Los créditos que disfrutan de fianza de terceros en españa. Su clasificación antes y después de la reforma operada en la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009^*

Credit bonded by third in Spain

Rosalía Estupiñán Cáceres^**

* Este trabajo fue ultimado en febrero de 2011. [N. del e.] Sin embargo, el artículo conserva toda su actualidad y se publica por el interés que puede tener para el lector latinoamericano.

** Profesora de derecho mercantil de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (España).

Fecha de recepción: 4 de marzo 2013. Fecha de aceptación: 8 de abril 2013.

Sumario: I. Consideraciones previas. 1. La subordinación de créditos en la Ley Concursal española y sus consecuencias. 2. La importancia de la fianza en el sistema crediticio. 3. Contenido y sistemática del trabajo. II. El artículo 87.6 de la Ley Concursal antes de la reforma operada por el RDL 3/2009. 1. el tenor del precepto, antecedentes y análisis. 2. interpretación estrictamente literal. 2. interpretación alternativa propuesta y necesidad de una reforma del precepto. III. El artículo 87.6 de la Ley Concursal después de la reforma operada por el RDL 3/2009. Bibliografía.

Resumen

Palabras clave: procedimiento concursal, créditos concursales, clasificación de créditos concursales, créditos con fianza de tercero.

Abstract

Keywords: Bankruptcy procedure, bankruptcy credit, bankruptcy credit ratings, credit bonded by third.

I. Consideraciones previas

Los créditos que disfrutan de fianza de tercero vienen contemplados en el artículo 87.6 de la Ley Concursal española (en lo sucesivo, LC) como un supuesto especial de reconocimiento, y el reconocimiento de créditos, sea especial o no, resulta imprescindible y esencial para la determinación de la masa pasiva del concurso y para la clasificación de los créditos de este. La LC clasifica los créditos del concurso (arts. 89-93) en privilegiados, ordinarios y subordinados¹, clasificación esta que aparece como primordial o "piedra de toque" de todo sistema concursal². La clasificación de los créditos, en palabras de la Exposición de Motivos de la LC, constituye una de sus innovaciones más importantes "porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso […]. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones deben ser muy contadas y siempre justificadas", añadiéndose que dichas excepciones son positivas (créditos privilegiados) o negativas (créditos subordinados) en relación con los créditos ordinarios.

1. La subordinación de créditos en la Ley Concursal española y sus consecuencias

Los créditos subordinados³ constituyen una nueva categoría que introdujo la LC en su artículo 92 para clasificar aquellos que merecen ser postergados tras los ordinarios por diversas razones, entre las que se encuentran que sus titulares estén especialmente vinculados con el concursado⁴ (art. 92.5°), ocupando en la redacción originaria de la LC estos últimos la posición 5ª, es decir, la penúltima dentro de una enumeración de 6, y la posición antepenúltima dentro de una enumeración de 7, en la redacción vigente. Por su parte, el artículo 93 LC se ocupa de precisar qué se entiende por personas especialmente relacionadas o vinculadas con el concursado según sea persona física o jurídica. Estas relaciones no se basan solo en el parentesco o la convivencia de hecho, puesto que, en caso de que el concursado sea persona jurídica, se extienden a los socios con responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así como a los administradores de hecho o de derecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo grupo⁵.

Las consecuencias o efectos que comporta que un crédito sea clasificado como subordinado son muy graves, tanto si el concurso desemboca en un convenio como si desemboca en una liquidación, pues -dicho en apretada síntesis- entre las más relevantes están que sus titulares pierden las garantías y privilegios de que disfrutaban sus créditos (art. 97 LC), carecen del derecho de adhesión y de voto en la junta de acreedores (art. 122. 1.1.° LC), se someten a las mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor (art. 134.1.4.° LC). En caso de liquidación, además, el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que no hayan sido íntegramente satisfechos los créditos ordinarios (art. 158.1 LC) llevándose a cabo por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (arts. 92 y 158.2 LC). Por consiguiente, todos los créditos subordinados, y en especial los de personas relacionadas con el deudor que figuran en las últimas posiciones, son considerados, como "antítesis del privilegio", esto es, como una excepción negativa a la par condicio creditorum y como una sanción legal proyectada sobre determinados acreedores⁶.

La razón de realizar esta breve consideración previa sobre los créditos subordinados de personas especialmente relacionadas con el deudor es que estos están en íntima conexión con la interpretación del artículo 87.6 LC relativo a los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero⁷, como se tendrá ocasión de comprobar más adelante.

2. La importancia de la fianza en el sistema crediticio

Es práctica muy habitual en el mercado crediticio la concesión de operaciones de riesgo con fianza o aval de tercero, quien de forma habitual suele ser una de las personas especialmente relacionadas con el deudor, es decir, de aquellas a las que alude el artículo 92.5 LC⁸.

Como certeramente ha puesto de manifiesto OLIVENCIA⁹, es sumamente importante el papel que cumplen las garantías en general, y específicamente la fianza, en un sistema que tiene como una de sus notas características el de ser crediticio, es decir, basado en el crédito como forma de aplazamiento de las obligaciones y como valor económico transmisible. La garantía no es sino un instrumento de protección del crédito. Crédito y garantía se vinculan estructural y funcionalmente y se complementan y compensan: el crédito desnudo es pura confianza, la garantía es refuerzo de la debilidad en la confianza, de la desconfianza. En definitiva, el crédito comporta riesgo y la garantía tiende a cubrirlo. Con todo, la función de la garantía no debe contemplarse solo en la relación jurídica singular (acreedordeudor), sino -con una visión sistémica- en el conjunto de un sistema económico crediticio, basado en el crédito como factor de la financiación. Pues bien, la actuación eficaz del sistema económico crediticio como motor de la economía exige la justa protección de los acreedores frente a los riesgos de sus derechos y, sobre todo, del acreedor profesional, que basa su actividad en la recuperación de los créditos concedidos y cuya solvencia depende, como no podía ser de otra manera, del grado de cumplimiento de sus clientes.

Esta visión sistémica de la garantía en el mercado del crédito tiene que tener especial sentido en el derecho concursal, como derecho del mercado del crédito, resultando, pues, evidente que el derecho que rige el mercado debe velar por su correcto funcionamiento, estableciendo un sistema de fuerzas que en su composición garantice un justo equilibrio de los intereses afectados. El endurecimiento en la regulación de las garantías comportaría inexorablemente un encarecimiento y unas restricciones que repercutirían sobre los acreditados y, en definitiva, sobre la economía del crédito. La LC es y debe ser consciente de la incidencia que la regulación del concurso tiene en las garantías y en el mercado del crédito; de ahí que OLIVENCIA manifestara lo paradójico que resulta que la garantía buscada en refuerzo del crédito fuese causa de su degradación, conclusión a la que llegaba un sector de la doctrina en la interpretación del artículo 87.6 LC antes de la reforma llevada a cabo por el Real decreto-Ley 3/2009 (en adelante, RDL 3/2009)¹⁰. Ello traería consigo tal profunda transformación del mercado del crédito y de la actitud de las entidades bancarias que se verían abocadas a cerrar vías adecuadas de financiación de proyectos personales y empresariales¹¹, pues las entidades de crédito son, muy a su pesar sin duda, unas de las más relevantes protagonistas de los procesos concursales¹².

3. Contenido y sistemática del trabajo

Terminadas estas breves consideraciones previas necesarias para la mejor comprensión del tema a tratar, a continuación expondremos el análisis y las interpretaciones posibles del artículo 87.6 LC antes y después de la reforma operada por el RDL 3/2009 y, en consecuencia, cuál era y cuál es la clasificación que corresponde, dentro del concurso, al crédito que disfruta de fianza de tercero.

II. El artíulo 87.6 de la Ley concursal antes de la reforma operada por el RDL 3/2009

1. El tenor del precepto, antecedentes y análisis

Hemos de destacar que antes de la reforma llevada a cabo por el RDL 3/2009 el tenor del artículo 87.6 LC era el siguiente: "Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador".

El artículo 87 LC, bajo la denominación "Supuestos especiales de reconocimiento", se ubica en la Sección 2ª ("de la comunicación y reconocimiento de créditos") del Capítulo III ("de la determinación de la masa pasiva") del Título IV ("del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso").

El contenido del artículo 87.6 aparece por vez primera en el Anteproyecto de LC de 2001 y de ahí pasó al Proyecto de 2002¹³, no sufriendo modificación alguna en su tramitación parlamentaria, pese a las nefastas e irrazonables consecuencias que para el acreedor principal se podían derivar de su exclusiva literalidad. En el Congreso de los diputados solo se presentó una enmienda a este precepto por el Grupo Parlamentario Catalán CIU, en concreto la n.° 502¹⁴, en la que proponía se eliminase el contenido del segundo inciso del hoy artículo 87.6 LC. dicho grupo parlamentario justificaba tal enmienda de la forma siguiente:

Es de difícil comprensión que la Administración judicial al calificar el crédito, y por tanto, con anterioridad al pago por el fiador, pueda hacer un ejercicio intuitivo en torno a la calificación del crédito del acreedor principal, pues lo normal es que opere el pago por subrogación adquiriendo el fiador los mismos derechos que ostenta aquél conforme previene el artículo 1.212 del Código Civil. Y de no efectuarse el pago el crédito del acreedor no pueda estar sometido a otra calificación que no sea la que corresponda de acuerdo con lo previsto en el PLC.

La señalada justificación a la enmienda no aprobada se acercó, mas no alcanzó a prever los perniciosos efectos que derivarían al mantenerse la redacción de dicho precepto para el titular del crédito que goza de fianza de tercero. A nuestro juicio, se debió efectuar una mejor justificación, pues no procedía, como veremos, eliminar dicho inciso, sino ofrecer una redacción adecuada y alternativa del mismo.

Partamos de que el artículo 87 LC contempla supuestos especiales de reconocimiento de créditos. Como es sabido, el reconocimiento de créditos (art. 86 LC) es la operación concursal, competencia exclusiva de la administración del concurso, en virtud de la cual los créditos que han sido debidamente comunicados se incluirán en su caso en la lista de acreedores. Pues bien, el artículo 87 citado, como se ha adelantado, prevé reglas particulares sobre el modo de proceder en el momento de reconocer créditos que por razones distintas (créditos condicionales, litigiosos, etc.) han merecido una regulación especial¹⁵, preguntándonos dónde radicaba la especialidad en el reconocimiento de los créditos que goza de fianza de terceros.

Nos encontramos con que la especialidad no parecía radicar en el inciso primero, pues a nuestro entender su contenido resulta una obviedad que nada nuevo aporta y no presenta mayores problemas interpretativos. En efecto, su primera parte establece que los créditos cuyo titular goce de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna, regla que resulta lógica y más que evidente, pues la fianza no implica modificación alguna de la cuantía debida por el deudor; de ahí que algunas voces hayan sostenido que su enunciado es correcto¹⁶ y perfectamente congruente con el significado de la fianza¹⁷. La segunda parte del mismo inciso primero añade que lo anterior es así "sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador". A nuestro juicio, tal manifestación significa que, cuando el reconocido en el concurso sea el crédito que goce de fianza, aunque después pague el fiador al acreedor afianzado, la amplitud del crédito reconocido a aquél no variará por tal circunstancia, esto es, por la subrogación del fiador, lo que, en definitiva, también resulta obvio¹⁸.

La especialidad, de existir, solo podía encontrarse en el inciso segundo del mentado precepto, como así se ha reconocido unánimemente, inciso cuya defectuosa redacción generó una gran polémica, fundamental aunque no exclusivamente en la doctrina. Pues bien, es este el que merecía un profundo análisis de su sentido y alcance, ya que su lectura estrictamente literal podía conducir, a nuestro juicio, a una interpretación absurda, alejada de todo parámetro de razonabilidad y con consecuencias muy graves que no creímos hubieran sido las buscadas por el legislador. Recordemos que el tenor del mismo era el siguiente: "En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador". debemos comenzar precisando que aun cuando el precepto habla expresamente de "calificación" se está refiriendo a "clasificación", pues conforme a la propia LC, los créditos se clasifican¹⁹ y el concurso se califica²⁰. Pero, dejando de lado esta precisión terminológica, vamos a continuación a exponer resumidamente la postura que junto a Betancor sostuvimos desde 2004 intentando clarificar el aludido inciso²¹.

Para ello, comenzaremos por exponer la interpretación estrictamente literal que de él se derivaba y las consecuencias que comportaba, para después continuar con la interpretación alternativa que propusimos hasta tanto se procediera a dar nueva redacción al precepto objeto de nuestro estudio, sin dejar de mencionar también las posturas a favor y en contra de estas interpretaciones manifestadas por diversos y autorizados juristas.

2. Interpretación estrictamente literal

En su estricta literalidad, el inciso segundo del artículo 87.6 LC se refería a cómo habrían de clasificarse los créditos que gozaran de fianza de tercero, de entre las posibles categorías contempladas en el artículo 89 LC (esto es, privilegiados, ordinarios o subordinados). En efecto, la LC disponía textualmente: "en la calificación de estos créditos". Ahora bien, ¿cuáles son dichos créditos? Pues no podían ser otros, a tenor del precepto en examen, y utilizando como canon hermenéutico el exclusivamente gramatical, que aquellos de los que trataba el inciso primero del artículo 87.6 LC, es decir, en puridad lingüística los créditos en los que el acreedor disfrutaba de fianza de tercero y, por consiguiente, los créditos en los que el fiador aún no ha pagado, ya que si este hubiera pagado ya no serían tales. Aunque, dado lo dicho en el primer inciso ("y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador"), también cabía extender el segundo inciso en examen a los créditos en los que se ha sustituido el titular del crédito por pago del fiador.

Sentado lo anterior, la LC disponía que en la clasificación de dichos créditos "se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador", por lo que el segundo gran interrogante que suscitaba el susodicho inciso es qué había de entenderse por calificación menos gravosa para el concurso. Por "menos gravosa para el concurso" entendimos que sería la que conllevara la clasificación de menor rango, de manera que sí era posible la que implicaba clasificar el crédito como subordinado -un antiprivilegio-, pues tal postergación permitía emplear una mayor cantidad de masa activa en la satisfacción de los créditos contra la masa y en el pago de los créditos concursales privilegiados y ordinarios²². Ello determinaba que si, como suele ocurrir en la mayoría de los casos en la práctica, el fiador era una persona especialmente vinculada al deudor, aunque el acreedor principal no lo fuera, el crédito de este había de clasificarse -lo que parecía ilógico- como subordinado; reiteramos, no por ser el acreedor afianzado, sino por ser el fiador persona especialmente relacionada con el deudor concursado²³. La LC en este inciso, sin que pudiéramos alcanzar a entender el porqué, estaba sancionando fundamentalmente al acreedor afianzado, atribuyendo a su crédito una clasificación en el concurso que no era la que per se le correspondería. Eventualmente, pero por lo dicho será lo menos frecuente, también podría verse sacrificado el interés del fiador, pues caso de no ser este persona vinculada con el deudor y gozar de alguna garantía real para el reembolso, si al crédito del acreedor le correspondía la clasificación de ordinario, por ejemplo, esta misma clasificación será la que corresponda al crédito del fiador, pues es la menos gravosa para el concurso. A diferencia del acreedor afianzado, el sacrificio, en este caso, del fiador tendría su razón de ser en la subrogación de este en el lugar de aquel.

En nuestra consideración, con la interpretación literal expuesta, y como ya se ha esbozado, se sacrificaba sin razón alguna el interés del acreedor afianzado, haciéndole, a efectos del concurso, de peor condición que el acreedor que no gozara de fianza. Esta interpretación, como puede fácilmente comprenderse, resultaba absurda, perversa, contraria a toda lógica e intensamente perturbadora del sistema financiero en cualquier país. ¿Qué entidad crediticia, por ejemplo, se atrevería a solicitar fianza para asegurar su crédito si el fiador es persona especialmente vinculada, sabiendo que se hallarán mermadas sus posibilidades de cobro en caso de concurso del deudor principal? Sostener tal interpretación podría implicar además el fin del instituto de la fianza o, al menos, la pérdida de confianza en la misma por el hecho de pugnar con su esencia.

Sin embargo, en nuestra doctrina la interpretación estrictamente literal del precepto fue defendida por diversos y muy autorizados juristas, quienes no consideraban posible que el precepto soportara ninguna otra, algunos a pesar de lamentar su excesivas consecuencias, y llegando incluso otros a justificar el precepto con argumentos tales como evitar situaciones de infracapitalización en sociedades, promover que el acreedor intente cobrar su crédito fuera del concurso del deudor, etc.²⁴.

3. Interpretación alternativa propuesta y necesidad de una reforma del precepto

No podemos olvidar que en la interpretación de las normas debe atenderse a su espíritu y finalidad, que ha de presidir la misma, como acertadamente establece el artículo 3 de nuestro Código Civil. Siempre tuvimos el convencimiento de que la interpretación literal expuesta por lo que se refiere al acreedor afianzado no había sido la finalidad perseguida por el legislador²⁵, pues, aunque ni el Anteproyecto de LC de 2001, ni los informes al mismo, y ni siquiera la tramitación parlamentaria del precepto que nos ocupa, podían ayudarnos a entender cuál era la razón que justificaba esta sanción al acreedor afianzado, nos pareció que no se acertó en su expresión gramatical y que la misma pervirtió el fin perseguido. Recordemos que la Exposición de Motivos de la LC sostiene que "el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones deben ser muy contadas y siempre justificadas"²⁶. ¿Qué justificación tenía la excepción negativa (esto es, crédito subordinado) para el acreedor afianzado? A nuestro entender, no había nada que lo justificara. La clasificación del crédito del acreedor afianzado, lo mismo que en principio el de cualquier acreedor debe ser la propia, en ningún caso la del fiador. A nuestro juicio, el segundo inciso del artículo 87.6 LC solo tendría sentido si hiciera referencia a la clasificación del crédito que tiene como titular no al originario acreedor, sino al fiador que ha pagado, como argumentaremos más adelante.

Partiendo de que, como se ha destacado, el inciso segundo del precepto solo tendría justificación si se entendiera referido a la clasificación del crédito que tuviera como titular al fiador que ha pagado, a continuación exponemos la interpretación alternativa, que, aunque forzada con su literalidad²⁷, podía salvar su aplicación hasta tanto se procediera a su modificación, pues, reiteremos, ¿qué sentido tiene que sea de mejor condición el acreedor que no goce de fianza que el que sí goce de ella?

La interpretación que propusimos del segundo inciso del artículo 87.6 LC fue que, pese a la literalidad con la que se iniciaba dicho inciso: "En la calificación de estos créditos", este no se estaba refiriendo a todos los créditos que gozaban de fianza de tercero independientemente de quién fuera su titular, sino que solo estaba contemplando y haciendo referencia a la clasificación del crédito que tenía como titular al fiador que pagó, interpretación seguida también por un sector importante de nuestra doctrina²⁸.

Hicimos la siguiente reflexión: si la LC no dijera nada acerca de cómo habría de clasificarse el crédito en el que su titular es el fiador del deudor concursado que ha pagado y, por tanto, es dicho crédito el que hay que reconocer y clasificar por la administración concursal, el mismo por efecto de la subrogación del fiador en el lugar del acreedor afianzado tendría la clasificación que correspondería al de este. Es decir, si el crédito del acreedor principal merecía en el concurso, por ejemplo, la clasificación de privilegiado, esta misma clasificación correspondería al fiador que pagó. Pero, entendimos que el legislador no quiso sin más este efecto, pues ello implicaba que si, por ejemplo, el fiador, como suele ocurrir, es persona especialmente vinculada al deudor, soslayaría la clasificación de su crédito como subordinado, beneficiándose de manera injustificada de la mejor clasificación del crédito del acreedor principal. decimos injustamente, pues en él, esto es, en el fiador, se dan las circunstancias "personales" que justifican, según la Exposición de Motivos de la LC, una excepción negativa a la par condicio creditorum. En nuestra opinión, para evitar esto es que el precepto decía que en la calificación de estos créditos "se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador"; y resulta evidente que en el supuesto señalado la que resulta menos gravosa para el concurso es la clasificación del crédito del fiador como subordinado por ser persona especialmente vinculada con el deudor concursado. Pero si no fuera este el caso e hipotéticamente resultara que la clasificación del crédito del acreedor principal fuere, por cualquier razón, menos gravosa para el concurso que la que correspondería al crédito del fiador que paga, este, por imperativo del inciso en examen, tendría la clasificación de aquel.

En definitiva, el segundo inciso del artículo 87.6 LC, pese a su desafortunada y confusa redacción, quiso evitar que si el fiador pagaba, este se subrogara sin más en el crédito del acreedor garantizado o principal, y así pudiera en su caso eludir la clasificación que correspondería per se a su crédito, cuando esta resultare menos gravosa para el concurso. de manera que, en conclusión, en esto radicaría la razón de ser de que los créditos que gocen de fianza de tercero se contemplaran como un supuesto especial de reconocimiento. Con lo que nos parecía claro que la LC quiso sancionar o penalizar, a nuestro juicio, solo al fiador-vinculado que paga, haciendo que la clasificación de su crédito sea, no necesariamente la que correspondería fruto de la plena subrogación, sino la que resultaba más beneficiosa para el concurso, de entre las que corresponderían al acreedor garantizado o al propio fiador.

Lo manifestado más arriba sí condensaba, a nuestro juicio, el espíritu y finalidad de la LC. de manera que, aunque la redacción del precepto en examen, en su conjunto, no fue todo lo clara que hubiera sido de desear, su ubicación sistemática y, como ya hemos adelantado, su espíritu y finalidad nos conducían a mantener que la interpretación alternativa que proponíamos era la que quizás debía imperar, pues era la única que podía tener sentido y justificación siendo, además, la que resultaba congruente con el artículo 87.7 LC²⁹.

Por su parte, en el plano judicial, en la gran mayoría de las sentencias de los juzgados de lo mercantil y Audiencias Provinciales se impuso la interpretación alternativa o correctora expuesta, interpretación esta que fue además la contenida en el Acta 14/2005, de la junta de jueces de lo mercantil de Madrid³⁰, junta que, en el punto cuarto, bajo el rótulo de "unificación de criterios", manifestó su unánime coincidencia en que "la interpretación más razonable del art. 87.6 de la Ley Concursal pasaría por entender que la calificación menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador sólo operaría en caso de que el fiador (que en ocasiones podría estar llamado a ser un subordinado) hubiese sustituido por el pago al acreedor, no siendo aplicable al crédito del acreedor cuando este siga teniendo tal condición". de manera que en cierto modo se estaba consolidando esta doctrina judicial³¹, muy aplaudida por todos los que fuimos partidarios de dicha interpretación; y, como dijera algún autor³², así "la autoridad judicial respondió ejemplarmente al deber de hacer justicia", o, como dijera otro³³, "benditos sean los buenos jueces que corrigen las malas literalidades de las leyes y desechan las interpretaciones auténticas del legislador".

Sin embargo nos constan unas pocas sentencias³⁴ que sí abogaron por la interpretación estrictamente literal, esto es, que afirmaron que la subordinación se producía sin tener que acaecer el pago por el fiador, y por consiguiente que el crédito del acreedor que gozara de fianza de tercero, si el fiador era persona vinculada con el concursado, tenía que ser clasificado como subordinado, con la importante quiebra de la tan preciada seguridad jurídica que ello implicaba.

Así las cosas, la inseguridad jurídica derivada de la interpretación del artículo 87.6 LC persistió hasta la aprobación del RDL 3/2009. La demanda de una reforma legislativa que permitiera criterios jurisprudenciales seguros y justos en la interpretación de la LC empezó a crecer tanto entre las entidades de crédito como en el conjunto de la comunidad jurídica y, en efecto, algunos abogamos por una modificación del precepto acorde con la interpretación alternativa anteriormente expuesta por razones no solo de seguridad jurídica, sino también de equidad³⁵.

En aquel entonces, textualmente mantuvimos: "Todo cuanto antecede nos lleva a sostener la necesidad de una urgente reforma del segundo inciso del artículo 87.6 de la LC que resulte acorde con cuanto se ha manifestado. Por lo que estimamos que la nueva redacción del precepto, en su segundo inciso, podría ser la que sigue: 'En la clasificación de estos créditos, sólo en caso de pago por el fiador, se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan a éste o al acreedor'". Y añadíamos como una de las conclusiones de nuestro trabajo la siguiente:

Pese al carácter reciente de la LC, de lege ferenda se impone una nueva redacción del segundo inciso del precepto en cuestión que pueda tener justificación en la propia LC, sin llegar a quebrantar la regulación de la fianza en nuestro ordenamiento jurídico. Pues, a nuestro juicio, lo único que tendría y tiene justificación es que la LC pretenda evitar que, en caso de pago por el fiador, esto sea la "puerta trasera" para que vía subrogación fiadores catalogados como personas vinculadas con el deudor concursado y, por consiguiente, inmersos en los efectos de los créditos subordinados, eludiesen u obviasen dichos efectos. de manera que si el fiador que paga es persona vinculada al deudor concursado, es dicho fiador y nunca el acreedor afianzado quien debe asumir las consecuencias de tal vinculación, precisamente porque se trata de los pocos supuestos en los que la clasificación del crédito atiende a requisitos personalísimos/subjetivos de sus titulares y, entendemos que intransmisibles. Aunque, conforme al precepto, ello no obstaría a que si hipotéticamente fuere más beneficiosa para el concurso la clasificación que correspondía al acreedor, será ésta (lo que no deja de ser efecto de la subrogación) la que corresponda al fiador que paga. Con ello resulta evidente que se trata, si acaso, sólo de penalizar al vinculado, de ahí que nos hayamos atrevido a proponer los términos de la nueva reforma del precepto en cuestión.

Dicha reforma finalmente llegó a través del RDL 3/2009.

III. El artículo 87.6 de la Ley concursal después de la reforma operada por el RDL 3/2009

El RDL 3/2009 ha dado nueva redacción al precepto en examen con la siguiente dicción:

Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador. [Resaltado nuestro].

Como cabe fácilmente comprobar, la reforma retoca solo el segundo inciso que es, justamente, el que planteaba problemas interpretativos, inciso este donde al margen de eliminar la expresión "en todo caso", se ha añadido al principio "siempre que se produzca la subrogación por pago", con lo que está claro, ahora indubitadamente, que son los créditos en los que el fiador se ha subrogado por pago en la posición del acreedor afianzado los que deben ser clasificados de la forma menos gravosa para el concurso.

La nueva redacción del precepto acoge la reforma del mismo en los términos que propusimos³⁶, lo que implica que ha triunfado la interpretación alternativa que muchos, tanto en el plano doctrinal como judicial, defendimos, quedando resuelta la controversia planteada. En esta línea, no podemos más que congratularnos los que, por imperiosas razones de seguridad jurídica y de razonabilidad, abogamos siempre por la reforma de este precepto.

En conclusión, tenemos la convicción de que con la reforma operada por el RDL 3/2009, esto es, con el precepto actualmente vigente, el legislador sí ha acertado en la redacción del artículo 87.6 LC, pues, ¿cómo ha de clasificarse el crédito del acreedor que goza de fianza de tercero? Su clasificación será la que corresponda al crédito objetivamente considerado y según las propias circunstancias que se den en dicho acreedor. Con lo que no queda "contaminado" el crédito del acreedor por la peor clasificación que correspondería a su fiador y, en este sentido, no se hace de peor condición al acreedor con fianza que al que no goce de ella, y, en definitiva, no termina convirtiéndose el disfrute de la fianza para el acreedor en penosa sanción³⁷. En cambio, el crédito del fiador que ha pagado sí va a tener la clasificación menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador.

Notas

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