La protección del comprador por falta de conformidad material en la compraventa internacional de mercaderías
Buyers protection for lack of conformity in the international sales of goods
Jorge Oviedo Albán**
**Doctor en Derecho y magíster en Derecho Privado por la Universidad de los Andes, Chile. Abogado y especialista en Derecho Comercial por la Pontificia Universidad Javeriana, Colombia. Profesor de Derecho Civil y Comercial en la Universidad de La Sabana, Colombia. Contacto: jorgeoa@unisabana.edu.co
*Fecha de recepción: 3 de febrero de 2014. Fecha de aceptación: 31 de marzo de 2014.
Resumen
Este artículo analiza la falta de conformidad en la compraventa a partir de su regulación en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en la que la entrega de cosas de parte del vendedor al comprador por defectos de cantidad, calidad y tipo, constituye un supuesto de incumplimiento contractual, a partir del cual le aplica el sistema unificado de remedios. Este sistema ha sido adoptado por instrumentos modernos de derecho contractual en sustitución del régimen de saneamiento por vicios ocultos, que ha sido adoptado tradicionalmente por los códigos de la tradición del derecho civil.
Palabras clave: compraventa internacional, falta de conformidad de las mercaderías, incumplimiento del contrato.
Abstract
In this article, the author discusses the lack of conformity in the sale from its regulation in the United nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in which the delivery of goods from the seller to the buyer by defects of quantity, quality and type, is a case of breach of contract. From this, the Convention applies the unified system of remedies. This system has also been adopted by modern instruments of contract law replacing the rules governing the latent defects, which has been traditionally adopted by the codes of civil law tradition.
Keywords: International sale of goods, lack of conformity of the goods, breach of contract.
Introducción
Los instrumentos modernos de derecho de contratos, a partir de la obligación de conformidad radicada en la persona del vendedor, le atribuyen responsabilidad contractual en caso de no satisfacción del interés del comprador referido a la obtención de la utilidad esperada, cuando se verifique una situación de falta de conformidad1. Dicha concepción se ha construido a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante, "la Convención") y ha tenido acogida no solo doctrinal sino también, como se puede advertir, al ser trasladada a los instrumentos internacionales que han aparecido en los últimos años, e igualmente a las legislaciones nacionales que han optado por introducir la figura de la falta de conformidad en sustitución del régimen de vicios ocultos, por lo que puede vaticinarse que marcará la forma como en el inmediato futuro se asumirá el tema relativo a los defectos de la cosa de manera uniforme2. Además, por el hecho de que esta Convención ha sido adoptada a la fecha por 80 países, 14 de los cuales son latinoamericanos -entre ellos Colombia- resulta necesario conocer el concepto y alcance de esta figura, tema que constituye el objeto de este trabajo3.
De manera previa se analiza la naturaleza y alcance de la obligación de conformidad en la Convención (I). En el segundo punto se hace referecia a los supuestos de falta de conformidad (II), para poder estudiar posteriormente las cargas que pesan sobre él, en concreto, la de revisar la cosa y comunicar la falta de conformidad, además de la de mitigar el daño (III), al igual que los remedios de los que dispone el comprador (IV), y, finalmente, la posibilidad de pactar la exclusión de responsabilidad por parte del vendedor. El artículo finaliza con un cuerpo de conclusiones.
Para la elaboración de este trabajo se ha empleado el método dogmático, a partir del estudio de las normas de la Convención relativas al tema objeto del trabajo y las principales posturas doctrinales sobre ello. Igualmente, en algunos aspectos se ha acudido a un análisis jurisprudencial con el fin de evidenciar la forma como los tribunales han entendido y aplicado tales reglas en casos concretos, de manera que pueda exponerse sistemáticamente el tema4.
I. LA OBLIGACIÓN DE CONFORMIDAD: NATURALEZA Y ALCANCE
El artículo 30 de la Convención establece como obligaciones del vendedor: la entrega del bien, la transmisión del dominio y de los documentos relacionados.
La Convención no contiene una definición de entrega, que a pesar de ello puede entenderse como un acto material, consistente en poner en poder del comprador la tenencia efectiva de la cosa vendida. Según los artículos 31 a 34, que regulan las circunstancias dentro de las cuales ello debe efectuarse, la entrega puede verificarse enviando la cosa al comprador, poniéndola a disposición del primer porteador, o poniéndola a su disposición donde el vendedor tenga su establecimiento o en el lugar que las partes designen5. En cuanto a la transferencia del dominio, a pesar de estar enunciada en el artículo 30 como una obligación del vendedor, el artículo 4° de la Convención establece que esta no rige los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, lo que significa que este tema debe regularse conforme a las reglas nacionales aplicables según las normas de derecho internacional privado, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 7° ibídem6.
Ahora bien, el artículo 30 está incluido en el capítulo II de la tercera parte de la Convención, capítulo que se titula "Obligaciones del vendedor" y está dividido en dos secciones: una primera, tituladada "Entrega de las mercancías y los documentos" y que, como se mencionó, en los artículos 31 a 34 regula el acto material de la entrega,- y una segunda, titulada "Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros", que comprende los artículos 35 a 44. A pesar de que el citado artículo 30 no enuncia la conformidad como una de las obligaciones que asume el vendedor en virtud del contrato de compraventa, no se puede negar que tenga tal naturaleza, puesto que compromete la conducta o comportamiento del vendedor en orden a lograr que el comprador obtenga la satisfacción del interés manifestado en que la cosa corresponda a la pactada y tenga las cualidades que la hagan apta para el uso contractual, y que por otra parte esté libre de pretensiones de terceros,- además, su no observancia genera incumplimiento del contrato, lo que se ratifica en el artículo 36 cuando se establece que el vendedor es responsable, según el contrato y la Convención, de toda falta de conformidad existente al momento de transmisión del riesgo,- y, por tanto, a pesar de guardar una estrecha relación con las dos primeras, es autónoma7.
La obligación de conformidad admite dos modalidades que son: la conformidad material y la conformidad jurídica, tal como se deriva del título mismo de dicha sección: conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros, y, además del propio desarrollo normativo8.
De esta manera, la obligación de conformidad material puede ser entendida como el compromiso que asume el vendedor para con el comprador, consistente en que la cosa que entrega corresponda en cuanto a su cantidad, calidad y tipo a la que fue convenida, y además, en que resulte útil ya sea para el uso ordinario al que se dediquen mercaderías del mismo tipo o para el uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor al momento de la celebración del contrato9.
Este concepto combina elementos objetivos y subjetivos para calificar a la entrega de un bien como conforme. Los subjetivos corresponden no solo a que la cosa cumpla con los requerimientos de tipo, cantidad y calidad pactados en el contrato, sino también a que sirva o resulte apta para tales fines. En su defecto, esto es, cuando las partes no lo hubieren pactado expresa o tácitamente, tendrá cabida el criterio objetivo, según el cual la cosa debe resultar idónea para el uso ordinario, el que se establece según la aptitud de mercaderías del mismo tipo, e incluye además que esté envasada o embalada en la forma habitual para tales mercaderías10.
En cuanto a la conformidad jurídica, corresponde a la obligación del vendedor de entregar bienes que estén libres de pretensiones de terceros, incluidos derechos de propiedad intelectual, según se deriva de los artículos 41 y 42. Lo anterior significa que, en desarrollo de lo establecido en el artículo 30, el vendedor tiene la obligación de convertir en propietario al comprador y de permitirle la posesión pacífica de la cosa. A diferencia de los regímenes nacionales, que suelen regular la garantía de saneamiento por evicción cuando ello no se produzca, la Convención, al igual que en el caso de falta de conformidad material, lo asume como un supuesto de incumplimiento, y como tal le aplica el sistema unificado de remedios11.
II. Supuestos de falta de conformidad material
Visto en el punto anterior que la conformidad material es una obligación que asume el vendedor para con el comprador, es necesario preguntarse por los supuestos que constituyen su incumplimiento y que, por ello, dan paso a los remedios consagrados en la Convención.
Si se asume a la obligación de conformidad como el compromiso del vendedor para con el comprador consistente en que la cosa corresponderá a las condiciones de cantidad, calidad y tipo pactadas en el contrato, que además resultará idónea para los usos normales o convenidos, y que se permitirá asimismo al comprador un dominio pacífico, la falta de conformidad material abarcará toda aquella situación que comprometa los elementos mencionados, es decir: las faltas de cantidad, los defectos de calidad y la entrega de una cosa distinta, incluyendo los defectos de envase o embalaje, que además comprometan el uso de la cosa, lo cual a su vez se encuentra establecido en el artículo 35 de la Convención12.
De esta manera, las mercaderías deben cumplir con una "adecuación material", y ello no solo por corresponder con los requerimientos de cantidad, calidad y tipo13, sino también por servir para el propósito para el cual se destinen mercancías del mismo tipo o el que se hubiese convenido, estando además envasadas o embaladas en debida forma14.
Esto último se deriva de los casos de no conformidad consagrados en el numeral 2 de dicho artículo que se pueden expresar así: a) cuando no sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo, b) cuando no sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor, c) cuando no posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador, d) cuando no estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas.
Adicionalmente, el numeral 3 de dicha norma establece que el vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato15. Aunque este requisito no necesariamente significa que debe tratarse de una falta de conformidad oculta, alude a que si resulta obvia para el comprador el vendedor no responde por ella, lo anterior, si bien se ha dicho que el tema debe ser evaluado según las circunstancias particulares dado que el comprador no está obligado a revisar las mercancías antes de la celebración del contrato, y además tampoco ha sido admitido como argumento para exonerar al vendedor de su responsabilidad por la falta de conformidad el hecho de que este hubiese puesto las mercancías a disposición del comprador16.
La norma consagra eventos que en los regímenes nacionales suelen estar regulados en normas y provistos de acciones especiales que además han generado el problema de la concurrencia de supuestos de hecho y acciones. Así, cabría tanto el evento en que el vendedor entrega una cosa distinta de la que el comprador espera (aliud pro alio) como el error, la falta de cualidades, y la hipótesis en que la misma tuviere defectos o vicios ocultos17. Ahora bien, aunque es cierto que el artículo 4° de la Convención excluye de su campo de aplicación la validez del contrato, en caso de error en la mercadería, si bien podría pensarse que debe acudirse a las leyes nacionales aplicables para impugnar la validez del contrato, la solución que resulta más viable es la de incumplimiento conforme a las normas de la Convención, que prevalecen sobre las nacionales18. De esta manera, la Convención asume la falta de conformidad como una situación de incumplimiento que da lugar a los remedios generales que ella consagra.
Dentro de los supuestos de falta de conformidad del artículo 35 también se mencionan las faltas de cantidad, pudiendo esta ser mayor o menor a la contratada. Si fuere menor, de acuerdo con el artículo 51 cabe acudir a las reglas generales sobre incumplimiento, concretamente a los remedios del artículo 46, que permite la reparación manifestada en este caso en la entrega del faltante, o en la sustitución si el incumplimiento fuere esencial, así como acudir a la rebaja de precio conforme al artículo 50, teniendo en cuenta la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. También, si fuere mayor, el artículo 52.2 de la Convención establece que el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción del excedente, y si acepta, deberá pagarla al precio del contrato.
Se puede afirmar de forma adicional que el artículo 35 de la Convención no se ocupa en señalar si la falta de conformidad debe tener un carácter grave o no, como sí ocurre en las reglas nacionales que regulan el vicio redhibitorio19. A pesar de ello, no significa que por no mencionarlo lo desconozca. En efecto, la gravedad o no de la falta de conformidad material incidirá en el sistema de remedios, de forma que solo cuando sea de cierta magnitud podrá pedirse la sustitución de las mercaderías o decretarse la resolución por incumplimiento esencial conforme a los artículos 46.2 y 49, y cuando dicha falta de conformidad sea de poca importancia, podrá acudirse a los otros remedios, todo según las circunstancias particulares20.
Conforme al artículo 36, coinciden el momento de la transmisión de riesgos y el momento de la asunción de la obligación de conformidad21. Esto es, la norma establece que el vendedor responde de toda falta de conformidad existente al momento de transmisión del riesgo al comprador, momento que, como puede deducirse de lo establecido en los artículos 66 a 70, en general coincide con el de la entrega de las mercaderías22. No importa, al tenor de dicha norma, si la falta de conformidad se manifiesta después de ese momento, aunque corresponderá al comprador probar que la falta de conformidad ya existía al tiempo de la transmisión de riesgo23. De todas formas, la Convención sanciona al vendedor en el evento en que la falta de conformidad que surgiere después del momento mencionado sea imputable al incumplimiento de alguna de sus obligaciones, incluyendo cualquier garantía de que durante cierto tiempo las mercaderías seguirán siendo aptas para un uso especial o conservarán las cualidades y características que se hubieren especificado24.
IV. Cargas derivadas de la falta de conformidad material
La Convención consagra unas cargas para que el acreedor pueda ejercer sus derechos, las cuales, conforme a la categoría propuesta por Vidal Olivares, se clasifican en cargas de comunicación y cargas de conducta material25. Según las primeras, el comprador debe examinar las mercaderías y comunicarlas al vendedor, y conforme a las segundas, debe mitigar el daño y conservar las mercaderías26.
A. Cargas de examen de las mercancías y comunicación de la falta de conformidad
Los artículos 38 y 39 consagran unas cargas para el comprador, de modo que de su utilización depende que pueda alegar posteriormente la falta de conformidad27. Estas cargas consisten en el deber de examinar las mercancías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias, y en el de comunicar la falta de conformidad en un término razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto28.
Sobre la carga de examen de las mercancías, el artículo 38 desagrega las distintas posibilidades, así: según el numeral 1, el comprador deberá examinar las mercancías directamente o por medio de un tercero. Conforme al numeral 2, en caso de que el contrato implique transporte, podrá aplazarse el examen hasta que las mismas lleguen a su destino. Igualmente, por disposición del numeral 3, si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas, y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino.
La norma no dice de qué tipo de examen se trata. Por ello, se asume que bastará uno conforme a los usos y prácticas, el tipo o naturaleza de las mercaderías, el uso de las mismas, etc.29. El numeral 1 del artículo 38 establece que el examen debe hacerse en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias, entre las cuales pueden considerarse el lugar donde se encuentren ubicadas al momento de transmisión del riesgo, el tipo de mercancías, si son o no deteriorables, la clase de envase o embalaje, los medios técnicos para examinarlas, el tiempo y forma de entrega, etc.30 A efectos de determinar qué se debe entender por "plazo razonable", deben tenerse en cuenta los usos o prácticas establecidas entre las partes, circunstancias concretas tales como si las mercaderías son perecederas o duraderas, etc.31. Según señala Vásquez Lépinette, la jurisprudencia también ha tenido en cuenta que la falta de conformidad sea o no aparente a efectos de determinar lo razonable del plazo para la denuncia32.
En caso de entrega anticipada se puede considerar que el comprador actuaría de mala fe si no examina las mercaderías y comunica la falta de conformidad, además de que su silencio no contribuiría a mitigar los daños derivados de tal situación. Igualmente, una actitud pasiva podría significar una aceptación de las mercaderías y de su conformidad. Por tanto, es recomendable que el comprador se reserve el derecho de examinar las mercaderías, reclamar por la falta de conformidad y ejercer los remedios derivados de tal situación33.
En cuanto a la comunicación de la falta de conformidad, el artículo 39 establece que el comprador pierde el derecho a invocarla si no lo comunica al vendedor precisando su naturaleza en un término razonable a partir del momento en que haya o debiera haberlo descubierto, el que de todas formas no podrá pasar de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual, como puede suceder en el evento en que el vendedor haya otorgado una garantía al comprador por un plazo mayor34. De acuerdo con Audit, resulta deseable que la facultad del comprador sea ejercida rápidamente, a efectos de permitir un examen contradictorio y eventualmente remediar el defecto, toda vez que entre más tiempo transcurra habrá más posibilidades de sostener que este se debe a una mala utilización de la mercancía o al desgaste natural de la misma35.
La comunicación de la falta de conformidad no implica que el comprador dé a conocer al vendedor el remedio a interponer, y tampoco que haya interpuesto acción judicial alguna. Se trata, simplemente, de dar a conocer al vendedor la falta de conformidad que aqueja a la cosa, lo que conduce a proteger los intereses de ambas partes: tanto al comprador, porque significa que al cumplir con esta carga podrá interponer alguno de los remedios que le concede la Convención, como al vendedor, puesto que, entre otras cosas, podrá adoptar medidas para subsanar el incumplimiento, según lo dispone el artículo 4836.
Ahora bien, la ausencia de comunicación de la falta de conformidad en los términos del artículo 39 puede ser justificada por el comprador aduciendo una "excusa razonable", evento que le permitiría de todas formas rebajar el precio o exigir una indemnización excluido el lucro cesante, tal como lo dispone el artículo 4437.
El artículo 40 consagra a su vez un deber de información para el vendedor, consistente en que ha de comunicar al comprador la falta de conformidad que conocía o debía conocer, no pudiendo, en caso de no hacerlo, invocar lo establecido en los artículos 38 y 39 en el sentido de que si el comprador no examinó o no le notificó al vendedor tal falta de conformidad, este, a pesar de no haberla denunciado o haberlo hecho extemporáneamente, podrá acudir a los remedios del artículo 45 de la Convención38.
Aunque se ha afirmado que en este caso corresponde al comprador la carga de la prueba del conocimiento de la falta de conformidad por parte del vendedor39, se puede considerar que, dado que ese es un tema no regulado por la Convención, conforme al artículo 7.2 de la misma debe acudirse a las reglas de derecho internacional privado que remiten a normas nacionales que regulan tal aspecto. De esta forma, al poder reconocer en la norma una situación dolosa: el caso en que el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o culposa: el supuesto de que debía conocerlos y no los informó, serán las normas internas las que regulen la prueba y/o presunción de uno y otro, conforme a las cuales puede solucionarse este punto.
B. Carga de mitigar el daño
En la indemnización de perjuicios debe considerarse el deber de mitigar los daños, que en este caso pesa sobre el comprador, regulado en el artículo 77 de la Convención en los siguientes términos:
La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.
Tal deber puede concebirse como el conjunto de medidas razonables que debe adoptar quien sufre el incumplimiento del contrato, para evitar que el daño ocasionado se extienda, de tal manera que "no puede pretender que la otra parte le compense de aquellos daños que no son consecuencia del incumplimiento, sino de su propia falta de adopción de tales medidas"40.
En la doctrina y lajurisprudencia se entiende que la mitigación de daños es uno de los principios en los que se fundamenta la Convención41, además de considerarse basado tanto en el principio de buena fe en el comercio internacional42 como en una cuestión de carácter económico al intentar desinsentivar conductas pasivas que permitan la agravación del daño que hubiere podido ser evitado43.
Resulta claro que la mitigación de daños en la compraventa internacional no tiene la naturaleza de una obligación contractual, ya que el deudor no puede acudir a los remedios que la Convención establece para los eventos de inejecución de las obligaciones de las partes, sino la de una carga cuya inobservancia solo trae como consecuencia para el acreedor el no poder exigir de forma plena la indemnización por el incumplimiento del deudor44.
En la doctrina se ha señalado que la mitigación de daños comporta un aspecto positivo y uno negativo: manifestado el primero en que el acreedor debe adoptar las medidas que sean necesarias para reducir o evitar las pérdidas que el incumplimiento le haya generado o que esté en posibilidades de hacerlo, y el negativo, en que el mismo ha de abstenerse de realizar conductas que pudieren incrementar las pérdidas del deudor45. Igualmente se señala que como consecuencia del deber de mitigar los daños debe resarcirse el costo de las mismas, y además se excluye la indemnización de pérdidas que se pudieron evitar46. La inobservancia de la carga de mitigar los daños solo afecta la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, pero no la utilización de otros remedios de los que dispone el acreedor47.
Además, para lo que aquí interesa, en la doctrina y la jurisprudencia se ha considerado que constituye conducta mitigadora del daño, por ejemplo, la realización de una operación de reemplazo. Destaca Soler Presas que en el comercio internacional de mercancías la celebración de una operación de reemplazo o "negocio de cobertura de mercado" es la conducta mitigadora por excelencia48.
Tal operación de reemplazo puede ser llevada a cabo tanto por el vendedor (venta de reemplazo) como por el comprador (compra de reemplazo), según lo dispone el artículo 75 de la Convención, norma que establece que si se resuelve el contrato y cualquiera de los dos la efectúa en un plazo razonable después de la resolución, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, al igual que cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 7449. Schwenzer asume que el artículo 77 puede obligar a ejecutar una operación de reemplazo si esta sirve para evitar la pérdida del incumplimiento y la intención del acreedor no es resolver el contrato. Igualmente, indica como conducta mitigadora la operación de reemplazo si con ello la pérdida resulta menor a la calculada50.
Entre otras, también puede considerarse que constituye una conducta mitigadora el adquirir de otro proveedor repuestos que reemplacen las piezas dañadas. En un caso en que se alegó falta de conformidad por parte del comprador de unos compresores de aire, se condenó a la vendedora, empresa fabricante, a pagar una indemnización que cubriera tanto los gastos efectuados por el comprador al intentar subsanar los defectos como el pago efectuado por el demandante al adquirir compresores de un tercero,- ello a fin de mitigar las pérdidas derivadas de que el demandante no pudiera atender pedidos por el incumplimiento del demandado, de los gastos de manipulación y almacenamiento de los bienes no conformes por parte del comprador, y del lucro cesante del comprador ocasionado con la disminución de las ventas de dichos bienes a terceros51.
También se ha admitido que el deber de mitigar los daños no queda circunscrito a la eventual etapa de incumplimiento contractual. Aun antes de la celebración del contrato se debería informar a la otra parte sobre el riesgo de pérdida, y durante la fase de ejecución antes de que se llegue al posible incumplimiento, lo que genera la posibilidad de declarar la resolución del contrato por incumplimiento esencial previsible, figura contemplada en el artículo 72 n.° 1° de la Convención52.
De todas formas cabe señalar que la carga de mitigar los daños está limitada por la razonabilidad, puesto que no puede asumirse que por disminuir las pérdidas el acreedor deba realizar operaciones que le resulten más costosas53. Además, la prueba sobre la violación de la carga de mitigar el daño corresponde al deudor54.
La determinación de las medidas que resulten razonables para mitigar el daño es una cuestión de hecho que dependerá tanto de los usos como de las prácticas establecidas entre las partes, al igual que de la conducta de lo que haría o hubiese hecho en una situación similar una persona de la misma posición y similares circunstancias que el que está en el deber de tomar tales medidas, todo conforme a lo establecido en los artículos 9 y 8.2, respectivamente, sin que impliquen obviamente gastos desproporcionados, según ya se anotó55.
C. Carga de conservar las mercaderías
Ante la falta de conformidad el comprador también tiene la carga de conservar las mercaderías, según dispone el artículo 86 de la Convención56. Así, cuando el comprador que ha recibido las mercaderías tiene la intención de rechazarlas ante cualquier situación de incumplimiento del vendedor, como cuando las mecaderías presentan defectos de calidad o cantidad o se entregan en un lugar o momento diferentes a los que correspondan según lo pactado en el contrato o en la Convención, conforme a los artículos 45 a 52 debe adoptar las medidas razonables según las circunstancias para su conservación, tales como el depósito en los almacenes de un tercero a expensas de la otra parte, siempre y cuando los gastos resultantes no sean excesivos, posibilidad contemplada en el artículo 87 de la Convención, o bien puede venderlas en los eventos contemplados en el artículo 88, como cuando la otra parte se hubiere demorado excesivamente en tomar posesión de las mercaderías, en aceptar su devolución o pagar el precio o los gastos de conservación, o los que fueren razonables57.
Según lo establece el artículo 82, la inobservancia de la carga de conservar las mercaderías conlleva como consecuencia la pérdida a declarar resuelto el contrato o a la posibilidad de exigir al vendedor que entregue otras mercaderías en sustitución de las que fueron recibidas, cuando le sea imposible restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las recibió, salvo en los casos de los literales a), b) y c) del numeral 2 del mencionado artículo58.
V. Remedios por falta de conformidad material
Como se señaló anteriormente, de la Convención se deriva que la falta de conformidad es una situación de incumplimiento que da lugar a los remedios generales que ella consagra en los artículos 45 y 4659. Según lo que se advertirá a continuación, algunos de estos remedios tienen naturaleza resolutoria, tales como la rebaja de precio o la resolución por incumplimiento esencial, mientras otros son formas de cumplimiento forzado: la reparación o sustitución60. Además, cabe la indemnización de perjuicios, que, como también se verá, puede interponerse como una acción independiente. Cabe destacar, con Vidal Olivares, que los remedios aplicables a la falta de conformidad se clasifican en generales y especiales. Los primeros caben ante cualquier supuesto de incumplimiento, y son la resolución del contrato y el plazo suplementario para cumplir, mientras la ejecución forzosa manifestada en reparación y sustitución, además de la rebaja de precio, son propios del incumplimiento por falta de conformidad61.
A. Resolución del contrato por incumplimiento esencial
El incumplimiento esencial se genera, conforme al artículo 25 de la Convención, cuando la inejecución de las prestaciones o la ejecución defectuosa de las mismas priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que el que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación, se sigue en esto a la tradición inglesa que permite distinguir entre incumplimiento esencial y no esencial, siendo tan solo el primero el que conduce a la resolución del contrato, para lo cual los jueces considerarán la gravedad del incumplimiento, de modo que si afecta la base del contrato, frustra la finalidad del mismo o priva de manera sustancial del beneficio que se pretendía obtener, es calificado como esencial y faculta al afectado para resolver el contrato62.
En la Convención, el grado de "esencial" del incumplimiento depende de la forma como afecte las expectativas contractuales de la parte afectada, que según la norma deben privarse sustancialmente, lo que, al decir de la doctrina, significa una lesión contractual grave, a tal punto que esta pierda interés en el contrato63. El artículo 49 de la Convención da derecho al comprador a declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban puede ser calificado como esencial. Cabe recordar que, según el artículo 26, la declaración de resolución no requiere pronunciamiento judicial, pues basta que el acreedor se la comunique a la otra parte. Adicionalmente, según el numeral 2 b), la posibilidad de decretar la resolución por incumplimiento esencial en caso de falta de conformidad, debe hacerse dentro de un plazo razonable después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento, o bien después del vencimiento del plazo suplementario en los casos en que este se haya fijado.
B. Sustitución y reparación de las mercancías
En la Convención, el cumplimiento específico de la obligación de conformidad se manifiesta en la posibilidad de pedir la sustitución y reparación de las mercaderías64. La sustitución se encuentra establecida en el numeral 2 del artículo 46 de la Convención, norma que consagra el derecho del comprador a exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que aquel haya ejercitado un derecho o acción incompatibles con dicha exigencia, como pudiera ser, en primer lugar, la resolución del contrato, la que impide por lógica pedir que las obligaciones inejecutadas se hagan efectivas, estando ello, además, consagrado así en el artículo 82, norma que dispone que la resolución produce como efecto la liberación de las obligaciones de los contratantes. Igualmente, es incompatible la acción de reducción del precio del artículo 50, que comporta la preservación del contrato, del sinalagma contractual,- o cuando se confiera un plazo suplementario para subsanar la falta de conformidad65.
En este caso, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de las que presentan falta de conformidad, si se cumplen dos requisitos: el primero, que tal falta de conformidad constituya incumplimiento esencial, según los términos del artículo 25, y el segundo, que la petición de sustitución se formule al hacer la comunicación referida en el artículo 39 o en un plazo razonable. Esta limitación de que proceda la sustitución solo en caso de incumplimiento esencial traduce que debe tratarse de una falta de conformidad de cierta magnitud o gravedad, que según el artículo 25 se puede entender como la que priva sustancialmente al comprador de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, que no sería otra cosa que la utilidad, de manera que este asuma que su interés no puede ser satisfecho de otra forma, como por ejemplo con una reparación o rebaja de precio.
En la doctrina se ha indicado que tal limitación está inspirada en evitar que la sustitución resulte demasiado gravosa para el vendedor, manifestado ello en que no solo deberá correr con los costos de la sustitución misma, sino también con los de devolución, incluidos los de transporte, que tratándose de operaciones de comercio internacional pueden resultar elevados66.
La sustitución de las mercaderías, al igual que la resolución en los casos en que la falta de conformidad constituya incumplimiento esencial, también encuentra otra limitación, presente esta en los eventos en que para el comprador resultare imposible restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiera recibido. Lo anterior, salvo que tal imposibilidad no fuere imputable a un acto u omisión suya, que el deterioro se hubiese producido como consecuencia del examen del artículo 38, o que el comprador hubiere vendido las mercancías o bien las hubiere consumido o transformado antes de descubrir la falta de conformidad, todo lo mencionado según lo que establece el artículo 8267.
Cabe agregar que la posibilidad de sustitución de la mercadería no conforme tiene también otra limitación proveniente de la naturaleza misma del bien. En efecto, si se tratare de una cosa específica, resulta lógico afirmar que no se podrá imponer como remedio para satisfacer el interés del comprador la sustitución de la cosa, aunque de todas maneras el comprador podría pedir que se sustituya, si con la entrega de otro bien queda satisfecho68.
El artículo 46 numeral 3 dispone que en caso de incumplimiento en la obligación de conformidad de las mercaderías por parte del vendedor, el comprador podrá exigirle que las repare para subsanar la falta de conformidad, petición que deberá formularse al cumplir con la carga de comunicación del artículo 39 o, en su defecto, en un plazo razonable. Puede advertirse que, a diferencia del remedio de la sustitución, en este caso no se exige que haya incumplimiento esencial, es decir, que el defecto o la falta de conformidad se pueda calificar de "grave", de forma que puede entenderse que tienen cabida defectos menores subsanables. Se ha dicho en la doctrina que tal reparación podría hacerse a cargo del comprador, de forma que este la pueda realizar ya sea directamente o encargándola a terceros, estando en todo caso el vendedor en la obligación de resarcir las expensas y daños que se hayan causado al comprador por tal concepto69.
También cabe destacar que la norma establece el derecho del comprador a la reparación, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. Este criterio de razonabilidad sugiere atender situaciones específicas como el costo o la dificultad que pueda surgir para proceder a la reparación, de manera que si resulta muy onerosa para el vendedor, como en el caso en que este tuviere que incurrir en desplazamientos personales o transporte de la cosa que resulten costosos, o no resulta razonable en relación con la ventaja que obtendría el comprador con la mercancía reparada, se ha asumido que no tiene cabida el derecho a la reparación, por lo que podría ser viable buscar otras posibles soluciones, tales como la rebaja de precio, la sustitución misma o la reparación por el comprador a costa del vendedor, en los términos del artículo 48, etc.70. Si el vendedor no reparare o la reparación fallare, nada obsta para que se predique un incumplimiento esencial, y en consecuencia el comprador tendrá derecho a los remedios derivados de tal situación, como pudieren ser la sustitución ya referida o la resolución del contrato, según el artículo 49.
En cuanto a las circunstancias de tiempo dentro de las cuales debe pedirse la sustitución de las mercaderías o su reparación por falta de conformidad, el artículo 46 en los numerales 2 y 3 establece que cada una de ellas debe ser formulada al hacer la comunicación a la que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento.
Cabe agregar que el remedio de ejecución forzosa, manifestado en la sustitución o reparación de las mercaderías, encuentra una limitante en lo establecido en el artículo 28, norma según la cual, si una parte tiene derecho a exigir a la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere en su propio derecho con respecto a contratos de venta similares no regidos por la Convención71.
C. La rebaja de precio
También, en caso de falta de conformidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50, el comprador podrá rebajar el precio en proporción a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Todo, a menos que el vendedor subsane cualquier incumplimiento, según lo estipulado en los artículos 37 y 48. Esta rebaja de precio busca que se mantenga el contrato y se reajuste el sinalagma contractual, de forma que si el comprador rebaja el precio ello no lo priva de pedir una indemnización de perjuicios, remedio que, como se verá, es compatible con otros. Además, a diferencia de la resolución y la sustitución de las mercaderías, no requiere que el incumplimiento sea esencial.
De la forma en que está redactado el artículo 50 se deriva que el comprador no tiene necesidad de demandar la rebaja de precio (y tampoco la resolución por incumplimiento esencial, según los artículos 45 y 46), como sí ocurre en los códigos de los países de la tradición del derecho civil, entre ellos el colombiano, por lo que basta una declaración unilateral del comprador comunicada al vendedor72. Adicionalmente, cabe señalar que poco importa si el comprador ha pagado o no el precio. En el primer caso podrá interponer este remedio como excepción, al ser objeto de reclamación por parte del vendedor por el no pago, o bien deberá comunicárselo en el caso en que aún no hubiere sido objeto de reclamación por aquel, y en el segundo, deberá solicitar al vendedor el reembolso de lo pagado en la parte disminuida junto con los intereses del artículo 7873.
A diferencia de lo que sucede con la resolución por incumplimiento esencial, la reparación o la sustitución de las mercaderías, la acción de rebaja de precio del artículo 50 no está sometida a que se intente dentro de un término razonable, por lo que se ha afirmado que puede intentarse hasta que prescriba, tema que no obstante, al no estar regulado en la Convención, debe resolverse según las normas que resulten aplicables74.
D. Subsanación de la falta de conformidad
La Convención permite al vendedor subsanar el incumplimiento de sus obligaciones, tanto en el caso en que hubiere entregado anticipadamente las mercaderías (art. 37) como después de la fecha de entrega (art. 48).
Según la primera posibilidad, el vendedor puede, hasta la fecha de entrega, entregar las mercancías o la parte de ellas faltante, o entregar otras mercaderías en substitución de las que no fueren conformes, siempre que esto no le ocasione inconvenientes al comprador ni gastos excesivos75. Según dispone el artículo 37, a pesar del ejercicio de esta posibilidad por el vendedor, no se priva al comprador de exigir la indemnización correspondiente.
El artículo 48 consagra la posibilidad para el vendedor de subsanar a su propia costa, incluso después de la entrega, todo incumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando pueda hacerlo sin demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. Tal como lo expone la misma norma citada, a pesar de la subsanación, no se priva al comprador de exigir la indemnización de perjuicios por incumplimiento.
La Convención no establece requisitos para el ejercicio de este remedio, de modo que el vendedor tiene libertad sobre la forma de proponerlo, y tampoco se señala que deba solicitarse autorización del comprador para que proceda. De todas maneras, y ello se infiere del numeral 2 del artículo 48, si el vendedor le pide al comprador que le haga saber si acepta o no el cumplimiento y el comprador no asiente en un plazo razonable, se entiende que podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. La consecuencia que consagra la norma para los derechos del comprador es que este no podrá ejercer ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento de las obligaciones del vendedor. La Convención no establece si el comprador puede o no rechazar dicha propuesta. De todas formas, se asume que un rechazo injustificado bien podría considerarse como una conducta que no contribuyó a mitigar el daño, todo lo cual deberá valorarse a la hora de establecer el monto indemnizatorio al que tenga derecho el comprador76.
E. Indemnización de perjuicios
Al afectado con la falta de conformidad lo asiste el derecho de buscar una indemnización de perjuicios que tiene naturaleza autónoma. Así, en la Convención se consagra a la indemnización de perjuicios como una de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales, independientemente de que se acuda a cualquiera de los remedios antes descritos. Los artículos 45 numeral 1 literal b y 61 numeral 1 literal b así lo establecen. También se deriva de lo establecido en el artículo 45.2, según el cual el comprador no pierde el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. De lo expresado en esta norma, también en la doctrina se ha dicho que resulta evidente la compatibilidad de la indemnización con cualquier otro remedio por incumplimiento, e incluso su ejercicio autónomo, es decir: sin necesidad de acumularlo con cualquiera de los otros remedios77.
La indemnización a que tiene derecho el comprador no depende del elemento "culpa", común en los códigos de la tradición europeo-continental, de manera que no depende de la mayor o menor diligencia del vendedor78. Ello, con independencia de que la falta de cumplimiento provenga de un impedimento ajeno a la voluntad del deudor y de que, según lo previsto en el artículo 79, no cabría razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento al momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias. Como ya se ha señalado, el caso fortuito del artículo 79, según se deriva del numeral 5 de dicha norma, no extingue la obligación, pues el acreedor podrá exigir cualquier derecho distinto a la indemnización, conforme a la Convención79.
En cuanto al monto de la indemnización, el artículo 74 señala que esta comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por el acreedor en caso de incumplimiento, por lo que se ha afirmado que el acreedor tiene derecho a una reparación integral80. Se establece como límite el que la indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato, según las circunstancias y la finalidad perseguida con el contrato81. Junto a la previsibilidad, la mitigación de daños, a la que ya se hizo referencia, es otro criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el monto indemnizatorio82.
Las consecuencias de este criterio de previsibilidad son, por un lado, que no depende de un criterio subjetivo de difícil prueba, como señala Vidal, sino de tomar en consideración en cada caso concreto lo que cabe esperar del vendedor; y por el otro, que dota de seguridad a ambas partes: al comprador, puesto que así puede confiar en el conocimiento que debería tener el vendedor al momento de celebración del contrato, y por ende lo libera de tener que comunicarle lo que este debía saber; y al deudor, porque su responsabilidad no se extiende a pérdidas que no puede prever83.
VI. La modificación contractual de la obligación de conformidad
La Convención no contiene disposición que prohíba el pacto de cláusulas restrictivas de carácter exonerativo o limitativo de la responsabilidad del vendedor por falta de conformidad o extensivas de la misma, de manera que cabe preguntarse por su valor.
En principio, se puede afirmar que las partes pueden establecer las condiciones para que las mercancías sean conformes, como también las consecuencias de la falta de conformidad, porque la redacción del artículo 35 así lo sugiere: en efecto, en el primer párrafo indica que la cantidad, calidad y tipo de las mercaderías que el vendedor deba han de corresponder a lo fijado en el contrato84.
Además, según el artículo 6° de la Convención, las partes pueden establecer excepciones a sus disposiciones o modificar sus efectos. Esto permitiría que los contratantes convinieren ya sea la exclusión de las reglas sobre falta de conformidad, ya sea la renuncia anticipada del comprador a la interposición de las acciones respectivas, como también la posibilidad de utilizar alguno de los "remedios" de que dispone y no los otros, etc.85.
No obstante, se puede afirmar que tal posibilidad no es absoluta y que, al igual que en el derecho nacional para las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad por vicios redhibitorios, tiene límites. Las bases para sostener tal afirmación son las siguientes.
La primera es el artículo 7.1 de la Convención que consagra el deber de asegurar la buena fe en el comercio internacional, en la interpretación de la misma. De esta norma podría inferirse, por ejemplo, que no actúa de buena fe el vendedor que, no obstante conocer la falta de conformidad, no la informa al comprador, o cuando estuviere en posibilidad de conocerla, casos que como vimos anteriormente están consagrados en el Código Civil para limitar la cláusula exonerativa del vendedor por los vicios redhibitorios, y que también asume el derecho comparado.
Así, la jurisprudencia se ha apoyado en tal norma para derivar un deber de información a cargo del deudor. En este sentido se encuentra un fallo del Tribunal Federal alemán que expresamente señaló que la cooperación e información se deriva de la buena fe, conforme al artículo 7° de la Convención, y afirmó que corresponde al oferente asegurar el conocimiento del destinatario de la oferta de tales términos, para lo que no basta tan solo con ponerlos a disposición del destinatario. El caso se refirió a una carta de confirmación del pedido realizada por el vendedor que contenía una remisión a unas condiciones estándar que contenían una cláusula de exoneración de responsabilidad por defectos del bien que no se encontraban adjuntas. La máquina presentó desperfectos y solo pudo funcionar con ayuda de expertos. El comprador demandó el reembolso de los gastos ocasionados. El Tribunal consideró que la incorporación de reglas generales generaba para el oferente el deber de hacerlas conocer al destinatario, y también que iba contra la buena fe en el comercio internacional conforme al artículo 7 (1) de la Convención, al igual que contra el deber de las partes de cooperar, pedir al destinatario de la oferta que preguntase por las condiciones estándar y responsabilizarlo por no exigirlas. En el caso, el Tribunal señaló que una parte tenía la obligación de transmitir las condiciones generales a la otra y que era contrario a la buena fe exigir un comportamiento conforme a unas condiciones generales que no habían sido transmitidas86.
La segunda posibilidad es considerar que si se trata de discutir la validez de dicha cláusula -en eventos como los ya mencionados: que el vendedor los conoció y no los declaró o debió conocerlos- el tema se entienda excluido de la regulación de la Convención y, por ende, deba ser analizado según las reglas nacionales aplicables conforme al derecho internacional privado. Ello, pues el artículo 4° de la Convención establece que esta no rige la validez del contrato ni la de ninguna de sus estipulaciones87. Según ello se puede asumir que, dado que el artículo 40 sí tiene en cuenta el dolo o la culpa del vendedor en los casos en que este conocía o debía conocer la falta de conformidad y no la declaró -de manera que no puede invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 relativas a la pérdida para el comprador de la posibilidad de alegar la falta de conformidad si no examinó o hizo examinar las mercaderías en el plazo más breve y no la comunicó al vendedor dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto-, será también el derecho interno que regule el valor de las cláusulas de exoneración en estos casos el que deba solucionar la validez o no de tales cláusulas88.
Conclusiones
Como principales conclusiones derivadas de lo expuesto en este trabajo pueden plantearse las siguientes:
Notas
1En efecto, se asume que la presencia de defectos ocultos en la cosa representa una de las situaciones que constituyen incumplimiento de las obligaciones del vendedor, y por ello se tiende a proponer una reconstrucción unitaria de remedios sobre la base de la falta de conformidad, al entender al incumplimiento de una forma amplia: como toda desviación del programa contractual que no se reduce al contenido prestacional manifestado en dar o hacer referido a la falta de entrega de la cosa y del precio, sino que abarca también el cumplimiento defectuoso o tardío, tal como aparece concebido en el artículo 7.1.1 de los Principios de UNIDROIT y en los PECL, artículo 1: 103 (4), y que también la doctrina reconoce implícito en la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Cfr. Antoni Vaquer Aloy. "Marco general del nuevo Derecho de contratos", en Nuevas perspectivas del Derecho contractual, ESTEVE Bosch CAPDE-VILLA (dir.), Bosch, Barcelona, 2012, p. 54-55. FERNANDO PANTALEÓN Prieto. "Las nuevas bases de la responsabilidad contractual", en Anuario de Derecho Civil, t. xLVI, f. IV, (1993), p. 1720-1721. Los artículos citados establecen: art. 7.1.1 de los Principios de UNIDROIT: "El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío"; art. 1:103 (4) PECL: "Incumplimiento significa cualquier inejecución de una obligación contractual, tanto si es excusable como si no lo es, e incluye el cumplimiento retrasado, el cumplimiento defectuoso y la infracción de deberes de cooperación para alcanzar la plena efectividad del contrato y los llamados 'vicios ruinógenos' en el contrato de obra".
2En este sentido, véase la Directiva 1999/44 sobre venta de bienes de consumo, cuyo proceso de transposición ha llevado, bien a la modificación del régimen general contenido en los códigos civiles -como en el caso de Alemania, Austria y Holanda-, bien a la introducción de normas especiales aplicables a los consumidores dentro de los códigos civiles -como sucedió en Italia y Bélgica- o a la adopción de leyes especiales para las ventas de consumo -como en el caso español y portugués. En Alemania se introdujo una modificación completa del régimen de acciones edilicias en la compraventa, mediante la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones de 2002 que reformó el Código Civil. En efecto, ziMMERMANN relata que los problemas a los que se enfrentaban las normas del Código alemán eran: a) corrección del incumplimiento, en la medida en que el vendedor no disponía de una segunda oportunidad ya fuere eliminando el vicio o entregando otra cosa sin defectos; b) prescripción extintiva, que en el antiguo § 477 BGB correspondía a 6 meses para bienes muebles y a un año para inmuebles; c) daños, pues solo podía exigirse indemnización cuando el objeto vendido no tenía las cualidades prometidas, o cuando el vendedor había ocultado dolosamente la existencia del vicio (§ 463 antiguo BGB), y d) "Las líneas fronterizas precarias" con el error y el incumplimiento. La reforma, por tanto, ha regulado el tema así: según el § 434 BGB, la cosa está libre de vicios materiales si al tiempo de la transmisión del riesgo tiene las cualidades convenidas, si es idónea para el uso según lo previsto en el contrato o para el uso habitual y presenta cualidades que son habituales en cosas del mismo tipo y que el comprador puede esperar conforme a la naturaleza de la cosa. También hay vicio material si se lleva a cabo de forma inadecuada el montaje convenido. De esta forma, se equipara a un vicio material la entrega por el vendedor de una cosa distinta o de menor cantidad (aliud pro alio). Ante tal situación los derechos del comprador (§ 437 BGB) son: a) exigir la corrección mediante la eliminación del vicio o sustitución (§ 439 BGB); b) resolver el contrato (§ 323 BGB), c) reducir el precio (§ 441 BGB), y d) exigir el resarcimiento de los perjuicios. Adicionalmente, el término de prescripción de seis meses se ha sustituido por un régimen más largo (§ 438 BGB). Reinhard ZlMMER-MANN. The New German Law of Obligations, Oxford, New York, 2005, p. 95 y ss. Igualmente, corresponde al modelo seguido en el borrador de Marco Común de Referencia: arts. IV. A. 2:301 DCFR y IV. A. 2:302. Una descripción general del proceso de transposición de la Directiva 1999/4/CE puede verse en ANTONIO MANUEL MORALES MORENO, "Adaptación del Código Civil al Derecho Europeo: la compraventa", en La modernización del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 103 a 109. En la doctrina española se habla de la "crisis" de la figura del saneamiento por vicios ocultos frente al régimen de la Convención de Viena y la protección jurídica del consumidor contenida en la Ley de Protección al Consumidor de 19 de julio de 1984 y su reforma de 29 de diciembre de 2006; la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, y la Ley 23 /2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. En este sentido véase RAFAEL Bernard Mainar, "Redefinición de la responsabilidad por vicios ocultos en el Código Civil con anterioridad al Real Decreto-Ley 1/2007, de 16 de noviembre", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 715, (2009), p. 2305-2315. MORALES MORENO señala que el modelo de saneamiento y falta de conformidad responden a dos formas diferentes de tratar el mismo problema, y tras plantear razones teóricas y prácticas, sugiere unificar el sistema de saneamiento por vicios integrándolo con el del incumplimiento, de la manera que lo han hecho la Convención y el derecho comunitario europeo. MORALES MORENO, "Adaptación...", cit., p. 98-101. En el Anteproyecto de la ley para la modernización del derecho de obligaciones y contratos redactado por la sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación se plantean modificaciones a los artículos 1474 a 1496 del Código Civil. Puede verse el Anteproyecto en el anexo a José Ramón DE Verda Y Beamonte, Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, 2a ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 363 ss.
3En Colombia, la Convención fue aprobada por la Ley 518 de 1999. La Corte Constitucional se pronunció sobre su exequibilidad mediante sentencia C-529 de 2000. El 10 de julio de 2001 se depositó el instrumento de adhesión. Por medio del Decreto 2826 de 2001 fue promulgada, y conforme a su artículo 99 entró a regir el 1° de agosto de 2002.
4Independientemente de la forma de citar fallos de los tribunales seguida en cada país, para efectos de este trabajo se hará referencia a las partes (cuando las hubiere), seguido de la fecha del fallo, lugar de origen y tribunal de decisión.
5CORINNE Widmer, "Article 30", en Commentary on the un Convention on the international sale of goods (ciSG), Schlechtriem; Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (ed.), 3a ed., Oxford, New York, 2010, p. 490.
6WlDMER, ob. cit., p. 492.
7En este sentido: CESARE MASSIMO Bianca, "Article 35", en Commentary on the International Sales Law, C. M. Bianca y M. J. Bonell (eds.), Giuffrè, Milano, 1987, p. 269, Alejandro M. GARRO, y ALBERTO L. Zuppi,, Compraventa internacional de mercaderías. La Convención de Viena de 1980, 2" ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 182, ANTONIO MANUEL MORALES MORENO, "Artículo 35", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, LUIS DÍEZ PICAZO y PONCE DE LEÓN (dir. y coord.), Civitas, Madrid, 1998, p. 287, Antonio Manuel Morales Moreno, "Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa", Anuario de Derecho Civil, t. LXV, f. I, (2012), p. 7 y 19, ÁLVARO R. Vidal OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías en la compraventa internacional", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, (2005), p. 560. SAN Juan Crucelaegui, aunque no menciona expresamente que la conformidad sea una obligación del vendedor, al referirse a su contenido parece sugerirlo, especialmente cuando dice que el vendedor tiene las obligaciones de entregar la cantidad de mercaderías expresada en el contrato, de entregar mercancía de la calidad prevista y de entregar mercancías libres de pretensiones de terceros: Javier San Juan CRUCELAEGUI, Contrato de compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de 1980, y otros textos complementarios, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 146-148. Por eso se considera con reservas la posición de quienes la asumen como una obligación secundaria y accesoria del vendedor, como P. WlDMER, "Droits et obligations du vendeur", en The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium of November 19-20, 1984, Institut Suisse de Droit Comparé, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1985, p. 95. Cabe señalar que la conformidad se incluye expresamente como una obligación del vendedor, en el artículo 2:001 de los Principios de Derecho Europeo (Study Group). Así mismo, en el artículo 1474 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en España. También el artículo 2 de la Directiva 1999/44 CE la establece como una obligación del vendedor: "1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa".
8Cfr. BERNARD AUDIT, La compraventa internacional de mercaderías, trad. RICARDO DE ZAVALÍA, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1994, p. 113. MORALES MORENO, "Artículo 35", cit., p. 287.
9En la doctrina se ha destacado que la conformidad es la correspondencia de la cosa entregada con el diseño que las partes realizaron de la prestación. Antoni Vaquer Aloy, "El principio de conformidad: ¿Supraconcepto en el Derecho de obligaciones?", en Derecho privado europeo y modernización del derecho contractual en España, Klaus Jochen Albiez Dohrmann (dir.), María Luisa Palazón Garrido y María del Mar Méndez Serrano (coords.), Atelier, Barcelona, 2011, p. 374. La Directiva europea 1999/44 sobre venta de bienes de consumo establece por vía de presunción que los bienes son conformes al contrato, y por ende que el vendedor ha cumplido la obligación de conformidad si aquellos cumplen con las descripciones y cualidades, y además si son aptos para el uso de los mismos. Así establece la norma: "Artículo 2. 2. (...) a) se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo, b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de la celebración del contrato y éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso, c) son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo, d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado".
10Jorge Adame Goddard, El contrato de compraventa internacional, McGraw-Hill, México, D.F., 1994, p. 152-155. Al respecto véase también Maximiliano Rodríguez Fernández, "La conformidad material de las mercaderías en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional: estado actual de la materia", Revista e- Mercatoria, vol. 9, 1, (2010), p. 9. El autor precisa que según el artículo 35 prima lo que las partes hayan acordado respecto de las condiciones y características de las mercaderías a entregar al comprador, y luego de ello implementa unas reglas supletorias que proceden cuando haya falta de claridad en el acuerdo entre los contratantes, o este no exista.
11José María Miquel González, "Artículo 41", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 357.
12Destaca Vaquer Aloy que se trata de un concepto unitario que describe cualquier desviación respecto de las expectativas del comprador. Vaquer Aloy, "El principio de conformidad", cit., p. 374. Igualmente, Bridge señala que hay en la Convención un concepto uniforme de falta de conformidad, de manera que abarca lo que en algunos sistemas legales significa una distinción entre la entrega de cosa inferior (peius) y una cosa diferente (aliud), con las consecuencias que ello genera: Bridge, Michael, The International Sale of Goods, 3a ed., Oxford University Press, Oxford, 2013.
13Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 287. Vidal Olivares, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías...", cit., p. 563. Según la jurisprudencia, la calidad de las mercaderías no solamente se refiere a las aptitudes físicas de las mismas, sino que también comprende aspectos como su origen, la observancia de ciertos estándares de fabricación, etc. Con relación a las calidades físicas, puede tenerse como ejemplo un caso relativo a una disputa por falta de conformidad en una serie de contratos de venta de vino francés entre una empresa vendedora italiana y varios compradores franceses, quienes demandaron la resolución del contrato y la indemnización de los daños sufridos. En el caso se alegó que el hecho constitutivo de falta de conformidad era que el vino estaba adulterado, pues había sido manipulado por el vendedor. Los jueces de instancia y también el Tribunal de Casación asumieron que había falta de conformidad pues la manipulación había alterado el vino, lo que lo hacía no apto para el consumo. Sacovini/M Marrazza v. Les fils de Henri Ramel, Francia, 23 de enero de 1996, Cour de Cassation, clout n.° 150, disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960123f1.html Consultada el 23 de septiembre de 2013. Con respecto al origen, resulta relevante un caso relativo a un contrato de venta entre una empresa de Irán (demandante) y una de Alemana (demandada) de unos componentes para la construcción de una instalación molinera. Las piezas encargadas eran de fabricación alemana, pero el vendedor -sin notificar de ello al comprador- utilizó piezas de fabricación rusa. El comprador descubrió que algunos de los molinos eran de fabricación rusa y algunos componentes de fabricación turca. El Tribunal de Apelación decidió que debían pagarse perjuicios (al contrario de lo fallado en primera instancia), pues los bienes no cumplían con las especificaciones pactadas, y además decidió que el vendedor no podía objetar que el comprador no hubiese notificado la falta de conformidad según el artículo 39, puesto que él conocía el origen de los bienes y no lo había notificado al demandante, según el artículo 40. OlG Zweibrücken, Alemania, 2 de febrero de 2004, clout n.° 596, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu Consultada el 23 de septiembre de 2013. Sobre tales aspectos: Leisinger, Benjamin J., Fundamental Breach Considering Non-Conformity of the Goods, Sellier European Law Series, München, 2007, p. 8.
14Audit, ob. cit., p. 114. De la Iglesia Monje, María Isabel, El principio de conformidad del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Centro de Estudios Regístrales, Madrid, 2001, p. 54-55. E. Allan Farnsworth, "Rigths and Obligations of the Seller", en The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium of November 19-20, 1984, cit., p. 87. Vidal Olivares, Álvaro, La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2006, p. 53.
15Morales Moreno agrega, basado en el artículo 80 de la Convención, el supuesto en que la falta de conformidad resulta imputable al comprador, como en el evento en que el comprador suministra una parte no sustancial de los materiales que han de ser empleados en la manufactura o producción, y estos son los que provocan la falta de conformidad. Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 308. El artículo 80 en mención dispone: "Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquella".
16Ingeborg Schwenzer, "Article 35", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), Schlechtriem, Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (ed.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 586-587.
17Bianca, "Article 35", cit., p. 270. De la Iglesia Monje, ob. cit., p. 61. Franco Ferrari, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, trad. Albert Lamarca I. Marqués, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 223-228. John Honnold, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3" ed., Kluwer, The Hague, 1999, p. 252-253. Leisinger, ob. cit., p. 5. Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 289. Schwenzer, "Article 35", cit., p. 572-574. También el artículo iv. A. 2:301 dcfr incluye el aliud pro alio entre los supuestos de falta de conformidad. Vaquer Aloy, "El principio de conformidad", cit., p. 381.
18En este sentido véase Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law - The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Viena, 1986, p. 33. Tomás Vázquez Lepinette, Compraventa internacional de mercaderías. Una visión jurisprudencial, Aranzadi, Elcano, 2000, p. 177-178.
19Así por ejemplo, los artículos 1915 numeral 2 cc y 934 cco. colombianos.
20Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 306.
21De igual forma en el artículo iv. A. 2:308 dcfr.
22De la Iglesia Monje, ob. cit., p. 209.
23En un caso, a propósito de un contrato de venta de abrigos de piel de cordero, las partes se debatieron entre la exigencia del comprador para que se reembolsaran los pagos efectuados por falta de conformidad y la del vendedor para que se pagara el precio faltante. El tribunal decidió que el comprador había perdido el derecho a invocar la falta de conformidad porque el examen de las mercaderías y la notificación no se habían hecho a tiempo. El tribunal afirmó que el comprador asume la carga de la prueba de la existencia de defectos en el momento de transmisión de los riesgos. HG Zürich, Suiza, 30 de noviembre de 1998, clout n.° 251, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu Consultada el 26 de septiembre de 2013.
24Adame Goddard, ob. cit., p. 158. Audit, ob. cit., p. 119. Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 52.
25Ibíd., p. 34. El concepto "carga" utilizado en este punto alude a una conducta que debe asumir el titular de un derecho para poder ejercerlo o satisfacer su interés, respecto de la cual, a diferencia de lo que ocurre con la obligación, técnicamente no puede exigirse su cumplimiento por la otra parte, aunque en caso de no observarse se siguen consecuencias negativas por su omisión. Sobre el particular véase Antonio Cabanillas Sánchez, Las cargas del acreedor en el derecho civil y en el mercantil, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 44.
26Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 34-35.
27Adame Goddard, ob. cit., p. 160. Cesare Massimo Bianca, "Article 38", en Commentary on the International Sales Law, C. M. Bianca y M. J. Bonell (eds.), Giuffrè, Milano, 1987, p. 297. Antonio Manuel Morales Moreno, "Artículo 38", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 326. Antonio Manuel Morales Moreno, "Artículo 39", ibíd., p. 336. Vázquez Lépinette, ob. cit., p. 191. Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 34-35.
28Ibíd., p. 57. También: Vidal Olivares, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 565.
29Audit, ob. cit., p. 122 a 123.
30FERRARI, La compraventa internacional, cit., p. 235-236, 240-241. MORALES MORENO, "Artículo 38", cit., p. 332. VÁZQUEZ LÉPINETTE, ob. cit., p. 193.
31Ingeborg SCHWENZER, "Article 39", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), cit., p. 630. Véase CISG-AC Opinion n. 2, Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity: Articles 38 and 39, 7 June 2004. Rapporteur: Professor ERIC E. BERGSTEN, Emeritus, Pace University School of Law, New York, disponible en: www.cisgac.com Consultada el 29 de septiembre de 2013.
32VÁZQUEZ LÉPINETTE, ob. cit., p. 199 y los fallos allí citados.
33Sobre este último aspecto véase MARKUS MüLLER-CHEN, "Article 52", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), cit., p. 788.
34Se asume que este plazo no se interrumpe ni se suspende, por lo que tiene la calidad de absoluto. FERRARI, La compraventa internacional, cit., p. 248-249.
35AUDIT, ob. cit., p. 124. Véase igualmente De LA IGLESIA Monje, ob. cit., p. 247.
36Morales Moreno, "Artículo 39", cit., p. 337. Cabe resaltar que el sistema de remedios por incumplimiento consagrado en la Convención está concebido tanto en interés del deudor como del acreedor, y es por esto que se le exige a este "una razonable gestión de los remedios, imponiéndole una serie de cargas de comunicación y de conducta material, las que miran al interés del deudor, protegiéndole pese a haber incumplido el contrato": Vidal Olivares, Álvaro, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento", en Estudios de Derecho Civil lii, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (ed.), Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 435. Igualmente, Álvaro Rodrigo Vidal Olivares, "La gestión razonable de los efectos del incumplimiento en la compraventa internacional", Revista de Derecho, vol. xviii, 2, (Valdivia, 2005), p. 55-81.
37La "excusa razonable" puede consistir, por ejemplo, en la falta de medios técnicos para examinar la mercadería. Audit, ob. cit., p. 129.
38Vidal Olivares, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 566.
39Audit, ob. cit., p. 130. Vidal Olivares, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 567. En la jurisprudencia se ha admitido que en principio corresponde al comprador probar el conocimiento de la falta de conformidad de parte del vendedor o la posibilidad de conocerla, a menos que tal prueba conlleve dificultades excesivas para el comprador o que la falta de conformidad proviene de la esfera de control del vendedor, caso en el cual a este le corresponde la prueba. Bundesgerichtshof viii zr 321/03, 30 de junio de 2004, Alemania, clout n.° 773, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu. Consultada el 22 de septiembre de 2013.
40Luis Díez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial. ii. Las relaciones obligatorias, 6a ed., Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 783. Sobre el deber de mitigar los daños en la compraventa internacional véase Jorge Oviedo Albán, "La mitigación de daños en la compraventa internacional de mercaderías", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, año ii, n.° 3, (2012), p. 234-243.
41Entre otros, Audit, ob. cit., p. 64. Honnold, ob. cit., p. 101. Ingeborg Schwenzer y Pascal Hachem, "Article 7", en Schlechtriem, Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (eds.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 138.
42Ingeborg Schwenzer, "Article 77", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schlechtriem; Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (eds.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 1042.
43Ana Soler Presas, La valoración del daño en el contrato de compraventa, Universidad Pontificia Comillas, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64-65.
44En este sentido Audit, ob. cit., p. 199. Ana Soler Presas, "Artículo 77", en La Compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 622. Schwenzer, "Article 77", cit., p. 1043. Vidal Olivares, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento", cit., p. 442, y también en Vidal Olivares, la protección del comprador, cit., p. 35 y 156. Lilian C. San Martín Neira, La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p. 238. También en relación a las teorías sobre la naturaleza jurídica de la mitigación de daños: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Los deberes de evitar y mitigar el daño. Funciones de la responsabilidad civil en el siglo xxi y trascendencia de la prevención, Pontificia Universidad Javeriana y Temis, Bogotá, 2013, p. 178-180.
45Victor Knapp, "Article 77", en Commentary on the International Sales Law, C.M. Bianca y M. J. Bonell (eds.), Giuffrè, Milano, 1987, p. 560. Vázquez Lépinette, ob. cit., p. 181-183. Vidal Olivares, la protección del comprador, cit., p. 157 y 160.
46Soler Presas, ob. cit., p. 77 y 78. Vidal Olivares, la protección del comprador, cit., p. 162.
47Ibíd., p. 157.
48Soler Presas, "Artículo 77", cit., p. 625. De igual forma, Audit, ob. cit., p. 199. Soler Presas define el negocio de cobertura o reemplazo como "aquel celebrado por el acreedor que resuelve el contrato original con el fin de satisfacer su interés de cumplimiento, esto es, de obtener una prestación sustituta de la inicialmente pactada. Es un negocio celebrado en exclusivo interés del acreedor de la indemnización pero a costa del deudor incumplidor": Ana Soler Presas, "Artículo 75. Artículo 76", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 613.
49Audit, ob. cit., p. 203.
50Schwenzer, "Article 77", cit., p. 1047. También Vidal Olivares, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento", cit., p. 444, y en Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 158.
51Delchi Carrier SpA, v. Rotorex corp., Federal District Court, Northern District of New York, Estados Unidos, 9 de septiembre de 1994, clout n° 85, disponible en: http://www.cisg.law.pace. edu Consultada el 20 de septiembre de 2013. En apelación se confirmó el fallo y se adicionaron algunas partidas indemizatorias que habían sido denegadas en primera instancia, como los gastos de transporte y aduanas relacionados con el envío de los compresores no conformes, entre otros. Delchi Carrier SpA, v. Rotorex corp., Federal Court of Appeals for the Second Circuit, Estados Unidos, 6 de diciembre de 1995, clout n.° 138, disponible en: cisg.law.pace.edu Consultada el 20 de septiembre de 2013.
52Knapp, ob. cit., p. 566 a 567. Schwenzer, "Article 77", cit., p. 1043.
53Cfr. Schwenzer, "Article 77", cit., p. 1045.
54Ibíd., p. 1747.
55Fritz Enderlein y Dietrich Maskow, International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, Oceana, New York, 1992, p. 308. Knapp, ob. cit., p. 560. Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 158. Bruno Zeller, "Mitigation of damages: Comparision between the provisions of the cisg (Art. 77) and the counterpart provisions of the Principles of European Contract Law (Art. 9:505)", en An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (i980) as Uniform Sales Law, John Felemegas (ed.), Cambridge, New York, 2007, p. 487.
56La carga de conservación de las mercaderías también es asignada en la Convención al vendedor, en el artículo 85. La norma dispone que en el evento en que el comprador se demora en la recepción de las mismas, o cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse simultáneamente, el no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene otro modo de poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. Zeller afirma que la carga de conservación de las mercaderías es un reflejo de la mitigación de daños: Zeller, ob. cit., p. 486.
57Honnold, ob. cit. p. 101. Vicente Montes, "Artículo 86", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 689.
58Klaus BACHER, "Article 86", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), SCHLECHTRIEM, Schwenzer/Ingeborg SCHWENZER (ed.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 1158.
59MORALES MORENO, "Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa", cit., p. 19. BURGHARD PlLTZ, Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de i980, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 77. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 569.
60MORALES MORENO, "Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa", cit., p. 20. VIDAL OLIVARES, en posición distinta a la aquí afirmada, dice que la rebaja de precio no tiene naturaleza resolutoria, sino adaptación de las condiciones del contrato a la nueva situación contractual: VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 585.
61Ibíd., p. 570.
62Antonio Cabanillas Sánchez, "Artículo 25", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 212. Cfr. G. H. Treitel, The Law of Contract, 11a ed., Thomson Sweet & Maxwell, London, 2003, reimpr., 2005, p. 225-241. En el derecho inglés se distingue entre conditions y warranties, siendo las primeras aquellas obligaciones que se consideran esenciales para el contrato, de tal forma que si se incumplen, se produce un incumplimiento esencial que genera la posibilidad de resolver el pacto. Por el contrario, el incumplimiento de las warranties, que son términos menos importantes, solo genera el derecho a reclamar indemnización de daños pero no a resolver el contrato. Konrad Zweigert y Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law, 3" ed., trad. Tony Weir, Oxford, New York, 1998, p. 505. Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 291.
63Cabanillas Sánchez, "Artículo 25", cit., p. 215. Leisinger, ob. cit., p. 38. Schlechtriem, ob. cit., p. 60. Vidal Olivares, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 574. Véase cisg-ac Opinion no 5, The buyer's right to avoid the contract in case of non-conforming goods or documents 7 May 2005, Badenweiler (Germany). Rapporteur: Professor Dr. Ingeborg Schwenzer, LL.M., Professor of Private Law, University of Basel, disponible en: http://www.cisgac.com Consultada el 29 de septiembre de 2013. En la jurisprudencia se encuentran casos a partir de los cuales se puede inferir que para efectos de calificar como esencial o no al incumplimiento por falta de conformidad deben tenerse en cuenta, además, elementos objetivos tales como la posibilidad de reparación de las mercaderías. Así, en un caso en que se demandó la resolución del contrato de compraventa de unos arcos de triunfo inflables a ser utilizados en unas carreras de autos, puesto que al ser utilizados uno de estos se desinfló, por lo que los organizadores decidieron que se desmontaran todos. El tribunal determinó que no cabía la resolución dado que el incumplimiento no era esencial, pues el defecto podía haberse reparado, lo que habría permitido utilizar los arcos en posteriores carreras. HG Aargau, Suiza, 5 de noviembre de 2002, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu Consultada el 29 de septiembre de 2013.
64VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 571.
65Cfr. ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 46", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 417. PlLTZ, ob. cit., p. 89. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 571. MARKUS MüLLER-CHEN, "Article 46", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), SCHLECHTRIEM, Schwenzer/Ingeborg SCHWENZER (eds.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 707. Este autor señala que tampoco es posible pedir la ejecución forzosa cuando el comprador haya interpuesto una acción indemnizatoria. En sentido diverso se expresa LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 46", cit., p. 417, al afirmar, como en efecto corresponde, que el artículo 45.2 permite que la acción de indemnización de perjuicios se pueda exigir de forma independiente o en conjunto con otra, como la de cumplimiento. De hecho, esta última norma citada establece en el número 2 que el comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de daños y perjuicios aunque ejercite cualquiera otra acción conforme a su derecho. Esta norma ha sido normalmente entendida en el sentido apuntado por el autor, de forma que la reclamación de daños es compatible con cualquier otro remedio del comprador, como podría ser en este caso la acción de cumplimiento específico. Ahora, no obstante esto, se puede considerar que habría un supuesto en el que tal vez la opinión de MüLLER-CHEN pudiera ser cierta, y es cuando el comprador pide, dentro de los componentes indemnizatorios, el valor de la cosa, de modo que pudiera entenderse que está pidiendo la ejecución por equivalente.
66LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 46", cit., p. 419. PlLTZ, ob. cit., p. 90.
67ALFREDO FERRANTE, La reducción del precio en la compraventa, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2012, p. 82. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 574.
68MORALES MORENO, "Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa", cit., p. 22.
69LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 46", cit., p. 421.
70MüLLER Y CHEN, "Article 46", cit., p. 720 a 721. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 575.
71Destacan los autores que esta norma significó una especie de "compromiso" por conciliar intereses de la tradición europeo-continental, en la que existe la acción de cumplimiento in natura, y el common law, que solo lo admite en casos excepcionales. De todas formas, la aplicación de la norma termina quedando en manos de la decisión de los jueces. Sobre el particular: CABANILLAS SÁNCHEZ, ANTONIO, "Artículo 28", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 232. GARRO Y ZUPPI, ob. cit., p. 164166. MARKUS MüLLER-CHEN, "Article 28", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), ScHLECHTRiEM, Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (eds.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 459. VIDAL OLIVARES, La protección del comprador, cit., p. 78.
72ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 50", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 447.
73ADAME Goddard, ob. cit., p. 276. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 583 y 591.
74PlLTZ, ob. cit., p. 95. VIDAL OLIVARES, "Efectos particulares de la falta de conformidad de las mercaderías", cit., p. 582.
75Los inconvenientes o gastos excesivos podrían ser, por ejemplo, los gastos en que incurra el comprador en razón de transporte, almacenaje o impuestos derivados de la devolución de las mercaderías, y también de la importación de las nuevas mercaderías, o bien los retrasos que ello pueda generarle en su propia actividad. Cfr. ADAME GODDARD, ob. cit., p. 226.
76También en este sentido Adame Goddard, ob. cit., p. 229.
77Garro y Zuppi, ob. cit., p. 237. Ángel López y López, "Artículo 45", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 410. Vidal Olivares, La protección del comprador, cit., p. 109.
78LÓPEZ Y LÓPEZ, "Artículo 45", cit., p. 408. MARKUS MüLLER-CHEN, "Article 45", cit., p. 1219.
79MARÍA GRACIELA BRANTT ZUMARÁN, El caso fortuito y su incidencia en el Derecho de la responsabilidad civil contractual. Concepto y función del caso fortuito en el Código Civil chileno, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Abeledo Perrot y Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 188. MÜLLER-CHEN, "Article 45", cit., p. 692.
80FERNANDO Pantaleón PRIETO, "Artículo 74", en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, cit., p. 591. Ingeborg SCHWENZER, "Article 74", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), SCHLECHTRIEM, Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (eds.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 1000.
81SCHWENZER, "Article 74", cit., p. 1018.
82VIDAL OLIVARES, La protección del comprador, cit., p. 141.
83Ibíd., p. 148.
84Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 309.
85Ibíd.
86Bundesgerichtshof, 31 de octubre de 2001, Alemania, clout n.° 445, disponible en: www.cisg.law.pace.edu Consultada el 21 de septiembre de 2013.
87En este sentido lo sostienen Schwenzer, "Article 35", cit., p. 589; Honnold, ob. cit., p. 261, y Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 309.
88Morales Moreno afirma que si la falta de conformidad se debe al dolo o culpa grave del vendedor no debe operar el pacto de exoneración puesto que, así la Convención no tenga en cuenta la culpabilidad de este para hacerlo responsable del incumplimiento, sí la considera para impedirle liberarse de su obligación de responder por falta de conformidad en el artículo 40. Morales Moreno, "Artículo 35", cit., p. 310. A su vez, Schwenzer considera que el artículo 40 no está entre las normas que las partes puedan excluir según la posibilidad permitida en el artículo 6, puesto que existe un principio común en muchas legislaciones que establece que ninguna de las partes puede exonerarse de las consecuencias de sus propios engaños o de la culpa grave, tales como el § 276 (3) y 444 bgb, artículo 1643 cc francés, entre otros, de forma que no puede pactarse contra dicho artículo: Ingeborg Schwenzer, "Article 40", en Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ciSG), Schlechtriem, Schwenzer/Ingeborg Schwenzer (eds.), 3" ed., Oxford, New York, 2010, p. 647.
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Fallos citados
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