, que este sujeto no se auto-excluya de la class. Para que se cumpla esta condición es necesario que se den una de las siguientes dos condiciones: (i) o que el sujeto no sea titular del derecho de auto-exclusión de la class o (ii) que el sujeto no ejercite, pudiendo hacerlo, el derecho de auto-exclusión de la class.

Un miembro de la class no es titular del derecho de opt-out cuando la CA es certified como una mandatory CA, es decir, una CA que corresponde con el tipo prescrito en la R23(b)(1)³⁶ o en la R23(b)(2)³⁷. En efecto, en ambos tipos de CA, el legislador de 1966 (en concordancia con la tendencia doctrinal y jurisprudencial en relación con las true y las hybrid CA prescritas en la R23 original) consideró que los miembros de la class obligatoriamente estarían vinculados por el resultado del proceso; esto en razón de las características propias de los derechos subjetivos objeto de tutela.

En particular, el legislador considera que se trata de derechos subjetivos, que llamaré TipoA, cuya tutela debe abrazar a todos los miembros de la class en cuanto el ejercicio del derecho de acción de forma individual por parte de alguno(s) de ellos generaría: (i) el riesgo de decisiones contradictorios; (ii) el riesgo de decisiones que disponen irremediablemente de los derechos de otros sujetos no presenten es el litigios; (iii) el riesgo de decisiones que hacen imposible a otros sujetos pretender posteriormente el cumplimiento de los deberes correlativos a sus propios derechos; (iv) decisiones que inevitablemente, dado el tipo de derechos subjetivos objeto de tutela, y dado el contenido del fallo, dispondría necesariamente de los demás derechos subjetivos de los sujetos no presentes en el litigio.

4. (Sigue) Derecho subjetivo al opt-out: último vestigio del contenido de libertad tradicionalmente adscrito al derecho subjetivo de acción

Un miembro de la class es titular del derecho de opt-out cuando la CA es certified como una non-mandatory CA, es decir, una CA que corresponde con la prescrita en la R23(b)(3)³⁸. En efecto, en relación con este tipo de CA, el legislador de 1966 (alejándose de forma radical del derecho subjetivo de opt-in identificado por la doctrina y la jurisprudencia en relación con las spurious CA prescritas en la R23 original) consideró que a los miembros de la class les debe ser reconocido, no el derecho subjetivo a pertenecer a la class, sino el derecho subjetivo a no-pertenecer a la class³⁹ y, si lo desean, el derecho subjetivo de (acción de) iniciar el proceso de forma individual⁴⁰; esto en razón de las características propias de los derechos subjetivos objeto de tutela.

Esta reforma normativa, es decir, el paso del opt-in al opt-out⁴¹ -transición que, por cierto, ocupa actualmente las discusiones doctrinales sobre las acciones colectivas resarcitorias en otras latitudes⁴²- resultó ser, en la práctica, de capital relevancia para la consolidación de la operatividad de la CA⁴³. En efecto, en última instancia, en relación con las non-mandatory CA -que resuelven pretensiones con contenido resarcitorio⁴⁴- existe una presunción no expresa según la cual todos los miembros de la class tendencialmente harían parte del proceso, es decir, se presume que la class "descrita" por el juez tendencialmente coincidirá con el número de sujetos a quienes se extenderán los efectos de cosa juzgada: (dejando a un lado, por ahora, las críticas formuladas por parte de la doctrina al contenido simplemente formal del derecho subjetivo al opt-out⁴⁵) varios estudios empíricos demuestran que un porcentaje muy bajo de los miembros de la class, sea por desconocimiento de la existencia del proceso, sea por falta de incentivos para hacerlo, ejercen el derecho subjetivo a la auto-exclusión⁴⁶, al punto que no es un error identificar en la R23, como reformada en 1966, un aparato normativo que terminó por constituir una estructura apta, en principio⁴⁷, para extender los efectos de cosa juzgada a cualquier miembro ausente, sea cual sea el tipo de CA⁴⁸.

En estos términos, el derecho de opt-out, aunque formulado en la forma de derecho a no-pedir, es considerado (se quiere considerar) como el último vestigio del tradicional contenido de libertad adscrito al derecho de acción⁴⁹, en cuanto, en teoría, permite al miembro ausente gobernar una parte de la estrategia procesal (retirarse del proceso) y pedir de forma individual a la jurisdicción (si lo desea) la justiciabilidad del propio derecho.

Para facilitar su ejercicio -que, en realidad, a partir de la reforma a la CA en el año 2003, es previsto en dos momentos procesales diferentes⁵⁰- la R23 prescribe el cumplimiento previo de las reglas relativas a la notice⁵¹, es decir, el acto procesal mediante el cual el juez informa (o, mejor, debe informar) a los miembros de la class la existencia del proceso; requisito considerado como necesario, al menos desde un punto de vista formal, para que los miembros de la class puedan auto-excluirse⁵². Precisamente, por este motivo, en relación con la R23(b)(3), y a diferencia de lo que sucede en relación con las mandatory CA⁵³, la notice es prescrita como un requisito procesal muy exigente y (considera el legislador y parte de la doctrina y los jueces) funcional (y casi que suficiente) para el ejercicio del derecho de auto-exclusión y, entonces, funcional (entre otros) para la tutela del ámbito de libertad garantizado al miembro ausente en este tipo de CA.

En concreto, según los términos de la R23(c)(2)(B), mediante la notice, en el caso de la CA prescrita por la R23(b)(3), se debe comunicar de la mejor manera posible e, incluso, de manera individual, y con un esfuerzo razonable, a cada uno de los miembros identificables: la naturaleza de la acción; la "definición" de la class; las pretensiones y las excepciones; la posibilidad de presenciar el proceso mediante un abogado; el derecho a ejercer el opt-out y la consecuente extensión de los efectos de cosa juzgada a todos aquellos miembros de la class que no ejerzan el derecho subjetivo de auto-exclusión⁵⁴.

En relación particular con los derechos subjetivos potencialmente objeto de tutela por vía de la CA prescrita en la R23(b)(3), la razón por la que el legislador consideró que la CA no debería ser prescrita como mandatory, responde al hecho de que (en ese entonces, y aún ahora, salvo a nivel de alguna importante doctrina⁵⁵) no se encontró una justificación de orden normativo lo suficientemente relevante para impedir que cada miembro ausente pudiese iniciar un proceso de forma individual, mientras sí se identificaron razones para poder presumir que los miembros del grupo harían parte de la class.

Así, se afirma que en atención al tipos de derechos subjetivos cuya justiciabilidad normalmente se pretende por vía de la R23(b)(3) (como se verá a continuación: derechos subjetivos TipoB y/o TipoC) difícilmente, porque puede ser irracional, el titular pedirá de forma individual a la jurisdicción la tutela del propio derecho; mientras que, ante la eventualidad de poder compartir (minimizar) con varios sujetos los costos del proceso y constituir una fuerza colectiva que logre un cierto grado de intimidación (o, al menos, un equilibrio de fuerzas) frente a la parte demandada, el titular del derecho subjetivo tendencialmente preferirá⁵⁶ la opción de permanecer en la class, no obstante deba asumir el riesgo de perder en un proceso que no inició, ni controló. Y, en relación con este último aspecto, preferirá permanecer ya que se trataría de una perdida que, dado el tipo de derecho subjetivo objeto de justiciabilidad, no es significativa y/o era previsible y/o tiene un costo inferior o igual a aquel que se habría generado si hubiese iniciado la acción de forma individual⁵⁷.

En efecto, los derechos subjetivos tradicionalmente tutelados por vía de este tipo de CA corresponden principalmente (pero no necesariamente⁵⁸) a derechos subjetivos respecto de los cuales se puede predicar (al menos) una de las dos siguientes características: que se trata de derechos subjetivos (que llamaré) TipoB y/o derechos subjetivos (que llamaré) TipoC.

Los derechos subjetivos TipoB, son aquellos derechos subjetivos vulnerados, cuya tutela jurisdiccional, mediante el ejercicio individual del derecho subjetivo de acción, está condicionada por desigualdades estructurales entre el titular del derecho y el sujeto demandado (desigualdad probablemente también determinada por la contraposición entre parte ocasional o one shotter vs. Parte habitual o repeat player⁵⁹). En otras palabras, aún cuando el titular del derecho subjetivo vulnerado quisiera ejercer el derecho de acción de forma individual y su pretensión tuviese un valor considerable, el proceso judicial parecerá, de todas formas, casi que (pre) condicionado a un fallo negativo, es decir, a un fallo que, debido a la desigualdad de "armas" (recursos) entre las partes en contienda, difícilmente podrá finalizar con una decisión, o un acuerdo favorable al titular del derecho subjetivo en cuestión⁶⁰.

Los derechos subjetivos TipoC, son derechos cuya tutela está condicionada por una falta evidente de incentivos para iniciar la acción de forma individual. En concreto, se trata de derechos subjetivos cuyos (potenciales) beneficios derivados de su garantía o tutela, tiene un valor inferior al costo del ejercicio del derecho de acción: se trata, en pocas palabras, de pretensiones negativas (sean, o no, small claims)⁶¹. En estos términos, resulta irracional iniciar el proceso de forma individual⁶².

5. Alcance y ámbito aplicativo del derecho subjetivo a la adecuada representación y la "homogeneidad" como propiedad contingente

Como ya precisé, para que opere la extensión de los efectos de cosa juzgada a los miembros ausentes de la class, no es suficiente que el sujeto haga parte del grupo en los términos indicados por el juez, y tampoco es suficiente que el sujeto no sea titular del (o, si titular, no ejerza el) derecho de opt-out. Es necesario, sobre todo, que el juez considere que los miembros ausentes están siendo (o, dependiendo el caso, serán o fueron) adecuadamente representados.

Desde un punto de vista más general, para los prácticos del derecho, las ya mencionadas excepciones a la garantía del derecho subjetivo al day in court en función de la virtual representation, es decir, los casos es los que opera excepcionalmente la nonparty preclusión (que actualmente la Supreme Court federal circunscribe a seis casos⁶³), giran todas alrededor de una necesaria garantía de (lo que se considera sea) el derecho a una adecuada representación del miembro ausente, como garantía ineludible del derecho subjetivo al due process: me refiero al empleo indicado⁶⁴ de la locución 'adecuada representación', mediante el uso del lenguaje de los derechos, como justificación para la restricción del (contenido de libertad y autonomía propias del) derecho subjetivo al day in court y, en general, del tradicional contenido adscrito al derecho subjetivo de acción en la cultura jurídica adversarial⁶⁵.

En el caso específico de la CA, a partir de la reforma a la R23 de 1966, la estructura normativa de la CA prescribe una restricción a la libertad y autonomía del miembro ausente (si bien no de forma absoluta, como en efecto muestran algunas de las normas prescritas por la R23⁶⁶), en proporción al aumento de la relevancia adscrita al derecho a la adecuada representación. En efecto, el Advisory Committee, sirviéndose de los aportes interpretativos de (principalmente, pero no sólo) Hansberry v. Lee⁶⁷, y seguramente yendo más allá de la simple mención de la (hasta entonces poco usada) locución 'adecuada representación', como la empleada en la versión original de la R23⁶⁸, construye una estructura normativa compleja, es decir, el derecho subjetivo a la adecuada representación⁶⁹ y, entonces, construye el andamiaje normativo que será empleado para justificar la limitación del alcance del derecho subjetivo al day in court.

Para este fin, entre otras disposiciones⁷⁰, prescribe cuatro requisitos generales (considerados como) irrenunciables en el camino hacia la certification de una CA. Se trata de los requisitos de Numerosity⁷¹, Commonality⁷², Typicality⁷³ y Adequate Representation⁷⁴; los tres primeros funcionales al último⁷⁵, y todos ellos instrumentos idóneos para que el juez determine, con amplio grado de discrecionalidad, la posibilidad de proferir, o no, una certification.

Los tres primeros requisitos condesan la síntesis de las situaciones normativas que el juez debe constatar -declarar- para admitir el excepcional (o, tal vez mejor, la excepcional normalidad⁷⁶ del uso de la CA; es decir, aquellas situaciones en las que, según el juez, la restricción al derecho subjetivo al day in court resulta justificada en razón de la función adscrita a la CA: en un principio, además de la economía procesal, el acceso la justicia y, ahora, sobre todo, la disuasión (deterrence) de las conductas potencialmente vulneradoras de los derechos subjetivos y el private enforcement de las políticas públicas⁷⁷.

Ahora bien, cuando el juez (en su sentir) constata el cumplimiento de los requisitos de la commonality y la typicality, constata (en su sentir) la "homogeneidad" entre los derechos subjetivos de cada uno de los miembros de la class, cuyos deberes correlativos (se alega) han sido, o serán⁷⁸, potencialmente incumplidos.

La propiedad "homogeneidad" adscrita a los derechos subjetivos opera al nivel de la justiciabilidad de los derechos y, entonces, se trata de una propiedad que denota una relación entre derechos del todo contingente, dirigida a favorecer la tutela jurisdiccional. Es una propiedad cuya declaratoria compete al juez, al ejercicio de una amplia discrecionalidad que, a su vez, se acentúa, no sólo por la ambigüedad de los términos empleados en los respectivos enunciados normativos contentivos de los requisitos previstos en la R23(a), sino, y sobre todo, porque la "homogeneidad" resulta ser una propiedad, a su vez, dependiente de un razonamiento del juez dirigido a evaluar la viabilidad de la tutela del derecho subjetivo a una adecuada representación⁷⁹.

En efecto, la numerosity, commonality y la typicality son requisitos cuya aplicación en concreto (si, sólo en hipótesis, se considera que sea posible un acuerdo sobre uno de sus posibles y respectivos significados) necesariamente se mide en grados: los derechos subjetivos de la class pueden ser más o menos numerosity, más o menos commonality, más o menos typicality. Y, precisamente, en razón de esta vaguedad, "gracias" a esta vaguedad, el juez cuenta con los instrumentos discrecionales para condicionar la declaratoria del grado suficientemente satisfactorio de cada uno de los requisitos mediante un razonamiento paralelo sobre la viabilidad de la garantía de la adecuada representación: la "homogeneidad" entre los derechos de los (potenciales) miembros de la class llega sólo hasta donde el juez considere que en ese caso específico los derechos de los miembros ausentes serán (o están siendo o fueron) adecuadamente representados.

Además, el condicionamiento de la declaratoria de "homogeneidad" frente al razonamiento (ampliamente discrecional) del juez sobre la viabilidad de la garantía de la adecuada representación de los miembros ausentes permea cualquiera de los tipos de CA y, entonces, se presenta sin importar (aunque con variaciones condicionadas por) el tipo de derecho subjetivo cuya justiciabilidad se pretenda garantizar (derechos subjetivos TipoA o TipoB o TipoC).

En efecto, aunque la estructura normativa de cada una de las formas de CA está condicionada por las características de los respectivos derechos subjetivos, al mismo tiempo el discurso sobre la elección de algún tipo de CA busca enfatizar que se trata de eventualidades donde la la justiciabilidad requiere, sea porque es inevitable⁸⁰, sea porque está racionalmente justificada⁸¹, la excepcional restricción del derecho al day in court por vía de la agrupación, agregation, de pretensiones, siempre sin perjuicio de la garantía de (lo que se considera sea) el right to representation de los miembros ausentes. En pocas palabras, los usos muestran que la identificación del tipo de derecho subjetivo no es condición suficiente para justificar la restricción al contenido tradicional (de libertad y autonomía) adscrito al derecho subjetivo de acción.

Así, la elección por parte del juez de un tipo específico de CA (R23(b)(1); R23(b)(2); R23(b)(3)) dependerá, en primera instancia, del tipo de derecho, pero su razonamiento estará condicionado, al menos en el lenguaje que emplea, por un estudio relativo a la garantía de los derechos procesales de los miembros ausentes; es decir, un razonamiento donde la "homogeneidad" entre los derechos (presentada como un dato que se constataría empíricamente⁸²), e incluso la elección del tipo de CA adecuada para el caso concreto (elección igualmente presentada como una consecuencia irremediable y bien definida) resultan condicionadas por un análisis -muchas veces amplio y favorable a la certification, y otras tantas restrictivo y contrario- que sigue la senda trazada por específicas interpretaciones de los diferentes enunciados de la R23 que prescriben posiciones jurídicas de ventaja a favor del miembro ausente y que constituyen, todas ellas, la compleja configuración del derecho subjetivo a la adecuada representación en la R23: (entre otros) (i) el análisis sobre los conflictos de interés entre abogado y/o el representante de la class y/o los miembros de la class; (ii) la garantía del derecho a la notice; (iii) la garantía del derecho (cuando está permitido) de exclusión de la class; (iv) el derecho a intervenir en el proceso; (v) el derecho a la aprobación por parte del juez de cualquier terminación "anormal" de la litis y, cuando está permitido, el derecho a una nueva oportunidad de exclusión de la class; (vi) el análisis, cuando está requerido (es decir, en las non-mandatory CA), sobre la predominancia de las cuestiones comunes a los miembros de la class y sobre la superioridad de la CA frente a la acción individual.

6. (Sigue) La circularidad del control sobre la garantía del derecho subjetivo a la adecuada representación

La extensión de los efectos de cosa juzgada a los miembros ausentes de la class debe superar, entonces, una prueba poco superflua: un control (un test) sobre la adecuada representación de los miembros ausentes que permea todo el proceso y que, incluso (si bien no es la regla general), se puede extender, en el contexto de un, así llamado, collateral attack, a momentos procesales posteriores a la decisión final de la respectiva CA y desencadenar una especie de "liberación" a posteriori, frente a los efectos de cosa juzgada, de algunos (o, incluso, todos) los miembros ausentes⁸³.

De este modo, el uso de la CA, si bien refleja una operatividad considerable, lejos está de generar una sensación de certidumbre en los actores jurídicos, tanto en relación con el significado que se adscriba al (complejo) derecho a la adecuada representación, como en relación con la previsibilidad de la extensión de los efectos de cosa juzgada. Por el contrario, el ámbito aplicativo del derecho a la adecuada representación, y su función como "sustituto" del tradicional significado adscrito al derecho subjetivo de acción, permea a tal punto el proceso judicial, que resultan incluso parcialmente imprevisibles: (i) no sólo el momento preciso para desarrollar las diferentes etapas procesales -me refiero, por ejemplo, al debate probatorio sobre las pretensiones de la class⁸⁴ o al momento (¿antes o después de la certification?) para determinar si el representante de la class está legitimado (si tiene standing) para actuar⁸⁵-; sino, incluso (ii) el ámbito aplicativo de los requisitos generales prescritos por la R23(a) -y, entonces, la determinación de la "homogeneidad" entre los derechos subjetivos-; (iii) la elección del tipo de CA -me refiero, en términos generales, a la elección entre mandatory CA y non-madatory CA⁸⁶-.

Es tal vez por este motivo que la CA no debe ser entendida como una secuencia cristalina de etapas procesales con un orden estricto de precedencia. Por el contrario, el test sobre la adecuada representación opera de forma circular y genera usos jurisprudenciales particulares en razón del alcance (expansivo o restrictivo) que se le quiera dar a este derecho y, entonces, a los criterios (sólo aparentemente pacíficos) para determinar: la "homogeneidad" entre los derechos subjetivos objeto de tutela; la "definición" de la class, la elección del tipo de CA idóneo; la relevancia justificativa que se le quiera dar, en el caso concreto, a cada uno de los micro-derechos procesales que componen el (complejo) derecho subjetivo a la adecuada representación.

Recientemente una decisión (desde ahora Wal-Mart) proferida por la Supreme Court federal estadounidense con ponencia del Justice Scalia (y con salvamento de voto parcial del Justice Ginsburg, apoyado por los Justices breyer, Sotomayor y Kagan)⁸⁷ y una decisión (desde ahora Rolls-Royce) de la Court of Appeals del séptimo circuito federal⁸⁸, con ponencia del juez Posner, resultan útiles para ilustrar (apenas) esta circularidad.

Ambas sentencias se sitúan en el contexto de un debate sobre la certification de dos controversias por discriminación laboral por razones de género (título VII del Civil Rights Act de 1964, como reformado en 1991⁸⁹).

Ambas sentencias se sitúan, también, al interior del debate sobre las llamadas Hybrid cA⁹⁰, es decir, (en el área de las CA litigation) aquel tipo de controversia respecto de la cual el representante de la class pretende que se profera una certification como mandatory CA (particularmente el tipo de CA prescrito por la R23(b) (2)), pero formulando, también, pretensiones monetarias (por ejemplo, compensatory damages, punitive damages, back-pay claims, etc.) tradicionalmente certified (o que según los usos debería ser certified ) como non-mandatory CA (R23(b)(3))⁹¹.

En el escenario de las hybrid CA, si certified como mandatory CA, las dificultades identificadas por los actores jurídicos son (al menos) dos y conciernen, en diferentes grados, la garantía del derecho a la adecuada representación.

i. Dado que en las non-mandatory CA, a diferencia de las mandatory CA, generalmente se persigue la justiciabilidad de derechos subjetivos TipoB y/o TipoC, -es decir, derechos subjetivos respecto de los cuales, con especificas concepciones sobre "el justo", se considera, en principio, que la justicibilidad del derecho no requiere imprescindiblemente, sino sólo racionalmente, la acción colectiva- la certification de la CA impone al juez un análisis previo que justifque, en el caso concreto, la limitación al derecho subjetivo al day in court: en concreto, un análisis que "compruebe", no sólo que las cuestiones comunes predominan sobre las cuestiones individuales, sino también que la CA, como mecanismo procesal dirigido a la justiciabilidad de los derechos subjetivos de los miembros ausentes es más idónea, es superior, frente a la acción individual⁹². Pues bien, aceptar una hybrid CA implica privar a los miembros ausentes de este análisis (al menos en relación con las pretensiones que habrían podido ser certified bajo el tipo de CA prescrito por la R23(b)(3)) y, entonces, en última instancia, privar a los miembros ausentes del análisis justificativo sobre la limitación del derecho al day in court.

ii. Precisamente, por los mismos motivos que se prescribe el análisis previo a la certification apenas mencionado, en el caso de las non-mandatory CA, y a diferencia de las mandatory CA, los miembros ausentes son, también, titulares de derechos subjetivos particulares, como el derecho subjetivo al opt-out y el derecho subjetivo a la notice. Pues bien, aceptar una hybrid CA implica, entonces, privar a los miembros ausentes del ejercicio de estos derechos (al menos en relación con las pretensiones que habrían podido ser certified bajo el tipo de CA prescrito por la R23(b)(3)).

En esta ocasión dejaré a un lado las discusiones de fondo sobre la discriminación por razones de género⁹³ y me concentraré brevemente en el análisis de las argumentaciones relativas a la certification de la CA, con el fin de resaltar cómo este juicio resulta fuertemente (para bien o para mal) condicionado, no exclusivamente por la propiedad (contingente) de la "homogeneidad" entre los derechos, sino, sobre todo, por el juicio sobre la garantía de (lo que se considera sea) el derecho subjetivo a la adecuada representación de los miembros ausentes.

Hecha esta aclaración, y a pesar de algunas importantes diferencias, también ideológicas, entre la decisión mayoritaria de la Supreme Court en Wal-Mart (que condensa su argumentación en negar el cumplimiento del requisito de commonality⁹⁴ y precisa que la CA en sus pretensiones monetarias no podía ser certified como mandatory⁹⁵), el respectivo salvamento de voto parcial (que no niega el cumplimiento del requisito de la commonality⁹⁶, sino sólo argumenta que la CA no podía ser cerified como mandatory⁹⁷) y la decisión Rolls-Royce (que en su caso particular, niega el cumplimiento del requisito de typicality⁹⁸ para resaltar conflictos de interés entre los representantes de la class y los miembros de ésta⁹⁹; al tiempo que precisa que la CA debió haber sido certified como non-mandatory cA¹⁰⁰), lo cierto es que, tanto en Wal-Mart, como en Rolls-Royce, son claras, al menos, las siguientes dos tendencias generales (ya corroboradas por usos jurisprudenciales anteriores):

i. el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de la R23(a)(2) y R23(a)(3) justifica el análisis del mérito del proceso: en ambas decisiones, y en línea con las tendencias jurisprudenciales y doctrinales, el juez no duda en legitimar el análisis sobre el fondo del proceso (análisis que se podría pensar debería realizarse una vez (i) se ha proferido la certification; (ii) se ha entrado a discutir sobre las pretensiones en la etapa del trial; (iii) se está frente al jurado para discutir sobre los hechos del caso y no sobre las doctrinas jurídicas que lo sustentan¹⁰¹) para argumentar que no se cumple el requisito de la commonality (en Wal-Mart)¹⁰² y de la typicality (en Rolls-Royce)¹⁰³. Se trata de una valoración que se realiza durante la etapa del pretrial¹⁰⁴ y que comporta el análisis de las pruebas para determinar la posibilidad, o no, de proferir la certification mediante un análisis específico sobre el cumplimiento de los requisitos prescritos por la R23(a)¹⁰⁵.

ii. La renuencia casi total por parte de los jueces a la certification de una Hybrid cA¹⁰⁶ no está condicionada únicamente por el contenido monetario de algunas de las pretensiones de la class, sino, también, por la consideración de la garantía de los derechos a la notice y al opt-out¹⁰⁷: en ambas decisiones (Wal-Mart¹⁰⁸ y Rolls-Royce¹⁰⁹) se reconoce, siguiendo una específica línea jurisprudencial, la excepcional posibilidad de las hybrid CA solo en el evento en que las pretensiones monetarias sean accidentales y, entonces, calculables mecánicamente o, en otras palabras, sólo en aquellas situaciones en las que el juez considere que la no garantía de los derechos subjetivos al opt-out y a la notice, así como la no realización del análisis sobre la predominancia (de las cuestiones comunes) y la superioridad (de la CA frente a la acción individual), no implica una violación al derecho subjetivo a la adecuada representación.

De esta forma, el empleo de la CA y las respectivas decisiones jurisprudenciales, no sólo demuestran un uso expansivo del derecho a la adecuada representación que condiciona (y, a su vez, es condicionado por) el significado adscrito a casi todos los enunciados normativos de la R23; sino que, y sobre todo, demuestra una "frágil" estabilidad de la decisiones, particularmente en lo relacionado con la previsión de los efectos de cosa juzgada.

Si por algún motivo los actores jurídicos tendencialmente interpretan la R23 como una normativa que de manera relativamente diáfana prescribe normas claras sobre los alcances del fallo (o, al menos, eso se podría afirmar con base en un análisis sobre lo que los actores jurídicos dicen que es la CA), lo cierto es que un análisis de los discursos en el mundo práctico, es decir, el mundo donde los actores jurídicos interpretan la CA en el contexto de una contienda procesal, puede conducir a conclusiones diferentes¹¹⁰.

En efecto -sumado a la indeterminación que abraza el derecho a la adecuada representación (me refiero, tanto a la ambigüedad de los términos empleados, como a la vaguedad de sus significados¹¹¹) y a la consecuente inestabilidad a raíz del posible éxito de un eventual collateral attack- los usos muestran una especie de incomodidad por parte de los actores jurídicos al momento de resolver casos concretos, si ello implica, siempre, la imperativa garantía de los derechos subjetivos al opt-out y a la notice (micro-derechos subjetivos que, entre otros, configuran el derecho subjetivo a la adecuada representación de los miembros ausentes en las CA certified bajo la R23(b)(3)). Una incomodidad que (para bien o para mal) agudiza la imprevisibilidad de los efectos de cosa juzgada en cuanto conduce a ejercicios interpretativos dirigidos a interpretar de forma restrictiva, pero no uniforme, el alcance y la relevancia de los derechos subjetivos al opt-out y a la notice.

Pues bien, el fenómeno de las hybrid CA es un ejemplo claro de ello y es, también, un ejemplo de un desvanecimiento, por vía jurisprudencial, de la distinción entre mandatory y non-mandatory CA, mediante una ulterior interpretación del derecho a la adecuada representación, con el objetivo, también, de desbordar la configuración normativa de la R23 y, entonces, fuera del ámbito de acción del poder legislativo, configura nuevos tipos de CA no previstos expresamente por la R23¹¹².

Se trata de una tendencia que no se detiene a este nivel. Por el contrario, es posible identificar propuestas doctrinales, con sus respectivas consecuencias en el plano de la previsibilidad de la extensión de los efectos de cosa juzgada, que auspician la eliminación de la distinción non-mandatory/mandatory, proponiendo que sea, esta última, la única forma de CA. En otras palabras, propuestas doctrinales que sugieren la necesaria eliminación de los derechos subjetivos al opt-out y a la notice, si no en todas, al menos en algunas de las, hasta ahora, non-mandatory CA.

7. Sobre la disolución de la distinción entre mandatory y non-mandatory Class Action

Con particular atención al tema de la extensión de los efectos de cosa juzgada y al papel conciliador (entre operatividad y legitimidad constitucional de la CA) de los usos de la locución 'adecuada representación', resulta evidente que entre mandatory y non-mandatory CA existe una distinción normativa cuyos efectos prácticos no pueden ser menospreciados; efectos que se constatan, como ya precisé, tanto en el contenido del derecho subjetivo a la adecuada representación, como en las reglas relativas al alcance potencial de los efectos de cosa juzgada de la sentencia o del settlement¹¹³.

Pues bien, esta distinción, que bajo ciertas visiones ético-normativas sobre "el justo", resulta necesaria e incontrovertible (en cuanto garantía de específicas concepciones sobre el due process), bajo otras visiones ético-normativas más utilitaristas¹¹⁴ dicha distinción, al parecer, podría y debería ser, parcial o totalmente, suprimida.

En realidad -y esta es sólo una posible lectura de este enfrentamiento- se trata de dos "bandos", de dos enfoques normativos, que abanderan justificaciones relativamente diferentes sobre la CA y, entonces, que adscriben diferentes grados de importancia y diferentes límites a las funciones adscritas al mecanismo procesal.

En efecto, como ya ha sido señalado, en relación con los defensores de la distinción entre mandatory y non-mandatory CA, los discursos justificativos de la CA operan principalmente (aunque no exclusivamente) en atención a la función de garantizar (lo que se considera sea) el acceso a la justicia. Al mismo tiempo, sin embargo, se trata de discursos justificativos auto-limitados, es decir, discursos que a priori fijan límites inquebrantables en relación con la posibilidad de restringir de forma absoluta (aunque sí de forma parcial: la misma CA es un claro ejemplo restrictivo) el contenido de libertad y autonomía propios del tradicional contenido adscrito al derecho subjetivo de acción, particularmente cuando no se trata de derechos subjetivos TipoA. Bajo esta premisa, la distinción entre mandatory y non-mandatory CA, es entendida (no como conveniente sino) como inevitable (en cuanto "justa") y, entonces, el derecho al opt-out y a la notice como derechos indisponibles.

En cambio, la posición que aboga por una disolución de la distinción entre mandatory y non-mandatory CA, justifica la CA (también y sobre todo) en razón de sus efectos más allá de los límites (presentes) del proceso, es decir, también, más allá del patrimonio de los miembros actuales de la class. En efecto, sin dejar de adscribir a la CA la función de garantía del acceso a la justicia, combina, ulteriormente, dos funciones que conciernen: (i) la limitación ex ante, o disuasión (deterrence), de las vulneraciones de los derechos subjetivos¹¹⁵ y (ii) el enforcement de las políticas públicas¹¹⁶.

En particular, respecto a la función disuasiva (deterrence) adscrita a la CA -cuya relevancia en el discurso de los juristas se activó a raíz de la influencia de las doctrinas y teorías sobre el análisis económico del derecho¹¹⁷ y sus "comprobaciones" relativas a la conveniencia de limitar el daño ex ante, a cambio de (sólo, o en primera medida) repararlo¹¹⁸-, la propuesta de disolver la distinción entre mandatory o non-mandatory CA se concentra, al menos, en la sugerencia de restringir ulteriormente el derecho subjetivo de acción mediante la supresión (parcial o total) del derecho subjetivo al opt-out, prescrito en relación con la CA certified bajo la R23(b)(3) y fortalecido por la R23(e)(3)¹¹⁹.

En pocas palabras, y con particular referencia a las mass torts CA, bajo estas doctrinas se considera que la función más relevante de la CA, es decir, la deterrence, debería operar, obviamente, y también, antes de que se verifque el daño¹²⁰ y, en esa medida, la class debería involucrar (además de los titulares de daños actuales), no sólo a las víctimas identificables como titulares de daños futuros, es decir, probables pero aún no causados, sino también a la globalidad de sujetos que ni siquiera (en ese momento) pueden ser identificados como posibles receptores de un daño¹²¹. Además, condicionan el nivel óptimo de disuasión a la "presencia" de todos los miembros de la class en el proceso; miembros que, en consecuencia, no deberían (y probablemente, tras el "velo de la ignorancia", en esa posición originaria, tampoco querrían¹²²) gozar del derecho al opt-out¹²³, en cuanto las consecuencias de su ejercicio ocasionarían un daño mayor a un número plural de personas, en cuanto disminuiría el efecto disuasivo de la decisión¹²⁴.

Sin embargo, esta propuesta no ha sido aceptada a nivel legislativo ni (salvo en el movedizo terreno de las hybrid CA) jurisprudencial. De hecho, en la academia ha generado un intenso debate¹²⁵ que confrontó, y confronta, las dos posiciones hasta el momento descritas. De este modo, opositores a la eliminación del opt-out critican esta iniciativa en cuanto la consideran, no sólo contraria al contenido "intocable" del derecho al due process, sino, también, excesivamente paternalista¹²⁶ y contrastante con la ideología que inspiró la formación de la cultura jurídica estadounidense¹²⁷.

En relación con este debate académico, y en el marco más amplio de las llamadas settlements cA¹²⁸ (es decir, CA certified con el único propósito de aprobar una transacción previamente determinada por las partes¹²⁹), el enfrentamiento más interesante se concentró en la defensa, o no, del reconocimiento de una segunda oportunidad para excluirse de la class antes de la aprobación, por parte del juez, de un settlement que debería poner fin a una controversia certified como non-mandatory CA¹³⁰. Pues bien, y por ahora, a partir de la reforma a la R23 de 2003, que siguió la senda trazada por las prescripciones que la Supreme Court hizo en Amchem¹³¹ y Ortiz¹³², el legislador dio la razón a los defensores de la segunda oportunidad de opt-out, aunque no logró opacar las críticas formuladas por defensores de la mandatory CA como única opción para la mass tort litigation¹³³.

En cambio, con un enfoque moderado, esta propuesta encuentra mayor consenso (por ahora sólo al nivel de la doctrina) cuando se restringe exclusivamente a CA que pretendan la justiciabilidad de derechos subjetivos TipoC, particularmente small claims: derechos subjetivos cuyos (potenciales) beneficios derivados de su garantía ante el patológico incumplimiento de los deberes correlativos, no sólo son (si individualmente considerados) casi irrisorios, sino que tiene un valor inferior al costo del ejercicio del derecho de acción y de todo el consecuente proceso (es decir, tiene un valor negativo)¹³⁴.

En efecto, algunos discursos de la doctrina buscan demostrar que, en el caso de las small claims cA¹³⁵, el derecho subjetivo al opt-out no está justificado, al menos (i) porque muy probablemente (salvo que decida actuar irracionalmente) el miembro de la class jamás iniciará el proceso de forma individual¹³⁶; (ii) porque muy probablemente jamás ejercitaría el derecho de opt-out¹³⁷; (iii) porque muy probablemente no se enterará de la existencia del proceso¹³⁸; (iv) porque en caso de que la CA no sea favorable a las pretensiones de la class el miembro ausente no sufrirá una pérdida considerable o, al menos, el costo de la pérdida será inferior a aquel que se habría generado si hubiese iniciado el proceso de forma solitaria¹³⁹.

Pero, además, y sobre todo, el derecho al opt-out no estaría justificado -y aquí se adopta la razón central esgrimida ya a favor de la adopción de un esquema mandatory para todo el escenario de la mass tort litigation- (v) porque en este tipo de controversias las consecuencias de la auto-exclusión generarían un daño mayor frente al (considerado como) casi irrelevante daño que se generaría como consecuencia de la limitación al derecho de interponer, previo ejercicio del derecho de auto-exclusión, la acción de forma individual. Es decir, el derecho subjetivo al opt-out no estaría justificado, sobre todo, porque se considera que la presencia de todos los miembros de la class es imprescindible para garantizar una maximización de los beneficios (me refiero al efecto disuasivo que opera frente al potencial sujeto que, a raíz del resultado del proceso, considerará irracional -salvo que se presente un caso de over deterrence- incumplir en un futuro sus deberes), es decir, una maximización del bienestar del mayor número de sujetos, no sólo los miembros de la class, sino, en potencia, de todo el conglomerado social que podría verse afectado por un eventual daño futuro¹⁴⁰.

8. (Sigue) La locución 'adecuada representación' se viste con un nuevo traje

Pues bien, bajo las anteriores premisas normativas formuladas a la luz de la función disuasiva adscrita a la CA, los efectos serían evidentes: la eliminación del derecho al opt-out implicaría una modificación trascendental en la configuración normativa de la CA, particularmente en relación con las reglas relativas a la extensión de los efectos de cosa juzgada en las damages CA.

En efecto, todos los potenciales miembros de la class, es decir -y a la luz de (lo que los actores jurídicos consideren sea) la función disuasiva- todos aquellos sujetos titulares de un daño actual, de una future claim e, incluso, todos los (aunque no identificados) potenciales víctimas del daño, obligatoriamente deberían estar sujetos a los efectos de cosa juzgada y, en estos términos, no deberían contar con el derecho de actuar individualmente ante la jurisdicción. De esta forma, la previsibilidad de los efectos de cosa juzgada se ampliaría de forma importante (aunque no definitiva, puesto que nada excluye un eventual collateral attack por violación al derecho a la adecuada representación) con consecuencias relevantes en relación con la operatividad de la acción procesal colectiva: desde la óptica disuasiva, la CA constituiría la acción procesal más idónea para garantizar el más alto grado de bienestar al mayor número de personas, mediante la constitución de un cuerpo agregado con capacidad, no sólo de reducir sustancialmente los elevados costos del proceso, sino también de equilibrar las desigualdades estructurales entre la parte habitual y la parte ocasional; al tiempo que el demandado (quien para algunos resultaría ser el verdadero beneficiado de la adopción del carácter mandatory para las damages cA¹⁴¹) vería en la CA y, con mayor razón, en una Settlement CA, la posibilidad de reducir a uno el número de conflictos y, de esta forma, poder prever y negociar los costos globales de su masivo incumplimiento.

Ahora bien, desde siempre, como ya ha sido precisado, en la cultura jurídica estadounidense la operatividad de la CA ha estado condicionada por la necesidad de un discurso justificativo que, a la luz de la ideología adversarial, permita presentar como constitucional (particularmente en relación con la garantía del due process) cualquier tipo de restricción al derecho subjetivo al day in court y, en sentido más amplio, cualquier tipo de restricción al contenido tradicionalmente adscrito al derecho subjetivo de acción. Y, desde siempre, como también ya ha sido precisado, esta operación interpretativa se ha realizado por medio del uso de la locución 'adecuada representación' o, mejor, mediante la atribución de significados específicos al derechos subjetivo a la adecuada representación. En pocas palabras, y a la luz del razonamiento según el cual la constitución garantizaría el right to representation, y no el right to participation, se asume como cierta la siguiente relación: si se garantiza la adecuada representación de los miembros ausentes de la class, entonces la restricción al derecho subjetivo al day in court (y, entonces, a la gestión autónoma de la propia controversia) es constitucional.

A la luz de este razonamiento, surge, sin embargo, un problema. La sugerencia de extender la extensión del carácter mandatory a las damages CA o, aún sólo, a las small claims CA, pareciera contrastar con el significado adscrito al derecho subjetivo a la adecuada representación: se propone precisamente la eliminación del derecho subjetivo al opt-out que los actores jurídicos han justificado (y ya han asimilado) en cuanto elemento constitutivo (micro-derecho) del derecho subjetivo a la adecuada representación.

Ante esta situación, la "elección" doctrinal de los defensores de la supresión del derecho al opt-out no podía ser otra que tratar de desvirtuar la conexión entre el derecho subjetivo al opt-out y el derecho subjetivo a la adecuada representación¹⁴² e, incluso, tratar de desvirtuar la conexión entre el derecho subjetivo al day in court y la garantía del due process. En pocas palabras, la elección no podía ser otra que vestir con un nuevo traje a la locución 'adecuada representación' para poder argumentar la constitucionalidad de la propia propuesta.

Con este objetivo, se afirma que mediante la extensión del carácter mandatory a las (al menos) small claims CA se lograría eliminar aquel escombro, aquel obstáculo, que perturba (para usar una expresión con cargado contenido utilitarista empleada en la constitución estadunidense) "la búsqueda de la felicidad", si se la entiende como la posibilidad de maximizar el bienestar del mayor número de sujetos mediante la optimización de la deterrence. En concreto, se refieren a un obstáculo caracterizado por una excesiva retórica construida con base en una hiper-valoración del derecho a la adecuada representación, cuando entendido con un enfoque formalista y moralista inspirado en un (según David Rosenberg) "myopic "proceduralist" way of thinking"¹⁴³. Se refieren, por ejemplo, entre otros aspectos, a: (i) considerar, sólo por razones ideológicas y deontológicas, que el derecho subjetivo al opt-out es una derecho irrenunciable y, con base en él, forzar una correspondencia entre el day in court y el right to representation¹⁴⁴; (ii) tratar de identificar en la CA, particularmente (pero no sólo) en el opt-out, manifestaciones de autonomía, libertad y control individual dentro del proceso¹⁴⁵; (iii) valorizar excesivamente el derecho subjetivo a la notice, cuando su efectividad es casi irrelevante¹⁴⁶.

Eliminación de un obstáculo que, según esta propuesta normativa, permitiría concentrar la actividad legislativa y judicial en uno de los nudos más problemáticos de la class action litigation: el control de la (in)corrección del class counsel, mediante una regulación de sus incentivos y sus posibles conflictos de interés con la class. Es decir, eliminación de un escombro que permitiría concentrar la actividad legislativa y judicial en la necesaria consideración de aquellos aspectos que deben ser regulados de manera tal que se asegure el cumplimiento del deber, no tanto a cargo del representative plaintiff (cuya función es considera, por algunos, como innecesaria, en cuanto se trataría de una figura que actualmente actuaría como un simple títere del class counsel¹⁴⁷), sino a cargo del abogado (de la law firm), de garantizar, en sentido práctico, la adecuada representación de los miembros ausentes; un deber correlativo al derecho subjetivo a la adecuada representación, cuyo contenido, entonces, desbordaría la garantía formal del (considerado como irrelevante) derecho subjetivo al opt-out.

De este modo, la locución 'adecuada representación' se vestiría con su nuevo traje para justificar, una vez más¹⁴⁸, la constitucionalidad de una propuesta normativa que limita ulteriormente el campo de autonomía y libertad concedido (de forma residual) a los miembros ausentes en el caso de las CA prescritas por la R23(b)(3). Un traje que se elaboraría mediante la configuración de un "nuevo" derecho subjetivo a la adecuada representación que, prescindiendo de la consideración del derecho a la auto-exclusión, constituiría el instrumento normativo idóneo para favorecer la manejabilidad del proceso por parte de un juez que, al momento de la certification, se debe confrontar, no sólo con sutiles tendencias a la disolución del miembro ausente de la class¹⁴⁹ y a la abstracta homogenización de sus derechos¹⁵⁰, sino con el creciente poder adquirido por el class counsel, definido muchas veces (incluso con su eventual rostro de private attorney general¹⁵¹) no como "llanero solitario"¹⁵², ni ideological plaintiff¹⁵³, sino, más bien, como "caza recompensas"¹⁵⁴ y/o como free rider de las investigaciones gubernativas¹⁵⁵, que persigue, para bien o para mal, incentivos para "iniciar"¹⁵⁶ una CA, financiarla y siempre controlarla¹⁵⁷.

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