Principio de la inviolabilidad de la propiedad. Antecedentes romanos y su recepción en la legislación Argentina

The principle of inviolability of property. Roman law and its reception in Argentinian law

Mariana Verónica Sconda ^*

* Profesora adjunta interina de la Cátedra de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, profesora adjunta regular de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Salta (Argentina) y profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Flores (Buenos Aires). Contacto: [marianasconda@yahoo.com].

Fecha de recepción: 1.° de marzo 2013, fecha de aceptación: 8 de abril 2013.

Sumario: introducción. I. El concepto de propiedad en el derecho romano. II. El concepto de propiedad: evolución y su recepción en la Constitución argentina. III. Artículo 17 de la Constitución Nacional argentina: la inviolabilidad de la propiedad. IV. Concepto de propiedad en la legislación civil y penal argentina. V. jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia. Conclusiones. Bibliografía.

Resumen

Palabras clave: Código Civil, propiedad, derecho romano, derecho argentino, sistema jurídico latinoamericano, tradición jurídica.

Abstract

Keywords: Civil law, Civil Code, Property law, Roman law, Argentinian law, Law Systems.

Introducción

En este trabajo se plantea como objeto de investigación el principio general de la inviolabilidad de la propiedad. Con miras a su consecución es necesario comenzar por el análisis del significado, la diferenciación y la evolución de los vocablos dominium y proprietas en el derecho romano, desde la época arcaica hasta la justinianea, ya que en un principio estos vocablos no eran sinónimos. Posteriormente se expone la recepción del derecho de propiedad en el Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD, en el Código Penal y en la Constitución Nacional argentina, remarcando los diferentes conceptos que se le adjudican a la propiedad. Así mismo, se analizan fallos de la Corte Suprema de justicia para demostrar el criterio sustentado por el más alto tribunal sobre el tema.

I. El concepto de propiedad en el derecho romano

En la cabeza de los derechos reales figura la propiedad, pero decir que la misma era un derecho real en Roma desde los primeros tiempos es inexacto, porque los romanos no operaron en principio con el concepto de derecho de propiedad, sino que lo confundían con la cosa misma. Al concepto de propiedad como derecho real se llegó después de amplios esfuerzos conceptuales de los juristas romanos, tomando como base la realidad, sobre todo aquellas cosas respecto de las cuales el propietario tenía facultades dominicales. En principio el que reclamaba algo no decía que la cosa era de su propiedad, sino simplemente que era suya; se confundía el concepto abstracto de propiedad con la tenencia de la cosa misma. Además, en la terminología jurídica romana el término dominium aparece solo en proximidades del siglo I A.C.¹. Es decir que los romanos no conocían la idea de dominio, sino que tenían la muy concreta capacidad de ejercer poder sobre ciertas cosas e individuos: así, no se decía "soy dueño de esto" sino "esto es mío". La palabra "dominio" proviene de dominus, así como "señorío" proviene de señor, siendo inconcebible la existencia de dominio sin que haya un dominus que lo ejerza. El dominio era un concreto poder sobre algo o alguien y lo ejercía el patergens. Cuando las gens se disuelven queda en cabeza del paterfamilias y abarca la totalidad de la familia, es decir, los bienes y sujetos que la integran (filii, esclavos, caballos, etc.): todos obedecían al dominus. La relación del pater con su entera familia era, por consecuencia, una relación de obediencia que no tenía límites, ya que el poder del pater era ilimitado².

A fines de la República aparecen las palabras proprietas, que tiende a señalar lo que es proprium de alguien, y dominium, término vinculado a domus y a dominus o señor. En la época clásica estos vocablos lucirán como sinónimos³.

Cuando la propiedad va adquiriendo coloración jurídica en cuanto tal concepto técnico, se perfila en sentido amplio como facultad de apropiación sobre los bienes excluyendo a todos los demás del goce y disfrute de los mismos. Por eso, en cuanto derecho real la propiedad es el poder pleno y directo sobre las cosas, es un concepto económico-jurídico, frente a la idea de dominio que parece apuntar más bien a un sentido subjetivo en cuanto potestad del titular sobre la cosa⁴. El dominio era un poder y no un derecho, era una relación de hecho y no de derecho, y se perdía por el simple hecho de que otro lo ejerciera; no había dominio compartido ni doble dominio. Así como el poder del pater era absoluto e ilimitado, hasta llegar a la muerte del filii, según las XII Tablas, el dominio que deviene de él es también ilimitado⁵.

La doctrina consideran que la primera forma de propiedad romana fue el dominium ex iure quiritium porque en la fórmula de la legis actio per sacramentum in rem el que reclamaba una cosa, afirmaba que le pertenecía ex iure quiritium. El que reclamaba la propiedad de un esclavo en el proceso decía: "hung ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio". Esta expresión hizo nacer la idea de que la primera propiedad romana fue el dominio quiritario. Solo estaban legitimados los ciudadanos romanos para intentar las acciones de la ley, dominio quiritario que se perfiló como la propiedad del ius civile. Por lo tanto, el dominio quiritario era un poder total, absoluto, hasta el punto de que al llegar la Edad Media se configuró el concepto de propiedad romana como absoluto e individualista, quedando desde entonces como paradigma la idea absoluta de la propiedad quiritaria⁶.

La propiedad es el señorío jurídico más amplio que tiene el hombre sobre la cosa, garantizado por el derecho objetivo mediante la exclusión de toda injerencia extraña⁷, en donde el propietario puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le plazca; aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueño es considerado como quien ejerce un poder pleno sobre la cosa. Por ello, para los romanos que no la definieron era la plena in re potestas, ya que se caracterizaba por ser absoluta, perpetua y exclusiva, pero su ejercicio no podía perjudicar a los terceros, ya fueren los vecinos o la generalidad; por lo tanto, surgieron ciertas limitaciones o restricciones que fueron impuestas directamente por el ius, y que debían ser respetadas por los propietarios⁸: las primeras en aparecer fueron las procedentes del poder público, poniendo en primer plano los intereses sociales de toda la comunidad frente a los individuales del propietario; y luego lo hicieron las procedentes de las propias relaciones de vecindad entre propietarios⁹.

Limitaciones por interés público: 1) Se prohibió a los propietarios disponer por manumisión sobre la libertad de sus esclavos, y a tal fin surgieron tres leyes sucesivas: la lex Fufia Caninia (2 d.C), la lex Aelia Sentia (4 d.C.) y la lex Iunia Norbana (de fecha incierta, posiblemente de 17 a.C.). 2) La Ley de las XII Tablas prohibió enterrar en la urbe y cremar los cadáveres cerca de los edificios, debiendo hacerse a una distancia superior a los 60 pies; además, este ordenamiento normativo limitó la cuantía de los gastos funerarios (Ley de las XII Tablas 10.1 y ss.). Asimismo, se creó el iter ad sepulchrum: derecho que la ley concedía al titular de un sepulcro para forzar a los propietarios colindantes a permitir el paso hacia el lugar del enterramiento familiar (D. 11.7.12 pr.). 3) Los dueños de los fundos ribereños quedaron obligados a permitir el uso de las riberas, ya para pescar o navegar (D. 1.8.5 pr.; i. 2.1.4). 4) Para preservar las urbes, el propietario no podía demoler un edificio para vender los materiales (senadoconsulto [s.c.] Hosidianum, año 44 d.C., y s.c. Volusianum, año 56 d.C., lex Tarentina, lex Malancitana, lex Ursonsis, D. 18.1.52; D. 39.2.48). 5) en la época clásica no era posible que un tercero ingresara a terreno ajeno a explorar y explotar minas, ni aun por razón de utilidad pública (D. 8.4.13.1), pero en el Bajo imperio el criterio cambió. Se permitió entonces al dueño explotar las minas de su terreno (C.Th. 10.19.1 y 2), pero igualmente se concedió esa facultad a los extraños (C.Th. 10.19.8.10.11.14). Se concedió a cualquiera la potestad de explotar canteras de mármol, salvo bajo los edificios (C.Th. 10.19.14), y se le dio el derecho de venderlo o donarlo, y de transferir su derecho (C.Th. 10.19.1 y 11), con la condición de que pagara el vectigal del décimo al fisco (C.Th. 10.19.8.10 y 11) y al dueño del terreno (C.Th. 10.19.9.10 y 11); se permitió ceder el derecho siempre que se pagara un impuesto llamado portorium, a no ser que se tratara de personas exceptuadas como los senadores de la ciudad de roma (C.Th. 10.19.8); pero, a veces se prohibió esa cesión (C.Th. 10.19.3). 6) Para roma, no se puede hablar técnicamente de expropiación, pues no estaba regulada como institución jurídica. En la época republicana se respetaba la propiedad privada y por lo tanto el Estado no atentaba nunca contra ella, lo que hace entender que no hubo expropiación. Muchos autores modernos sostienen que habría sido imposible adelantar tantas obras públicas si no hubiera existido expropiación en algunos casos, siendo este el principal argumento para sostener la existencia de la misma. En el Bajo imperio se conocen casos de expropiación forzosa: surgió la idea de la utilitas publica, y era en nombre de esta que se podía expropiar. Así se llegó a algo parecido a la expropiación a través de la idea de que el Estado podía forzar al particular a vender, apelando a la coacción política pero no a la jurídica: en tal caso no se estaría frente a una expropiación sino frente a una compraventa forzada, donde el Estado no compraba sino que indemnizaba. La tradición jurídica romana se mostró renuente a entrometerse en la propiedad más allá de lo necesario. desde la época bizantina, debido al absolutismo político, se perdió ese respeto y se acudió a la incautación de fundos para construcciones públicas, o también de víveres en caso de necesidad. Aunque había que pagar una indemnización en especie o en dinero, de hecho se trataba de ventas forzosas. de esta manera se empezó a pensar en que en nombre de algo superior: la utilidad pública, se podía privar de su propiedad a un particular. Si bien con amplitud la institución de la expropiación por causa de utilidad pública mediante indemnización (C. 8.11.9) no surge sino muy avanzada ya la época posclásica, casi en el siglo V d.C., y si bien en el tiempo anterior no hay registros de disposiciones generales, es cierto que desde la última etapa de la República las leyes especiales relativas a la construcción de obra pública regulaban la situación de los propietarios que habían sido privados de sus bienes. 7) En la época postclásica encontramos una institución singular fundada en la necesidad de abastecer de víveres a las poblaciones en momentos de carestía: nos referimos al synoneto o synoneton (C.Th. 11.15.1) o venalicio (C.Th. 6.26.4), llamado en latín coemptio (C. 11.23.2), de coemere, y en forma simple de emere (C.Th. 14.16.1), por el cual los provinciales estaban compelidos a vender al fisco species annonarias (granos) a precios de mercado, llamados también precios forenses (C.Th. 11.17.4; C.Th. 15.1.49; C.Th. 14.16.3) Había un funcionario encargado por el emperador de realizar esas compras, llamado sintonico (N. 30). Estaban sujetos a esa compraventa forzada los más ricos poseedores de haciendas. Se eximió de esa carga a los "actores" y procuradores de los senadores que administraban en provincias las posesiones de estos (C.Th. 11.15.1). La exención era un privilegio y no fue reproducida en el Código de justiniano. La coemptio revestía la naturaleza de una compraventa obligatoria: como contrato era voluntario, pero el carácter público que tenía hacía que los propietarios estuvieran constreñidos a entregar las especies: de ahí que Libanio (epístola a Modesto 266) incluya la coemptio entre los impuestos. La institución nació para hacer frente a la carestía de trigo que provocaba el hambre de los pueblos¹⁰.

Las restricciones por relaciones de vecindad: 1) La Ley de las XII Tablas (7.10) establecía que el dueño de un fundo puede entrar al fundo vecino, día de por medio, para recoger las bellotas del árbol propio caídas en este, lo que se extiende a cualquier fruto u otra cosa caída (D. 43.28.1.1; D. 39.2.7.2; D. 39.2.9.1; D. 10.4.5.3-5). el pretor estableció el interdicto de glande legenda, prohibiendo el uso de la violencia para que no se recoja dentro del tercer día (D. 43.28.1 pr.). 2) Cuando las ramas de un árbol invaden un fundo vecino, el dueño de este último podía pedir que el vecino lo aclare hasta la altura de 15 pies. Si no lo hacía, el requirente podía podar las ramas y llevárselas como leña (Ley de las XII Tablas 7.9, D. 43.27.1.7; D. 43.27.1.2). Si las ramas invadían un edificio, el vecino podía pedir al otro la tala del árbol, y si este no lo hacía estaba autorizado a realizarlo él mismo (D. 43.27.1 pr., D. 43.27.2). de la misma manera ocurría con las raíces, que podían ser eliminadas (C. 8.1.1). 3) El fundo debía estar limitado, mediante la ceremonia religiosa de la limitatio. Entre fundo y fundo había que dejar un especio libre de 5 pies, llamado ambitus en la ciudad e iter limitatum en el campo. En la época posclásica no se podía oscurecer totalmente la casa del vecino (D. 7.1.30; D. 8.2.10). Se prohibió construir a menos de 12 pies de distancia respecto del otro, o de 15 pies si se trataba de un edificio público (C. 8.10.11.2). No se podía construir a menos de 100 pies de distancia de los ya existentes que tenían vista al mar (C. 8.10.12.4 y 13; N. 63 y 165) La altura de los edificio no debía superar los 100 pies (C. 8.10.12.4 y 13). 4) distintas disposiciones establecieron que el propietario de un fundo debía permitir la invasión de humo y de otras emanaciones, dentro de los límites normales, por parte del fundo vecino (D. 8.5.8.5-6-7). 5) el agua producida por las lluvias tenía que correr naturalmente del fundo superior al inferior (D. 39.3.1.13-15), pero si por consecuencia de obras del hombre (diques, zanjas) el agua era repelida al fundo superior o derivada al inferior, se concedía la actio aquae pluviae arcendae (acción para la contención de las aguas lluvias: D. 39.3.1.10; D. 39.3.2.5; D. 39.3.1.12). 6) Si un edificio amenazaba ruina y producir daños por derrumbes sobre el vecino, antes de que se produjera el daño se podía exigir al dueño del edificio prestar la cautio damni infecti (caución de daño temido), existiendo un precedente en las legis actiones: Gayo 4.19. 7) Cuando una persona efectuaba en un fundo ajeno obras o construcciones perjudiciales para el vecino, este podía denunciar la obra nueva a los efectos de impedir su continuación, procedimiento denominado operis novi nuntiatio (D. 39.1); a su vez, se le podía conceder el interdictum ex operis novi nuntiatione (interdicto de demolición), por el cual se demolía la obra nueva. 8) Si alguien realizaba en forma violenta o clandestina obras o trabajos en el inmueble ajeno sin autorización, el poseedor o el que tenía interés legítimo en que cesaran los perjuicios contaba con el interdicto quod vi aut clam, que restablecía las cosas a su estado primitivo (D. 43.24.1 pr.); el mismo era de carácter restitutorio y estaba parcialmente provisto de efectos penales (D. 43.24.1.1)¹¹.

La propiedad, por ser un derecho absoluto y como prototipo de los derechos reales, era defendible erga omnes; el propietario podía defenderse contra cualquiera que perturbara su situación, y estaba amparado por diversos remedios procesales, entre los cuales podemos mencionar: A) La acción petitoria, como lo eran la rei vindicatio y la actio Publiciana in rem, y medidas procesales preparatorias, tales como el interdictum quem fundum y la actio ad exhibendum; además tenía la actio negatoria (el propietario negaba que la cosa propia estaba gravada a favor de otro con derechos reales limitadores del goce y disponibilidad). B) Para reglar sus relaciones vecinales gozaba de acciones como la actio finium regundorum, la actio pluviae arcendae, la cautio damni infecti y la operis novi nuntiatio, así como también contaba con una serie de interdictos (interdictum quod vi aut clam, interdictum ex operis novi nuntiatione, etc.). C) Poseía acciones penales por los delitos que afectaban la cosa que se tenía en propiedad, tal como la actio furti, la actio vi bonorum raptorum, la actio legis Aquiliae, además de la condictio furtiva. d) Finalmente, como poseedor legítimo estaba protegido por los interdictos posesorios: a) interdictos para retener la posesión: uti possidetis (para la posesión de inmuebles: GAYO 4.149 y 4.150) y utrubi (para la posesión de muebles: GAYO 4.149; 4.150; 4.151); y, b) interdictos para recuperar la posesión: de unde vi (despojo con violencia), unde vi armata (despojo ejercido por medio de la violencia ejercida por una banda armada o simplemente con armas), de precario (para perseguir la restitución de la cosa cedida al precarista), y de clandestina possessione (si uno se alejó de su inmueble para ir al mercado y en el ínterin un tercero entró clandestinamente al inmueble, el primero al regresar podía expulsarlo empleando la fuerza, pero no por medio de vi armata: GAYO 4.154 in fine y 4.155; pero si el intruso lo repelía y se quedaba con la cosa, entonces el despojado perdía la posesión in corpore, más por violencia que clandestinamente (D. 41.2.6.1) y podía plantear el interdicto unde vi y luego el uti possidetis (D. 43.17.1.4))¹².

Todas las medidas procesales judiciales y extrajudiciales que garantizaban el derecho de propiedad nos hacen arribar a la conclusión de que entre los romanos la propiedad era considerada de carácter inviolable, a pesar de no aparecer como característica en forma expresa en los textos.

II. El concepto de propiedad: evolución y recepción en la constitución Argentina

Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clásico protegió con más intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuño individualista recibió el impacto de las transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social, como en la Constitución de Weimar de 1919, que enuncian el principio de que "la propiedad obliga". entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la propiedad tiene una función social transcurre una larga etapa antes de llegar a advertir el progreso que significa la última de las teorías señaladas¹³.

La legislación civil del siglo XX daba al derecho de propiedad casi el carácter de un atributo de soberanía sobre la cosa. La Constitución argentina vigente, como todas las de su época, se inspiró en esa doctrina. Por ello, puso especial énfasis en trazar las características del derecho de propiedad, al cual le consagra el artículo 17 y que menciona en los artículos 14 y 20. Pero no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los derechos personales. JUAN BAUTISTA ALBERDI defendía la sacralización de los derechos patrimoniales, como una legítima reacción de la Revolución de Mayo contra el despotismo económico. Entendía este que no debía haber restricciones de ningún tipo para el derecho de propiedad y su complemento necesario: la libre empresa. La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyeron también en la regulación constitucional del derecho de propiedad. A partir del presente siglo, los sistemas políticos democráticos, todos los cuales aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones de tipo social en el ejercicio de este derecho, con un sentido profundamente humanístico. La doctrina social de la iglesia tuvo preponderante influencia en suavizar los aspectos más crudos del individualismo decimonónico, que pretendía sacralizar el derecho de propiedad. La función social de la propiedad es una limitación genérica sobre el derecho de propiedad que impide que el titular de este pueda usarlo en forma disfuncional o contraria a los principios de la moral social media, y se traduce en limitaciones específicas al ejercicio del derecho e incluso en la imposición de cargas al propietario en función del bien común. Esta se incorpora a nuestra Constitución material a partir de 1922, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia acepta la validez constitucional de la primera ley de prórroga de las locaciones urbanas y de rebaja de los alquileres (Horta, J. c/ Harguindeguy, e. s/ Consignación de alquileres, 21/08/1922). en 1957 se incorpora el artículo 14 bis, que no trajo mayores precisiones en lo que atañe a la función social de la propiedad. Sin embargo, este concepto se mantuvo y afianzó, no solo con relación a situaciones económicas específicas, establecidas por leyes especiales (alquileres, agio, arrendamientos rurales, etc.), sino incluso en forma genérica, por la reforma de los artículos 2513 y 2514 C.C. por la Ley 17.711, que modificó el concepto romanista del derecho de propiedad y lo reemplazó por el que le reconoce una función social¹⁴.

El derecho a "tener propiedad" solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el título respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad¹⁵.

El derecho constitucional formal que reconoce y garantiza el derecho de propiedad y el derecho constitucional material que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos, asignan al término propiedad un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales. El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: A) El uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la Constitución es absoluto, siendo siempre relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social del mismo. B) El otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional del que disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares: ello quiere decir que la Constitución no se opone a que su titular los decline, y cuando esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar¹⁶.

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término propiedad empleado en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad¹⁷.

Los contenidos que integran el derecho de propiedad quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad (art. 17 C.N.) y son los siguientes: a) los derechos reales, es decir los ejercidos sobre una cosa (el derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común); b) los derechos crediticios o personales, ejercidos contra una o más personas determinadas (deudores) como contrapartida de una obligación a cargo de estas; c) los derechos patrimoniales regulados por el derecho administrativo, ya sea sobre cosas o contra el Estado y los administrados (concesiones, permisos, derechos de uso); d) el derecho a transmitir y a recibir bienes por causa de muerte, derechos sucesorios reconocidos expresamente a los extranjeros (art. 20 C.N.) y por ende a todos los habitantes. En nuestro derecho civil la disponibilidad es restringida cuando el testador tiene herederos forzosos, en cuyo caso la parte legítima de estos no puede serles privada, salvo la existencia de causas legales; e) derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial; f) la propiedad de la tierra (art. 75 inc. 12 C.N.): se otorga al Congreso de la Nación la función de disponer planes de colonización de tierras de propiedad nacional, e igual objetivo establece el artículo 125 C.N. para las provincias. La propiedad rústica o rural se ha visto mal planificada y regulada por los otros derechos, a causa de su influencia económica y social. En nuestro país ha tenido diversos regímenes legales que han restringido su disposición en mayor medida; g) los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. Lo que es imprescindible retener es que la calidad de adquirido que tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se le confieren (ley, contrato, acto administrativo, sentencia) y no depende del hecho material de que un bien esté realmente en posesión de quien titulariza el derecho adquirido (cuando se celebra un contrato de locación, el locador adquiere el derecho a percibir un alquiler en cada momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar, o sea que el locador no materializa el cobro total sobre cuyo monto, no obstante, tiene derecho adquirido). Por ello, si un derecho se puede adquirir a través de distintas fuentes, la adquisición por ley presenta interés especial porque hay casos en que una ley engendra por sí misma y automáticamente (sin necesidad de ningún otro particular de aplicación a favor de un sujeto) un derecho adquirido a favor de este¹⁸.

La Suprema Corte de justicia de la nación entendió que cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y condiciones materiales y los requisitos formales para ser titular de un determinado derecho debe considerarse que hay derecho adquirido porque la situación jurídica general se ha transformado en una situación individual y concreta, que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 C.N. (Aguinaga, Fermín c/ Gobierno de la nación 28/12/76 y de martín Alfredo c/ Banco Hipotecario, 28/12/76)¹⁹.

III. Artículo 17 de la Constitución Nacional Argentina: la inviolabilidad de la propiedad

Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso el artículo 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaración acompaña la del artículo 17, afirmando que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley". Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan para sostener que el derecho de propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible razonablemente por el Estado, tanto a favor del Estado mismo (cargas fiscales) como en numerosas políticas generales de bienestar general y de desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares (hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas tal como lo estipula el art. 14 bis C.N). La reforma de 1994 incorporó a la Constitución nacional el artículo 75, y en el inciso 17 el mismo consigna que el Congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión y la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan²⁰.

El artículo 17 C.N. comienza expresando el carácter inviolable del derecho de propiedad. Esta inviolabilidad no significa que el derecho de propiedad tenga un rango superior a los de los demás derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado dado que todos los derechos individuales son inviolables. Tampoco significa que sea absoluta, ni exenta de función social, sino que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla, ya que esto configuraría una anulación o alteración del derecho en cuestión, prohibida por el artículo 28 C.N. La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones: A) Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley; B) La confiscación de bienes queda borrada por siempre del Código Penal; C) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilio de ninguna especie²¹.

La norma constitucional sobre la inviolabilidad de la propiedad, coordina con la que exige indemnización en caso de expropiación, proyectando un principio general de nuestro derecho constitucional según el cual, cuando un derecho patrimonial cede por razón del interés público o general frente al Estado, o se sufre daño por la actividad del Estado o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, y ello tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima cuanto si es lícita o legítima. Aquí no está en juego solamente el principio antes enunciado, porque también se le coordina el que se infiere del artículo 19 C.N., conforme al cual el daño que cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (Gunther, Fernando c/ estado nacional, 5/08/1986)²².

Para que una persona pueda ser privada de sus derechos se requieren dos recaudos sine qua non: A) La existencia de una causa legal en sentido amplio, que comprende tres posibilidades: 1) que haya una disputa sobre la titularidad de un derecho; 2) que un derecho o la cosa sobre la cual este recae sean afectados en garantía del cumplimiento de alguna prestación a cargo del titular; 3) que el Estado disponga el traspaso de la titularidad del derecho. B) La sustanciación de un proceso judicial previo, que verifique, con todas las garantías necesarias, la existencia de la causa legal. Ambos requisitos deben darse necesariamente, ya que la sola existencia de causa legal no justifica el desapoderamiento, aunque ella exista prima facie, dado que el reconocimiento definitivo solo lo da la sentencia. Por eso, se consideran inconstitucionales ciertas normas nacionales y provinciales que facultan a funcionarios administrativos (recaudadores de impuestos) a decretar embargos y secuestros de bienes, porque estos procedimientos son violatorios del principio de la inviolabilidad de la propiedad²³.

Desde la óptica del derecho constitucional, el derecho de propiedad, si no es absoluto, tampoco es exclusivo, ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación. Las limitaciones en interés privado (civiles) se rigen por el derecho privado, por el Código Civil; las referentes al interés público (administrativas) se rigen por el derecho administrativo, y como este es tanto federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como principio la competencia es provincial). Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad. Estas restricciones suelen consistir en obligaciones de hacer o de dejar hacer, pero ocasionalmente pueden imponer una obligación de hacer (habilitar rampa en ciertos locales). Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también formas de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción o desmembración que afecta la exclusividad de la propiedad en beneficio público, por lo cual son indemnizables. La ocupación temporaria es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo y con resarcimiento indemnizatorio. La misma está regulada en la Ley de expropiación 21.499²⁴.

Por la reforma constitucional de 1994 se incrementaron las limitaciones a la propiedad, de manera que se toma actualmente en cuenta: a) el derecho al ambiente sano (art. 41 C.N.); b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42 C.N.); c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis C.N.). Además, subyace la apelación al sistema axiológico integral de la Constitución que diagrama un orden social y económico justo, con igualdad real de oportunidades y de trato, tendiente a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer la industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad²⁵.

Si aplicamos la teoría de las "libertades preferidas" al caso del derecho de propiedad podemos decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad y pese a fuertes restricciones y aun violaciones consentidas en razón de emergencia por el derecho judicial de la Corte, la propiedad ha sido tenida como un "derecho preferido" dentro del plexo constitucional de los derechos personales²⁶.

IV. Concepto de propiedad en la legislación civil y penal Argentina

El término "propiedad" no tiene un concepto unívoco para el derecho, sino que es utilizado con diversas y distintas acepciones. Para VÉLEZ SARSFIELD "propiedad" y "dominio" son sinónimos (arts. 2509, 2511, 2512, 2513, 2515, 2516, 2518, 2520, 2604, 2605, 2606, 2757, etc.), y lo define en el artículo 2506 C.C. como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, agregando el artículo 2513 C.C. que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme al ejercicio regular, o también lo utiliza como sinónimo de derecho real (art. 2531), y llama propietario al dominus o señor de la cosa, titular del derecho real de dominio (arts. 2612, 2614, 2615, 2616, 2758, 3766, etc.). Además, se habla de propiedad no solo respecto de las cosas sino también en materia de créditos (arts. 732, 1457, 1459), de derechos intelectuales, de propiedad industrial, marcas y patentes. en nuestro ordenamiento civil la palabra "dominio" tiene un significado técnico preciso: es el derecho real más extenso y completo que puede recaer sobre una cosa determinada, según surge del artículo 2506 C.C.; pero habría que agregarle a esto la frase "de una manera absoluta, exclusiva y perpetua", porque la definición de dicho artículo puede también ser aplicada a otros derechos reales, pues, como señaló Allende, en todos los derechos reales sobre la sustancia, la cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción del titular. VÉLEZ SARSFIELD, al final de la nota al artículo 2506, acepta para legislación la definición de los jurisconsultos AUBRY y RAU: "La propiedad en el sentido propio de la palabra (dominio) expresa la idea de poder jurídico, el más completo de una persona sobre una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad y a la acción de una persona". Es decir que se le agregan a la definición de dominio los caracteres de absoluto y exclusivo, pero no incluye el carácter de perpetuo, quedando incompleta. Además, también cita allí el artículo 544 del Código de Napoleón, que dice: "La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta", definición que el codificador critica por considerarla meramente descriptiva. Así mismo, es interesante la cita de las Leyes de Partida, en donde se transcribe parcialmente la Ley I del Título XXVII de la Partida Tercera que dice que "el dominio es el poder que el hombre tiene en su cosa de hacer de ella y en ella lo que quisiere según dios y según Fuero", citando después la última parte de la Ley XIII del Título XXXII de la misma Partida III, que dice que "según dijeron los sabios antiguos, aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiere, débelo hacer de manera que no haga daño ni atropello a otro". Aquello de "según dios y según Fuero" nos indica que VÉLEZ SARSFIELD, no obstante su concepción liberal sobre la propiedad, no soslayaba la importancia del derecho natural. Esto trasluce un pensamiento individualista de nuestro codificador, en donde, si bien le otorgó al derecho de propiedad el carácter de absoluto, el mismo encuentra limitaciones en el derecho de los demás y en la existencia de ciertos intereses que están por encima de los particulares, a los cuales, en definitiva, estos deben subordinarse. No por nada en el Título VI, Libro III, se dedica a regular las restricciones y límites al dominio²⁷.

Tres son los caracteres del dominio que lo caracterizan y lo definen: el ser absoluto, exclusivo y perpetuo. El término "absoluto" está empleado en el sentido de que el dominio es el derecho real que le confiere a su titular la mayor cantidad posible de facultades o poderes sobre una cosa. decimos posible, porque la cantidad e intensidad de tales facultades dependerá del ordenamiento jurídico de que se trate, conforme a los criterios filosóficos y políticos que le sirven de base. Entendido así, el carácter absoluto, es su corolario que no se puede concebir como derecho ilimitado, lo que constituiría una concepción antisocial. Al respecto se hace referencia a los artículos contenidos en el Título VI, Libro III del Código Civil, que enumeran las restricciones y los límites al dominio, constituyendo un estatuto normal en nuestro derecho. Exclusivo, porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa (art. 2508 C.C.). Por eso, cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado (art. 2805 C.C.). Y perpetuo, ya que no está sujeto a extinguirse por el transcurso de algún plazo y consecuentemente subsiste con independencia del ejercicio que se pueda hacer de él, y aunque no se ejerza sobre la cosa ningún acto de propiedad (art. 2510 C.C.)²⁸.

Por lo tanto, la propiedad, desde el punto de vista civil, está identificada con el dominio y dentro del ámbito del patrimonio (arts. 2311 y 2312 C.C.). La ley penal no involucra a la propiedad en el sentido del dominio civilista, se extiende en un concepto de jerarquía superior como lo es el constitucional (art. 17 C.N.), por presentar un contenido más amplio. Esto es, no solo dominio, sino también todo tipo de derecho patrimonial, y más aún hechos, incluyendo la tenencia, aunque esta sea precaria. La protección penal abarca la tenencia, posesión, dominio y otros derechos reales o sobre otras cosas que devienen de otros títulos o situaciones jurídicas que atribuyen a la persona facultades que no se relacionan con el incremento de los bienes, encuéntrese o no dentro de su patrimonio, siempre que pertenezcan a una persona física o jurídica²⁹. Se ha sostenido que para el Código Penal la propiedad comprende el conjunto de bienes que posee una persona y que integran su patrimonio; pero, como los tipos penales comprendidos en el Libro II del Título VI tienden a disminuir el patrimonio, integrado a su vez por el activo y el pasivo, el derecho penal protege la parte activa del patrimonio. El epígrafe, al emplear el término "propiedad", ha incurrido en una inexactitud terminológica, denunciada ya desde antiguo por la doctrina, mientras que el vocablo "patrimonio", utilizado en otras legislaciones, como la italiana, la suiza, la española (1995) y la alemana, entre otras, aparece como más adecuado³⁰.

V. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Nuestra Corte Suprema de justicia de la nación viene sosteniendo desde la década de 1920 un criterio amplio con respecto al término "propiedad", no solo comprensivo de las cosas materiales (art. 2311 C.C.) sino también de los derechos relacionados con las mismas, cuando ellos han sido incorporados al patrimonio de su titular por contrato, sentencia judicial o concesión administrativa. Mediante tres fallos ha ido construyendo su doctrina sobre esta cuestión. En primer lugar, el caso "Horta, José c/ Harguindeguy, ernesto s/ Consignación de alquileres", del 21/08/1922, caso motivado por la primera ley de congelación de alquileres y suspensión de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales, Ley 11.157. esta ley en su artículo 1.° dispuso que desde su promulgación (19/09/1921) y durante dos años no se podía cobrar por las locaciones urbanas mayor alquiler que el percibido el 1.° de enero de 1920, o sea que se retrotraía el precio al que se había cobrado 21 meses atrás. La Corte dijo al respecto que "al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador había asegurado, lícitamente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de la sanción de la ley impugnada. Era un bien incorporado a su patrimonio, independientemente de la propiedad arrendada, que podía ser cedido o negociado y hacerlo efectivo ante la justicia. en una palabra, era una propiedad, en el sentido de la Constitución". "Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a ésta con el art. 17 de la C.N., que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los poderes públicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, incluyendo derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional". el segundo fallo, es "mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto s/ desalojo", del 20/08/1925, en que el actor ocurrió vía del recurso extraordinario en el juicio que por desalojo seguía contra su demandado Traba. El litigio se suscitó a causa del dictado de la Ley 11.318 (B.o. 10/12/1924), que prorrogó las locaciones urbanas hasta el 30 de septiembre de 1925, que ya habían sido antes prorrogadas hasta el 30 de septiembre de 1924 por la Ley 11.231(B.o. 19/10/1923); pero en este caso ya se había dictado la sentencia de desalojo contra Traba con fecha 21 de octubre de 1924, cuando había expirado la prórroga de la Ley 11.231, y esta sentencia quedó firme y pasó en consecuencia en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, cuatro meses después de pronunciada fue dejada sin efecto a mérito de lo dispuesto por la Ley 11.318. La Corte sostuvo: "Por consiguiente, se ha aplicado una ley nueva a una situación definitivamente establecida, dando ello por resultado la anulación por la sola virtualidad de dicha ley de una sentencia firme, que imponía al locatario la obligación de restituir el inmueble arrendado y que, correlativamente, reconocía el derecho del recurrente a recuperar la posesión material del bien"; luego cita el caso "Horta c/ Harguindeguy", y agrega: "que esos mismos principios constituyen en el caso una valla infranqueable a la aplicación de la ley impugnada, pues si bien en la causa precedentemente citada el derecho del locador emanaba de un contrato, en la especie sub lite tiene su fundamento en la sentencia ejecutoriada. En uno u otro caso hay un derecho adquirido, con la diferencia de que en el que nos ocupa esa adquisición es irrevocable como ha merecido el reconocimiento y la sanción de la justicia"; a continuación dice: "Que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con los bienes; es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en el sentido constitucional". Finalmente, en el caso "Bourdieu, Pedro Emilio c/ municipalidad de la Capital s/ desviación de fondos", del 16/12/1925, la cuestión litigiosa giró alrededor de la validez del artículo 42 de la ordenanza impositiva de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para el año 1920, norma esta que mandaba cobrar un derecho por la anotación de transferencias de los terrenos con destino a la construcción de bóvedas o de las bóvedas ya construidas, pero no se limitaba a gravar el mayor valor sino que lo tomaba en su totalidad, calculándolo entre los dos momentos que señalaba. El comprador, Bourdieu, había adquirido una bóveda en el cementerio de La Chacarita por 4.500 pesos y había tenido que pagar a la municipalidad 3.539,55 pesos, casi un 80% de lo pagado al vendedor. efectuado el pago bajo protesta, el objeto de la litis era la repetición de esa suma. Como surge del fallo, la Municipalidad perseguía el confesado propósito de impedir la venta del derecho de uso sobre los sepulcros a fin de evitar que se especulara con ellos. La Corte dijo al respecto: "Que las palabras libertad y propiedad comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en el sentido más amplio. El término propiedad, cuando se emplea en el art. 14 y 17 de la C.N. u en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad"; este precepto fue mencionado anteriormente por nuestro Tribunal Supremo en el caso "mango c/ Traba", que fue extraído de un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado o que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Y, el artículo 75 inciso 18 C.N. (antes de la reforma de 1994 era el art. 67 inc. 16) faculta al Congreso a emplear, como medio adecuado de obtener lo conducente a la prosperidad del país, las concesiones temporarias de privilegios, en donde habría visible inconsecuencia entre esa autorización que compromete la fe pública de la Nación y la conclusión consistente en afirmar que los derechos nacidos de aquellas no se benefician de las garantías y seguridades que otra parte del mismo estatuto asegura a la propiedad. El derecho nacido de una concesión de sepultura, con prescindencia de saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestión librada al derecho común, se encuentra comprendido por la garantía de los artículos 14 y 17 C.N.; y el derecho así creado por la concesión pertenece al concesionario y le ha sido acordado por la propia municipalidad. Puede ser objeto de transacción a título de sucesión universal o singular, y esa transmisión comprende no solo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento, bóveda), que es un bien del derecho civil, sino también el derecho de uso sobre la parte del dominio público comprendido por aquella; y esta facultad de transmitir es lisa y llana: no habiéndosela limitado o restringido en el acto de la concesión, comprende todas las consecuencias inherentes a la posibilidad de ceder, y entre otras, la de que el concesionario pueda enajenar el sepulcro por un precio más alto que el pagado por él a la municipalidad³¹.

Nuestro Tribunal Supremo ha identificado la propiedad con la totalidad de los derechos patrimoniales, superando de este modo la discusión en torno del empleo de las instituciones de la propiedad, el dominio y el patrimonio, sus significaciones y alcances³².

Conclusiones

En Roma, en los primeros tiempos, no era lo mismo dominio y propiedad. Originariamente no existió el concepto de propiedad, pero sí el contenido del mismo dentro de los amplios poderes del paterfamilias.

Recién a finales de la República aparecen las palabras proprietas, que tiende a señalar lo que es proprium de alguien, y dominium, vinculado a domus o al dominus, señor o dueño. En la época clásica estos vocablos serán utilizados como sinónimos.

Podemos decir que la propiedad era el derecho real o el señorío jurídico más amplio que tenía el hombre sobre la cosa, y el derecho la protegía de toda injerencia extraña; el propietario podía libremente usar, disfrutar y disponer de la misma como mejor le pluguiese, aunque existían diversas limitaciones y restricciones. Si bien se caracterizaba por ser absoluta, perpetua y exclusiva, su ejercicio no podía perjudicar a los terceros, ya fueren los vecinos o la generalidad.

A través del tiempo se fueron confiriendo diversas medidas procesales judiciales y extrajudiciales para garantizar el derecho de propiedad. Eso nos hace arribar a la conclusión de que entre los romanos la propiedad era considerada de carácter inviolable, a pesar de no aparecer como característica en forma expresa en los textos.

En la actualidad los vocablos "dominio" y "propiedad" son utilizados por el derecho civil como sinónimos, y aluden especialmente al derecho real que se encuentra regulado en el Código Civil argentino. En cambio, el Código Penal argentino le confiere a la palabra "propiedad" una extensión mayor, es decir que propiedad no solo es dominio, sino también todo tipo de derecho patrimonial, y más aún hechos, incluyendo la tenencia, aunque esta sea precaria. La ley penal le da al vocablo "propiedad" el mismo alcance que el artículo 17 de la Constitución argentina.

Esta cuestión terminológica es importante en relación con la protección constitucional de la propiedad, ya que en el artículo 14 C.N. se garantiza a todos los habitantes de la Nación el derecho de usar y disponer de su propiedad, y el artículo 17 declara la inviolabilidad de la misma. El principio de inviolabilidad no significa que el derecho de propiedad tenga un rango superior a los de los demás derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado ya que todos los derechos individuales son inviolables. Tampoco significa que sea absoluta, ni exenta de función social, sino que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla, ya que esto configuraría una anulación o alteración del derecho en cuestión, prohibida por el artículo 28 C.N. Por lo tanto, el término "propiedad" es empleado en nuestra Constitución con un significado más amplio y no solo abarca el dominio en sí mismo, sino también los otros derechos reales y aun los derechos personales que están incluidos en él.

Notas

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