La interpretación de los contratos con el consumidor: elementos para la contextualización de la problemática (primera parte)

Interpretation of Consumer Contracts: Fundamental Elements for the Contextualization of the Issue (Part I)

Javier M. Rodríguez Olmos^*

* Investigador y profesor del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es doctorando en la misma Universidad. Contacto: [javier.rodriguez@uexternado.edu.co].

Fecha de recepción: 1.° de marzo 2013. Fecha de aceptación: 8 de abril 2013.

Sumario: I. introducción: sobre la cuestión de la elección del consumidor. II. Presupuesto y mecanismos para la garantía de la autodeterminación del consumidor. 2.1. Garantía de la competencia como presupuesto. 2.2. Mecanismos que buscan compensar el menoscabo de la libertad de decisión del consumidor. a) Modelo basado en la información. b) neoformalismo. c) derechos legales de retractación. d) intervención directa en el contenido del contrato. 2.3. Excursus. Algunos ejemplos de mecanismos de compensación en el nuevo Estatuto colombiano del Consumidor. III. El derecho común de los contratos y el significado del derecho (contractual) del consumidor. 3.1. Un cambio de perspectiva. 3.2. El derecho (contractual) del consumidor y la materialización del derecho contractual. IV. Conclusiones de la primera parte: el "ambiente" para la garantía de la libertad de decisión (real) del consumidor y su influencia en la interpretación del contrato. Reenvío.

Resumen

Palabras clave: contratos con el consumidor, autodeterminación del consumidor, información, neoformalismo, retractación, control del contenido del contrato, nuevo Estatuto del Consumidor (Colombia), materialización del derecho contractual.

Abstract

Keywords: Consumer contracts, consumer self-determination, information duties, neoformalism, withdrawal rights, unfair contract terms, Consumer Protection Act (Colombia), materialization of contract law.

I. Introducción: sobre la cuestión de la elección del consumidor

"Vivimos en una sociedad en la que la elección tiene un papel protagónico. Es una ideología central y una institución fundamental". Con esta afirmación el sociólogo M. CLARKE, en una reciente obra¹, pone de relieve un aspecto vital de la sociedad del consumo en la actualidad. Con el paso de una sociedad de productores a una sociedad de consumidores la elección se elevó a elemento distintivo del funcionamiento de las estructuras sociales, políticas y económicas². El fenómeno de la industrialización facilitó el paso de una sociedad de producción en masa a una de consumo en masa y, con esta, a una economía dirigida más por deseos que por necesidades³. En este nuevo contexto, el consumo deja de ser una simple característica y actividad de los seres humanos para convertirse en consumismo como atributo de la sociedad en la que "es necesario que la capacidad totalmente individual de querer, desear, […] sea separada ('alienada') de los individuos y re-convertida/cosificada como fuerza extraña que pone en movimiento la 'sociedad de los consumidores'"⁴. El desplazamiento desde una escasez crónica hacia una economía de la abundancia, el desarrollo exponencial del conocimiento y del acceso al mismo gracias a la ciencia y a la tecnología, y la tendencia a reconocer una sociedad cada vez "más libre"⁵, desembocan en un escenario altamente complejo dentro del cual el consumidor debe ejercer su elección⁶. Si a esto se añade que en la sociedad del consumo se difumina la barrera entre objeto-producto y sujeto-consumidor, hasta el punto en el que el sujeto-consumidor se convierte también en producto, la cuestión de la elección del consumidor, lejos de ser una conquista, pasa a ser un verdadero problema⁷.

En el ámbito contractual, el problema de la elección se encuentra estrechamente ligado al de la voluntad⁸. En las relaciones contractuales de consumo se encuentran dos partes en posiciones evidentemente diversas que implican un desequilibrio estructural en la relación: por una lado, el empresario, comerciante, productor o prestador de bienes y servicios, quien en virtud del ejercicio de su actividad profesional está en capacidad de hacer un análisis global y racional de la relación costo-beneficio, sirviéndose normalmente de un contenido contractual predispuesto; por el otro, el consumidor, para quien, en vista del volumen y el monto de las transacciones que realiza -por lo regular, por medio de contenidos estandarizados- resulta completamente irracional y desmesurado hacer un cálculo teniendo en cuenta todos los aspectos posibles más allá del precio y de ciertos factores relacionados con la prestación principal que contrata⁹. A esto se suma que una decisión plenamente consciente, reflexionada, racional de celebrar un determinado contrato se dificulta aun más debido a la demostrada influencia de la publicidad, los mecanismos de distribución y el efecto de atracción de las marcas, con técnicas de persuasión cada vez más refinadas y con mecanismos que en apariencia permiten al consumidor escapar del obstáculo de la escasez de sus recursos¹⁰.

En estas circunstancias el comportamiento racional del consumidor y la correspondencia perfecta entre los intereses de este último y las reacciones del mercado no pasan de ser un modelo ideal, un mito. Por el contrario, la realidad presenta un proceso de decisión compuesto por un entramado de factores que determinan el comportamiento del consumidor, pudiéndose afirmar que su voluntad se caracteriza por su heteronomía al no ser completamente neutra ni libre¹¹. Entonces, ¿cómo reconocer y reconstruir el acto de disposición de intereses del consumidor?

Este interrogante llama en causa el tema de la interpretación del contrato que juega un papel fundamental en la relación entre el acto de autonomía privada y el ordenamiento jurídico que lo recoge. Como bien ha sido señalado, en materia de interpretación de los contratos con el consumidor parece estarse ante una pérdida de importancia de la intención de las partes, en vista de que "los actos de intercambio que se llevan a cabo por medio de esos contratos se articulan en su mera y tácita objetividad de comportamientos, depurados de todo residuo volitivo"¹², al mismo tiempo que parecería vislumbrarse un desplazamiento hacia el terreno del control del contenido del contrato y de mecanismos como los deberes de información y los derechos de retractación que buscan asegurar la efectiva autodeterminación del consumidor¹³.

En nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia en principio ha mantenido vigentes las reglas de interpretación clásicas contenidas en el Código Civil, incluyendo el canon de la intención de los contratantes¹⁴ también en relación con los contratos de adhesión y contratos con condiciones generales, si bien en tiempos recientes ha afirmado que "la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva […], en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúa y se desdibuja, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas de que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario"¹⁵. Al mismo tiempo, se ha intensificado la intervención del juez, amparándose en los principios de la buena fe y la prohibición de abusar de los propios derechos¹⁶.

Por su parte, en el nuevo Estatuto del Consumidor aprobado en Colombia en 2011, y que entró en vigor hace pocos meses¹⁷, al lado de una disposición sobre la interpretación del contrato en sentido estricto (art. 34 sobre "interpretación favorable"), se incluyeron una serie de disposiciones en materia de deberes de información, derechos de retractación, forma de las condiciones generales (y de los contratos de adhesión)¹⁸ y en materia de cláusulas abusivas¹⁹, entre otros.

El presente escrito se encamina a presentar de manera global los principales elementos para contextualizar la problemática de la garantía de la autodeterminación (contractual) del consumidor, como paso previo y necesario para un correcto encuadramiento de la cuestión de la interpretación del contrato del consumidor en sentido estricto, tema que se desarrollará en un escrito posterior.

Por lo tanto, el discurso se estructurará de la siguiente manera. En primer lugar se analizarán el presupuesto y los mecanismos para la garantía de la autodeterminación del consumidor (II), presupuesto representado en la garantía de la competencia (2.1), y en los mecanismos que buscan compensar el menoscabo de la libertad de decisión del consumidor (2.2), como son los deberes de información, el denominado neoformalismo, los derechos de retractación y la intervención directa en el contenido contractual. A continuación se ofrecerán algunos ejemplos de los mecanismos apenas expuestos a la luz del nuevo estatuto del consumidor en Colombia, junto con algunas observaciones puntuales respecto de su regulación (2.3). En segundo lugar, se introducirán algunos elementos para el análisis de las relaciones entre el derecho común de los contratos y el derecho contractual del consumidor (III), para lo cual se hará una sintética exposición del cambio de paradigma contractual dentro del cual se encuadra el nacimiento y desarrollo de la problemática del consumidor (3.1), y se finalizará con un análisis de las manifestaciones de la materialización del derecho contractual como resultado de ese proceso (3.2).

No está de más advertir que cada uno de los elementos contextuales reunidos en el desarrollo del escrito ameritaría un análisis autónomo, que no puede ser llevado a cabo en esta sede, en cuanto el análisis se limita a ofrecer un marco general en el sentido y con la finalidad ya indicada.

II. Presupuestos y mecanismos para la garantía de la autodeterminación del consumidor

2.1. Garantía de la competencia como presupuesto

Entre libertad contractual y libre competencia existe una estrecha conexión; una y otra se condicionan mutuamente. Así como la competencia solo se concibe cuando las relaciones de mercado se fundamentan en la autodeterminación de los actores, esta última solo es posible cuando la libre competencia permite la participación de oferentes ampliando de esta manera las posibilidades de elección para el consumidor²⁰. En este sentido, se considera que el mercado es un importante instrumento para la neutralización del poder de los sujetos más fuertes²¹. En un escenario ideal, para una efectiva protección del consumidor no resulta decisiva la posibilidad o no de negociar individualmente el contenido de su contrato sino la existencia de un sistema de competencia efectiva²². ¿Acaso no hace parte de la autodeterminación económica de los ciudadanos el celebrar un contrato a sabiendas de que lo hacen bajo condiciones que les son desconocidas?²³.

En las economías de mercado, fundadas en la oferta y la demanda, el ordenamiento jurídico vela por que no existan factores perturbadores tales como los monopolios, los carteles o acuerdos horizontales, en la búsqueda de un equilibrio económico y de "crear las condiciones necesarias para que la celebración de los contratos se realice en un régimen de libertad efectiva y no meramente formal"²⁴. No existiendo anomalías de poder en el funcionamiento del mercado, en principio los clientes -sean o no consumidores- que demandan bienes y servicios deberían poder acudir ante el oferente que les brinde las mejores condiciones. El mercado mismo es el que compele a sus participantes a ofrecer condiciones óptimas, eliminando aquellas menos ventajosas para los clientes²⁵. Esta perspectiva, sin embargo, resulta incompleta.

En la realidad existen circunstancias que conducen a fallas en el funcionamiento de la competencia y que perturban la posición del consumidor en el mercado. Ya se hizo mención a los refinados métodos de publicidad y de mercadeo que elevan el peligro de manipulación del consumidor, junto con la infinidad de ofertas y la complejidad de las prestaciones derivada de los desarrollos técnicos y tecnológicos²⁶. A esto se suman situaciones contractuales en las que se incrementan los riesgos de un grave menoscabo de la libertad de decisión, siendo un caso paradigmático la denominada venta puerta a puerta y, en general, cualquier tipo de negocios en los que el profesional toma la iniciativa de concluir contratos fuera de su local comercial²⁷.

Estas circunstancias se encuentran englobadas en la ya reconocida asimetría de la información como falla del mercado²⁸. En relación con el consumidor, dicha asimetría deriva bien sea de la imposibilidad de acceso a la información misma, o bien por el costo del acceso a ella y, en especial, su (in)capacidad de procesamiento y comprensión (selectividad y/o distorsión de la realidad, limitación para procesar la información recibida, efectos negativos por information overload), con la tendencia a menospreciar las probabilidades de que se concreten ciertos riesgos, pues se hace énfasis en la formación y ejecución del contrato más que en su posible resolución²⁹.

Este desequilibrio se hace más evidente en los contratos con condiciones generales o en los contratos de adhesión. En este caso, la anomalía se presenta cuando el contratante, además de no estar en capacidad de conocer el contenido del contrato o de determinar su verdadero alcance, tampoco está en condiciones de modificar dicho contenido que es impuesto unilateralmente³⁰. Al menoscabo de la libertad contractual se suma entonces una falla en el funcionamiento del mercado que le impide a este último cumplir su función directiva, correctora y de neutralización de las diferentes posiciones de poder. Si un contratante a priori no tiene ninguna posibilidad de influir en el contenido de su contrato para incluir y garantizar sus intereses y, además de esto, no cuenta con ninguna alternativa real, o desconoce que exista una -al no estar en capacidad de dimensionar (y por ende de valorar comparativamente) las consecuencias de su contrato-, quien establece el contenido unilateralmente puede no esperar ninguna reacción negativa de su contraparte ante eventuales cláusulas desproporcionadas³¹. En la medida en que el consumidor al contratar centra su atención en el precio y en las prestaciones principales, dejando de lado la "calidad" de los demás aspectos regulados en el contrato³², se presenta una asimetría de información con relación a la calidad de las cláusulas contractuales (en particular las que no están relacionadas con la prestación principal), con la consecuencia de que el "mercado de estas cláusulas contractuales" no estará protegido por el mecanismo de la competencia y el resultado será un desmejoramiento (race to the bottom) de la calidad de las mismas³³.

En conclusión, la existencia de una competencia real como garantía del funcionamiento del mercado es una condición necesaria, pero en ningún caso suficiente, del correcto despliegue y ejercicio de la libertad contractual, debido a la imposibilidad de eliminar completamente ciertas fallas que conducen a anomalías en la autodeterminación del consumidor³⁴. Así, se justifica la intervención del ordenamiento jurídico en aras de compensar el deterioro de la libertad del consumidor de tomar una decisión libre y racional³⁵, por lo que se plantea entonces una concurrencia de diferentes instrumentos: el mercado (cuyo funcionamiento se garantiza por medio del derecho de la competencia y las medidas que buscan evitar la competencia desleal), los deberes de información, el reconocimiento de derechos de retractación en algunas situaciones y la intervención directa en el contenido del contrato, bien sea a través de normas imperativas o mediante el control del contenido ejercido por vía administrativa o judicial³⁶. Entre estos instrumentos, algunos se consideran de naturaleza procedimental, es decir, buscan garantizar un consentimiento más genuino en el contrato que se está celebrando, teniendo en cuentas las circunstancias especiales que lo rodean, mientras que otros son de naturaleza material, en cuanto analizan la cuestión de la fuerza vinculante de las cláusulas contractuales tomando como referencia directamente el contenido de las mismas y su carácter desequilibrado y abusivo³⁷.

2.2 Mecanismos que buscan compensar el menoscabo de la libertad de decisión del consumidor

De lo señalado hasta el momento resulta que en determinadas situaciones el consumidor no está en la capacidad de garantizar sus intereses al momento de celebrar un contrato; son las situaciones que han sido denominadas, de forma ilustrativa, de fisiología social, esto es, aquellas derivadas "de las condiciones objetivas del mercado, más exactamente, de algunas de las fallas del mercado ordinarias", pues "la competencia perfecta existe únicamente en la teoría", por lo que "el mercado está siempre expuesto (i.e. fisiológicamente) a fallas que requieren medidas de regulación"³⁸. de allí que los diferentes ordenamientos jurídicos hayan implementado mecanismos de compensación de ciertas situaciones de desequilibrio. No es objeto del presente escrito profundizar en los diferentes problemas que despierta cada uno de estos mecanismos, por lo que solamente se delinearán sus características y su razón de ser con el fin de ofrecer el marco de la problemática.

Es posible reconocer dos modelos a los cuales recurre el derecho para esta compensación. Por una parte, existe un modelo basado en la información, por otra, un modelo basado en el control del contenido del contrato. Ambos tienen su propia razón de ser, sus virtudes y limitaciones, pero no son excluyentes, sino complementarios³⁹.

a) El modelo basado en la información intenta poner al consumidor en una situación tal que conozca los derechos y obligaciones que se encuentran en juego al celebrar el contrato para, de este modo, poder valorarlo y velar por sus propios intereses⁴⁰. En otras palabras, la imposición de deberes de información busca restablecer la igualdad entre el profesional y el consumidor, facilitándole a este último los medios para que comprenda los alcances de su decisión⁴¹, por lo que se configura como un mandato de transparencia. Es sin duda la forma de intervención menos intensa, pues no interfiere directamente con el principio pacta sunt servanda, constituyendo, por el contrario, un mecanismo para permitir su observancia⁴². El modelo basado en la información encuentran su fundamento, no solamente como un mecanismo de eliminación de una falla del mercado y de optimización del mismo, sino también como una expresión del principio de la buena fe, en cuanto concretización del deber de consideración y cooperación entre los contratantes⁴³.

La principal crítica a la que se ha sometido este modelo radica en sus límites intrínsecos. Está demostrado que el consumidor no siempre cuenta con acceso a la información, además de tener una capacidad limitada para procesarla con el fin de tomar una decisión, por lo cual se considera una "reminiscencia iluminista" el pretender que con el suministro de información el consumidor esté en posición de comprender sus contratos⁴⁴. Por lo demás, el consumidor tampoco lee el contenido que ha sido predispuesto, siendo consciente de que no podrá modificarlo⁴⁵, a lo que se suma que si en verdad se quisiera informar al consumidor e instruirlo perfectamente sobre cada una de las cláusulas (incluyendo las consecuencias jurídicas de las mismas), sería necesario "un seminario de tres días", lo cual aumentaría sin duda los costos de transacción, así como también se podría dudar de la disponibilidad de los profesionales y consumidores para embarcarse en esa tarea⁴⁶. de esta manera, la cuestión no sería garantizar un nivel máximo de información sino uno óptimo⁴⁷.

b) Además de la imposición de deberes de información, el modelo basado en la información tiene un vínculo cercano con el establecimiento de nuevos requisitos de forma (denominado neoformalismo) como mecanismo de protección especial del consumidor, en particular cuando se trata de contratos celebrados bajo condiciones generales o de contratos de adhesión⁴⁸. Este "renacimiento del formalismo"⁴⁹ se manifiesta, por ejemplo, en exigencias de entrega de material informativo por escrito, la obligación de celebración del contrato por escrito, la obligación de entrega de copia escrita del contrato al consumidor, la manifestación expresa del consentimiento del consumidor, en determinados parámetros de redacción para evidenciar ciertas cláusulas que se consideran especialmente gravosas, en exigencias de claridad, entre otras⁵⁰. Si bien estos nuevos requisitos de forma interfieren directamente con una de las manifestaciones de la libertad contractual -la libertad de forma-, en todo caso también buscan acercar la posición del consumidor a la del profesional con el que se contrata, llamando su atención sobre determinados aspectos que se consideran relevantes y, en general, asignando al documento contractual la tarea de informar al consumidor sobre el contenido de su contrato⁵¹. de esta manera, la forma en los contratos con el consumidor "se convierte en instrumento y vehículo de información"⁵². de allí que también en este caso sea válida la crítica ya mencionada sobre los límites intrínsecos del modelo basado en la información.

c) Otro instrumento de compensación que tiene vínculos con la imposición de deberes de información y de requisitos de forma, pero que goza de una autonomía en el derecho de los contratos con el consumidor, es el denominado derecho de "retractación". Por medio de este instrumento se busca brindar un plazo de reflexión adicional luego del cual es posible resolver el contrato, en determinadas situaciones en las cuales se considera que se configura típicamente un peligro de que el consumidor sea "tomado por sorpresa"⁵³. de allí que se pueda afirmar que los derechos de retractación, al igual que los deberes de información, tienen la finalidad de salvaguardar el proceso de toma de decisión racional del consumidor⁵⁴. Las normas en materia de información y los derechos de retractación coinciden en que en ambos casos se busca compensar las situaciones típicas de desequilibrio mediante una regulación centrada en el ambiente de celebración del negocio, evitando tener que intervenir directamente en el contenido del contrato⁵⁵. Sin embargo, existe una diferencia esencial: los derechos de retractación inciden directamente en la observancia del principio del pacta sunt servanda, por lo que implica una interferencia más intensa en la libertad de los contratantes⁵⁶. El consumidor puede ejercitar su derecho de retractación sin tener que dar ninguna justificación, hasta que se cumpla el plazo establecido para su ejercicio, permaneciendo el contrato en un estado de pendencia, por lo que es necesario delimitar con claridad las situaciones en las cuales exista un fundamento lo suficientemente fuerte para reconocer un derecho de retractación; lo contrario, esto es, un desbordamiento del uso de este instrumento, conduciría a "propagar un derecho general de arrepentimiento que dejaría prácticamente sin vigencia los principios de la fidelidad contractual y la autorresponsabilidad por la palabra dada"⁵⁷.

Así, se ha reconocido un desequilibrio estructural que amerita el reconocimiento de un derecho de retractación en las ventas fuera de locales comerciales, en las que no puede funcionar el modelo basado en la información debido a la situación de sorpresa en la que se encuentra el consumidor; en las ventas a distancia, en las que la decisión definitiva sobre el contrato solamente se puede tomar cuando el objeto del contrato (bien o servicio) se encuentra efectivamente a disposición del consumidor; y en determinados tipos de contratos que, debido a su complejidad y al alcance del vínculo, justificarían la concesión de un tiempo ulterior de reflexión, como en los casos del crédito al consumo y los contratos que involucran sistemas de tiempo compartido⁵⁸.

Un último elemento de conexión entre los derechos de retractación y el modelo basado en la información al consumidor debe ser subrayado. Es posible encontrar en las regulaciones de origen europeo un condicionamiento de la duración del plazo para ejercer el derecho de retracto, dependiendo de si le ha sido informado al consumidor su derecho a desvincularse del contrato o, incluso, si no han sido suministradas otras informaciones consideradas relevantes. Así, en algunos casos parecería que de no informarse el derecho de retracto, su ejercicio sería viable hasta tanto no se verifique la información respectiva, mientras que en otros, el plazo para el ejercicio del derecho de retracto se ampliaría⁵⁹.

En general, se ha reconocido que los derechos de retractación bien justificados en situaciones específicas pueden ser instrumentos apropiados para mejorar la posición del consumidor al momento de tomar la decisión de vincularse por medio de un contrato y, en comparación con otros mecanismos como aquellos que implican una intervención directa en el contenido, resultan ser menos invasivos y más eficientes⁶⁰. Pero el instrumento del retracto no ha estado exento de críticas. El principal argumento se enfoca en su eficacia, pues se plantean dudas respecto al ejercicio efectivo de los derechos de retracto en la práctica⁶¹. En todo caso, ha sido oportunamente señalado que no se puede descartar el efecto preventivo que este tipo de instrumentos puede tener respecto del profesional, quien podría desistir de ofrecer contratos desventajosos. Por lo demás, la idea es poner a disposición del consumidor mecanismos para que, en caso de encontrarse en una de las situaciones típicas de desequilibrio estructural, pueda tener más posibilidad de autodeterminarse, independientemente de que en el caso concreto se haga uso o no del mecanismo⁶².

d) En fin, al lado de los mecanismos ya indicados que responden al modelo basado en la información, o que tienen un vínculo con este último, se encuentran los mecanismos que implican una intervención directa en el contenido del contrato. Los deberes de información, la imposición de requisitos de forma y el reconocimiento de derechos de retractación dejan al consumidor la decisión sobre la celebración de un determinado contrato con un determinado contenido, si bien predispuesto. En vista de que por medio de estos instrumentos no se logra eliminar definitivamente las anomalías derivadas de ciertas circunstancias de fisiología social, en determinados casos se limita ex ante la libertad de predisponer libremente el contenido del contrato, introduciendo normas que determinan un contenido del cual los contratantes no se pueden apartar (normas imperativas) o normas que pueden ser modificadas, siempre que ello no implique una desventaja para el contratante a favor del cual se introdujo dicha norma (normas semi-imperativas)⁶³.

En otros casos, se corrige ex post dicho contenido contractual mediante un control sustancial de sus cláusulas. En particular, el control sustancial por parte del juez se reconoce en los contratos en los que se recurre a la técnica de la predisposición unilateral del contenido. Un esquema claro de este tipo de control sustancial ha sido decantado en el derecho alemán en materia de las denominadas "condiciones generales de contratación", tal y como se expone brevemente a continuación⁶⁴.

En principio, cuando el juez se encuentra frente a un contrato sometido a condiciones generales, toma como referencia el régimen legal del tipo correspondiente y se verifica si las cláusulas que conforman el clausulado se apartan de la idea esencial de dicho régimen, es decir, se hace la valoración de la incompatibilidad de las cláusulas contenidas en las condiciones generales con el "modelo de justicia (sustancial)" del tipo legal o disciplina del tipo⁶⁵.

Por el contrario, en caso de tratarse de un contrato que carece de disciplina legal, se debe entonces establecer cuál es la "naturaleza del contrato", naturaleza que ha sido entendida como "la organización intrínseca, inmanente del reglamento contractual"⁶⁶ y que se determina partiendo del contrato individualmente considerado, confrontándolo luego con un "tipo ideal" en el que los intereses contrapuestos se colocan en una situación de equilibrio justo y coherente. Adicionalmente se determina la "esencialidad" de los derechos u obligaciones involucrados en la cláusula, para lo cual se toma como punto de partida las prestaciones y expectativas principales de la contraparte, y si existe efectivamente una limitación de esos derechos y obligaciones; finalmente, se procede a comprobar si la limitación de esos derechos u obligaciones "esenciales" pone en riesgo la finalidad del contrato, para lo cual se hace una ponderación global de los intereses, en la cual influyen tanto las fuertes limitaciones de derechos como las consecuencias que estas tengan para los intereses contractuales de la contraparte. El carácter abusivo, y por lo tanto la ineficacia de la cláusula, se declarará cuando exista un menoscabo de las expectativas sobre la prestación. Finalmente, también se considera que en la ponderación global de los intereses pueden llegar a influir tanto las obligaciones del predisponente, que puedan resultar compensatorias de la restricción de los derechos de la contraparte, como la pregunta de qué contratante tenía la posibilidad de asegurar el riesgo⁶⁷.

En conclusión, mediante el establecimiento de parámetros mínimos que garanticen una justicia material aceptable se superan las anomalías que no es posible eliminar por medio de mecanismos meramente procedimentales. En otras palabras, "en vista de que la autodeterminación económica de uno de los contratantes no puede hacerse valer al momento de la celebración del contrato […] en lugar de la decisión del contratante se sustituye la decisión de la ley"⁶⁸. Esto, teniendo en cuenta que "en la difícil tarea de asegurar la libertad de movimiento económico y el desarrollo del individuo basado en la autodeterminación" ya no se trata de la sociedad frente al (o contra el) Estado, sino "junto con el Estado, en particular por medio de la legislación y de los tribunales"⁶⁹.

2.3 Excursus: algunos ejemplos de mecanismos de compensación en el Nuevo Estatuto Colombiano del Consumidor

En las normas del nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) se encuentran previstos los mecanismos de compensación anteriormente descritos⁷⁰. A continuación se relacionan algunos ejemplos concretos de los mecanismos de compensación consagrados en dicha ley.

a) El Estatuto cuenta con un título entero dedicado a la información en general (título V) y otro título dedicado a la publicidad, en particular (título VI). Allí se consagran tanto deberes de información positivos (art. 24 sobre el contenido mínimo de la información que debe suministrarse al consumidor, art. 25 sobre algunas exigencias especiales para productos nocivos para la salud y art. 26 en materia de precios), como deberes negativos (en especial, el art. 30 que contiene la prohibición general de publicidad engañosa).

También en materia de condiciones generales por medio de la imposición de un deber de información "suficiente, anticipada y expresa" respecto de su "existencia, efectos y alcance", se termina configurando un requisito de forma que determinará la incorporación o no de dichas condiciones generales⁷¹.

Y, finalmente, el Estatuto prevé deberes de información en algunas situaciones contractuales específicas que regula: en las denominadas operaciones mediante sistemas de financiación se impone el deber de "informar al consumidor, al momento de celebrarse el respectivo contrato, de forma íntegra y clara, el monto a financiar, interés remuneratorio y, en su caso el moratorio, en términos de tasa efectiva anual que se aplique sobre el monto financiado, el sistema de liquidación utilizado, la periodicidad de los pagos, el número de las cuotas y el monto de la cuota que deberá pagarse periódicamente" (art. 45, num. 1); en las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia se establece el deber de "informar, previo a la adquisición, la disponibilidad del producto, el derecho de retracto, el término para ejercerlo, el término de duración de las condiciones comerciales y el tiempo de entrega" (art. 46, num. 4); y en los contratos celebrados mediante los sistemas de comercio electrónico se imponen una serie de deberes relacionados con el suministro de información "cierta, fidedigna, suficiente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan", así como respecto del plazo de validez de la oferta, la disponibilidad del producto, y si es del caso, la duración mínima del contrato (art. 50 lit. b), los medios de que dispone el consumidor para realizar los pagos, los tiempos de entrega de los bienes o de la prestación del servicio, el derecho de retracto que tiene y la forma de ejercerlo, y "cualquier otra información relevante para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra libremente y sin ser inducido en error" (lit. c).

Ahora bien, hay dos observaciones necesarias respecto de estos deberes de información previstos a lo largo del Estatuto. En primer lugar, la heterogeneidad de los mismos; en segundo lugar, la falta de claridad en la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los deberes de información previstos.

Respecto del primer punto, resulta interesante constatar que en materia de deberes de información se puede encontrar, por un lado, una regla que otorga valor vinculante a informaciones precontractuales suministradas por una parte fuera del contrato. Así, el artículo 29 en materia de publicidad, establece que "las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad". Por otro lado, se encuentran los deberes de información en sentido estricto, esto es, aquellos que imponen a una de las partes el suministro de una información mínima bien sea antes o al menos al momento de la celebración del contrato, con el fin de "que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra libremente y sin ser inducido en error", como el mismo Estatuto lo indica en un caso específico.

Sin embargo, y con esto pasamos a la segunda observación, en la mayoría de casos no están previstas las consecuencias jurídicas que el incumplimiento de los deberes de información tiene para el contrato concreto. Algunas consecuencias parecen identificables solamente en materia de publicidad, que bajo determinadas condiciones se considera vinculante, y respecto del deber de información relacionado con las condiciones generales, cuyo incumplimiento deriva en la ineficacia de dicho contenido (por lo que termina por convertirse en un requisito de forma). Por el contrario, en el título V dedicado a la información se prevé que los proveedores y productores "serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información" (art. 23), pero no se indica si, adicionalmente, la parte afectada con el incumplimiento del deber de información podría, por ejemplo, exigir el cumplimiento del contrato en los términos que una persona razonable habría podido entender al no haberse suministrado la información exigida por la ley o, eventualmente, resolver el contrato. Lo mismo se puede afirmar respecto de las demás situaciones contractuales específicas previstas en el Estatuto (operaciones mediante sistemas de financiación, ventas realizadas por medio de métodos no tradicionales o a distancia, y contratos celebrados mediante los sistemas de comercio electrónico). En todos estos casos será la autoridad correspondiente quien, en el caso concreto, tendrá que entrar a determinar si, además de los eventuales daños in contrahendo que se pudieron haber causado, el consumidor puede ejercer algún tipo de acción (cumplimiento, nulidad, resolución)⁷².

b) El nuevo Estatuto del Consumidor también introduce nuevas exigencias de forma, las más importantes previstas en el título VII, capítulo II en materia de condiciones negociales generales y contratos de adhesión, cuyo incumplimiento acarrea que dichas condiciones generales se tengan por no escritas. En primer lugar, se impone una determinada forma para dar a conocer las condiciones negociales generales: accesibilidad al contenido y comprensibilidad del mismo (art. 37, num. 1). Sin embargo, los presupuestos de inclusión de las condiciones negociales generales se combinan con una fuerte exigencia de información: esta debe ser suficiente, anticipada y expresa y debe recaer sobre "la existencia, los efectos y el alcance" del clausulado. El problema es que para cumplir con estas exigencias, interpretadas de una forma rígida, se necesitaría el "seminario de tres días" al que hacíamos referencia al exponer los límites inherentes al modelo basado en la información. Y si bien es cierto que se prevé que "la firma del consumidor sobre el documento hará presumir" que la información se dio en la forma exigida, lo cierto es que en muchos contratos resultaría cuanto menos probable presentar "prueba en contrario" de la suficiencia de la información en relación con todos los aspectos previstos en la norma. de allí que esta debería ser interpretada de forma restrictiva, en el sentido de que se exija una advertencia o indicación expresa al consumidor de la existencia del clausulado predispuesto, se garantice la posibilidad de acceder a las mismas, y se demande del predisponente un esfuerzo razonable en la presentación de dicho contenido⁷³.

En segundo lugar, se imponen ciertas características que deben reunir las condiciones generales: "deben ser concretas, claras y completas" (art. 37, num. 2, cursiva fuera de texto). de estos tres requisitos, llama la atención el de la completitud, pues si se lee en el sentido natural del vocablo, dicha exigencia chocaría con una cuestión de orden lógico y de tiempo atrás reconocida en el ámbito jurídico del contrato: las partes no pueden preverlo todo y, "por ende, no haber regulado cada conflicto no solo es una eventualidad posible, sino además un fenómeno normal e inevitable debido a la infinita variedad de las circunstancias que se pueden presentar en el desarrollo de la relación y de los conflictos que pueden surgir a causa de ello"⁷⁴. de allí que se deba interpretar como un lapsus del legislador, so pena de hacer completamente vulnerable en la práctica el recurso a las condiciones generales de contrato.

En fin, se introduce un requisito especial para los contratos de seguro, en cuanto se exige al asegurador la entrega anticipada del clausulado al tomador, con el deber adicional de explicar el contenido de la cobertura, las exclusiones y las garantías (art. 35, num. 3), que en cuanto norma especial y posterior modifica el artículo 1046 C.Co.: la póliza contentiva de las condiciones generales no solamente deberá entregarse de forma anticipada, sino que de no hacerse, conllevará la ineficacia del clausulado⁷⁵.

c) Un derecho de retractación se consagra en el nuevo Estatuto del Consumidor en el título VII, capítulo V, que cobija "venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación […], venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia" (art. 47). Solamente dos observaciones al respecto.

En primer lugar, llama la atención el breve plazo para el ejercicio del derecho de retractación (5 días), "contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios". A esto se suma el hecho de no establecerse los efectos de una eventual omisión por parte del productor o proveedor de la información al consumidor de su derecho. La finalidad de la figura se vería completamente desvirtuada si dicha omisión no alterara la forma de computar el plazo para el ejercicio del derecho de retracto, siendo que, en tales circunstancias, es probable que el consumidor ignore su existencia.

En segundo lugar, se debe anotar que pueden surgir problemas en la práctica, en relación con la obligación del consumidor de "devolver el producto al productor o proveedor […] en las mismas condiciones en que lo recibió" (art. 47, inc. 2.°). La pregunta que surge es cómo interpretar esta norma en los casos en los que el producto recibido es de aquellos que requieren una manipulación con el fin de "establecer la naturaleza, las características o el funcionamiento de los bienes"⁷⁶. En tal caso, resulta evidente que no será posible devolver el producto en las mismas condiciones y que posiblemente habrá una disminución de su valor, lo cual no debería ser impedimento para el ejercicio del derecho de retractación.

d) Por último, son varios los ejemplos de la intervención directa en el contenido del contrato prevista por el nuevo Estatuto del Consumidor. Por una parte, la disciplina de la garantía legal prevista en los artículos 7 y siguientes tiene naturaleza imperativa, por lo que el productor o proveedor no puede excluirla.

Por otra parte, se introduce un capítulo en materia de "cláusulas abusivas" (tít. VII, cap. III, arts. 42 a 44). dada la particular complejidad de este tema, un análisis de la disciplina resulta imposible en esta sede, por lo cual nos limitamos a hacer dos reflexiones.

En primer lugar, resulta llamativo el hecho de que solo se haya incluido una lista de cláusulas sin posibilidad aparente de valoración (art. 43)⁷⁷, esto es, cláusulas consideradas abusivas per se, por el simple hecho de estar incorporadas en el contrato, a diferencia de otras experiencias jurídicas⁷⁸ en donde se hace la diferencia entre cláusulas con posibilidad de valoración (la llamada "lista gris") y cláusulas sin posibilidad de valoración (la llamada "lista negra"). Claro está que la lista de cláusulas abusivas prevista por el Estatuto no es exhaustiva, y fuera de las hipótesis allí previstas será la jurisprudencia la que determine caso por caso, con fundamento en el artículo 42, las cláusulas que "producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor".

Y en este sentido se dirige la segunda reflexión. Resulta interesante que para la determinación del carácter injustificado del desequilibrio se remita en la norma a "las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza" (art. 42, inc. 1.°, in fine), máxime cuando se trata de contratos que por lo general son celebrados en masa, recurriendo a contenido unilateralmente predispuesto. Pero sobre la interacción entre la determinación del desequilibrio y las "condiciones particulares de la transacción" se volverá en la segunda parte de este escrito.

III. El derecho común de los contratos y el significado del derecho del consumidor

3.1 Un cambio de perspectiva

Una vez reconocido el consumo en una finalidad de la organización social y del Estado, se hizo evidente la necesidad de un marco jurídico que implementara medidas de protección para la forma determinada de participación en el mercado encarnada por el consumidor⁷⁹. Esta perspectiva encuentra sus raíces en el liberalismo del siglo XVIII, cuando se predicaba un mejoramiento del bienestar de este actor del mercado como consecuencia del mecanismo de la competencia al incentivar la innovación, brindar mayores posibilidades de elección y permitir una mejor calidad por un menor precio. de esta forma se sostenía una imagen del mercado como ambiente natural del consumidor quien, en última instancia, sería el beneficiado⁸⁰. Este modelo tomado por la economía clásica⁸¹ se vería reflejado en los modelos de codificación del liberalismo jurídico, asumiendo el contrato -en cuanto instrumento de intercambio- como un mecanismo que, salvo determinadas circunstancias, sería apto para garantizar un equilibrio de los intereses de los contratantes⁸². Luego de que en un primer momento para la protección del consumidor se recurriera de forma prevalente a la legislación penal, con el advenimiento y consolidación de la sociedad de consumo el Estado comenzó a intervenir de forma más intensa, como consecuencia de los nuevos desafíos que presentaba la maduración del capitalismo impulsado por las nuevas técnicas de producción y distribución en masa⁸³.

En este nuevo escenario, se desarrolla la sensibilización de la sociedad frente a los problemas que despertaba la nueva estructura de la sociedad y se hace evidente un particular estímulo hacia la protección del consumidor por parte de los Estados, lo cual se ve reflejado en el discurso del presidente de Estados Unidos JONH F. KENNEDY, quien en 1962 afirmó que "consumidores, por definición, somos todos", y abogó por una consideración de los derechos fundamentales de los consumidores⁸⁴. Es en esta época en la que se afianza el consumerism como "movimiento de información, de contraste, de concertación, que tenía como interlocutores a los productores, a los protagonistas del sector publicitario, a los distribuidores de bienes y servicios en los mercados"⁸⁵, un movimiento que sirvió de catalizador de la sensibilidad social frente al problema del consumo y condujo a eliminar definitivamente el mito de la soberanía del consumidor, evidenciando los sectores en los cuales "las deformaciones de la contratación estándar eran particularmente evidentes e incisivas, dada la difusión social o la importancia de las relaciones reguladas"⁸⁶. de esta manera el derecho del consumidor surgido como respuesta a las fallas del mercado y "a las exigencias de las sociedades de bienestar que se desarrollaron con posterioridad a la segunda guerra mundial" termina por crear un "vínculo entre mercados, ciudadanos y poder estatal"⁸⁷.

El cambio de la perspectiva en materia contractual resulta evidente. El paradigma clásico de las voluntades que, en cuanto libres y autónomas, concurren para conciliar sus intereses configurando el mecanismo contractual como una garantía de corrección⁸⁸ encuentra su máxima expresión con la superación de un sistema económico y político obsoleto como el feudal, basado en una sociedad por status. Este paso se construye mediante la operación de abstracción del sujeto (jurídico) para abrir el camino al reconocimiento de la igualdad⁸⁹, una igualdad necesariamente formal⁹⁰. Por lo demás, este paradigma del derecho contractual se apoyaba en el modelo del homo oeconomicus, prototipo de individuo libre, igual y egoísta⁹¹ con plena autodeterminación y capacidad de decisión racional a partir de un sistema estable de preferencias⁹², una concepción que contribuía a la legitimación del modelo contractual como instrumento de emancipación⁹³.

En este ambiente, el ordenamiento jurídico fijaba las reglas de juego, esto es, las condiciones de reconocimiento del ejercicio de la autonomía privada mediante la determinación de los requisitos del contrato⁹⁴, y, al mismo tiempo, establecía las reglas que garantizan la "regularidad del juego", en particular, la regularidad del procedimiento de formación del acuerdo⁹⁵. Solamente cuando el contrato atentaba contra las reglas de juego y, en particular, cuando la regular formación del acuerdo se veía perturbada, el ordenamiento jurídico reaccionaba ante lo que se consideraba una situación de debilidad de los contratantes⁹⁶, una situación patológica del contrato.

Los primeros signos evidentes de la crisis de esta concepción liberal del contrato⁹⁷ se presentaron ya a finales del siglo XIX, con el advenimiento de la estandarización y las técnicas de contratación de ella derivada⁹⁸. En virtud del "poder de empresa"⁹⁹ se terminaba ejerciendo un poder normativo, con la predisposición del contenido contractual por parte de un sujeto que uniformaba y construía negocios "anónimos"¹⁰⁰ a los cuales se sometería un número amplio, quizás indeterminable, de personas. Ante este nuevo escenario, la abstracta situación de absoluta paridad entre los sujetos, que constituía uno de los valores fundantes del contrato, terminaba por ocultar la realidad de una libertad fuertemente reducida, vaciada de su contenido y que terminaba por someter a uno de los sujetos de la relación contractual al diktat normativo privado, con el consecuente incremento de la posibilidad de abuso de la libertad contractual¹⁰¹. Y si bien en el contexto de la contratación estandarizada el consumidor aún no se había elevado a palabra clave del debate, la idea de la protección de una parte que se consideraba débil frente al poder de la empresa se encontraba siempre como trasfondo.

Las tempranas denuncias de la doctrina que advertían sobre el peligro de resquebrajamiento del principio de la libertad contractual enmarcadas en una nueva visión de la ciencia jurídica, llevaron a las primeras reacciones legislativas, pero sobre todo judiciales, que buscaban hacer frente a esta nueva situación¹⁰². A ello se sumaría en la segunda posguerra una eclosión de la idea de la protección jurídica del consumidor que, como ya se mencionó, tuvo lugar hacia los años sesenta, impulsada por los resultados arrojados por las ciencias sociales y por el abanderamiento político de aquellos años.

De esta manera se ponía en movimiento un proceso mediante el cual se reconocía la insuficiencia de los mecanismos tradicionales contenidos en los códigos civiles para asegurar el correcto ejercicio de la libertad de todos los contratantes y la necesidad de una intervención mucho más profunda en el mecanismo contractual para garantizar una verdadera autodeterminación de los individuos. Todo esto se apoyaba, además, en un nuevo modelo de hombre que se alejaba del ideal del homo oeconomicus¹⁰³, que tenía en cuenta, por una parte, la racionalidad limitada de los actores¹⁰⁴ y, por otra, los vínculos del individuo en su contexto social, y como consecuencia reconocía que más allá de las condiciones de patología que pueden afectar el contrato existen situaciones estructurales o de fisionomía social que determinan una posición de inferioridad de algunos contratantes en ciertas circunstancias: es lo que ha sido descrito como el triunfo del homo sociologicus sobre el homo oeconomicus¹⁰⁵. Por lo demás, este proceso de materialización del derecho contractual puede considerarse un indicio de lo que un autor ha descrito como el movimiento "del sujeto a la persona", en el cual, una vez que se acepta el impacto negativo de la esterilización de "la fuerza histórica y teórica de la invención del sujeto" que lo había reducido a "un esqueleto que aislaba al individuo y lo separaba de todo contexto", se reconoce que el sujeto abstracto "ya no está en grado de abarcar en su totalidad las realidades a las cuales hace referencia". Es en este proceso en el que se debe enmarcar la idea del consumidor, como figura autónoma que penetra en el ordenamiento jurídico, "expresiva de la condición humana, y por ende cargada a su modo de fuerza subversiva, en el sentido de que transfiere en una dimensión formalizada las articulaciones y las contradicciones de la realidad"¹⁰⁶.

El proceso sumariamente delineado constituye una de las facetas de lo que algunos han denominado el paso de un derecho "autónomo" a un derecho "responsivo" producto del Estado social¹⁰⁷, que se aleja del modelo liberal del mercado como sistema autorregulado¹⁰⁸ y del contrato como garantía suficiente de una equilibrada disposición de intereses, para dar entrada a un modelo que tome en consideración situaciones de desequilibrio estructurales y típicas que se desprenden de la nueva realidad. En este nuevo papel del ordenamiento jurídico, para algunos la protección del consumidor constituye una máscara para implementar instrumentos que en realidad benefician el funcionamiento del mercado¹⁰⁹, mientras que para otros es el reflejo de una inyección de una "gota de aceite social" en la estructura del derecho¹¹⁰.

En todo caso, más allá de la posición ideológica que se adopte, no se puede caer en la tentación de ver en el derecho contractual del consumidor un ámbito impregnado de preocupaciones sociales y contraponerlo con el derecho común de los contratos como el ámbito en donde impera una concepción meramente formal de la libertad contractual¹¹¹. desde esta perspectiva el derecho contractual, todo, sigue teniendo el mismo fundamento y aspirando a la consecución del mismo objetivo: la realización de la autodeterminación del individuo, para lo cual la libertad contractual es un medio y no un fin en sí mismo¹¹². de este modo, el derecho del consumidor, además de ser un eslogan instrumental a las finalidades de la política del derecho, habría operado como motor del desarrollo y actualización de las instituciones y conceptos del derecho contractual, dando un fuerte impulso a su "materialización"¹¹³.

3.2 El derecho (contractual) del consumidor y la materialización del derecho contractual

No se debe perder de vista que esta materialización tiene lugar en diferentes dimensiones, una consideración que, a menudo, se pasa por alto. Como lo expone con claridad CANARIS, en este contexto se debe distinguir, por una parte, entre libertad contractual (formal y material), y por otra, entre justicia contractual (formal y material)¹¹⁴. Al respecto valgan apenas unas breves observaciones.

a) La libertad contractual formal, como es bien sabido, es la garantía de la libertad de acción, neutral, abstracta, "autonomía jurídica garantizada y limitada" por el ordenamiento jurídico¹¹⁵, fundamento del carácter vinculante del contrato y que encuentra su principal manifestación en el pacta sunt servanda. desde la dimensión formal de la libertad contractual se facilitan mecanismos para garantizar el procedimiento de formación del consentimiento, pero no se toman en cuenta los posibles desequilibrios reales entre los individuos al momento de contratar, puesto que se parte del principio de la igualdad formal ante la ley¹¹⁶.

La materialización de la libertad contractual -o la búsqueda de la garantía de la libertad contractual en sentido material o real- está enderezada precisamente a considerar elementos y circunstancias referidas a la persona del contratante, y así garantizar que se disponga de verdaderas posibilidades de participación en el contrato y que se logre realizar los propios intereses mediante el recurso al mecanismo contractual¹¹⁷.

Ahora bien, las dimensiones formal y material de la libertad contractual se encuentran en constante tensión, pues a mayor realización de la libertad contractual real, más se erosiona la conservación del vínculo contractual¹¹⁸, lo cual se ve reflejado en el funcionamiento de los derechos legales de retractación y, en algunos ordenamientos, en la nulidad que deriva del incumplimiento del suministro de determinada información en ciertos contratos¹¹⁹. Es por tal motivo que el derecho solo acude a solucionar los desequilibrios más graves, en cuanto es consciente de que sería contraproducente, si no inviable, minar el vínculo contractual ante cada desequilibrio que, dicho sea de paso, se puede encontrar en toda relación contractual¹²⁰.

Esta materialización de la libertad contractual, vista a través del prisma del derecho del consumidor, se refleja en los nuevos mecanismos que superan la perspectiva formal-negativa de la ausencia de factores perturbadores de la formación del consentimiento (error, dolo, fuerza), y adoptan una perspectiva real-positiva, en la búsqueda de garantizar a los contratantes de la mejor manera posible una auténtica libertad de decisión (deberes de información, nuevas exigencias de forma, derechos de retractación)¹²¹.

b) Cuestión diferente es la relativa a la justicia contractual, esto es, la proporcionalidad o equilibrio de los derechos y deberes que surgen del entramado contractual, así como de la prestación y la contraprestación asumidas por cada uno de los contratantes¹²². También en este caso es posible contraponer la justicia contractual formal a la justicia contractual material. En el primer sentido, el vínculo que libremente adquiere el individuo se considera como un criterio legítimo de justicia, de manera que el contenido acordado se reconoce como justo¹²³. En palabras de CANARIS, el problema de la justicia del contrato reposa primordialmente en la máxima volenti non fit iniuria, "que expresa una idea fundamental de justicia, en la medida en que respeta la autonomía de la persona y, así, también su dignidad"¹²⁴. Por este motivo, "en un ordenamiento jurídico en el que la libertad contractual hace parte de sus pilares, la justicia contractual tiene en esencia un carácter procedimental"¹²⁵, ya que el contenido del contrato, así como la prestación y contraprestación, son respetados y aceptados en cuanto resultado de un procedimiento (la celebración del contrato).

Un desarrollo clásico de esta concepción formal/procedimental de la justicia contractual es la conocida e influyente teoría de la garantía (probabilidad) de corrección del mecanismo contractual, propuesta por el jurista alemán WALTER SCHMIDT-RIMPLER¹²⁶. Para este autor el contrato es un mecanismo apto para conseguir una regulación justa sin la intervención soberana del Estado, en vista de que los interesados siempre deben dar su consentimiento¹²⁷; la celebración del contrato forzaría a mutuas concesiones y conduciría, "en un escenario ideal, a la consideración equilibrada de los intereses de ambos contratantes"¹²⁸. En todo caso, consciente del excesivo optimismo de su teoría, este mismo autor posteriormente reconoció que más que a una garantía, en realidad se debía hacer referencia a una probabilidad de corrección siempre que se reunieran ciertas condiciones que permitieran presuponer un equilibrio de fuerzas¹²⁹, y por lo tanto, "en el caso de perturbaciones graves de la libertad (real) de decisión, el mecanismo no puede funcionar y, en consecuencia, el derecho objetivo debe entrar en escena en su función controladora y correctiva"¹³⁰.

Por su parte, las concepciones materiales de la justicia contractual hacen énfasis, "al menos en parte, en la equivalencia del contenido de las prestaciones intercambiadas, así como en la proporcionalidad material del contenido del contrato en consideración de la finalidad contractual concreta"¹³¹. En otras palabras, desde este punto de vista, se debe acudir a criterios materiales de justicia con los cuales confrontar el contenido resultante del contrato; no es suficiente la verificación del despliegue adecuado del mecanismo contractual. Sin embargo, como ha sido bien señalado, el problema de estas concepciones que se construyen a partir de criterios materiales radica en "lo sumamente difícil que resulta formular criterios para la exigencia de adecuación del contenido de una regulación jurídica, que tengan verdaderamente una fuerza persuasiva"¹³², lo cual encuentra un caso paradigmático en la clásica discusión sobre el justo precio en materia de equivalencia objetiva de las prestaciones¹³³.

Esto no quiere decir, sin más, que se rechace cualquier influencia de criterios materiales para la valoración de la justicia del contrato desde el punto de vista de su contenido. En el tema del consumidor que nos ocupa, cuando se reconoce que los mecanismos para la materialización de la libertad contractual no logran eliminar todos los factores de perturbación de la libertad de decisión del consumidor, resulta inevitable recurrir a mecanismos de intervención directa en el contenido del contrato, en la búsqueda de la realización del principio de equivalencia material, ya no solamente referido a la relación entre prestaciones, sino en general a la totalidad del reglamento contractual¹³⁴.

Esta materialización de la justicia contractual en el ámbito del consumidor, como ya se señaló, se ha llevado a cabo, esencialmente, por dos caminos: mediante la expedición de normas imperativas o semi-imperativas y mediante el reconocimiento a ciertas autoridades, y en particular, al juez, de una potestad para controlar el contenido del contrato (cfr. supra 2.2 e).

Ahora bien, de estas breves observaciones sobre los distintos planos en los que actúa la materialización salta a la vista que todos ellos guardan relación y entran en "tensión", o quizás mejor, se complementan¹³⁵. Así, no es posible prescindir en ciertos casos de criterios materiales de justicia contractual, en cuanto los mecanismos para la garantía de la libertad contractual material tienen sus límites; a su vez, dicha materialización de la justicia contractual mantiene el carácter de excepcionalidad¹³⁶ y, por ende, es necesaria una debida fundamentación para su implementación; por su parte, la operatividad de una concepción formal de la justicia contractual está estrechamente vinculada con la materialización de la libertad contractual, puesto que aquella solamente puede sostenerse si se garantizan "los presupuestos y las condiciones para un máximo (relativo) de libertad de decisión real y de justicia en la celebración del contrato"¹³⁷. En pocas palabras, los mecanismos de materialización de la justicia contractual, o mejor, la implementación de una justicia contractual material, tendrá lugar allá en donde los mecanismos de materialización de la libertad contractual resulten insuficientes.

En fin, no debe perderse de vista que todo el proceso de materialización sumariamente descrito es una manifestación indirecta de la influencia de los derechos fundamentales en materia contractual, por cuanto el "contenido normativo [de estos] tiene que desplegarse dentro del derecho privado mediante unas cortes y una legislación activas"¹³⁸. El mandato constitucional de garantía de la efectiva autodeterminación de las personas (art. 16 C.P.) y de la protección a los consumidores (art. 78 C.P.), enmarcado en la cláusula del estado social de derecho (art. 1° C.P.), pone al legislador y al juez en la delicada tarea de encontrar el equilibrio entre libertad de la persona y justicia en el contrato¹³⁹.

1.3. Conclusiones de la primera parte: el "ambiente" para la garantía de la libertad de decisión (real) del consumidor y su influencia en la interpretación del contrato. Reenvío

Hasta el momento se ha delineado el contexto que se considera indispensable para valorar el tema específico de la función de la intención de los contratantes en los contratos con el consumidor: el énfasis sobre la importancia de la competencia para el derecho contractual y las carencias insalvables de la regulación del mercado; la implementación de nuevos instrumentos que con diferente intensidad buscan solucionar los desafíos que presenta el nuevo contexto de situaciones fisiológicas de desequilibrio entre los contratantes (deberes de información, nuevas imposiciones de forma, derechos de retractación, intervención directa -ex ante o ex post- en el contenido del contrato). Todos estos mecanismos están encaminados hacia un objetivo: garantizar las mejores condiciones para que el consumidor se autodetermine de forma efectiva y suplir los desequilibrios que inevitablemente terminan consumándose en perjuicio del consumidor; en otras palabras, son el reflejo de la búsqueda constante por conciliar libertad y justicia en el contrato.

El tema del consumidor ha contribuido al gradual proceso de materialización del derecho contractual mediante la incorporación de los mecanismos expuestos, que buscan compensar las carencias derivadas de la debilidad del fundamento del vínculo contractual en los contratos con el consumidor -y no solo en estos-, en cuanto dicho fundamento termina por reducirse a un mero consentimiento formal. Estos mecanismos, que definen lo que podemos llamar el ambiente para la garantía de la libertad de decisión del consumidor, contribuyen a la contención de los efectos de ciertas realidades que, de otra manera, terminarían por desvanecer cualquier rastro de voluntad del consumidor, desembocando en la negación de la autodeterminación del individuo.

El cuadro que surge de la exposición realizada sirve de contexto para encuadrar el proceso de interpretación y, en primer lugar, para determinar qué valor o qué papel otorgar a la intención de los contratantes, règle des règles, que tradicionalmente ha sido considerada como el reflejo de la libertad contractual en materia de interpretación. Como ya se advirtió en la introducción, la tendencia parece indicar una pérdida determinante de la importancia de la intención de los contratantes en la interpretación de contratos en los que interviene un consumidor, si no su completa irrelevancia. Ante este nuevo escenario, surgen necesariamente varios interrogantes:

¿Ha perdido toda operatividad el recurso a la intención de los contratantes en la interpretación del contrato con el consumidor? ¿O puede reconocérsele una pleja para tratarla en esta sede. Un especial énfasis en la justicia social hace HABERMAS, Between Facts and Norms, cit., 398: "La totalidad del derecho privado ahora parece ir más allá de la meta de salvaguardar la autodeterminación del individuo, con el fin de servir a la realización de la justicia social".

Nueva función? Si se concluyera la inutilidad de la intención de los contratantes en la interpretación del contrato con el consumidor, ¿cómo plantear la nueva fisionomía del procedimiento interpretativo del contrato teniendo en cuenta el fundamento legal y la interpretación jurisprudencial que en principio sigue acudiendo a dicha regla?

La respuesta a estos interrogantes, que será el objeto de la segunda parte de este escrito, también permitirá establecer "la relación entre los principios generales del derecho contractual y la disciplina especial de los contratos con el consumidor"¹⁴⁰ para verificar la "compatibilidad y 'resistencia' de los modelos y de las categorías tradicionales respecto a las nuevas leyes en materia de contrato"¹⁴¹.

Notas