10.18601/01234366.n35.02
Fundamentos romanísticos y derecho chino (Reflexiones sobre un esfuerzo común para ampliar el sistema)*
Romanistic Foundations and Chinese Law (Considerations on a Common Effort to Increase the System)
Sandro Schipani**
* Trad. del italiano, José Félix Chamie.
** Profesor emérito de la Universidad de Roma "La Sapienza", Roma, Italia; profesor honorario de la Universidad de China de Ciencias Políticas y Derecho, Beijing, China. Doctor en Derecho. Contacto: sandro.Schipani@uniromar.it.
Publicado originalmente en Bullettino dell'lstituto di diritto romano "Vittorio Scialoja", vol. CX (2016),7 ss.
Fecha de recepción: 20 de febrero de 2018. Fecha de aceptación: 14 de mayo de 2018.
Para citar el articulo: Schipani, S., "Fundamentos romanísticos y derecho chino (Reflexiones sobre un esfuerzo común para ampliar el sistema)", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 35, julio-diciembre de 2018, 21-53. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n35.02.
RESUMEN
Desde finales del siglo XVIII China ha renovado su atención hacia el sistema de derecho romano. A partir de 1978 surgió el interés en los juristas chinos por el contacto directo con las fuentes antiguas. La respuesta inicial fue el "Observatorio sobre codificación y formación del jurista en China desde la perspectiva del sistema de derecho romano". Esto ha derivado en lo que los colegas chinos han calificado como una "segunda recepción". Los trabajos para el código civil han contribuido al crecimiento de la ciencia jurídica china,y el código es el resultado de ese desarrollo. En este proceso es de gran importancia la permanente afirmación de que el ius en el sistema es el resultado de una pluralidad de fuentes, y en particular de lo que establecen el pueblo (leyes y costumbres) y la iuris scientia. La finalidad de esta pluralidad de fuentes resulta esencial para la constante actualización del ius gentium y de sus principios en el esfuerzo común por acrecentar el sistema.
PALABRAS CLAVE: derecho romano, derecho comparado, sistema jurídico romanístico, codificación, derecho chino, código civil chino.
ABSTRACT
China has, since the end of the eighteenth century, renewed its orientation towards the system of Roman law. After 1978, there was a demand from Chinese jurists for direct contact with ancient sources. The Observatory on codification and training of the jurist in China under the Roman legal system has started a response. It is derived from what a Chinese colleague had qualified as a "second reception". Civil Code work develops the growth of Chinese legal science and the Code is the fruit of this development. In this process, it is of central importance the permanent recognition that ius in the system is the result of a plurality of sources, and in particular the statutes of the people (law and custom) and iuris scientia. The role of this plurality of sources is then essential for the permanent updating of ius gentium and its principles in the common work of system enhancement.
KEYWORDS: Roman Law, Comparative Law, System of Roman Law, codification, Chinese Civil Code.
Sumario. I. Premisa. II. La relación entre China y el sistema del derecho romano de finales del siglo XIX hasta 1978. III. La terminología jurídica y las fuentes antiguas. Un único derecho, muchas lenguas. IV. Derecho romano, derecho chino, codificación del derecho civil, y el sistema. V. La interpretación del sistema en sentido propio y pleno, y las contribuciones de los países cuyos ordenamientos se inspiran en él. VI. Un código civil para China. VII. La convergencia de las duae positiones en el estudio del derecho. VIII. Una 'segunda recepción'. IX. el ius y el código como productos de muchas fuentes concurrentes y convergentes. X. Un trabajo conjunto para el desarrollo del derecho común. Referencias.
I. Premisa
He aclarado siempre que no soy un sinólogo, sino un estudioso del derecho romano, de su sistema. Para introducir este Seminario me permito hacer una breve referencia a los fundamentos romanísticos que a mi modo de ver están presentes en el diálogo con los colegas chinos en estos más de veinticinco años de colaboración. Luego propondré un tema que me parece central: el ius y el código como productos de varias fuentes, concurrentes y convergentes: la concurrencia y convergencia de esta pluralidad de fuentes caracteriza el sistema en el cottidie in melius produci (D. 1, 2, 2, 13), el omne ius hominum causa constitutum (D. 1, 5, 2).
II. La relación entre China y el sistema del derecho romano de finales del siglo XIX hasta 1978
Las temáticas del diálogo con los colegas chinos se han ido delineando gradualmente. Los fundamentos romanísticos fueron emergiendo lentamente y mi exposición es no solo un breve informe sino también en parte una relectura de esta vicisitud en curso.
La colaboración inició con un seminario de estudios en el Aula Marconi del CNR (Consiglio Nazionale delle Ricerche) en febrero de 1989. Este encuentro nació y se orientó por las equilibradas sugerencias del colega Huang Feng1 en una entrevista que tuve con él en Roma, en la primavera de 1988, y en un posterior intercambio de cartas; y se celebró en el ámbito de las actividades del Grupo de Investigación para la Difusión del Derecho Romano, en relación con una investigación del CNR por mí dirigida. El relator fue el rector de la Universidad de China de Ciencias Políticas y Jurisprudencia-CUPL de Pekín, Jiang Ping, civilista, romanista, miembro de la Comisión Permanente de la Asamblea Nacional Popular de la República Popular China (RPC) y vicepresidente de la Comisión Jurídica de la misma. Estaban presentes los colegas del Grupo de Investigación P. Catalano, L. Labruna, L. Capogrossi Colognesi, y además los colegas G. Pugliese, F. Serrao, P. Rescigno, G. Recchia y muchos otros. El presidente de la República italiana, F. Cossiga, nos envió un telegrama, no por puro formalismo2.
Fueron cuatro las grandes coordenadas señaladas por Jiang Ping en su exposición: la relación entre China y el sistema de derecho romano en los cien años anteriores a nuestro seminario, la economía socialista de mercado, la terminología jurídica, las fuentes antiguas3.
La continuidad de China en su orientación hacia el estudio del derecho romano en el siglo XX, en medio de condiciones políticas bien distintas entre ellas, constituye el punto de partida esquematizado por Jiang Ping con tres referencias significativas: a) el periodo pre-socialista; b) el rol de Moscú y el ejemplo de la Unión Soviética en los primeros años cincuenta; c) el reciente cambio de política del derecho, con el reconocimiento del "significado social general del derecho romano", de su "racionalidad", de la posibilidad de ser "heredado" y por ello de su utilidad para la RPC en la apertura a la problemática económica socialista de mercado.
Es el canon metodológico enunciado por Gayo y del que se apropiaron los códigos justinianeos el que iba sustancialmente en primer plano: principium es potissima pars (D. 1, 2, 1)9; el tiempo es dimensión propia del derecho. El principium permanece y concurre a dar forma a la construcción del futuro, del que hace parte10, y para el cual es 'actual' ('actual', término que tomo de la traducción que hace Scialoja del título de la obra de Savigny11, y que empleo acá enfatizando el aspecto descriptivo de la presencia en el derecho moderno de principios que tienen su raíz en el periodo de la formación del sistema y que, seleccionados y mejorados día tras día, continúan nutriendo de manera vital el crecimiento del sistema mismo12).
En relación con la 'economía socialista de mercado', con la 'edificación de un socialismo de características chinas', en efecto, se abría la puerta a una reflexión sobre la necesidad del papel de la bona fides y de la aequitas en el desarrollo de la actividad de operadores diferentes, que no hacen parte de una misma gestión unitariamente administrada, para cuyos acuerdos Labeón (D. 50, 16, 19) y Aristón (D. 2, 14, 7, 2) enfatizaron la centralidad normativa del sinalagma (tema que en Italia ha estado recientemente en el centro de algunas contribuciones de gran interés13) en la protección del consentimiento en el sutil equilibrio recíproco que se plantea en la búsqueda de la equivalencia en los intercambios entre partes iguales14.
La economía socialista de mercado nos invita a repensar la obligación como iuris vinculum (I. 3, 13 pr.): esto, sobre todo en el moderno contexto de enorme expansión de las relaciones obligatorias de hacer, comenzando por las de trabajo, no puede y no debe desembocar en la grociana "alienatio" de una "particula nostrae libertatis"15, sino que más bien se debe profundizar la perspectiva originaria del vínculo jurídico y observar cómo se relaciona con las formas de apropiación, si acaso haya contraposiciones, y de tales contraposiciones se debe desarrollar, por ejemplo, la intuición de Savigny que, insatisfecho con la idea de 'dominio' sobre las personas, destacaba la importancia de la "ayuda recíproca / 'sich gegenseitig Fördern'" que emana y se desarrolla como colaboración en el ámbito de la autonomía, esto es, del "Gebiet, in welchem 'das freye Wesen' unabhängig von jedem fremden Willen zu Herrschen hat"16 (dominio, en el que 'el ser libre' es independiente del señorío de cualquier voluntad ajena).
El énfasis en la idea de sociedad llama a repensar también el derecho de propiedad y las diversas formas de derechos reales, llama a reelaborar y superar las perspectivas del individualismo. No se debe olvidar que, precisamente en relación con los abusos que en nombre de la propiedad pueden ser infligidos a los hombres, se llegó a hacer explícito que "es interés de los propietarios / de la república que cada cual haga buen uso de sus propios bienes"17, y a tomar de este principio las consecuencias apropiadas para las circunstancias, incluso en relación con el dinero/capitales financieros. Nos invita también a renovar momentos creativos frente a las exigencias de transformación del régimen de las tierras comunes de las colectividades, y frente a posibles nuevas formas de uti frui habere possidere de los particulares que vayan más allá de un numerus clausus que tenga validez en los acuerdos entre particulares; pero no ha limitado ni puede limitar la producción de nuevas figuras de derechos reales por parte de fuentes del derecho que se ven en la tarea de desarrollar, por ejemplo, el principio según el cual, hasta tanto no se sustituya por otras formas eficaces de seguridad social, la relación con la tierra es la forma concreta actual de tal seguridad para quien trabaja la tierra y vive en ella, o el principio de consulta a las comunidades campesinas interesadas en las transformaciones y en configurar, por ejemplo, garantías reales aptas para sostener la inversión en la modernización de la agricultura. Nos llama también a la individualización de formas adecuadas para la protección y recuperación de los antiguos equilibrios ambientales, o a la realización de otros nuevos. También nos guía en los desafíos que plantea la problemática del desarrollo de las ciudades y de las grandes áreas industriales18. etcétera19.
Dos años después, el colega Yang Zhenshang se refirió al rol de nuestra coaboración como a un "derecho natural", "la búsqueda de la igualdad", "el culto fiel de la razón" como bases propias del derecho romano en favor de las cuales ha podido desarrollar la posibilidad de alcanzar en su interior la crítica del derecho efectivo, algo que, subrayaba el colega, constituía una perspectiva distinta de la propia del derecho chino, y necesaria20. La referencia a la natura, a la ratio y a la aequitas ha hecho que se acentúe la función de la tarea de los juristas; la interacción de ellos con las leyes, y también con las demás fuentes de producción del derecho.
III. La terminología jurídica y las fuentes antiguas. Un único derecho, muchas lenguas
Sobre la base de la exigencia de repensar el sistema desde el principio, se introduce necesariamente la atención sobre la terminología jurídica y sobre un lenguaje sectorial especializado empleado para tomar y fijar significados que transmiten conceptos prescriptivos y sus rationes verificables con gran densidad histórica. Durante el proceso histórico de elaboración de tales rationes, y sin excluir los cambios, estas han adquirido una específica larga duración en el tiempo, una pluralidad de facetas y de potencialidades, una capacidad de expresarse en otras lenguas convirtiéndose en un instrumento de comunión de derecho entre personas de distintos idiomas. Un único derecho, muchas lenguas21.
Al poner la atención sobre la terminología surge una necesidad de contacto directo con las fuentes antiguas en las cuales comenzó su camino tal lenguaje y sistema de conceptos22.
Como respuesta a esta pregunta se dio inicio al primer programa de trabajo conjunto, mediante el cual se comenzó la traducción de fuentes del latín al chino23. Así como la traducción de dos manuales romanísticos, uno de instituciones (de P. Bonfante) y uno de historia (de G. Grosso), referidos al periodo de la formación del sistema, y la constitución del Centro de Estudios de Derecho Romano de la CUPL24.
IV. Derecho romano, derecho chino, codificación del derecho civil, y el sistema
Con el tiempo, en los cinco congresos sobre "Derecho romano. Derecho chino. Codificación del derecho civil", la colega Fei Anling fue asumiendo cada vez más el rol de organizadora en Pekín. Estos congresos han puesto el acento en la centralidad de la reflexión sobre los códigos civiles y sobre el sistema25. Esto se evidencia en la participación que hemos coordinado en relación con las perspectivas del Grupo de Investigación para la Difusión del Derecho Romano, de juristas de Italia, Brasil, Colombia, Egipto, Alemania, México, Perú, Rusia, España, China en todas sus articulaciones26, Japón, Corea del Sur, todos empeñados en intercambiar opiniones y orientaciones sobre el derecho romano común y sus desarrollos en los códigos modernos.
Se trata de un esfuerzo de juristas del sistema del derecho romano por "comparar las distintas opiniones" -y la legislación- "en busca de aquello que es mejor y produce igualdad", de acuerdo con el canon propio de nuestro trabajo sintetizado en Const. Deo Auct. 6 (= C. 1, 17, 1, 6). Este esfuerzo se desarrolló también con la participación de los colegas Jiang Ping y Xu Guodong en el Congreso Latinoamericano de Derecho Romano en Lima, y con la participación de Xu Guodong en el Congreso "Mundus Novus. América. Sistema jurídico latinoamericano"27. Después del primer Congreso de Pekín apenas mencionado, siguieron los estudios de los colegas Xu Diyu en Bogotá y Buenos Aires28, y de Gao Fuping en México; y en 2013 tuvo lugar el Congreso en Macao, lugar simbólico por su comunicación con América Latina a través de Filipinas, vínculo iniciado en 1573 con una ruta de navegación que ha funcionado regularmente durante dos siglos29. Estos esfuerzos se han desarrollado también en otra dirección con la participación de la colega Fei Anling, en el Encuentro de Romanistas de Europa Centro-Oriental y de Italia en Vladivostok (2000), y en aquellos que siguieron la línea abierta a la reflexión sobre 'Eurasia'30.
La conciencia histórica sobre la apertura del derecho romano y la variedad de aportes que de él se pueden obtener, se ha venido ampliando de manera concreta y personal mediante vínculos sutiles pero también poniendo la coherencia de sus principios jurídicos a disposición de realidades materiales como el volumen de los intercambios de materias primas. La conciencia histórica del derecho romano ofrece todavía hoy la función de derecho común a disposición de todos los pueblos que durante la historia se han inspirado en él para fundar, completar o integrar la propia identidad jurídica (D. 1, 2, 2, 5: civitas fundaretur legibus). Así, la identidad jurídica de estos pueblos es en parte propia y en parte común, dando con ello su particular contribución al sistema. Este es un tema vasto pero ineludible.
V. La interpretación del sistema en sentido propio y pleno, y las contribuciones de los países cuyos ordenamientos se inspiran en él
El derecho que se ha venido produciendo en China en los últimos años ha despertado gran interés en Italia, por el conocimiento del derecho de un gran país como China, al que Italia se siente unida por relaciones históricas desde los tiempos de la 'Ruta de la Seda', en la que hoy en día crece más que nunca el encuentro de personas y el intercambio de bienes culturales y materiales.
En esta ponencia quisiera enfatizar un aspecto que no puede ser excluido. La atención al sistema jurídico en sentido propio y pleno, como sistema con el objetivo -en palabras de Celso- de buscar aquello que es "bueno y produce igualdad" (D. 1, 1, 1 pr.)31, exige la necesidad de profundizar una dimensión ulterior del "mundo de nuestra comunicación civil" de manera amplia. En este contexto, la lex alii loci / ley de otro lugar, 'cercano' desde el punto de vista de la inspiración común en el sistema del derecho romano, se hace parte de una exitosa reciprocidad que fue experimentada en el pasado32, y que fue base de los desarrollos hacia la armonización en torno a principios comunes, que existen, pero que necesitan constante actualización y mejoramiento hominum causa.
Pero hay necesidad de ir más allá. El derecho que hoy en día se viene produciendo en China hace parte del crecimiento de un derecho común. Esta perspectiva de colaboración recíproca y abierta nos ha conducido no solo a la colaboración para traducir del latín y del italiano al chino, sino también a la traducción de leyes chinas al italiano33 y a su estudio serio34, con la conciencia de que ellas hacen parte del sistema común de derecho romano; conscientes de que ellas hacen parte del mejoramiento-adaptación de los 'principios generales del derecho'35.
De lo que se trata es de asumir esta dimensión del sistema, como derecho que se va acrecentando con el aporte de todos los juristas y de todos los pueblos cuyo ordenamiento jurídico, en todo o en parte, se inspira en el sistema, para reconocer que el sistema tiene virtualmente vigencia para todos los pueblos. Esta dimensión se introduce como respuesta necesaria en el contexto de la creciente financiarización de la economía global desarrollada a partir de finales del siglo pasado36, y de la expansión de una interacción global entre mercados nacionales que, en parte, han dejado de serlo. Precisamente en esta aula, en el año 2011, planteamos una reflexión sobre los BRICS que luego se desarrolló en San Petersburgo37 y en otras ocasiones posteriores en las cuales el diálogo con los colegas chinos ha superado claramente la perspectiva del mercado nacional que fue prevalente en un primer momento de la renovación de la atención sobre el 'mercado' y el sistema.
Los campos de estudio se han multiplicado. En efecto, algunas de las transformaciones en desarrollo involucran una dimensión común, se extiende cada vez más a otros sectores de nuestra vida, de las res omnium (aer et aqua profluens, ambiente y agua, fuentes de energía, etc.)38. Se ha incrementado la necesidad de reelaborar el principium y de los principios generales del derecho, de los multa iura communia y del ius gentium, del ius romanum commune. Para mejorar y desarrollar el sistema se requiere el aporte de todos los puntos de vista que emergen de las múltiples posiciones39. De este crecimiento del sistema son autores el legislador y los juristas de China.
VI. Un código civil para China
Los códigos civiles han sido el término de referencia en este entramado de suis legibus uti y de derecho común en nuestro diálogo de estudios durante los últimos años.
Entre los códigos, el código civil italiano de 194240, con un libro dedicado al trabajo, incluyendo también la empresa, fue una contribución importante en materia de innovación y de coherencia sistemática en torno a la persona como centro de todo código civil y de todo el derecho, también en sectores que, como el del trabajo, mostraban un impetuoso desarrollo en los años de elaboración del código (con esta observación me refiero al potencial de la estructura general del código y no a las normas específicas, pues en estas se hubieron de realizar modificaciones necesarias, y otras se hacen todavía indispensables para evitar su dispersión en una legislación fragmentaria que esconda las rationes de fondo).
Desde la perspectiva del sistema y sus desarrollos, la atención ha recaído no solo sobre el código italiano de 1942, sino también sobre los recientes códigos latinoamericanos de Perú y Brasil41. Este último se amplía al derecho de empresa (me parece mejor la referencia al trabajo, porque se vincula más estrechamente al hombre, y porque el artículo 1.º de la Constitución italiana lo señala como fundamento de la República). Como también ha recaído sobre el reciente código civil y comercial de Argentina (201542), código que, como emerge del título, tiende a incluir parte del derecho comercial43.
En China, el colega Xu Guodong designó el proyecto coordinado por él como "código verde"44, para llamar la atención sobre cómo el derecho del medio ambiente es de común interés para todas las personas45. demos una mirada al gran trabajo que nuevamente se puso en marcha después de la decisión del comité central del PCC de 201446.
En Bolonia, en un seminario organizado por la colega Timoteo, en especial en la ponencia de Wang Liming, se explicaron de manera completa los confines de la materia y de la legislación en cuya base se sustentará este código, teniendo en cuenta los problemas de la globalización económica, de la informática, del medio ambiente, de la salud, de la seguridad alimentaria, del agua, del desarrollo de la prevención; de la necesidad de orientar veloces transformaciones que involucran las temáticas clásicas de los derechos de la personalidad, de la propiedad, de los contratos y las obligaciones; también en relación con estos temas, los cambios actuales se han acelerado. En este contexto se introducen asimismo los problemas de la construcción de un marco de referencia para el derecho en un país inmenso, China, con 56 etnias y tres sistemas; al igual que los problemas vinculados a la necesidad de facilitar la armonización con el derecho de muchos otros países, de todos47.
VII. La convergencia de las duae positiones en el estudio del derecho
La orientación de la reflexión hacia las instituciones de la comunidad política se basa sobre el entramado de argumentos y cuestiones alrededor del aequare libertatem que Tito Livio atribuye al contexto de las XII Tablas (Liv. 3, 31, 7), y que Justiniano y sus juristas se proponen para las dos partes del Imperio: también Pomponio observó que el derecho vigente requiere de magistrados que lo 'digan' y 'gobiernen' su 'eficacia' para la civitas (D. 1, 2, 2, 13). Otra pieza del mosaico de nuestro diálogo, la pieza del derecho público, la constituyen las traducciones de Cicerón y de Livio48, de Grosso49 y de De Martino50, un congreso organizado con el colega Xu diyu51 en Changsha-Universidad de Hunan y el libro de Xu Gudong52.
Me limito a señalar tan solo una línea de trabajo: juntos hemos reflexionado sobre la traducción del primer volumen de la Storia della costituzione romana de De Martino realizada por el colega Xue Jun, volumen dedicado al regnum y a su superación, con la posterior formación de la estructura de la res publica y la centralidad de la afirmación del principio del rol del pueblo que manifiesta su voluntad mediante las leyes y en las elecciones, principio cuya larga duración es uno de los puntos cardinales del sistema.
La orientación de la obra de De Martino, interesada en la influencia de las fuerzas sociales y políticas sobre la elaboración jurídica de tales instituciones, es una manera de regresar a las fuentes distinta del punto de vista que nos dejó Mommsen, que es parte de esa herencia del siglo pasado ya mencionada para el derecho privado. Al mismo tiempo, tal obra evidencia como nunca antes la cuestión metodológica sobre los pasos a seguir para que el recurso al principium pueda obtener el material para 'relecturas' que logren enuclear correctamente perspectivas 'actuales'53.
El segundo volumen de De Martino, también traducido por Xue Jun y presentado en Nápoles54, ha facilitado la reflexión sobre las relaciones de la civitas con las otras comunidades políticas; la reflexión sobre la estructura del sistema supranacional romano, que bajo el impulso de las otras civitates favoreció no solo la integración entre ellas con la civitas romana, sino también la fundación del imperio municipal romano, el empeño por la igualdad entre los pueblos. Pero hay también una reflexión que debe ser atentamente valorada, respecto de que China haya abandonado hoy en día el peso del llamado 'siglo de la humillación' y por ende su apertura a una cooperación plena en la construcción de "una sociedad humana dentro de la cual China es un miembro con la misma posición y la misma dignidad que los demás. El mundo occidental no es un objeto del cual aprender sino un compañero al cual estudiar. El motivo de este tipo de estudio es el de proceder en un diálogo más constructivo para obtener una comprensión recíproca entre China y el mundo occidental55.
VIII. Una "segunda recepción"
Las temáticas que he sintetizado son mucho más ricas y articuladas, y el contexto y las modalidades del diálogo radicado en las fuentes han llevado a una nueva comprensión, a la vez que han puesto en evidencia otra posible dimensión del uso del derecho romano que se había formado en el transcurso de un siglo56 e iniciada en una perspectiva que he considerado 'defensiva'. Se iniciaron nuevas elaboraciones en torno a la búsqueda de los fundamentos del sistema y su esencia como derecho común de conceptos, institutos y normas que fueron considerados como nuevos, hasta el punto de calificarla como una 'segunda recepción'57.
En estrecha relación con el trabajo que hemos realizado en estos más de cinco lustros, debo agregar una dimensión de este trabajo común que me parece fundamental y que caracteriza a toda colaboración dentro del sistema del derecho romano: los juristas, que son los pilares de la relación de colaboración, y que se suman a la ley establecida por cada pueblo para integrarla con referencia al derecho propio o a la comunión entre los pueblos.
La colaboración con los colegas Jiang Ping, Yang Zhenshang, Huang Feng, Fei Anling, Ding Mei, Liu Jia'an, Xu Guodong, Xu Diyu y Xue Jun ha sostenido en la Universidad de Roma 'Tor Vergata' y en 'La Sapienza' un grupo considerable de jóvenes estudiosos chinos que han venido a estudiar al Observatorio del que son parte las universidades de Roma 'La Sapienza' y 'Tor Vergata', la de China de Ciencias Políticas y Jurisprudencia-CUPL de Pekín, y el CNR-Dipartimento di Scienze Sociali e Umane. Hoy en día son profesores en universidades de China. Esta colaboración ha sostenido también la presencia de jóvenes estudiantes italianos (muchos menos, ¡pero es que los italianos somos muchos menos!) en China (este intercambio se dio también con otras universidades italianas, de las primeras Bolonia, también Pisa, Brescia, Trento, etc., y no puede olvidarse). Quiero hacer énfasis y celebrar la dedicación y la competencia adquirida por todos, pero en especial deseo señalar la contribución de la universidad a la formación de un grupo profesional especializado, basado en fundamentos comunes, que se nutre de un derecho común y lo alimenta sobre el doble frente del derecho propio, del ordenamiento propio y de la participación y crecimiento de tal derecho común58.
El hecho de profundizar, con respecto a siglos pasados, las relaciones entre Europa y China propone un tiempo de los embajadores, de los peregrinos, de los comerciantes, de los misioneros, de los navegantes. Si consideramos el desarrollo del siglo XX y de los años presentes de apertura de China hacia el sistema del derecho romano y de impulso en el diálogo sobre este, y si consideramos el rol del jurista en el sistema, me parece que en realidad deberíamos hablar de un "tiempo de los juristas"59.
IX. El ius y el código como productos de muchas fuentes concurrentes y convergentes
Como se ha dicho, hoy, en China, es el momento del código civil.
La reflexión sobre el código y su relación con el rol de los juristas es fundamental, porque no se debe olvidar que el código civil es también un producto del rol del jurista, y además se hace portador de dicho rol.
En un seminario reciente sobre 'Lex y Nómos' decidí presentar una ponencia sobre el ius60. ¿Estuve fuera del tema? En parte sí, y tenía la intención de hacerlo: ¡era necesario! Para nuestro sistema, 'derecho' no puede ser reducido a sinónimo de 'ley', y ni siquiera solo al conjunto de las leyes. En efecto, el ius es el producto de esencialmente ¿dos/cuatro? fuentes: la ley y la ciencia jurídica, la costumbre y el edicto de los magistrados, y el concurso de esa pluralidad de fuentes es además uno de los fundamentos del sistema, junto con el principio de que todo el derecho sea hominum causa constitutum.
Esta afirmación contrasta de manera directa con el monolítico estatal-legalismo hegemónico en muchos países europeos del siglo pasado, y en parte todavía presente; pero la hago porque considero que, por el contrario, los códigos, y la elaboración de un código, contribuyen para ver mejor la 'actualidad' que encierra tal afirmación61.
En relación con el periodo de la formación de nuestro sistema, del manual de Gayo al de Ulpiano, la naturalis ratio, la natura y la ratio están en el primer lugar en la producción del ius gentium-ius naturale / derecho común de todos los pueblos (Gai. 1, 1; D. 1, 1, 1, 3 - D. 1, 1, 5).
El mismo Gayo, en su manual, ubica el pueblo-legislador en el primer lugar en relación con la producción del derecho civil (Gai. 1, 2-3); también Papiniano, en su elenco de las fuentes, pone la ley en primer lugar (D. 1, 1, 7), y a su vez en- contramos el mismo primado en Pomponio (D. 1, 2, 2 pr.), que vincula la fuente 'ley' con el acto de fundación de la ciudad, y luego refuerza su importancia con la referencia a la fundación legibus de la civitas / comunidad de ciudadanos (D. 1, 2, 2, 4).
La ley es aquello que el pueblo directamente o indirectamente 'ordena' y 'establece', en ejercicio de la 'potestad' de la que es titular (en efecto, esta orden o disposición puede provenir directamente del voto de las asambleas del pueblo, o, indirectamente, de la orden o el comando de una parte del pueblo a la cual el pueblo en su totalidad le atribuyó tal función: plebiscitos, senadoconsultos, constituciones del príncipe)62.
A la ley se equipara, no sin problema, la costumbre como forma no escrita de manifestación de la voluntad popular (D. 1, 3, 32, 1, y, aunque con ambigüedades terminológicas, I. 1, 2, 9)63.
Junto a la ley se ubica el edicto del pretor, quizás con una perspectiva de asimilación en cuanto al fundamento de la función indirectamente desarrollada, pero con sus particularidades bien tenidas en cuenta por Papiniano y Pomponio (Gai. 1, 6; I. 1, 2, 7; D. 1, 1, 7, 1; D. 1, 2, 2, 10)64.
Junto a la ley como fuente del derecho también se encuentran, aunque no se le asimilan, los conceptos y las opiniones de los juristas, producto de su peritia, prudentia, scientia, que son el fundamento de su autoridad (Gai. 1, 7; I. 1, 2, 8). Los juristas no dan 'comandos' sino más bien opiniones, doctrina, enseñanzas65, el resultado de discusiones sobre la base de coherencias verificables de las que se 'compone' el derecho civil (D. 1, 2, 2, 5), y de las cuales ellos son los 'fundadores' (D. 1, 2, 2, 39).
En esencia, el pueblo legislador y los juristas son quienes producen el derecho; ninguno de los dos deriva su función de otra fuente del derecho66, uno y otro son fuente originaria y tienen un fundamento propio y diferente: la potestas del pueblo; la peritia de los juristas. Así como la potestas no puede derivar de los juristas, así mismo la pericia no puede derivar de la potestas, y ambas se presentan con modalidades propias.
El jurista Hermogeniano hace énfasis en que "todo el derecho" -es decir, todo producto de la ley y de los juristas- "ha sido constituido para los hombres" (D. 1, 5, 2). En otras palabras, el sistema, a pesar de la variedad de fuentes que lo producen, tiene un centro con respecto al cual su coherencia intrínseca debe articularse: son los hombres, de carne y hueso, en su concreción plural67. Como se dijo, la ley, a partir de las antiguas Leyes de las XII Tablas, que expresamente preveían la función del pueblo de establecer el ius (XII Tab. 12, 5 = Liv. 7, 17, 12; 9, 34, 6-7), se considera fuente destinada a disponer, establecer, prescribir con sus disposiciones generales y abstractas, de manera creciente, el aequare libertatem / la igualdad en la libertad68.
También la literatura de la iuris scientia 'constituye' el derecho mediante la elaboración previa en abstracto de supuestos de hecho y sus efectos para cada clase de situación, en busca de lo que es justo para los hombres y de la igualdad para situaciones iguales. La búsqueda de la igualdad para las situaciones iguales es la principal fuerza de su modo de proceder (D. 1, 2, 2, 41; D. 2, 2). Son los hombres los destinatarios de las disposiciones y los preceptos sobre lo que es bueno y fuente de igualdad para ellos.
Estas dos fuentes se relacionan de acuerdo con distintas modalidades.
Pomponio destaca dicha modalidad enfatizando en la posible dialéctica: hay un derecho que, si bien se desarrolla a partir de las leyes, "sin estar escrito 'en ellas', se reúne por obra de los juristas" (D. 1, 2, 2, 5), y solo en tal obra tiene su base (D. 1, 2, 2, 12); hay un derecho "fundado" por los juristas (D. 1, 2, 2, 39) y que va mucho más allá del comentario de las leyes (D. 1, 2, 2, 38), pues las abraza haciéndolas parte de un sistema (D. 1, 2, 2, 41, y D. 1, 2, 2, 44, en los que se recuerdan las primeras obras de digesta, designación a partir de la cual se llega después a 'sistema' en Const. Tanta 7); y, en general, el derecho no puede "entenderse ni mantenerse completo y unido como un conjunto ordenado y sistematizado" si no hay juristas que "lo mejoren cotidianamente" (D. 1, 2, 2, 13)69.
Es precisamente la obra de los juristas la que reflexiona sobre la naturalis ratio, sobre la natura, cuya presencia en el elenco de las fuentes he recordado arriba, y, sin afirmar explícitamente su propio rol, las evoca y se hace dirigir por ellas. Ulpiano, para referirse a un derecho que se produce así, se refiere a un "derecho no escrito" (D. 1, 1, 6, 1), que Pomponio adopta para referirse a la interpretación de los juristas (D. 1, 2, 2, 12).
En medio de estas combinaciones se introducen los códigos, con gran aporte para el desarrollo y madurez del sistema y su proyección ulterior en el espacio y en el tiempo70.
También en los códigos, el primado del legislador va acompañado de la función de la ciencia jurídica, de acuerdo con nuevas modalidades, pero sin llegar a convertirse en un monopolio por parte del legislador y de la ley en la producción del derecho.
El sentido de primado que está en el origen hecho explícito por Pomponio es luego retomado por los juristas justinianeos que incluyen el texto gayano sobre principium en las primeras fuentes del Digesto (D. 1, 2, 1); junto con esta afirmación, el elenco de las fuentes se pone en estrecha conexión (D. 1, 2, 2, 5-12); el vínculo entre leyes y juristas se sigue calificando, sin más, así: "como suele 'naturalmente' ocurrir", y la función de la iuris scientia se evidencia ampliamente (D. 1, 2, 2, 13 in fine y 25-53).
Si bien incluso en la época de Justiniano, como ya en algún período anterior, podemos identificar la presencia de diferentes enfoques, probablemente orientados a la afirmación de un monopolio en la producción de la ley por parte del emperador-legislador (C. 1, 14, 12 de 529, que antecede casi un año a la decisión sobre la elaboración de los Digestos), Justiniano modifica su postura inicial e incluso supera formalmente la idea de obrar solo. Justiniano no solo enfatiza que son los juristas que escogen, modificar, integrar el derecho para reunirlo en los códigos (Const. Deo Auct. 5-6 = C. 1, 17, 1, 5-6), pero también declara explícitamente que son "fundadores" de la obra (Const. Tanta 17 de 533 = C. 1, 17, 2, 17), y en esta declaración usa la misma calificación que usa para sí mismo, colocándose en el mismo nivel. Para los códigos, la ciencia jurídica, que había vuelto a incrementar su calidad en comparación con el periodo en que fue oportuna la ley de citaciones, es, de acuerdo con modalidades propias, fuente del derecho junto con el legislador71.
Por lo tanto, los códigos son elaborados por juristas en colaboración con el legislador, quien durante el trabajo de los juristas también elabora leyes sobre puntos específicos para los cuales se considera necesario un tipo similar de intervención.
Después de que ambas fuentes han desempeñado su papel, los códigos regresan a las manos de los juristas, no como obras extrañas para ellos, que llegan a ellos prefabricados por otros, sino como obras de las que son corresponsables. Desde el momento en que los códigos llegan a las manos de los juristas, lo que Pomponio ha enfatizado, arriba mencionado y hecho propio por los códigos (D. 1, 2, 2, 5 y 13): a pesar de la presencia de una pluralidad de perspectivas en la cultura jurídica de la época de Justiniano, los códigos, y las nuevas constituciones posteriores, deben mantenerse juntos y mejorarse mediante un momento jurisprudencial del derecho. A esta base estructural Bolonia le dará el sello de la recuperación que llegará hasta nosotros.
Esta presencia de las dos fuentes es la columna vertebral del sistema y de los códigos72.
X. Un trabajo conjunto para el desarrollo del derecho común
La contribución de la ciencia jurídica a la producción del derecho es el fruto de un principio que no depende del legislador, es un principio autónomo: la pericia, la prudencia, la ciencia de los expertos sobre la base de la madurez de su autoridad no pueden ser aportadas por otros, sino que deben adquirirse escuchando a otros expertos y con el estudio. Los juristas ejercen su papel como fuente de derecho de diferentes maneras: los frutos de su ciencia se proponen como término de reflexión crítica respecto de lo que ha sido elaborado por otros juristas, decidido por los jueces, según lo afirmado por los abogados, de acuerdo con lo dispuesto por los notarios, según la gestión de la administración pública; los frutos del trabajo de los juristas se convierten en la enseñanza y la base de la formación de los nuevos expertos; los frutos de su ciencia también proponen una comprensión jurídica en permanente adaptación a la realidad social (Const. Tanta 18), así como adaptar diariamente la indicación de lo que debe lograrse para la realización de lo que, según las palabras ya mencionadas de Celso, es "bueno y produce igualdad" (D. 1, 1, 1 pr.).
La presencia de un grupo profesional de expertos en derecho en una sociedad es fundamental en nuestro sistema. Los códigos de Justiniano, citando a Ulpiano, califican a los juristas como "sacerdotes del derecho" (D. 1, 1, 1, 1), refiriendo así su trabajo a una utilidad pública (los sacerdotes realizan una actividad que está dentro de la perspectiva que explica el modo ser de lo público: D. 1, 1, 1, 2); una utilidad distinta de la utilidad del individuo y atenta a la del pueblo del que cada individuo hace parte. No en vano la Const. Omnem 2, tal vez incluso de modo un poco enfático pero no puramente retórico, califica a los estudiantes que comienzan los estudios de derecho como Iustiniani novi, y su formación está en el centro de la codificación.
Uno de los propósitos de los códigos de Justiniano y sus juristas es precisamente la realización de esta armonía, la sinfonía de las dos fuentes y su proyección en los siglos siguientes.
Dicho grupo profesional es esencial para un código, por su producción y por su vitalidad y posterior crecimiento continuo. Es esencial para el derecho.
Esta presencia permanente del derecho, ese modo de ser suyo de no identificarse solo con la ley, sino de ser producto de estas dos fuentes (sobre la función de la costumbre y el edicto de los magistrados ya he expresado que omito temporalmente cualquier profundización), son las primeras y principales bases romanistas presentes en el diálogo con el derecho chino y en su código in fieri.
En Europa occidental el siglo XVIII fue un período de transición en el que la crítica del trabajo anterior de los juristas se refugió en la idea de confiar exclusivamente en la ley como una barrera frente a los defectos del ejercicio del poder discrecional del cual los jueces mismos disponían. No por casualidad las intervenciones sobre la organización judicial fueron una prioridad73, y la discusión sobre la interpretación buscaba un nuevo punto de equilibrio, en el que iba surgiendo la referencia a los 'principios', en una oscilación entre el anclaje de estos en las 'leyes' o en el 'derecho'74.
En Europa, el gran movimiento de la codificación moderna había sido la exaltación de la colaboración entre los papeles del legislador y de los juristas, como lo fueron los códigos de América Latina y los otros que estaban madurando en otros países.
No es posible que ahora me refiera a los juristas, a las comisiones de juristas que en los siglos pasados han trabajado en códigos y apertura directa, o mediante la referencia a los 'principios generales del derecho', de estos códigos hacia el sistema de derecho romano en el cual fueron insertados.
Con respecto a esta apertura, en Europa occidental la doctrina estatal-legalista y el nacionalismo jurídico que la sostenía a finales del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, marcaron una grave inversión de marcha que debilitó los instrumentos de crítica y resistencia jurídica respecto de eventos incluso trágicos75.
Superar esta inversión, recuperar por completo el fundamento mencionado anteriormente, requiere el esfuerzo y la contribución de todos porque la dimensión de un estado cerrado en sí mismo no es practicable en muchas áreas, y es insuficiente en todas.
El florecimiento de la producción jurídica en China en este momento es el signo del papel de la ciencia jurídica y del legislador, de la necesaria discusión científica, de la difícil búsqueda de un punto de convergencia compartido.
Los códigos modernos operan una síntesis del mensaje de los códigos de Justiniano y lo que se ha acrecentado y estabilizado en el sistema madurado en ellos. Y en ellos el momento sistemático y también la formulación de enunciados normativos provienen principalmente de las instituciones y del enriquecimiento de las mismas a través de otras reglas76, en una interpenetración del momento científico y formativo que logra un equilibrio incluso entre la simplificación y la comunicación de un contenido complejo. La alta complejidad de la sociedad actual encuentra expresión en la complementariedad entre códigos y otras leyes, y entre la legislación y la ciencia jurídica, en un 'devenir' del sistema a través de los años siempre tratando de producir certeza y sistema sin contradicciones, a pesar de la conciencia de que el derecho debe ser 'mejorado diariamente'.
Además, esta perspectiva del rol que cumple la ciencia jurídica es esencial porque el código no es el producto de un solo pueblo aislado, y, como se dijo, porque el ejercicio de este rol hará confluir la voz del nuevo código que, si bien realizado para un país específico, contribuye al crecimiento del sistema, y se podrán identificar en él los principios que contribuyen al derecho común para todos los hombres, gracias a una voluntad común que todos debemos tener hacia la construcción del sistema.
Nuestra amistad ha crecido, desde la primera colaboración iniciada para traducir fuentes hasta la última, reciente, con ocasión de la cual enviamos al tribunal Popular Supremo de China, en Beijing, una copia de la Littera Florentina77, y también el borrador de la parte general del código civil que está comenzando a ser discutido y que será aprobado pronto. Permítanme tomar este término, amicitia, que designa la relación a la que Matteo Ricci quiso dedicar su primer escrito en el diálogo con los eruditos chinos, y que era para él rico en dimensión jurídica, rico en igualdad, como lo es en la tradición del derecho romano, cuyos fundamentos había adquirido en Roma.
NOTAS
1 El colega, especialista en derecho penal, en los inicios de los años ochenta tradujo al chino la obra Dei delitti e delle pene de Beccaria (Pekín, 1981). Después, en los años noventa, tradujo los fascículos del Corporis Iuris Civilis fragmenta selecta, 1, Sulla giustizia e sul diritto (Pekín, 1992) y 2, Sul diritto delle persone (Pekín, 1995); así como Gai Institutionum Commentarii (Pekín, 1996), las Istituzioni de P. Bonfante (Pekín, 1992) y la Storia del diritto romano de G. Grosso (Pekín, 1994). Fue destacado con el Premio "Henryk Kupiszewski" del Centro Romanistico Internazionale di Copanello en el marco del III Premio Romanistico Internazionale Gérard Boulvert (1996).
2 Cfr. S. Schipani, "[La cultura giuridica romana nella Cina popolare] I temi, le prospettive e Saluto", en Index 16 (1988) 363 ss., y allí también el telegrama del Presidente de la República.
3 Cfr. la ponencia de Jiang Ping, "Il diritto romano nella Repubblica Popolare cinese", en Index 16 (1988) 367 ss., reimp. en L. Formichella, G. Terracina y E. Toti (dirs.), Diritto cinese e sistema giuridico romanistico. Contributi, Torino 2005, 3 ss.
4 Cfr. E. Raini, La traduzione dalle lingue europee al cinese: l'introduzione dei diritti stranieri; sobre las traducciones y la enseñanza, cfr. L. Colangelo, "L'introduzione del diritto romano in Cina: evoluzione storica e recenti sviluppi relativi alla traduzione e produzione di testi e all'insegnamento", en Roma e America 36 (2015), 211 ss., 175 ss., respectivamente; sobre los primeros datos disponibles en China sobre el derecho romano cfr. L. Colangelo, "L'introduzione del diritto romano in cina tra la fine del XIX secolo e l'inizio del XX: il contributo di Kang Youwei", en T. pellin y G. trentin (dirs.), Atti del XV Convegno dell'Associazione Italiana di Studi Cinesi - AISC (Macerata, 24-26 settembre 2015), Venezia, 2017, 40 ss.; matices también en S. Schipani, "Diritto romano in Cina", en XXI secolo. Norme e idee, Roma, 2009, 527 ss.; Id., "il sistema giuridico romano: un ponte fra i diritti di Cina, Europa e paesi dell'America latina. Il ruolo del BRICS", en G. Dalla Torre y C. Mirabelli (dirs.), Verità e metodo in giurisprudenza. Scritti dedicati al Cardinale Agostino Vallini nel 25º della consacrazione episcopale, Roma, 2014, 603 ss.
5 he señalado en otro artículo (Schipani, Diritto, cit., 529) cómo la adopción de códigos civiles, o el inicio de ella, en algunos países como Egipto, Japón, China, entre finales del siglo XIX e inicios del XX, ha cumplido un rol de instrumento de 'resistencia' y 'defensa' de lo que es propio frente a los tribunales mixtos, tribunales consulares vinculados a los tratados desiguales que las 'potencias occidentales' imponían con base en una 'insuficiencia' de los derechos locales. en efecto, la adopción de códigos permitió rechazar tales tribunales y, con el tiempo, la reelaboración del sistema mismo, llegando, por ejemplo, en Egipto, al código civil de 1948, de 'Abd al-razzaq al-Sanhuri. en la realización de este código se observan los resultados de una ciencia jurídica romanístico-civilística egipcia, resultados propios no aislados, en los que dialogan elementos del derecho islámico (sobre este diálogo cfr., p. ej., Abdelaziz Shady, Le Istituzioni di Giustiniano, base della dottrina romanistica, trad. ital. 'Abdel'Aziz Pascià Fahmi, reimp., El Cairo, 2005, en Roma e America 25 (2008) 225 ss.).
6 Sobre este código, cfr. R. Pound, "Roman Law in China", en L'Europa e il diritto romano. Studi P. Koschaker, I, Milano 1954, 439 ss., texto escrito en 1948, cuando se desempeñaba como advisor del Ministerio de Justicia de la República China con capital en Nankín. Su opinión favorable influyó en la posterior vigencia en Taiwán. Una puntual y sintética presentación en italiano de la vicisitud de la codificación se halla en H. Pazzaglini, "La recezione del diritto civile nella Cina del nostro secolo", en Mondo Cinese 76 (1991) 49 ss.; Fei Anling, "Gli sviluppi storici del diritto cinese dal 1911 fino ad oggi", en Roma e America 23 (2007) 117 ss.
7 Cfr. el Progetto di istituzione delle Facoltà di Giurisprudenza e degli Istituti di Giurisprudenza, redactado por el Ministerio de Educación en 1951, citado por Ding Mei, "Introduzione al diritto cinese contemporaneo", en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 103, donde se precisa que de 1952 a 1956 fueron traducidos 156 manuales de derecho soviético.
8 Cfr. el planteamiento enunciado por Jiang Zemin, sobre el cual cfr. G. Terracina, "Introduzione alla bibliografia romanistica pubblicata in Cina (1978-2003)", en Index 32 (2004) 259 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 73 y nota 12).
9 Cfr. S. Schipani, "Principia iuris. Potissima pars principium est. Principi generali del diritto. Schede sulla formazione di un concetto", en Nozione formazione e interpretazione del diritto dall'età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor F. Gallo, III, Napoli 1997, 631 ss. (= en Id., La codificazione del diritto romano comune, reimpr. con Note aggiunte, Torino, 2011, 83 ss.; trad. esp., J. F. Chamie, La codificación del derecho romano común, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010).
10 Cfr. Cic. rep. 6, 25-27 = Tusc. 1, 23, 54.
11 F. C. de Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. V. Scialoja, Torino, 1886 (la traducción literal del títuolo sería "odierno", es decir, "de hoy", y la traducción "actual" conlleva una evaluación positiva).
12 Me parece que expresa el sentido de esta perspectiva el título de la revista Roman Law and Modern Civil Law, dirigida por Xu Guodong, y que ha llegado al volumen 9 (2016).
13 De entre los muchos escritos, deseo mencionar los cursos de F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di Diritto romano, I, Torino, 1992; II, Torino, 1995, y la síntesis en su artículo "Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare", en Roma e America 7 (1999) 17 ss.
14 La ley sobre los Principios generales de la RPC de 1986 subraya en el artículo 2 el principio de la necesaria igualdad entre las partes en las relaciones de derecho civil. este principio se reafirma en el artículo 3 de la posterior Ley sobre Contratos de la RPC, de 1999, seguido de la afirmación del principio del consentimiento de las partes (art. 4), de la equidad (art. 5) y de la buena fe (art. 6). También la base de la atención de los chinos hacia los Principios de Unidroit se encuentra en la vigorosa relación con la buena fe, que ellos consideran precisamente ius cogens (art. 1.7). Cfr., sobre la buena fe, R. Cardilli, 'Bona fides' tra storia e sistema, Torino, 2004; sobre la Ley de Contratos, precisiones en S. Schipani, "La nuova legge cinese in materia di contratti e il diritto romano come base di essa e della comunicazione con i codici del sistema romanistico", en Roma e America 8 (1999) 225 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 137 ss.).
15 H. Grotius, De iure belli ac pacis, II.2, par. 4, seguido por S. Pufendorf, De jure naturae et gentium, ii.5, par. 7. Cfr. F. Wieacker, "Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spätscholastik und Aufklärung", en AA.VV., La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, 223 ss.; H. Coing, Europäisches Privatrecht, i, Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), München, 1985, 393.
16 F. C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, i, Berlin 1940, pars. 52 s.; S. Schipani, "obligationes e sistematica. Cenni sul ruolo ordinante della categoria", en Linguaggio e sistematica nella prospettiva di un romanista. Atti Giornata studi in onore di L. Lantella (Torino, 2013), Napoli 2014, 123 ss.; Id., [Reflections on the Concept of Obligation and its Status in Legal System], trad. Chen Han, en Northern Legal Science 9.3 (2015) 6 ss.
17 Gai. 1, 53; Coll. 3, 3, 1-3; I. 1, 8, 2; D. 1, 6, 2.
18 Acerca de la ley de derechos reales de 2007, cfr. la sección "Diritto romano. Diritto cinese. La costruzione di un diritto comune", en F. Masini, F. Salvatori y S. Schipani (dirs.), Marco Polo 750 anni. Il viaggio. Il libro. Il diritto, Roma, 2006; y S. Schipani y G. Terracina (dirs.), Sistema giuridico romanistico e diritto cinese. Le nuove leggi cinesi e la codificazione. La legge sui diritti reali, Roma, 2009; M. Vinci, "Le servitù prediali e la funzione integratrice del Diritto romano (prime riflessioni)", en Roma e America 28 (2009) 183 ss. Por otra parte, el gran problema de las tierras comunes se encuentra en fase de transición.
19 Cfr. O. Berends, "Zur Lage des römischen Rechts im heutigen China", en Index 14 (1986) 317 ss. Se debe tener presente que en un primer momento luego del cambio de 1978, el objetivo de la RPC al entrar en el 'mercado' era esencialmente el propio mercado interno, en cierto modo considerado aislado del mercado internacional; empero, este estaba 'gobernado' y se refería en su mayoría a los bienes y no a los nuevos productos financieros que en otras áreas comenzaban a surgir.
20 Cfr. Yang Zhenshang, "La tradizione filosofica del diritto romano e del diritto cinese antico e l'influenza del diritto romano sul diritto cinese contemporaneo", en Rivista internazionale di filosofia del diritto 69.4 (1992) 582 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 32 ss.).
21 Un único derecho, muchas lenguas; en efecto, esta es una de las claves de lectura del trabajo de los juristas que colaboraron con Justiniano en la obra de codificación y en la sucesiva obra de traducción de ese derecho al griego, y, posteriormente, de este, como base, a las lenguas eslavas, y del texto latino como base de la primera paráfrasis al castellano constituida por las Siete Partidas, posteriormente las traducciones al portugués, al alemán, al francés, al castellano, al italiano, al ruso, al japonés, al serbio y, ahora, al chino [no se deben olvidar las traducciones de textos anteriores a los códigos justinianeos, al sirio, al armeno, al árabe (al árabe, recientemente, también de textos justinianeos), el georgiano, etc.] (omito mencionar las traducciones de derecho romano realizadas no como derecho propio, que implican problemas diferentes) (S. Schipani, "Tradurre i Digesti. Una riflessione sulla 'pulizia terminologico-concettuale'. A proposito della traduzione di lex, alla ricerca del diritto", en Roma e America 35 (2014) 183 ss.).
22 sobre la revisión de las fuentes propuesta por Jiang Ping, cfr. Mi Jian, "Diritto cinese e diritto romano", en Index 19 (1991) 343 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 24).
23 D. 1, 1 e D. 1, 3, en la traducción de Huang Feng publicada en Zheng Fa Lun Tan / Tribune of Political Science and Law 33 (1990) 76 ss., iban con una breve nota de presentación firmada por el traductor que comenzaba diciendo: "el traductor se basó en la admonición del compañero Mao Zedong: 'Nosotros no rechazamos ni la experiencia de los antiguos ni la de los extranjeros, sino que más bien obtenemos de ellos útiles enseñanzas […]'. El derecho romano es una expresión de la civilización de la antigua Roma, y es también el derecho que tiene una influencia importante y fundamental en el mundo. Este derecho devino la base del sistema jurídico continental e imprimió la horma fundamental de los sistemas jurídicos del mundo contemporáneo. Desde hace mucho tiempo numerosos investigadores indagan sobre el derecho romano, no obstante, nos faltan los documentos originales". Además, las Institutiones de Justiniano aparecieron en Pekín en 1989, en una traducción de Zhanf Qitai de aquella en inglés de J. B. Moyle, de 1946. Sobre la actividad de traducción desarrollada en el primer periodo, con la colaboración de A. Petrucci y G. Terracina, cfr. S. Schipani, "Derecho romano en China. Un centro de estudios del derecho romano en Pekin" (trad. esp. L. Reyes González), en Homenaje a Fernando Hinestrosa, 2, Liber amicorum: Estudios y temas, Bogotá, 1994, 549 ss.; Id., La codificazione, cit., 78 ss. y nota 131. Las traducciones de fuentes del latín prosiguen: se pasó de la traducción de una antología (Corporis Iuris Civilis fragmenta selecta, 6 vols., Pekín, 1992-2002) y de las Instituciones de Gayo y de Justiniano a la traducción de las XII Tablas; a la de libros completos de los digestos (en la actualidad se han traducido D. 1; 3-9; 12-13; 16-18; 22-24; 41; 48); de textos de Cicerón (de Legibus; de Republica; de Officiis; de Oratore); de una antología completa de Livio especialmente atenta a los aspectos jurídicos (sobre un examen de los aspectos morfo-sintácticos de la labor de traducción de textos jurídicos del latín al chino, específicamente del Digesto, cfr. L. Colangelo, " AQUI VAN SIMBOLOS----------/ Qian tan Luoma fa yuanshi wenxian fanyi: fanyi zuopin zhong ladingwen dui falü hanyu yufa de yingxiang [Algunas reflexiones sob§Xreola traducción de las fuentes del derecho romano: la influencia del latín sobre la gramática del chino jurídico en los textos traducidos]", en AQUI VA SIMBOLO Wakumon / Studies on Cultural and Linguistic Exchanges between China and the West 25 (2014 ) 43 ss.; Id., "La traduzione delle fonti del diritto romano e la formazione di un linguaggio giuridico cinese: possibili interferenze morfo-sintattiche dal latino", Rivista degli Studi Orientali - RSO 88.1-4 (2015) 285 ss.
24 Cfr. Schipani, "Derecho romano en China. Un centro de estudios", cit.; Id., "Ein Studienzentrum für Römisches Recht in Pekin", en ZSS 111 (1994) 798 ss. Este Centro inició la publicación de la revista Digestum, dirigida por Fei Anling y que alcanzó el número 6 (2015). Ahora se transformó en el Centro de Estudio sobre el Derecho Romano y sobre el Derecho Italiano. Posteriormente fueron creados también: el Centro de Estudios sobre las Codificaciones, en la Universidad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas del Centro-Sur, en Wuhan; el Centro de Estudio de Derecho Romano en la Universidad de Xiamen, dirigido por Xu Guodong, que publica la revista Roman Law and Modern Civil Law; el Centro de Estudio de Derecho Romano en la Universidad Normal de Pekín; el Centro de Estudio sobre el Sistema Jurídico de la Universidad de Hunan (Changsha), que publica la revista Ius romanum Commune, dirigida por Xu Diyu y que alcanzó el número 6 (2016); el Instituto de Derecho Romano del Centro de Investigaciones sobre el Derecho Civil y Comercial de la Universidad de Renmin-RUC.
25 Sobre los mencionados congresos, cfr. S. Schipani y Huang Feng, en Index 24 (1996), 437 ss., 443 ss., respectivamente (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 45 ss.); Terracina, Introduzione, cit., 262 s. (74 s.); L. Formichella, en Roma e America 28 (2009) 273 ss., y los volúmenes en chino: Yang Zhenshang y S. Schipani (a cura di), Diritto romano, Diritto cinese e codificazione del diritto civile. Atti del Congresso del 1994 / Luomafa zhongguofa he minfa fadianhua, Pekín, 1995 (trad. ital. del discurso de apertura de Jiang Ping, "Il risorgere dello spirito del diritto romano in Cina", en Index 24 (1996), 447 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 49 ss.); Yang Zhenshang y S. Schipani (dirs.), Diritto romano, Diritto cinese e codificazione del diritto civile. Sui diritti reali e sulle obbligazioni. Atti del II Congresso del 1999 / Wuquan he Zaiquan zhi Yanjiu, Pekín, 2001; Jiang Ping y S. Schipani (dirs.), Diritto romano, Diritto cinese e codificazione del diritto civile. Atti del III Congresso del 2005 / Luomafa yu wuquanfa, qinquanxingweifa ji shanfa zhi yanjiu, Pekín, 2007; Zhu Yong y S. Schipani (dirs.), Diritto romano, Diritto cinese e codificazione del diritto. Dal diritto romano e dal diritto cinese tradizionale al diritto moderno: dialogo tra storia e attualità. Atti del IV Congresso internazionale del 2009 / Chong gudailuomafa zhonghuafaxi daxiandaifalishi yu xianshi de duihua, Pekín, 2011; Fei Anling y S. Schipani (dirs.), Diritto romano. Diritto cinese. Codificazione del diritto civile. Diritto e tutela / Cong luomafa dao zhongguofa: quanli yu jiuji. Atti del V Congresso internazionale del 2014, Pekín, 2016.
26 Cfr., para Macao, Mi Jian, "L'ordinamento giuridico di Macao: i suoi legami con la tradizione romanistica e con gli ordinamenti del continente (RPC) e di Taiwan"; para Taiwan, Hsieh Ming Kuan, Wang Wen Chieh y Li Ch'ing T'an, "I rapporti fra il diritto civile di Taiwan e il diritto romano", en Index 24 (1996), 471 ss. y 481 ss., respectivamente (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 82 ss. e 93 ss.).
27 Cfr. Xu Guodong, "Il diritto romano come ponte fra diritto cinese e diritto latinoamericano", en S. Schipani (dir.), Comitato Nazionale per le Celebrazioni del Quinto Centenario del viaggio di Amerigo Vespucci (1501-1502). Mundus Novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, II, Roma, 2005 (= en Roma e America 19-20 (2005), 431 ss., y en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 119 ss.).
28 Entre otras, el esfuerzo señalado llevó a la traducción al chino del clásico código civil de Andrés Bello, vigente en Chile, Ecuador y Colombia: Zhili Gongheguo Minfadian [Código civil de la Répública de Chile], trad. Xu Diyu, con una nota de S. Schipani, Wuhan, 2003, y del de Vélez Sarsfield: Agenting Gongheguo Minfadian [Código civil de la Répública Argentina], trad. Xu Diyu, con una nota de S. Schipani, Pekín, 2006, y del reciente código civil de Perú: Bilu Gongheguo Xin Minfadian [Código civil del Perú], trad. Xu Diyu, con una nota de S. Schipani, Pekín, 2017; y posteriormente, a la traducción del código civil de Brasil: Baxi Xin Minfadian [Código civil brasileiro], trad. Qi Jun, con una nota de S. Schipani, Pekín, 2009 (me da gusto recordar que esta traducción se perfeccionó en los encuentros en Roma entre el joven colega chino Qi Jun y un brasilero, Carlos De Souza Viegas). Además de las traducciones al chino de otros código civiles del sistema, el alemán y el francés, traducidos de tiempo atrás, y de las traducciones de Tang Xiaoqing del código civil portugués, y de Zhao Bingzhi del de Macao, Xu Guogong afirma que promovió la traducción de los códigos civiles de Québec, Louisiana, Malta y Egipto.
29 Cfr. D. F. Esborraz, "El sistema jurídico romanista: un puente entre derechos propios y derecho común de Europa continental, China y América Latina", en Roma e America 34 (2013), 330 ss.; Schipani, "Il sistema giuridico romano: un ponte fra i diritti di Cina, Europa e paesi dell'America latina", cit., 603 ss.
30 Para una reflexión sobre 'Eurasia', I. Bardach, "Eurasie: 'civitas augescens' de l'Est dans la pensée russe du XXe siècle. Comunicazione al XVI Congresso 'Da Roma alla Terza Roma' (Roma 1996)", en Index 38 (2010) 310 ss. Nótese que los encuentros se denominaron luego "Colloqui dei romanisti dell'Europa Centro-Orientale e dell'Asia", y que al encuentro de Irkutsk de 2009 y los sucesivos se decidió llamarlos "Seminari Eurasiatici di Diritto romano"; así también, la revista Roma e America. Diritto romano comune 33 (2012), ha cambiado parcialmente su título a Rivista di diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina.
31 Cfr. Corpus Iuris Civilis. Digesta. D. 1, trad. Luo Zhimin, Pekín, 2008.
32 He hecho referencia al "mundo en nuestra comunicación civil", destacado por Gorla, lector juicioso de De Luca, no solo como homenaje a su valioso estudio sobre el punto, sino en especial por las dinámicas del sistema que en la obra él afronta individualizando precisamente el uso de la lex alii loci: G. Gorla, "Unificazione 'legislativa' e unificazione 'giurisprudenziale. L'esperienza del diritto comune", en Foro Italiano 100.4 (1977) 19 ss.; sobre la expresión cfr., asimismo, F. Casavola, "Diritto romano tra passato e futuro", en Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi, Roma 1989, 14 ss.
33 Cfr., en la serie: Diritto cinese e sistema giuridico romanistico, los volúmenes sobre Leggi tradotte della Repubblica Popolare Cinese, I-VIII, Torino 2002-2016; por último, vol.IX, Legge sulla sicurezza alimentare, trad. L. Formichella y E. Toti, Padova, 2017.
34 Cfr., en italiano, en particular sobre la ley de derechos reales, los volúmenes citados supra, nota 18; sobre la ley de sociedades, cfr. L. Formichella (dir.), Le nuove leggi cinesi e la codificazione: la legge sulle società, Torino, 2011; los artículos de P. Rescigno, S. Schipani, L. Formichella, E. Toti, Fei Anling, A. Petrucci, L. Panzani y G. Terracina en la sección "Nuove Leggi", en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 131 ss.; cfr. también E. Toti, "Il diritto dell'ambiente della RPC", en Leggi tradotte della Repubblica Popolare Cinese, VIII, Legge sulla tutela dell'ambiente, Torino, 2016, IX ss. y las notas de los traductores en Leggi tradotte della Repubblica Popolare Cinese, IX, Legge sulla sicurezza alimentare, Torino, 2017, 133 ss. (no es este el lugar, pero valga mencionar los escritos de los comparatistas G. Crespi-Reghizzi, G. M. Aiani, M. Timoteo, E. Cavalieri, etc.).
35 Se destaca el título de la revista de la Universidad de Hunan, editada en Pekín, arriba citada: Ius Romanum Commune / Luomafa yu gongtongfa, que evidencia la puesta a prueba de la construcción de un 'derecho común'. Sobre la 'interpretación sistemática en sentido propio y pleno' planteo algunas consideraciones en S. Schipani, "Armonización y unificación del derecho: derecho común en materia de obligaciones y contratos en América Latina", en J. Adame Goddard (dir.), Memoria del Congreso Internacional de Cultura y Sistemas Comparados. México 2004, México, 2005, 665 ss. (= en D. F. Esborraz (ed.), Sistema jurídico latinoamericano y unificación del derecho, México, 2006, 223 s.); Id., "Riconoscimento del sistema, interpretazione sistematica, armonizzazione e unificazione del diritto", en Roma e America 24 (2007) 12 ss.
36 El inicio de una 'guerra financiera mundial' acontecido en los últimos decenios del siglo pasado puede fijarse en el momento del abandono de los acuerdos de Bretton Woods y de la convertibilidad del dólar estadounidense en 1971, que produjo la reinserción parcial de la moneda entre los bienes mercantiles. Las vicisitudes posteriores de los así llamados 'petrodólares' y, sucesivamente, la crisis política financiera a inicios de los años ochenta, así como la grave crisis de la deuda internacional de América Latina y del Norte de África, sin incluir en ese momento a la RPC (cfr. Huang Feng, "Brevi riflessioni su alcuni problemi relativi al debito internazionale", en D. Andrés Gutiérrez y S. Schipani (dirs.), Il debito internazionale. Atti II Convegno Roma 1995, Roma, 1998, 257 ss.). China tomará parte en los decenios posteriores participando de la necesidad de principios jurídicos comunes que reglamenten el 'mercado' a nivel internacional.
37 Cfr. las actas del seminario allí celebrado en T. Alexeeva y P. Catalano (dirs.), Aspetti giuridici del BRICS. Legal Aspects of BRICS, San Pietroburgo, 2011, en particular S. Schipani, "Ius Romanum commune ed uguaglianza tra i popoli nelle prospettive del BRICS", 48 ss.; luego publicado como artículo en Roma e America 33 (2012) 283 ss.
38 Puede ser interesante tener en cuenta que fue traducida al chino la ley italiana sobre el ambiente y que se halla en curso la traducción de la actualización de dicha ley.
39 Cfr. S. Schipani, "Diritto romano e diritto attuale. Appunti sulla situazione italiana", en Klio 61 (1979) 143 ss. (un pequeño resumen en Nota, en Id., La codificazione, cit., XII). Quisiera citar la lúcida y preocupante ponencia del colega F. Gallo, "Il diritto e l'economia. Costituzione, cittadini e partecipazione", en R. Cardilli, M. Ciaccia y C. Mirabelli (dirs.), Cooperazione pubblico-privato e infrastrutture, Milano, 2018, 7 ss., y el cuadro trazado por él de crisis del derecho a nivel del mercado transnacional. En relación con estas dificultades, como estudioso del derecho romano, considero que no debe ser omitida la actualidad y vigencia del ius gentium, implícitamente considerado por el reenvío a los principios generales del derecho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38.1.3; o, por ejemplo, el artículo 7 de la Ley italiana 209/2000; o de la inderogabilidad cogente de la buena fe en el artículo 1.7 de los ya citados Principios de Unidroit.
40 Cfr. Yidali Minfadian [Codice civile italiano], trad. Ding Mei y Fei Anling, con una nota de S. Schipani, Pekín, 1994; 2.ª ed. actualizada, Pekín, 2004 (sobre la atención puesta en él cfr., p. ej., L. Formichella y E. Toti, "Tavola delle corrispondenze tra la Legge sui contratti della RPC e il Ccit.", en Roma e America 8 (1999) 269 ss.). Cfr. también la traducción al chino del codice di procedura penale, Pekín, 1994, y del codice penale, Pekín, 1998; 2.ª ed. actualizada, Pekín, 2007, de Huang Feng; así como la del codice di procedura civile, de Li Yixian y Bai Lun, con Nota de C. Consolo, Pekín, 2017.
41 Supra, nota 28.
42 Sobre este nuevo código, cfr. el volumen de las actas del congreso celebrado en Roma, R. Cardilli y D. F. Esborraz (eds.), Nuovo codice civile argentino e sistema giuridico latinoamericano, Padova, 2017.
43 No es posible en esta sede hacer referencia a todos los códigos y reformas, o proyectos de reforma, sobre los que está puesta la atención de la ciencia jurídica china; además, estas referencias se limitan a las novedades en los sectores que se incluyen en el código civil.
44 Cfr. Xu Guodong, Lvse Minfadian Caoan [Il progetto di Codice verde], Pekín, 2004; Id., "Note introduttive all'esame della struttura dei tre principali progetti di codice civile della RPC attualmente in fase di elaborazione", en Roma e America 23 (2007) 143 ss.
45 Cfr. Xu Guodong, "Note introduttive all'esame della struttura dei tre principali progetti di codice civile della RPC attualmente in fase di elaborazione", en Roma e America 23 (2007) 143 ss. Acerca del medio ambiente, y de lo que una relectura del derecho romano puede ofrecer al respecto, cfr. A. Di Porto, La tutela della 'salubritas' fra editto e giurisprudenza, I, Il ruolo di Labeone, Milano, 1990; y, acerca de la acción popular, cfr. siempre C. Fadda, L'azione popolare. Studio di diritto romano ed attuale, I, Parte storica. Diritto romano, Torino, 1984 (reimpr. Roma, 1972); más recientemente, F. Casavola, Studi sulle azioni popolari romane. Le 'actiones populares', Napoli, 1958 (reimpr. Napoli, 1991); A. Saccoccio, "The Protection of the Common Property. The Recovery of the Roman Actio Popularis", en Roman Law and Modern Civil Law 9 (2016) 18 ss.
46 Cfr. las actas de los cinco congresos arriba mencionados en nota 24. En italiano, sobre las vicisitudes anteriores, cfr. la síntesis de Fei Anling, Gli sviluppi, cit., y sobre el debate alrededor de los proyectos recientes, las contribuciones de Jiang Ping, "L'orientamento del diritto civile del XXI secolo e la redazione del codice civile cinese. Lectio doctoralis in occasione del conferimento della laurea honoris causa da parte dell'Università di Roma 'Tor Vergata'", en Roma e America 12 (2001) 391 ss.; Id., "Lo sviluppo della elaborazione del codice civile cinese e le principali controversie di dottrina in merito. Breve nota informativa", en Roma e America 17 (2004) 347 ss. (= en Formichella, Terracina y Toti (dirs.), Diritto, cit., 107 ss., 113 ss., respectivamente); Xu Guodong, "Note", cit., 131 ss.
47 Cfr. S. Schipani, [Attualità del contributo dei codici giustinianei alla codificazione], trad. china en Ius Romanum Commune 6 (2016) 36 ss.
48 Supra, nota 23.
49 Supra, nota I; de esta, la segunda edición es de Pekín 2009.
50 F. De Martino, Storia della costituzione romana, I, trad. Xue Jun, Pekín, 2009; II, trad. Xue Jun, Pekín, 2014.
51 Cfr. las memorias en Ius Romanum Commune I (2012).
52 Xu Guodong, Luoma gongfa yaolun [Studi sul diritto pubblico romano], Pekín, 2014.
53 Cfr. la "Nota di lettura" de P. Catalano y la "Nota" y los escritos de F. P. Casavola, L. Labruna, G. Valditara, M. Luciani y Xue Jun en Roma e America 27 (2009) 3 ss.; 30 (2010) 210 ss.
54 Cfr. F. Miranda, "de Martino in cinese", en Index 43 (2015) 803 ss.
55 Xue Jun, en Index 44 (2016) 510. Cfr. también los escritos de S. Schipani, C. Cascione y G. Camodeca en Index 44 (2016) 501 ss.
56 Cfr. Colangelo, "L'introduzione", cit., en Roma e America 36 (2015).
57 Así Xu Guodong, "Zhongguo di 'er ci jieshou dalu faxi yu Luoma fa jiaoxue de zhuanxing [La seconda ricezione del sistema continentale in Cina e il cambiamento fondamentale nell'insegnamento del diritto romano]", en Henan Caijing Zhengfa Daxue xuebao I (2014) 141 ss. (trad. ital. en Roma e America 34 (2013) 334 ss.).
58 Me es grato recordarlos; espero no olvidar a ninguno, omitiendo a los ya citados y con la confianza de que para ellos la colaboración con los romanistas, los civilistas, todos los juristas italianos y del sistema jurídico romanístico pueda continuar y desarrollarse: Zhang Lihong, Luo Zhimin, Li Jing, Chen Han, Dou Haiyang, Jia Wanting, Wang Yingying, Li Jun, Ruan Huiling, Zhang Ying, Chen Xiaomin, Luo Guannang, Wang Yang, Xiao Jun, Zhai Yuanjian, Li Fei, Li Chao, Huang Meiling, Zhang Changmian, Li Jun, Li Mei, Chen Jielei, Teng Jiayi, Xu Tieying, Li Yunxia, Hu Donghai, Wu Peng, Zhang Xiaoyong, Han Fei, Han, Song Xiaoqing, Xie Wei, Lian Guangyang, Sui Sujie, Yin Qiushi, Chen Bangfeng, Chen Canqi, Gao Xiangnan, Li Zhongyuan, Li Yuxiang, Lou Aihua, Shi Zhilei, Zhu Shaolong, Yang Chao, Zhang Hong, Su Yu, Zeng Jianlong, Xiong Jiangbo, Wen ning, Zhou Jie.
59 Cfr. Schipani, "Diritto", cit. Es significativo recordar que el artículo 3 del Estatuto del PCC, sobre deberes de los miembros del partido, en el punto (I), a los deberes consagrados ya en los estatutos anteriores, de cultura, ciencia, capacidad profesional, agregó el de "aprender nociones de derecho".
60 Cfr. S. Schipani, "Nómos e lex e il loro rapporto con il ius", en A. Lamarra y C. Buccolini (dirs.), Nomos-lex. XV Colloquio Internazionale del Lessico Intellettuale Europeo. Atti del convegno (Roma, 4-6 gennaio 2016) (en preparación).
61 Cfr., p. ej., G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, 16 ss., que con extrema claridad tuvo ocasión de examinar "los orígenes del proceso de exclusión de los hombres de leyes", que habría sido consecuencia de una "concepción según la cual estos operadores cumplen las funciones que institucionalmente se la han confiado mediante el uso técnico de una ciencia que trabaja sobre un objeto pre-constituido y externo a ella; y, de entre los objetos pre-constituidos con respecto a la ciencia jurídica, aquel sobre el cual más a menudo se piensa, durante todo el siglo XIX en Europa occidental, es el código". El código identificado como la ley por excelencia, acto de voluntad del legislador, que tiende a ser la única fuente de derecho. En otra oportunidad (S. Schipani, "I giuristi iuris conditores / fondatori del diritto", en Roma e America 13 (2002) 289 ss.) recordé la posición crítica respecto de tal orientación expresada por el romanista civilista F. Vassalli, que fue el coordinador en la fase conclusiva de los trabajos del código civil italiano de 1942 (cfr. "estrastatualità del diritto civile" y "esame di coscienza di un giurista europeo", en F. Vassalli, Studi giuridici, III.2, Milano, 1960, 753 ss. y 765 ss., en particular 757-761). Más recientemente, p. ej., P. Rescigno, Codici. Storia e geografia di un'idea, Bari, 2013, señala el rol que el código ha asumido en el estatal-legalismo (p. 4: "Es cierto que los códigos han contribuido a sentar la ley sobre un trono; ellos hacen parte del fenómeno de la exaltación de la ley como fuente a la que se relacionan los ideales del positivismo y el estatismo/estatalidad del derecho"); no obstante, señala puntualmente: "un dato elemental, pero que es oportuno recordar, es que en todo caso los códigos no nacen del debate parlamentario, sino del arduo trabajo de comisiones de expertos" (p. 3); y además agrega que el código "representa el sistema" (p. 6). Bien interpreta Tarello la intención del ALR/1794 (párrs. 47 y 49 de la Einleitung), y el objetivo de una línea de cultura jurídica resurgida con la hegemonía cultural del estatal-legalismo en su unión con el nacionalismo jurídico que recorrió Europa occidental a finales del siglo XIX.
Dicha hegemonía no se extendió a todo el sistema, y sin embargo pienso que una reflexión en torno al ius abriría el camino para dar un paso adelante respecto de lo señalado por Rescigno en relación con el trabajo de los expertos y la dimensión científica de los códigos. Tener presente esta dimensión es particularmente necesario tanto en el contexto de la codificación, en concreto en China y en otros países, como en relación con la así llamada globalización, fenómeno este que la tarea de codificar no puede no tener en cuenta.
62 La relación de estas disposiciones con lo establecido por todo el pueblo es clara, pero esta no es la sede para detenerme sobre ello: acerca de los plebiscitos votados por una parte del pueblo, cfr. la lex Hortensia, de la que se habla en Gai. 1, 3; 1. 1, 2, 4; y en Pomp. l. s. enchir. D. 1, 2, 2, 8; acerca de los senadoconsultos, emerge una referencia interesante a la 'necesidad' que se suma al sentido implícito en el paralelismo instaurado con los plebiscitos, especialmente evidente en Pomp. l. s. enchir. 1, 2, 2, 9, fuente en la que para hacer claridad se altera el orden cronológico que está siguiendo el jurista en relación con el edicto perpetuo; acerca de las constituciones imperiales (también un solo ciudadano es, ante todo, una parte del pueblo), cfr. la referencia a la ley sobre la que se basa el imperium del príncipe, señalada en Gai. 1, 5; 1. 1, 2, 6; presente en ULP. I inst. D. 1, 4, 1 pr., y, menos explícita, en POMP. l. s. enchir. D. 1, 2, 2, 11 (datum).
63 Además, el uso repetido se apoya en una clara distinción con el error, que también puede ser repetido, pero no produce derecho (D. 1, 3, 39), y de la referencia a la ratio (ibíd. y C. 8, 52 / 53, 2) según la cual ambos involucran implícitamente la labor concurrente de los juristas.
64 Téngase presente la consolidación, acaecida en los primeros siglos de la República, del principio según el cual los magistrados están in potestate populi (D. 50, 16, 215); pero, el de si el edicto de los magistrados competentes se ubica o no entre las formas mediante las cuales se concreta la voluntad indirecta del pueblo en la producción del derecho constituye un problema que, por ahora, podría quedar abierto.
65 El término praecepta, en las condiciones de uso en las que se introduce en D. 1, 1, 10, 1 de Ulpiano, raras en el lenguaje de los juristas, pero no desconocidas (Isid. orig. 6, 8, 12; Cato ad fil. frg.), parece orientado hacia la dimensión de la enseñanza (dimensión que produce praeceptor, praecipientis opera) y en razón de esta destinación se usa también en 1. 1, 1, 3, en donde el orden anterior del texto ulpianeo se altera para introducir una reflexión que hace énfasis en el momento de la docencia: I. 1, 1, 2.
66 En realidad, tanto la voz del magistrado elegido que tiene competencia para ius dicere, como la voz de la costumbre, son fuentes cuya atrofia, con la superación del proceso formulario, y cuya poca importancia en los ordenamientos de hoy perjudican la vida del sistema, pero no puedo afrontar acá esa cuestión (con específica referencia a China, es interesante la reflexión en curso sobre el fundamento de los Reglamentos de la Corte Suprema; al respecto, cfr. Zhai Yuanjian, "Quadro generale sulle fonti del diritto privato in Cina", en Diritto e Società 4 (2014) 19 y, en particular, Yin Qiushi, "Le interpretazioni della Suprema Corte del Popolo cinese e lo ius honorarium", en Roma e America 37-38 (2016-2017), volumen en preparación, así como la investigación en curso de Lei Zhenwen).
67 Considero que se debe destacar que el jurista no usa del término 'hombre', en singular, y tampoco usa un término colectivo, como habría podido ser populus o civitas, sino que hace referencia a los hombres en la pluralidad, totalidad y concreción que implica el plural; esto es, hace referencia a la pluralidad de hombres concretos con las exigencias que hacen parte de la existencia de cada uno de ellos.
68 Liv. 3, 31, 7 legum latores, qui utrisque (esto es, a la plebe y a los patricios) utilia ferrent quaeque aequandi libertatis essent, sinerent creari; 3, 34, 2 omnibus iura aequasse. Cfr., en general, F. De Martino, Storia della costituzione romana, 2, Napoli, 1972, 297 ss. (particularmente 302 s. y 310 s.). Es así como las leyes han traído impresa la orientación de ser un instrumento de construcción de la igualdad y de sus presupuestos, lugar de encuentro para la totalidad dinámica del pueblo y del derecho: cfr. F. Serrao, voz "Legge (Diritto romano)", en ED 23, Milano, 1973, 794 ss. (= en Id., Classi, partiti e legge nella repubblica romana, Pisa, 1974).
69 Schipani, "I giuristi", cit., 275 ss. (= [Jurist: Creator of Law], trad. Xue Jun, en Bijiaofa Yanjiu / Journal of Comparative Law 73 (2004) 1 ss. (= en S. Schipani, Scritti di diritto romano pubblicati in cinese / Sangdeluo Siqibani Jiaoshou Wenji, Pekín, 2010, 72 ss.). La variedad de modalidades en las que se confrontan las normas producidas por distintas fuentes que se basan en principios distintos emerge en las diferentes modalidades de trabajo de los juristas; la referencia explícita y bien sintetizada, en especial en relación con el derecho honorario, la dan Pomponio (D. 1, 2, 2, 10) y Papiniano (D. 1, 1, 7, 1), y es evidente en algunas constituciones que se refieren a la costumbre (p. ej. C. 8, 52 / 53, 2; Nov. 21 pr.).
70 Cfr. S. Schipani, [Method of Jurisprudence and some Considerations on Roman Law and Modern Law Codes], trad. Ding Mei, en Bijiaofa Yanjiu / Journal of Compartive Law 8 (1994) 205 ss. (= en Scritti, cit., 38 ss.).
71 Cfr. S. Schipani, "Huius operis conditores", en G. Dalla Torre y C. Mirabelli (eds.), Le sfide del diritto. Scritti in onore cardinale Agostino Vallini, Roma, 2009, 395 ss. En la tendencia generalizada de identificar un monopolio de la producción del derecho por parte del emperador que comenzó con Augusto y el ius respondendi, y siguió con Antonino Pío "señor del mundo", etc., y con Justiniano y la codificación, me parece que presenta una proyección inadecuada de la configuración estatualista moderna sobre las fuentes antiguas. Considero correcto mencionar explícitamente este problema de reconstrucción en relación con este primer momento de un importante punto de inflexión en un asunto complejo que, sin embargo, ha encontrado en el papel de los juristas anteriores un carácter duradero; cfr. también, entre mis reflexiones sobre el tema, Schipani, "Tradurre i digesti", cit., 206 ss.
72 Los juristas modernos, con referencia al sistema de derecho romano, proponen relaciones en parte diferentes y en parte convergentes con lo que acá se ha expuesto sintéticamente. P. ej., R. David, Les grands Systèmes de droit contemporains, Paris, 1964 (trad. ital., I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, 1980, 127 ss.), identifica entre las "fuentes del derecho" lo que él llama la "familia romano-germánica", la doctrina, y considera que la opinión opuesta es "no muy aceptable": "la doctrina 'modela' el vocabulario y las nociones del derecho […] establecen los métodos según los cuales se verifica el derecho e influye en el legislador". L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975, identifica la existencia de un "momento jurisprudencial del derecho", en general. R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992; Id., "Legal Formants. A Dynamic Approach to Comparative Law", en The American Journal of Comparative Law 39.1 (1991) 1 ss.; 39.2 (1991) 343 ss., identifica un "formante doctrinal" del derecho. No puedo detenerme aquí en las diferencias entre lo que sintéticamente he señalado respecto de este momento del periodo de la formación del sistema y la perspectiva resaltada por estos autores con referencia a nuestro sistema jurídico, con quienes concuerdo en parte. Prefiero dejar la conclusión abierta, mientras que considero central compartir con estas contribuciones fundamentales que la ley siempre necesita una interpretación, una adaptación, una integración que proviene de otra fuente, de otro principio, de la iuris prudentia, que es otra forma de la producción de la ley. Además, creo que es importante destacar cómo la producción del derecho mediante la autoridad potestativa (la ley, o, en el contexto internacional, los tratados) a veces no se realiza y es necesario comprender que otras fuentes intervienen y que, por ejemplo, las prácticas del mercado necesitan una guía cuidadosa de los principios de ius gentium y su ininterrumpida validez; o también, que la regla potestativa a veces puede requerir corrección y resistencia guiada por el derecho mismo para que no caiga en la aquiescencia, en la obediencia 'trivial'.
73 Así fue en Prusia, donde Cocceius propuso en 1747 el proyecto de regulación de los tribunales, llamado código, para Pomerania, luego revisado y adaptado en 1748 para servir para la reorganización judicial en la Marca de Brandenburgo, y donde la técnica anterior se repitió de nuevo en la fase final de la codificación con el reglamento general de 1781, revisado posteriormente, con la edición definitiva del Allgemeine Gerichtsordnung de 1793/1795. Así fue en Baviera, con el Codex juris Bavarici judicialis (1753). Así, en Austria, con el Reglamento Judicial Civil (1781), que se mantuvo en vigor durante más de un siglo, guiando a un juez se convirtió en funcionario y, como garantía del súbdito, con estricta sujeción a la ley, pero al mismo tiempo con fuertes poderes que lo desvinculaban de las reglas del principio dispositivo. Incluso en el Reino de Nápoles, a pesar del proyecto de P. Cirillo del Codex legum Neapolitanarum, Tanucci comenzaría entonces preliminarmente una serie de reformas judiciales para limitar la discrecionalidad de los jueces, objetivo que se logró solo parcialmente en 1774 al imponer la obligación de motivación de las sentencias en todos los tribunales superiores (obligación, sin embargo, revocada en 1791).
74 Expresiones de esta oscilación son, por un lado, la referencia a la ley en el Corpus iuris Federiciani de 1749-1751, párrs. 7-8 y Prólogo, par. 29 (inciso 3: "La razón nos enseña que cuando en un asunto la ley ha establecido principios generales, en tales principios están incluidos todos los casos a los que se aplica la ratio de estos principios"); y más explícitamente en el ALR/1794 prusiano, par. 49 de la Einleitung ("Si el juez no encuentra ninguna ley que pueda servir para la decisión del caso litigioso, debe decidir, de acuerdo con su mejor examen, de acuerdo con los principios generales aceptados en el código, y de acuerdo con las disposiciones existentes para casos similares"); en segundo lugar, la perspectiva abierta del CMBC /1756 y su Patent de promulgación, y las Anmerkungen, y, sobre todo, después del proyecto del Codex Theresianus, ambiguo sobre el punto (pars. 5, 85-87), la referencia a los "principios generales de la ley natural" del parágrafo 19 del Proyecto Martini de código austriaco; a los "principios de la ley natural" del parágrafo 7 del ABGB/1811, y a los "principios generales de justicia" de la Patente soberana para la promulgación del mismo. El desarrollo de la segunda perspectiva es la del artículo 15 del código civil albertino de 1838: "principios generales de derecho", luego seguido por el código civil de 1865, "Disposiciones sobre la ley", art. 3, y por muchos otros códigos, y haciendo referencia a los principios del sistema de derecho romano: referencia a "principios" como una herramienta de examen crítico de la experiencia-tradición del sistema (Schipani, La codificazione, cit., 119 ss.; trad. esp. cit.; e Id., "Codice, 'arbitrio' dei giudici, ruolo della 'giurisprudenza' nell'impostazione di Alberto De Simoni, codificatore italiano", en Studi Picardi, Pisa, 2016).
75 Creo que, obviamente, con referencia a Italia, antes que nada a la ley de 1938 sobre la raza y a la redacción original del artículo I inciso 3 del código civil de 1942. El problema de la crítica jurídica de las disposiciones de la ley está, sin embargo, mucho más extendido y generalizado, y constituye un momento vital en el sistema, y no se funda en el temor a una dimensión 'tecnocrática' de esta posibilidad de crítica dentro del derecho mismo; por su procedencia distinta de la voluntad del pueblo y dirigida también a las manifestaciones de esta: de hecho, considero que la orientación a la que se hace referencia en el texto de Ulpiano antes mencionado (D. 1, 1, 1, 1) indica un camino diferente, encontrándose con la definición de Celso. Sin embargo, esta posibilidad de crítica y la dialéctica resultante son una dimensión esencial de nuestro sistema.
76 Ya he recordado en otras ocasiones el significado y la función que tiene, como pilar de un puente entre los códigos justinianeos y los códigos modernos, la síntesis de siglos de reflexiones realizada por R.-J. Pothier en la reorganización de D. 50, 17, De diversis regulis iuris antiqui, en su Pandectae Iustinianeae in novum ordinem digestae, Paris, 1748-1752.
77 Me refiero A. Corbino y B. Santalucia (eds.), Iustiniani Augusti Pandectarum Codex Florentinus, Firenze, 1988. El interés en ello fue expresado por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de China, Zhou Qiang, quien durante un corto viaje oficial en Italia, después de las visitas institucionales quiso ver pruebas relacionadas con el derecho romano y, entre otras cosas, al mostrarle una copia del codex citado, comprendió de inmediato su gran importancia. Gracias al editor Olschki, y al contacto suyo que me facilitó el colega Corbino, la obra se pudo tener en homenaje y ahora se conserva en el fondo histórico de la Biblioteca de la Corte (ver S. Schipani, "La Littera Florentina nella Biblioteca della Corte Suprema della Cina", en Cinitalia (2015) 68).
REFERENCIAS
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